UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

DAIANE CRISTINA BATISTA

CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS

PERECÍVEIS

CURITIBA

2015

DAIANE CRISTINA BATISTA

CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS

PERECÍVEIS

DAIANE CRISTINA BATISTA

CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS PERECÍVEIS

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de titulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Claudio Henrique de Castro.

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

DAIANE CRISTINA BATISTA

CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS

PERECÍVEIS

Este Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi julgado e aprovado para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti o Paraná.

Curitiba, ___ de _____________ de 2015.

__________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia da Faculdade de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: _________________________________________ Prof. Claudio Henrique de Castro Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Professor: _________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Professor: _________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

A força do direito deve superar o direito da força. Rui Barbosa

À minha família, por sua capacidade de acreditar е investir em

mim.

Mãe, em alguns momentos, seu cuidado e dedicação me deram

a esperança para prosseguir.

Pai, sυа presença significou segurança е certeza dе qυе não

estou sozinha nesta caminhada.

AGRADECIMENTOS

À Deus por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades.

A esta universidade, seu corpo docente, direção e administração que oportunizaram

a janela em que hoje vislumbro um horizonte superior, eivado pela acendrada

confiança no mérito ético aqui presente.

Ao meu orientador Prof. Claudio Henrique de Castro, pelo suporte no pouco tempo

que lhe coube; pelas suas correções e incentivos.

Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.

A minha querida irmã, pois me considero afortunada por ter uma irmã como você.

Ao meu noivo por entender as ausências em virtude deste trabalho e pelo apoio e

palavras de incentivo.

E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito

obrigado.

RESUMO

Esta pesquisa tem como objetivo geral, conhecer todas as formas de contratação de alimentos perecíveis realizadas pelos órgãos públicos, através das diversas modalidades de licitações. Um dos objetivos específicos desta pesquisa é o de compreender como é realizado o descritivo dos alimentos a serem licitados, através da análise de diferentes termos de referência com objetivo de eliminar toda a possibilidade de contratação de alimentos de má qualidade. Analisou-se, também, a forma como a Administração Pública realiza acompanhamento, para garantir a boa qualidade dos produtos contratados nas diversas etapas de entrega. Constatou-se nesta pesquisa que há a possibilidade de contratação de alimentos perecíveis por dispensa de licitação de gêneros alimentícios em casos específicos.

Palavras – chave: Gêneros Alimentícios. Licitação. Pregão.

ABREVIATURAS

ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária

CNNPA – Comissão Nacional de Normas e Padrões de Alimentos.

CEASA - Centrais de Abastecimento do Paraná S.A

PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar

SEJU- Secretaria do Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos.

TCU – Tribunal de Contas da União

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10

2 APRESENTAÇÃO DO TEMA ............................................................................... 12

3 CONSIDERAÇÕES SOBRE ALIMENTOS PERECÍVEIS .................................... 13

3.1 NECESSIDADES ................................................................................................ 14

3.1.2 Escolas Públicas ............................................................................................. 16

3.1.3 Hospitais Públicos .......................................................................................... 17

3.2 INSTALAÇÕES E CONSERVAÇÃO DOS ALIMENTOS ..................................... 18

4 MODALIDADES DE LICITAÇÕES E SITUAÇÕES FÁTICAS ............................. 20

4.1 DO PREGÃO ...................................................................................................... 20

4.1.1 Pregão Presencial ........................................................................................... 22

4.1.2 Pregão Eletrônico ........................................................................................... 24

4.2 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO ................................................................ 26

4.3 DISPENSA DE LICITAÇÃO ................................................................................ 28

4.3.1 Compra emergencial ....................................................................................... 31

5 ESBOÇO DE SOLUÇÕES PRÁTICAS ................................................................ 34

5.1 TERMO DE REFERÊNCIA ................................................................................ 34

5.2 PERÍODO DE PROVAS .................................................................................... 36

5.3 GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO .................................................... 39

6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 42

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 44

10

1 INTRODUÇÃO

É vedada à Administração Pública a contratação de terceiros para prestação

de serviços livremente; dessa forma, o procedimento licitatório é colocado como

pressuposto para as contratações que ocorrem quando o ente público necessita firmar

contrato com o particular.

As normas para os procedimentos licitatórios realizados pela Administração

Pública são regulamentadas pela Lei nº 8666/93, que estabelece os pressupostos

para contratação de obras, serviços, além de compras, publicidade, alienação e

locação no poder público. Subordinados a ela estão os entes administrativos, a União,

o Distrito Federal, os Estados e os Municípios.

Mediante condições estabelecidas em ato próprio, a Administração Pública

convoca interessados para apresentar propostas para aquisição de bens ou serviços.

O processo licitatório foi escolhido como modo de garantir a isonomia e o

acesso de terceiros aos contratos públicos, bem como selecionar a proposta mais

vantajosa para a administração, demonstrando a eficiência e moralidade nos negócios

administrativos, respeitando princípios importantes do direito administrativo, tais

como:

Princípio da legalidade, que determina que o administrador só poderá agir de

acordo com os limites impostos pela lei.

De acordo com Justen Filho:

O princípio da legalidade disciplina integralmente a atividade administrativa, tal como consagrado constitucionalmente (CF/88, art. 5º, inc. II, e 37). Logo a atividade licitatória deve necessariamente sujeitar-se ao dispositivo de ordem pública. (2012,p.72)

Princípio da Impessoalidade: segundo este princípio fatores pessoais do

administrador não devem interferir no procedimento licitatório, que dever ser realizado

em prol do interesse público.

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

A impessoalidade funda-se no postulado da isonomia e igualdade tem desdobramentos explícitos em variados dispositivos constitucionais como o artigo 37, II, que exige concurso público para ingresso em cargo ou emprego público, ou no artigo 37, XXI, que exige que as licitações públicas assegurem

11

igualdade de condições a todos os concorrentes. (2015, p. 117)

Princípio da publicidade: os atos da administração devem ser divulgados para

conhecimento público, salvos os que por lei devam ser guardados sob sigilo.

Para Carvalho Filho:

Os atos administrativos são publicados na imprensa ou fixados em determinados locais, mas princípio da publicidade pode ser concretizado através de instrumentos jurídicos específicos como o direito de petição, as certidões e ação administrativa. (2012, p. 25).

O presente trabalho tem a finalidade de demonstrar como são realizadas as

contratações de alimentos perecíveis e de quais dispositivos o poder público se vale

para essas aquisições. Tendo como justificativa do estudo o maior aprofundamento do

tema e a possibilidade de contribuir de forma mais consciente através da observação

da forma como a administração costuma gerir o erário a fim de evitar contratações

equivocadas e perda de dinheiro público.

12

2 APRESENTAÇÃO DO TEMA

Este estudo tem como objetivo demonstrar as formas de contratação que o

estado utiliza para aquisição de alimentos perecíveis para os órgãos de sua

responsabilidade, bem como demonstrar os problemas existentes nos procedimentos

licitatórios empregados e de que forma eles podem ser evitados, através de análise

de doutrinas e jurisprudências, para melhores embasamentos aos argumentos a

seguir expostos.

13

3 CONSIDERAÇÕES SOBRE ALIMENTOS PERECÍVEIS

Antes de iniciarmos os estudos referentes às contratações de alimentos, é

importante ressaltar algumas considerações quanto aos alimentos perecíveis.

Um conceito de alimento perecível é contratado na Resolução RDC nº 216/

2004 da Agência Nacional de Vigilância de Sanitária (ANVISA):

São considerados produtos perecíveis os produtos alimentícios, alimentos in natura, produtos semi-preparados ou produtos preparados para o consumo que, pela sua natureza ou composição, necessitam de condições especiais de temperatura para a sua conservação.

São classificados em duas classes: produtos pré- embalados como, por

exemplo, laticínios, carnes, peixes aves, ovos e os produtos não embalados como

frutas e hortifrutigranjeiros.

Para conservar a qualidade, os alimentos devem ser manipulados respeitando

as recomendações adequadas para evitar contaminações, evitando a proliferação de

microrganismos. Para isso, é essencial a atenção quanto ao transporte,

armazenamento e higiene dos locais por onde esses produtos circularão.

O armazenamento adequado permite que sejam preservadas as características

nutricionais e o sabor dos alimentos, bem como a inibição ou retardo do crescimento

e atividade dos microrganismos já referidos.

O prazo de validade corresponde ao período de tempo em que o produto ainda

pode ser consumido, considerando-se uma margem de segurança para isso. Não é

possível determinar o tempo exato de validade dos alimentos perecíveis, tais como os

hortifrutigranjeiros, pois dependerá da forma de armazenamento que, segundo

orientação da ANVISA, deve ser feita sempre em refrigeração, o que possibilita um

prazo maior de durabilidade dos alimentos, que pode se estender até por sete dias,

observados os critérios de textura, suculência, cor, entre outros.

A Resolução RDC da ANVISA n° 259, de 20 de setembro de 2002, aprova o

Regulamento Técnico sobre Rotulagem de Alimentos Embalados. Essa resolução

tornou obrigatória a presença do prazo de validade no rótulo de alimentos, como forma

de garantir o consumo de alimentos de qualidade adequada.

O prazo de validade será indicado pelas empresas fornecedoras dos produtos

levando em conta o tempo de conservação dos alimentos de acordo com as garantias

14

técnicas de industrialização aplicadas ao produto, desde que preservadas suas

propriedades nutritivas, não expondo a risco a saúde da população.

3.1 NECESSIDADES

É dever de o Estado promover o bem-estar social através da qualidade de vida,

assegurando os serviços de segurança pública, saúde, alimentação, habitação,

transporte, saneamento básico, suprimento energético, trabalho remunerado, lazer,

atividades econômicas e acessibilidade. Verbas orçamentárias devem ser destinadas

preferencialmente a tais atividades, segundo planos e programas de governo.

3.1.1 Penitenciárias

Segundo Marcão, “A assistência material ao preso e ao internado consistirá no

fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas”. (2004, p.18 e 19)

A Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984, em seu art. 10 institui a Lei de Execução

Penal, que reza: “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando

prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”.

Ao preso dever oferecida assistência material que consiste no fornecimento de

alimentação adequada, instalações higiênicas e vestuário, inclusive ao preso egresso.

Até o fim da década de 1980 o Estado era o responsável pela alimentação dos

detentos nos presídios do País, que era fornecida através do sistema de autogestão

e preparada pelos próprios presos no estabelecimento penitenciário, o que deixou de

ser viável devido à falta de estrutura adequada, agravada após rebeliões.

A partir de 2004 iniciou-se o movimento de terceirização do fornecimento de

comida, com a contratação de empresas especializadas no fornecimento de

alimentação, do tipo marmita.

O maior problema enfrentado nessas contratações terceirizadas é que em

alguns Estados, muitas vezes, não se considera a qualidade dos produtos que serão

oferecidos, mas o menor preço nas licitações.

No Estado do Paraná, segundo Decreto nº 1.276/95, que instituiu o Estatuto

Penitenciário do Estado do Paraná, o art. 33, inciso I, alínea “b” versa sobre a

assistência material ao preso, ao fornecimento de água potável e à alimentação

variada, suficiente e com qualidade atendendo as necessidades nutricionais.

15

Segundo entendimento de Paredes, “A função essencial da nutrição atualmente

é a fiscalização da alimentação, sendo o setor de nutrição criado ainda de maneira

informal e subordinado diretamente a Coordenadoria do Departamento de Execução

Penal”. (2005, p. 27).

Os nutricionistas do Departamento Penitenciário do Paraná devem realizar

visita às dependências das empresas fornecedoras de alimentação e aos

estabelecimentos prisionais para confirmar se estão sendo respeitadas as normas de

fornecimento, recebimento e distribuição das refeições, conforme estabelecido na

Resolução SEJU nº 121/2007.

O processo licitatório para fornecimento de alimentação às Unidades

Penitenciarias ocorre por pregão. Em muitos Estados essas contratações se revelam

uma verdadeira fraude, em que empresas contratadas não apresentam condições

sanitárias para garantir a qualidade dos alimentos preparados, e são frequentes os

casos em que os detentos recebem os alimentos já estragados.

A título de informação, o site do Ministério Público do Estado do Paraná, em

notícia do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Júri e das

Execuções Penais, publicada em 14 de abril de 2015, solicita aos promotores do

Estado, a verificação in loco dos alimentos que estão sendo fornecidos aos detentos

das respectivas comarcas, devido a informações de que o fornecimento de

alimentação aos presos estaria fora dos padrões estipulados pelo contrato. Houve,

inclusive, uma ação civil pública contra o Estado do Paraná, em que a promotoria

solicitava a rescisão do contrato das empresas Degusty Assessoria e Alimentos Ltda.

e Verde Mar Alimentação Ltda., fornecedoras de alimentos aos presídios do Estado,

pelo reiterado descumprimento das disposições contratuais. O juiz indeferiu o pedido

e a Administração nomeou um funcionário para fiscalização do contrato.

Neste sentido é considerado de suma importância atitude de do Ministério

Público no acompanhamento dos processos, medida que obriga as entidades a

respeitarem as determinações impostas em lei, bem como evita os abusos nos

processos.

3.1.2 Escolas Públicas

16

O dever do Estado com a educação está expresso no art. 208, inciso VII da

Constituição Federal de 1988, que estabelece:

Art. 8º O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

O fornecimento de alimentação para os alunos da rede pública é dever do

Estado para com a educação. Estando incluídos nesse grupo os alunos da educação

infantil (creches e pré-escolas), da educação indígena, das áreas remanescentes de

quilombos e os da educação especial, desde que matriculados em escolas públicas

dos Estados, Municípios e do Distrito Federal.

A Lei nº 11.947/09, em seu art. 3º, dispõe sobre atendimento da alimentação

escolar. A alimentação escolar é direito dos alunos da educação básica pública e dever

do Estado e será promovida e incentivada com vistas ao atendimento das diretrizes

estabelecidas em lei.

As aquisições de alimentos para as escolas públicas são realizadas através do

Programa de Alimentação Escolar-PNAE do Governo Federal que transfere recursos

financeiros em caráter suplementar aos Estados, Municípios e Distrito Federal,

destinados exclusivamente à aquisição de gêneros alimentícios que compõem a

merenda escolar. Cabendo às entidades executoras a administração dos recursos

recebidos e a complementação financeira para a melhoria da alimentação nas

escolas. As escolas públicas do Estado do Paraná recebem regularmente o

fornecimento de gêneros alimentícios, de 3 a 5 distribuições anuais.

Segundo a Resolução CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009 do Ministério da

Educação, no art. 9º § 3º, é permitido ao Estado repassar os recursos oriundos do

PNAE diretamente às escolas. Estas, porém, devem ter estrutura necessária para

realizar processo licitatório nos termos da lei de licitações e contratos públicos na

modalidade pregão.

Para aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar e do

empreendedor rural, a contratação pode ser realizada dispensando-se o procedimento

licitatório, desde que os preços estejam compatíveis com os do mercado e atendam

todas as normas de qualidade da aquisição de alimentos.

17

A contratação de gêneros alimentícios para as escolas públicas no Estado do

Paraná, em alguns casos, tem se realizado mediante chamada pública para seleção

de cooperativas e associações, mediante dispensa de licitação, instituído pelo

Programa Estadual de Alimentação Escolar – PEAE, que é uma extensão do PNAE

Programa Nacional de Alimentação Escolar, conforme prevê art. 21 da Resolução nº

38/2009:

Art. 21. As Entidades Executoras deverão publicar a demanda de aquisições de gêneros alimentícios da Agricultura Familiar para Alimentação Escolar por meio de chamada pública de compra, em jornal de circulação local, regional, estadual ou nacional, quando houver além de divulgar em seu sítio na internet ou na forma de mural em local público de ampla circulação.

Contudo, não há impedimento de aquisição dos produtos perecíveis por meio

da modalidade pregão em qualquer de seus meios, sejam eles eletrônico ou

presencial. Quanto à fiscalização do contrato será a mesma sistemática das demais

licitações.

3.1.3 Hospitais Públicos

O fornecimento de alimentos em hospitais destina-se ao preparo das dietas

especiais de acordo com o tratamento dos pacientes. Nos hospitais existem as

Unidades de Alimentação e Nutrição que cuidam do fornecimento de alimentação de

qualidade adequada.

Destaca Scheider que:

É indispensável que o fornecimento de hortifrutigranjeiros para os hospitais atenda às necessidades higiênico-sanitárias, garanta a uniformidade dos produtos quanto a tamanho e forma, bem como a integridade de suas características organolépticas. (2006,p.253)

Alguns hospitais fazem a aquisição de hortifrutigranjeiros através de processo

licitatório, existindo pontos importantes que os fornecedores devem atender quanto à

higiene dos produtos, das caixas de transporte e do caminhão, bem como em relação

à segurança dos produtos e disponibilidade de atender pedidos fora do planejamento.

Os hospitais fazem visitas técnicas aos fornecedores para maior controle dos fatores

de correção, que medem a relação entre o peso bruto e o peso limpo do alimento, pois

grande parte da matéria prima utilizada na preparação dos produtos necessita ser

manipulada antes de ser preparada. Esse fator deve ser incorporado aos custos dos

produtos.

18

Os produtos devem atender as especificações previamente definidas como

garantia de qualidade. Caso venham em más condições eles deverão ser devolvidos

aos fornecedores, por isso é importante a imposição da comprovação da proveniência

dos produtos e as garantias de certificação.

Apesar de considerar importante a aquisição de alimentos com controle de

agrotóxicos e isentos de resíduos químicos, muitos estabelecimentos não fazem as

análises necessárias para certificar-se da existência ou não dessas substâncias

nocivas à saúde.

A partir do estudo sobre as contratações de gêneros alimentícios perecíveis

pelos hospitais, conclui-se que o processo não é eficiente devido a falta de rigor no

cumprimento das normas técnicas pelos fornecedores e pelo fato de a própria

instituição não ter mão de obra capacitada para fiscalizar os produtos entregues; isso

coloca em risco a saúde de pessoas que dependem daquela alimentação e se

encontram em condição de vulnerabilidade.

3.2 INSTALAÇÕES E CONSERVAÇÃO DOS ALIMENTOS

Os produtos podem ser armazenados em vários pontos até sua distribuição

final. Cada local implica em uma forma de manuseio que pode favorecer a

contaminação por micro-organismos durante o processo.

De acordo com Rezende:

Para uma adequada logística de distribuição de produtos perecíveis é necessário respeitar todas as atividades, desde entender as restrições e condições para preservação, desenvolver embalagem para atender todas as funções, armazenar e transportar adequadamente (2010, p. única).

Segundo regulamento ANVISA no que tange a boas práticas para o serviço de

alimentação, Resolução RDC nº 216/2004, item 4.1.1:

As edificações e instalações devem ser projetadas de forma a possibilitar um fluxo ordenado e sem cruzamento em todas as etapas da preparação de alimentos e a facilitar as operações de manutenção e limpeza, deve existir separação entre as diferentes atividades, para evitar a contaminação.

As instalações físicas devem possuir revestimento impecável que possibilite a

lavagem para manutenção do ambiente; as áreas tanto internas quanto externas não

devem conter objetos em desuso ou que não pertençam ao ambiente; é vedada a

19

presença de animais de qualquer natureza. As manutenções devem ser periódicas e

programadas e as instalações devem estar protegidas por tubulação interna.

A Norma de Transporte de Produtos Refrigerados NBR 14701 entrou em vigor

em 2002 e regulamentou o transporte de produtos alimentícios refrigerados com

procedimentos e critérios de temperatura, com objetivo de manter a temperatura do

alimento durante toda a cadeia de abastecimento, desde o produtor até a entrada no

varejo, no caso dos alimentos perecíveis que necessitam de temperatura especial

para sua conservação.

Desde o processo de produção até o momento do transporte e

armazenamentos de gêneros alimentícios, em especial os perecíveis, é importante

que sejam tomados cuidados para manter as condições adequadas de higiene e

conservação, a fim de evitar ou minimizar a incidência de contaminações por produtos

químicos, ou por moscas, baratas e roedores, evitando assim a transmissão de

doenças.

20

4 MODALIDADES DE LICITAÇÕES E SITUAÇÕES FÁTICAS

A Administração Pública é a estrutura do Estado que está voltada ao

atendimento das necessidades coletivas, respeitando o princípio da indisponibilidade

do interesse público que a impede de escolher diretamente seus fornecedores. Por

esse motivo é obrigatória a realização de licitação para contratação de bens e serviços

fornecidos por terceiros, garantindo a legalidade, moralidade e a razoabilidade nos

atos realizados pela Administração Pública.

Com a Constituição de 1988 pode-se observar no art. 37, inciso XXI, a

obrigatoriedade de licitar:

Art. 37. XXI: Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Conceito de licitação segundo Carvalho Filho:

Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a aceleração do contrato, ou a obtenção de melhor trabalho técnico ou científico. (2002, p. 194).

Di Pietro conceitua licitação da seguinte forma:

(...) o procedimento administrativo vinculado por meio do qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem ás condições fixadas no instrumento convocatório, à possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. (2015, p 408).

Dessa forma, é através dos procedimentos licitatórios que a Administração

Pública divulga seu interesse em adquirir determinado bem ou serviço necessário, e

selecionam-se os interessados em firmar contrato com ela. A licitação é um

procedimento administrativo firmado por atos da Administração Pública e particulares,

divulgando-se o que se pretende contratar através de edital. O particular, tendo

interesse, providencia toda a documentação para se habilitar.

21

4.1 DO PREGÃO

O Decreto nº 3.555/00 aprovou o Regulamento para modalidade de licitação

denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

A Lei nº 10.520/02 regulamentou a possibilidade da União, Estados, Municípios

e o Distrito Federal empregarem a modalidade de Pregão para aquisição de bens e

serviços comuns, que são aqueles em que o padrão e a qualidade podem ser definidos

em Edital.

Meirelles (atualizado por diversos autores), define bens e serviços comuns:

(...) o que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, a possibilidade de substituição de uns por outros com mesmo padrão de qualidade e eficiência. Dividem-se em bens de consumo que são de uso frequente e bens permanentes como veículos e mobiliários (2002, atual./ por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. (Meirelles, p.311)

Atualmente alguns autores têm levantado a problemática do conceito de bem e

serviço comum, justificando que ela deve ser inserida conforme o contexto, levando

em conta que, conforme os desenvolvimentos tecnológicos, o que antes não era

considerado bem comum pode passar a ser. Dependendo do caso concreto ele pode

ser considerado bem comum ou não. Nesse sentido estabelece o acórdão nº

2.932/2011, do Tribunal de Contas da União:

Portanto, a depender do caso concreto, poderá incidir a Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005, situação em que, sob pena de caracterizar ilegalidade, deverá ser utilizado o pregão. A depender, também, do caso concreto, incidirá apenas as normas contidas na Lei de Licitações, não cabendo o uso do pregão, mas apenas de uma das modalidades (e um dos tipos) previstas na referida Lei. (2011, Plenário, Min. Rel. Valmir Campelo).

A definição de pregão, segundo Justen Filho:

O pregão é uma modalidade de licitação do tipo menor preço, destinada à seleção de proposta mais vantajosa da contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de

satisfatoriedade das ofertas. (2009, p.9).

22

O pregão é uma modalidade de licitação que se diferencia das demais

modalidades em virtude da sua estrutura procedimental própria, de onde se destaca:

não possui limite de valoração; é conduzida por um único servidor, auxiliado por

outros, denominados respectivamente, pregoeiro e equipe de apoio; permite

negociação direta com a administração e é considerado um procedimento mais ágil,

célere e racional, com fases invertidas em relação ao procedimento tradicional, análise

primeira das propostas e após habilitação.

Essa modalidade se divide em duas espécies: o pregão comum, também

chamado presencial e o eletrônico, das quais faremos uma breve análise.

4.1.1 Pregão Presencial

O pregão presencial é a segunda modalidade de licitação mais utilizada pelos

órgãos da Administração Pública, como previsto em lei para aquisição de bens e

serviços comuns. Nessa modalidade os atos são praticados presencialmente.

O Decreto nº 3.555/2000 regula a aplicação da modalidade Pregão pela

Administração Pública Federal, devendo ser executado nos casos em que o objeto da

licitação se tratar de bem ou serviço comum, como consta na redação do art. 3º do

referido decreto:

Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. (BRASIL, 2007, p.1)

Orientação de Di Pietro sobre pregão presencial:

o pregão se desenvolve em meio a vários atos da Administração e dos licitantes, que compreende uma fase interna (também chamada de fase preparatória pelo art. 3º da lei nº 10.520), que é anterior a abertura do procedimento público, e uma fase externa, art. 4º da referida lei, que se inicia

com o aviso do edital de publicação’. (2015, p.471) ( grifo original).

Para esta modalidade não há necessidades de cadastramento prévio junto ao

órgão público para a participação.

No edital são disponibilizadas as orientações aos licitantes sobre local, hora e

data em que a sessão pública será aberta, bem como a descrição do objeto e

23

documentação exigida para habilitação. No momento de abertura do certame o

pregoeiro fará o credenciamento dos participantes, através da identificação do

responsável pela empresa, verificando a procuração para participar do certame.

Os interessados devem levar dois envelopes lacrados, sendo um com a

documentação exigida pelo edital e outro, com a proposta de preço. A confirmação de

que os envelopes estão realmente lacrados será feita por todos os presentes. No

momento da abertura das propostas o pregoeiro analisa se elas atendem ao edital e

seus valores, sendo escolhida a de menor valor.

O licitante que ofertar o valor mais baixo - e o oferta com preço até 10% abaixo

do mínimo estipulado, poderá iniciar os lances verbais e sucessivos.

Caso não haja no mínimo três propostas nessas condições, os autores das

melhores ofertas até o mínimo de três, oferecerão lances sucessivos e verbais. A partir

daí será declarado o vencedor.

Após a confirmação de documentação de habilitação, atendendo as exigências

previstas no edital, o licitante é declarado vencedor. Nesse momento, qualquer

licitante pode manifestar imediatamente a intenção de recorrer, e ser-lhe-á concedido

um prazo de 3 (três) dias para apresentação de recurso. Os demais licitantes abrem

igual prazo para apresentação das contrarrazões. A não manifestação imediata

importará na decadência do direito de recurso.

Decididos os recursos, é realizada pelo pregoeiro a adjudicação do objeto da

licitação ao licitante vencedor. Feito isso, a autoridade competente homologará a

licitação e será feita a convocação do adjudicatário para assinatura do contrato.

Com intuito de evitar que certos interessados participem de modo indevido da

licitação, foram previstas sanções para determinados comportamentos considerados

infrações administrativas.

São consideradas condutas ilícitas: “a) retardar a execução do procedimento;

b) não manter a proposta; c) cometer fraude fiscal e na execução do contrato; d)

conduzir-se de modo inidôneo; e) apresentar documentação falsa” (Carvalho Filho,

2002, p. 247).

Essas infrações implicam em sanções administrativas, tais como impedimento

e suspensão de licitar e de contratar com o Estado pelo prazo de cinco anos, enquanto

permanecer o motivo da suspensão.

24

O pregão é uma modalidade somente compatível com o tipo menor preço, ou

seja, há hipótese em que a seleção da proposta vencedora não se funda na qualidade

mais elevada da oferta realizada pelo licitante.

A principal diferença do pregão comum em relação ao eletrônico é a presença

física dos licitantes em local determinado pela Administração Pública. No eletrônico, a

sessão pública é realizada pelo distanciamento virtual e ainda pode-se destacar o

tempo de propostas, que no presencial pode demorar. Porém no procedimento

eletrônico é estabelecido o tempo de 30 (trinta minutos).

O pregão na modalidade presencial permite a participação dos pequenos e

médios produtores, que muitas vezes não têm acesso aos meios de informática que

permitam participar de outras formas de licitação. Na opinião dos membros da

comissão de licitação que realizam as compras de alimentos perecíveis, o pregão

presencial permite a maior negociação com o fornecedor, gerando assim maior

percentual de desconto em favor da Administração Pública.

4.1.2 Pregão Eletrônico

A Lei 10.520/02 em seu art. 2º prevê a possibilidade de uso de recursos da

tecnologia de informação na modalidade pregão.

A primeira norma que prevê a possibilidade de realização do pregão eletrônico

foi a Medida Provisória nº 2.026/00, art. 2º, parágrafo único. Mais tarde foi editado o

Decreto nº 3.697/00 que regulamentou o pregão na forma eletrônica.

O Decreto nº 5.540/05 normatizou o pregão eletrônico para aquisição de bens

e serviços comuns. Além da redução de custos essa modalidade facilita a participação

de maior número de fornecedores, além de proporcionar maior agilidade, rapidez e

transparência para o certame.

É obrigatória no âmbito da Administração Federal a utilização do pregão na sua

forma eletrônica para aquisições de bens e serviços comuns, só podendo optar-se

pela modalidade presencial depois de apresentar justificativa.

Art. 4º §1º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

25

Vale ressaltar que no primeiro momento essa determinação somente era

obrigatória no âmbito do Poder Executivo Federal. Atualmente a maioria dos órgãos

públicos realiza seus processos licitatórios por pregão.

Todos os atos praticados no pregão eletrônico devem estar dentro do sistema

computadorizado do pregão, sendo vedada apresentação de lances fora do sistema

eletrônico.

Para Fernanda Miranela (2015, p.420) “integração do processo de compras

governamentais ao ambiente tecnológico possibilita maior transparência, controle

social e oportunidades de acesso às licitações públicas”.

De acordo com Justen Filho (2011, p.466) “o pregão eletrônico produz-se com

a utilização da internet, realizando-se a competição por meio de propostas e

manifestações de vontade remetidas eletronicamente”.

O pregão eletrônico assegura o princípio da impessoalidade, pois não há

identificação dos licitantes até a aceitação das propostas que melhor forem

classificadas, impossibilitando assim a prática de conluio.

A utilização do pregão para aquisição de alimentos perecíveis, em alguns

casos, é realizada através da licitação do tipo menor preço. O grande problema das

contratações realizadas nesses termos é em relação às dificuldades que o fornecedor

encontra para entregar o produto no transcorrer do processo, principalmente nos

casos em que se trata de sistema de registro de preço, em que o fornecedor se

compromete perante a administração em manter os preços no prazo de um ano.

Porém, diante de situações adversas à sua vontade, como por exemplo, condições

climáticas desfavoráveis que podem prejudicar a produção e gerar um custo maior do

que o arrematado no certame, muitas vezes os produtores não conseguem cumprir o

contrato. Sem acordo quanto à renegociação dos preços, o processo é dado por

encerrado.

Com o objetivo de evitar situações como essas, o Departamento de

Administração de Materiais da Secretaria de Estado da Administração e Previdência

(DEAM/SEAP), que realiza o processo licitatório de aquisição de alimentos perecíveis

do âmbito do Governo do Estado do Paraná, tem promovido licitação com o critério

de maior percentual de desconto sobre os valores dos itens registrados na tabela de

preços do CEASA. Essa forma foi implantada segundo entendimento da própria

equipe no DEAM, que considera mais benéfico à Administração Pública a não

26

utilização do preço único para alimentos perecíveis que estão sujeitos a condições

climáticas e sazonais.

Sendo assim, a disputa é realizada por itens de cada lote, e o licitante que

propuser o maior percentual de desconto sobre a tabela do CEASA será declarado

vencedor do certame.

A partir da formalização do contrato, da nota de empenho e da solicitação do

produto pelo órgão participante, a contratada terá o prazo de dez dias para entregar o

produto que, se quando apresentado não atender às especificações do edital ou

estiver em má qualidade, poderá ser rejeitado pelo órgão comprador. Nesse caso o

fornecedor é obrigado a realizar as substituições dos produtos não aceitos no prazo

de até dois dias úteis.

O pregão eletrônico facilita o acesso de diversos fornecedores de diferentes

regiões para participação no certame. É importante que a administração considere o

tipo de objeto para definir como será o pregão; no caso de aquisição de computadores,

por exemplo, o pregão eletrônico é uma ótima opção porque fornecedores de todo

Brasil podem participar da licitação. No entanto, para aquisição de gêneros

alimentícios perecíveis, a opção adequada é o pregão presencial, pois permite a

participação de produtores locais, que muitas vezes não são familiarizados com a

tecnologia obrigatória do pregão eletrônico, além de incentivar o desenvolvimento

econômico da região.

4.2 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO

O Sistema de Registro de Preço (SRP) é um procedimento formal utilizado para

compras e serviços para as contratações futuras. Após um procedimento licitatório é

feita a Ata de Registro de preço, que possui validade de um ano. Nela estão descritos

os produtos registrados, valores, fornecedores e as condições para contratação.

De acordo com Mello, o Sistema de Registro de Preço pode ser definido da

seguinte forma:

O registro de preço é procedimento que a Administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Neste caso presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o vencedor, isto é o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços “registrados”. Quando a promotora do certame necessitar desses bens ou serviços irá obtê-

27

los, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e registrado (2015, p. 587).

O SRP está previsto no art. 15, inciso II da Lei nº 8.666/93 e foi regulamentado

pelo Decreto Federal nº 7.892/13; e no Estado do Paraná pelo Decreto nº 7.685/08.

A Administração pode se valer desse procedimento nas seguintes hipóteses:

quando houver a necessidade de contratações frequentes; quando há a possibilidade

de atender mais de um órgão; quando não puder definir o quantitativo devido a

natureza do objeto; quando for favorável a aquisição de bens em entregas parceladas,

ou quando se tratar de contratação de serviços remunerados por unidade de medida

ou regime de tarefa. Essas hipóteses estão previstas no art. 3º do Decreto nº

7.892/13.

O que difere o registro de preço e o procedimento licitatório convencional é que

os processos do Sistema de Registro de Preço visam selecionar as propostas e os

fornecedores para contratação, que podem ser realizadas por repetidas vezes,

enquanto no procedimento convencional é selecionado o fornecedor de acordo com o

menor preço e ao final, é realizada a contratação que atenda aos interesses

específicos propostos no edital.

O registro de preço pode ser realizado através de processo licitatório na

modalidade pregão ou concorrência, conforme previsão legal no art. 7º do Decreto nº

7.892/13.

Algumas das vantagens do Sistema de Registro de Preço para a Administração

Pública são as seguintes: não há necessidade de dotação orçamentária, apenas no

momento da contratação é definida a dotação; a validade da proposta é de até 12

meses, ao contrário dos processos convencionas que é de apenas 60 dias, e não há

necessidade de definição de quantidade específica podendo ser apenas uma

estimativa.

O Decreto nº 7.892/13, no art. 9º §1º, permite julgar a licitação pelo critério do

menor desconto para licitações que utilizem a modalidade Sistema de Registro de

Preço, sobre a tabela no mercado.

Dessa forma é possível a realização pelo Sistema de Registro de Preço pelo

maior desconto, para aquisição de alimentos perecíveis. (JACOBY, 2001).

Nesse sentido, podemos citar o Departamento de Administração de Materiais

da Secretaria de Estado e da Administração e Previdência (DEAM/SEAP), que

formulou o Pregão Presencial nº 001/2014, com objetivo de registro de preço para

28

futuro e eventual fornecimento de produtos hortifrutigranjeiros destinados a atender

diversas entidades do Estado, tais como, Policia Militar, Corpo de Bombeiros Militar,

Escola Superior de Policia Civil e demais unidades subordinadas a elas, no valor

estimado de R$ 1.032.530,13 (um milhão, trinta e dois mil, quinhentos e trinta reais e

treze centavos). As entidades participantes tiveram o prazo de 12 meses para

aquisição desses alimentos para suprir suas necessidades através do registro de

preço vigente. O desconto nesse processo chegou à redução de aproximadamente

50% em quase todos os itens licitados, comprovando a efetividade desse

procedimento para aquisição de alimentos perecíveis.

Pode-se entender que o registro de preço é uma opção adequada para

compras de alimentos perecíveis.

4.3 DISPENSA DE LICITAÇÃO

As contratações públicas em regras gerais são obrigatoriamente realizadas

através de licitação. Contudo, excepcionalmente, a legislação autoriza a compra direta

sem licitação. O art. 24 da Lei de Licitações e Contratos Públicos apresenta hipóteses

em que se pode realizar a dispensa de licitação, levando- se sempre em conta o custo

e o tempo da licitação, considerando que a demora poderia prejudicar a aquisição,

como por exemplo, as contratações em caso de guerra ou grave perturbação da

ordem pública, inciso III do art. 24, ou ainda quando não houver a potencialidade de

benefício, como nas situações previstas no inciso V, em que o certame é dado como

deserto se este não puder ser repetido sem prejuízo à Administração.

Segundo Justen Filho a dispensa de licitação pode ser aplicada da seguinte

forma:

A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público. Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc.) e da alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora em desenvolvimento dos atos da licitação. Podem existir outras espécies de custos, a serem examinadas caso a caso. Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em que a Administração efetivará (em tese) contratação mais vantajosa do que realizaria se a licitação não tivesse existido. Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será

29

desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir. Logo, o procedimento licitatório acarretará o sacrifício do interesse público. Impõe-se a contratação direta porque a licitação é dispensável. (2012, p. 234).

Segundo orientação do TCU, “É irregular a dispensa de licitação com base em

expectativa de futuros aumentos de preços de mercado e na necessidade de cumprir

cronogramas de projetos”. (Acórdão 292/2008 Plenário, min. rel. Aroldo Cedraz).

Alguns autores fazem distinção entre licitação dispensável e dispensa de

licitação.

A diferença entre licitação dispensável e dispensa de licitação segundo

Marinela:

Na licitação dispensada não caberá ao administrador a escolha se vai ou não licitar, pois a lei no art. 17, inciso I e II dispõe que não haverá licitação para os casos de alienação dos bens públicos moveis e imóveis. Já à licitação dispensável, é atribuído o juízo de valor ao administrador que decida ou não pela licitação. (2015 p. 401),

Em sentido contrário, Justen Filho leciona que “não há diferença entre licitação

dispensada e dispensável, a diferença é o propósito das hipóteses dos artigos 17 e

24, mas em ambos os casos o legislador autoriza a contratação direta” (2011, p. 501).

Para Carvalho Filho, “a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância

em que o procedimento poderia ser realizado, mas devido à particularidade do caso,

o legislador decidiu não torná-lo obrigatório. ” (2012 p. 248).

A contratação dispensável permite ainda que haja possibilidade de competição,

neste caso devem-se buscar no mínimo três orçamentos para confirmar o valor

comercial do objeto.

Nesse sentido encontra-se a Jurisprudência do Superior Tribunal Federal:

(...) 1. O art. 37, IX, da Constituição Federal autoriza a contratações sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. 2. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse publico que ocorre quando colocado em risco o principio da continuidade da atividade estatal. 3. Ação direta julgada procedente. ’’(ADI nº 3.086, Pleno Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau. Julg. 25/08/2004).

30

A desídia da Administração Pública não pode justificar a contratação com

dispensa de licitação.

De acordo com Carvalho Filho, para aquisição por compra direta:

Na aquisição de compra direta é necessário levar em conta dois aspectos, o primeiro deles, a excepcionalidade, no sentido de que os pressupostos para dispensa do artigo 24 fogem à regra e só por esse motivo se dispensou o princípio da obrigatoriedade, e o segundo aspecto, o da taxatividade, posto que os casos elencados pelo julgador sejam taxativos não permitindo a ampliação deles pelo legislador. (2012, p.248).

Na dispensa de licitação pelo art. 24, incisos I e II, foi estabelecido um limite de

valor em que o administrador poderá não licitar, que corresponde para as compras e

serviços comuns a 10% do valor da modalidade convite, que seria R$ 8.000,00 (oito

mil reais).

Para Di Pietro (2015, p. 437), “a dispensa nas compras de hortifrutigranjeiros,

pão e outros alimentos perecíveis, deve ocorrer no tempo necessário para realização

dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com a base do

preço do dia.”

Mas é importante que o Administrador respeite os procedimentos estipulados

nos artigos 14, 15 e 16 da Lei de Licitações e Contratos Públicos, referentes à compra,

quanto à caracterização do objeto, indicação dos recursos e publicação das compras.

Neste sentido é colocada a decisão do TCU:

“(...) O dispositivo legal (art.24 inciso XII) impôs que a licitação de contratação de produtos alimentícios só pode ser dispensada no tempo necessário para realização dos produtos licitatórios correspondentes Significa dizer que os órgão da Administração Pública devem instaurar o competente processo licitatório e durando o seu transcorrer o licitante poderá, em caso de necessidade em adquirir, diretamente, o gênero alimentício perecível. (Decisão nº187/1996, Plenário, Rel. Min. Bento José Bugarin)".

Vislumbram-se nesses dispositivos três requisitos fundamentais para a

regularidade da dispensa de licitação: o primeiro, temporal, que limitou a contratação

de alimentos perecíveis somente ao tempo para realização de outro processo; o

segundo, relacionado ao objeto, quanto à perecibilidade; os produtos estocáveis não

devem ser adquiridos nessa modalidade por apresentarem prazo de validade de

vários meses ; o terceiro, referente ao preço da compra em que o critério do valor deve

31

ser conforme atualização do dia e estar de acordo com os valores praticados no

mercado, comprovados através de orçamentos constantes no processo.

Para compras de alimentos perecíveis quando realizada a dispensa de

licitação, deve-se analisar o caso fático, para comprovar que não houve erro de

planejamento de compras por parte da administração, como no caso da prefeitura de

Americana, município do Estado de São Paulo, segundo o site Portal de Licitações.

Essa prefeitura publicou edital de dispensa de licitação no valor de R$ 1,4 milhões

para aquisição de produtos hortifrutigranjeiros que se destinavam a atender alguns

órgãos do município, fato este que pode ser considerado ilícito, tendo em vista que a

própria administração admitiu a necessidade da compra através de dispensa de

licitação, porém o contrato licitatório já havia encerrado. É dever de a Administração

Pública realizar o planejamento das compras e, sabendo-se da validade do contrato,

proceder antecipadamente o início de um novo processo.

A compra de alimentos voltados para as escolas em reserva indígena tem uma

peculiaridade, devido ao fato de que os hábitos alimentares do povo indígena variam

de acordo com os rituais e crença praticados pelas tribos. Nessas comunidades,

valorizar plantas tradicionais significa manter a cultura alimentar. Nesse sentido, e

para estimular a produção local e comunitária, considerando que não são utilizados

apenas alimentos como mandioca, milho, farinhas e peixes para alimentação pelos

grupos indígenas, o processo de compra desses alimentos poderia ocorrer por

inexigibilidade e licitação, considerando-se a preocupação voltada à preservação da

cultura alimentar desses povos, bem como apenas as próprias comunidades teriam

condições de produzir os alimentos para satisfazer essa peculiaridade. A

Administração pública deve colocar o bem-estar social e o respeito aos povos acima

do fator de lucro de uma licitação.

4.3.1 Compra emergencial

Dentre as hipóteses de contratação direta, temos a possibilidade de compras

emergenciais prevista no inciso IV, do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos

Administrativos:

Art.24 IV. Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para

32

as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

A dispensa por “emergência” encontra-se, pois, respaldada no seu custo

temporal, uma vez que a demora no atendimento de algumas situações pode acarretar

danos irreversíveis para a sociedade e para o Estado.

Essa modalidade é utilizada nas situações que realmente exijam urgência no

atendimento, em que não se possa esperar o procedimento lento e burocrático para

evitar danos à sociedade ou à Administração Pública como, por exemplo, em meados

de junho de 2013, quando manifestações populares ocorreram em todo país contra o

Governo Federal e Estadual, bem como a greve dos professores em 2015 no Estado

do Paraná. Com a necessidade de emprego de efetivo da Policia Militar acima do

habitual nesses acontecimentos, criou-se a necessidade de aquisição de gêneros

alimentícios de maneira emergencial.

Para Justen Filho (2012) “A dispensa por ‘emergência’ encontra-se respaldada

no seu custo temporal, uma vez que a demora no atendimento de algumas situações

pode acarretar danos irreversíveis para a sociedade e para o Estado”.

A lei é taxativa quanto à hipótese em que se devem adotar as compras

emergenciais. Não obstante, é comum verificar que a Administração Pública invoca o

referido dispositivo para justificar erros de falta planejamento da Administração,

apresentando a descaracterização da circunstância de emergência.

Com relação ao tema, a orientação normativa do Poder Executivo Federal nº

11/2009 da Advocacia Geral da União, prevê:

A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.

O prazo de vigência do contrato emergencial é de 180 (cento e oitenta) dias

contados da ocorrência da emergência, vedada sua prorrogação.

Neste sentido a decisão do TCU, referente à compra emergencial:

Admite-se, em caráter excepcional, e com fundamento no interesse público, contratação emergencial da prestação de serviços que não possam sofrer solução de continuidade, desde que justificada adequadamente no respectivo processo e apontados os problemas que poderão advir da paralisação de tais

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serviços, comprovando-se a ocorrência de prejuízo ao interesse público, À contratação será apenas durante o prazo necessário para a realização do novo processo licitatório, observando-se o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/1993(Acórdão 727/2009 Plenário, Rel. Min Raimundo Carreiro).

É vedada a prorrogação do mesmo processo de compra emergencial;

entretanto, ocorrendo novo estado emergencial dentro do prazo do primeiro, outra

contratação emergencial - desde que devidamente justificada - poderá ser realizada.

Nos casos de grandes enchentes, por exemplo, em que se decreta estado de

calamidade pública é autorizado à Administração Pública a contratação através de

compra emergencial de alimentos perecíveis. Os produtos devem ser adquiridos pra

suprir as necessidades em decorrência da situação de emergência, que pelo caráter

de excepcionalidade não deve se tornar rotineira.

Neste sentido se coloca a Orientação do Tribunal de Contas do Estado de

Santa Catarina:

Os materiais adquiridos e os serviços contratados devem ser destinados exclusivamente à solução dos problemas causados pela situação emergencial ou calamitosa. Em atenção ao disposto no artigo 26, da Lei nº 8.666/93, as justificavas da dispensa devem ser levadas ao conhecimento da autoridade superior no prazo de 3 (três) dias, para ratificação e publicação no prazo de 5 (cinco) dias.

Nos casos de calamidade pública a compra pode ser feita diretamente com o

fornecedor não havendo a necessidade de licitação, no entanto, pode ser justificado

nos casos em que o processo de licitação que se encontrava em andamento foi

interrompido, gerando a necessidade de novo processo. Durante esse tempo é

permitida a compra emergencial. Por exemplo, o DEAM/SEAP, abriu processo

licitatório para aquisição de pão francês para diversos órgãos do Estado do Paraná.

Durante o processo, a empresa solicitou reequilíbrio de preço, o que não foi concedido

pela Administração Pública, o processo, portanto, foi encerrado. Os órgãos que ainda

tinham saldo para aquisição pelo registro de preço puderam adquirir pão francês

emergencialmente, devido à peculiaridade do consumo.

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5 ESBOÇO DE SOLUÇÕES PRÁTICAS

5.1 TERMO DE REFERÊNCIA

O art. 8º inciso I, II e III, alínea “a” do Decreto nº 3.555/00 que aprovou o

regulamento da modalidade pregão, prevê a realização do Termo de Referência (TR)

na fase preparatória do pregão:

Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência; II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato; III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá: a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado.

Todo procedimento licitatório é composto de fases que devem ser respeitadas;

dentre elas, umas das mais importantes é a descrição do produto adquirido ou serviço

a ser contratado.

De acordo com Meirelles, atualizado por diversos autores:

Nulo é o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposições discricionárias ou preferenciais, o que ocorre quando a descrição do objeto da licitação é tendenciosa, conduzindo a licitante certo, sob a falsa aparência de uma convocação igualitária” (2006. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, p. 288).

A má gestão das atividades licitatórias dentro do órgão administrativo, o

desencontro entre o setor de licitações e a unidade requisitante do bem ou serviço,

incluiu-se através do Decreto nº 3.555/00, como documento essencial da licitação, o

termo de referência.

35

O termo de referência é uma espécie de projeto básico, um documento que

contém os elementos necessários e suficientes para caracterizar o objeto da licitação

(SCARPINELLA, 2002, p.185).

Nele devem estar refletidas todas as informações necessárias a respeito do

objeto de forma precisa e clara, sendo vedadas as especificações que, irrelevantes

ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento.

Segundo Santana (2006, p.107) “O termo de referência deve conter orçamento

detalhado, pesquisa de preços praticados no mercado, além de indicar métodos,

estratégias de suprimento e prazo de execução do contrato”.

A responsabilidade da elaboração do termo de referência é da unidade

requisitante da licitação, para que o objeto licitado atenda por completo as

necessidades do órgão comprador.

Por orientação do TCU, segundo informativo de licitações nº 11, de 2010, o

termo de referência deve conter os seguintes elementos: critérios de aceitação do

objeto; critérios de avaliação do custo do bem ou serviço pela Administração,

considerando os preços praticados no mercado; valor estimado em planilhas de

quantitativos e preços unitários se for o caso; prazo de execução do serviço ou de

entrega do objeto; definição dos métodos e estratégia de suprimento; cronograma

físico-financeiro se for o caso; deveres do contratado e do contratante; prazo de

garantia, quando for o caso; procedimentos de fiscalização e gerenciamento do

contrato; sanções por inadimplemento.

Sob o aspecto dos alimentos perecíveis, o termo de referência é importante

devido à diversidade de alimentos encontrados no mercado, como por exemplo, a

banana, que tem cerca de cinco variedades conhecidas no Brasil. Através do TR a

Administração pode descrever exatamente o produto pretendido, com as

especificações de acordo com as variedades do objeto.

O TR de alimentos perecíveis como, por exemplo, as hortaliças podem ser

confeccionadas solicitando os seguintes requisitos:

a) caracterização: devem ser procedentes de espécimes de vegetais genuínos;

b) análise quanto à caraterísticas sensoriais que devem ser frescas;

c) exigência quanto aparência, textura, aroma, que devem ser conforme a

variedade das espécies;

d) resíduos agrotóxicos, de acordo com os limites máximos fixados pela

ANVISA.

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O TR pode ainda trazer o rol de regulamentos da vigilância sanitária que devem

ser seguidos.

Pode-se ainda, exigir no termo de referência documentos como ficha técnica

dos produtos processado, Declaração de Padrões de Identidade e Qualidade. No caso

de compra de leite pode-se exigir Declaração de Controle de Qualidade do leite cru

ou refrigerado e quando da aquisição de carne, pode-se solicitar Declaração de

Controle de controle da brucelose e tuberculose bovina.

O termo de referência é de suma importância, pois a qualidade da contratação

depende dele. É obrigatória a utilização do termo de referência no âmbito Federal,

mas alguns Estados como, por exemplo, o Paraná já vem implantando a utilização do

termo de referência em algumas aquisições. No registro de preço também pode ser

utilizado o termo de referência, que funciona como complemento ao descritivo base.

5.2 PERÍODO DE PROVAS

No Brasil a legislação que trata de licitações não traz uma previsão legal para

exigência de amostras. Sendo assim, com o objetivo de evitar contratações

insatisfatórias em que os produtos apresentados não atendiam as necessidades do

órgão estatal, bem como evitar a aquisição de produtos de baixa qualidade, com

fundamento no art. 43, incisos IV e V, que dispõem que cabe a Administração verificar

se as propostas atendem aos requisitos estipulados em edital, pois apenas estas

poderão ser classificadas. É obrigação de a Administração Pública garantir a

adequação e satisfatoriedade das propostas formuladas.

As amostras podem ser exigidas quando for impossível determinar por meio de

regras abstratas e genéricas o padrão de qualidade mínimo exigido.

A Administração passou a generalizar a exigência de amostras, o que se tornou

algo essencial na modalidade pregão. Contudo, a exigência no pregão deve ser

considerada apenas quando se tratar de casos mais complexos, sob o risco que

prejudicar a rapidez do procedimento característico dessa modalidade.

Se a Administração não dispusesse do poder de exigir amostras, estaria

impedido o cumprimento dos deveres que sobre elas recaem (Justen Filho, 2009,

p.132).

37

Ainda que o objeto da licitação seja de natureza comum, não se exclui o

cabimento de amostras, considerando a variação de qualidade dos produtos

presentes do mercado.

Em fase de habilitação do processo licitatório não se admite exigências de

natureza não documental. Por isso, nessa fase há impedimento à exigência de

amostras, conforme demonstra entendimento jurisprudencial do TCU:

(...) a jurisprudência deste Tribunal entende não ser possível exigir a apresentação de amostras antes da fase de julgamento. (...) a restrições havida no certame podem ser sido, de fato, ocasionada pela exigência de aprovação de amostra como condição essencial à habilitação das empresas. Essa exigência, além de ser ilegal, pode ter imposto ônus em demasia aos licitantes, encarecendo o custo de participações na licitação e desestímulo à presença de potenciais interessados. (Acórdão nº 1.113/2008, Plenário. Rel. Min. André Luis).

O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas tem se colocado no

sentido de que a exigência de amostras deve ser imposta somente provisoriamente

ao licitante qualificado em primeiro lugar, para garantir o caráter de economicidade do

processo, e não afastar os interessados no certame.

Neste sentido é posto o acórdão do Tribunal de Contas da União nº 491/2005:

7 Ademais, essa cláusula impositiva não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, que vem entendendo que a exigência de amostra ou protótipos deve ser feita apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar (e não a todos, como ocorreu), de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.666/1993 (v.g. Decisão n. 197/2000 - Plenário - TCU e Acórdãos ns. 1.237/2002, 808/2003 e 99/2005, todos do Plenário). 8. A propósito, calha transcrever trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues no TC 001.103/2001-0, condutor do Acórdão 1237/2002 - Plenário - TCU, que bem ilustra esse posicionamento do Tribunal: ‘A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes. A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Não viola a Lei 8.666/93 a exigência na fase de classificação de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital.

38

O mesmo Tribunal, no informativo nº 75 de 2011, coloca que, para aquisição

e gêneros alimentícios para escolas, existindo a exigência de amostra de produtos,

devem ser estabelecidos os critérios objetivos da apresentação e avaliação, bem

como julgamento técnico das decisões relativas às amostras. Dispõe ainda que o

processo licitatório dever ser organizado por itens, sendo que a disposição por lotes

deve ser justificada pelo órgão licitante.

O edital deve fixar o procedimento que será adotado para avaliação e

julgamento das amostras, que devem observar o princípio da publicidade, sendo

vedada a realização de exames secretos ou sigilosos.

A quantidade vai depender da natureza do objeto e de qual procedimento será

adotado para avaliação. No caso em apreço, que é aquisição de gêneros alimentícios

perecíveis, se faz necessária a apresentação de mais de um tipo do mesmo item.

Contudo, em outras situações apenas um item é necessário para avaliação.

Como já mencionado em parágrafo anterior, a apresentação de amostras

deveria ocorrer no mesmo momento da aceitabilidade da proposta, percebendo que

esta prática poderia causar perturbação no seguimento normal do procedimento do

pregão, e o critério prático consiste em se reduzir os problemas com julgamento de

amostras. A apresentação é realizada na última etapa antes de proclamar o vencedor

do certame, quando já encerrada a fase de lances e documentação de habilitação,

preenchendo assim todos os requisitos para o contrato o licitante que apresentar

amostras, evitando-se as diligências em face de amostras de licitantes que não

dispunham de condições de serem contratados.

Sendo assim, como meio de auxiliar a contratação, desde que previamente

previsto em ato convocatório, a Administração Pública pode fazer uso da solicitação

de amostras para bem das contratações.

Para aquisição de alimentos perecíveis é cabível a solicitação de amostras, que

devem ser encaminhadas ao órgão responsável pela licitação. A Secretaria de

Educação do Estado do Paraná (SEED), por exemplo, promoveu processo licitatório

para aquisição de gêneros alimentícios perecíveis, destinados a atender as escolas

da rede pública estadual. O edital determina que as amostras dos produtos devem ser

enviadas a SEED obrigatoriamente durante a fase de habilitação, para que sejam

realizadas análises sensorial e laboratorial dos produtos. O edital estabelece ainda

que a qualquer tempo durante a execução do contrato poderão ser coletadas

amostras de alimentos para análise-microscópica, físico-química, microbiológica e de

39

resíduos químicos. Caso as amostras estejam fora dos padrões especificados em

edital, o fornecedor tem o contrato suspenso até solucionar a situação. Em caso de

reincidência ou não correção o contrato pode ser rescindido.

5.3 GESTAO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO

A gestão do contrato incluirá a administração do processo de contratação, com

reuniões para planejamento, organização, supervisão, acompanhamento, fiscalização

e intervenção na execução contratual, para garantir o cumprimento das obrigações

firmadas em contrato. Pode ser exercido por uma pessoa ou setor específico dentro

do Órgão da Administração Pública.

A fiscalização tem o objetivo de acompanhar se as cláusulas previstas em

contrato da Administração com terceiros estão sem respeitadas, observando

principalmente os critérios técnicos, de suma importância nas contratações de obras

e engenharia, por exemplo.

Cabe a Administração Pública o poder-dever de fiscalizar a execução dos

contratos; dever este que contribui para melhor realização e perfeita execução dos

deveres impostos, art. 58, inciso III da Lei 8666/93 que dispõe sobre normas gerais

relativas a Licitações e Contratos Administrativos pertinentes a obras, serviços,

inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, in verbis:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: III fiscalizar-lhes a execução;

É responsabilidade do agente da administração acompanhar o

desenvolvimento da atividade particular, anotando as ocorrências relevantes e

documentos eventuais equívocos a serem corrigidos (Justen Filho, 2012). Conforme

prevê o disposto do art. 67 da Lei nº 8.666/93:

Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

No mesmo sentido, no tocante á eficiência de fiscalização:

40

A prerrogativa legal conferida à administração de fiscalizar a implementação de avença deve ser interpretada como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto em deferência ao princípio de interesse público, a atuação fiscalizatória efetiva do representante da Administração tem o desiderato de evitar a utilização de materiais não condizentes com o projeto ou fora das especificações anteriormente acordadas, tudo isso com vistas a assegurar a regular aplicação de recursos e a boa qualidade das obras públicas. 32. Ademais, não pode a Administração esperar o termino do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já podem ser encobertos “(Acordão nº 2989/2010, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa).

A fiscalização deve se pautar pelos princípios da eficiência e eficácia,

assegurando assim a correta aplicação dos recursos públicos, garantindo o

pagamento do que realmente foi contratado e recebido em serviços, obras ou

equipamentos pela Administração. (MARQUES, 2013)

O particular designará um representante para tratar diretamente com a

Administração, que se dará de forma escrita, para evitar má interpretação; será

através do preposto que se chegará a soluções para resolução de problemas que

venham acontecer na execução do contrato.

É permitida a contratação de terceiro para auxiliar na fiscalização de contratos

conforme art. 67 da Lei nº 8.666/93, nos aspectos dos alimentos perecíveis. O

profissional capacitado para prestar esse auxilio é o nutricionista. Conforme

Resolução do Conselho Federal de Nutricionista art. 2, inciso I, é prevista a atuação

de nutricionista nas atividades de alimentação e nutrição, em serviços de alimentação

de autogestão que é, em muitos casos, o que acontece nos processos realizados pela

Administração Pública em que o próprio órgão é responsável pela elaboração,

contratação e distribuição dos alimentos através de pessoal próprio.

De acordo com a Resolução CFN nº 380/2005, que dispõe sobre a área de

atuação do nutricionista, a responsabilidade técnica é atribuída ao nutricionista,

profissional que responde pelas atividades de alimentação e nutrição. Cabe a este

profissional realizar o planejamento, coordenação, direção, supervisão e avaliação

nas áreas de alimentos e nutrição. Contudo, caso seja contratado um profissional

terceirizado para auxiliar na fiscalização é responsabilidade da Administração a

fiscalização no contrato.

41

6 CONCLUSÃO

A Administração Pública deve realizar o gerenciamento das compras

respeitando os princípios da moralidade administrativa e eficiência. Dos

procedimentos licitatórios previstos em lei, os que mais são utilizados pelo Estado

para aquisição de gêneros alimentícios perecíveis, são o pregão - eletrônico ou

presencial, a dispensa de licitação e a compra emergencial nos limites impostos pela

lei.

Apesar das diversas regulamentações existentes no sistema administrativo

brasileiro que orientam as aquisições, ainda é possível evidenciar erros e abusos nas

contratações realizadas pelo Estado, no que se refere ao cumprimento do contrato.

Situações em que a administração acaba fazendo mau uso do dinheiro público,

comprando produtos de má qualidade, algumas vezes impróprios para consumo e a

valores superiores aos praticados no mercado.

A forma mais eficaz de evitar os erros nas compras de alimentos perecíveis se

encontra na adoção de três fases importantes dentro do procedimento licitatório, são

elas: o termo de referência, a solicitação de amostras e a fiscalização da gestão dos

contratos.

O termo de referência deverá conter a descrição detalhada do projeto básico,

com todas as características necessárias para contratação de produtos de qualidade

que atendam as exigências conforme padrão estipulado pelos órgãos competentes de

controle de alimentos.

A solicitação de amostras ou período de provas é o momento no qual a

Administração poderá avaliar a qualidade dos produtos que serão entregues pelo

fornecedor. Nesse momento é possível pedir laudos de comprovação de qualidade,

referentes às normas de vigilância sanitária no que tange ao manejo, transporte e

armazenamento dos gêneros alimentícios.

A gestão e fiscalização do contrato correspondem ao procedimento mais

importante para garantir a qualidade dos produtos contratados, pois correspondem ao

acompanhamento do processo antes, durante e depois do certame, até o exaurimento

do contrato.

O agente fiscalizador tem a responsabilidade de acompanhar todo o processo

de entrega, que corresponder ao estipulado em contrato.

42

A melhor maneira de aquisição de gêneros alimentícios é através de pregão,

seja ele presencial, pelo sistema registro de preço, sendo o de maior desconto sobre

a tabela do mercado, salientando que não se considera para esse desconto a tabela

de empresas privadas, apenas de órgãos que obtiveram a competência para

levantamento desses valores. O registro de preço possibilita a aquisição no período

de um ano com os mesmos percentuais de desconto, independente de condições

climáticas e de produtividade no ano. Ainda assim possibilita, nos casos eventuais, a

renegociação dos valores. A Administração pode prever sua necessidade ao longo de

um ano, e não precisará recorrer à dispensa de licitação, restando apenas a compra

emergencial como forma alternativa para os casos extremos não previstos no

planejamento inicial.

Mas nenhum desses pontos será positivo se a Administração não prezar pela

gestão do contrato, não apenas formalmente, como pude constatar em alguns órgãos,

em que o gesto é apenas mera formalidade, e não há efetiva fiscalização.

43

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