Constituição na era positivista: O positivismo liberal-individualista inspirou os seguintes modelo...

Constituição na era positivista:

O positivismo liberal-individualista inspirou os seguintes modelo de Constituição:

i) Cartas liberais: À Constituição cabia:a) disciplinar o poder estatal (estabelecer a estrutura

básica do Estado, a espinha dorsal dos poderes e respectivas competências) e;

b) proclamar a essência dos direitos fundamentais (direitos de liberdade) dos indivíduos em face ao Estado, marcada por inteira indiferença pelo conteúdo das relações sociais daí seu aspecto “frouxo” – espírito anticoletivista. (BONAVIDES, 14ª ed. p. 229 e ss. ou 13ª ed. p. 204).

03 princípios fundamentais marcam esse período (CANOTILHO):

a) Subsidiariedade: intervenção estatal somente quando a sociedade não resolve seus problemas;

b) Estado mínimo: redução ao mínimo possível das atividades do Estado – enxugamento da máquina pública;

c) Neutralidade: Estado não deve intervir nas relações econômicas e sociais – segurança jurídica e Império do laissez faire, laissez passer.

A finalidade da Constituição (telos) é a racionalização e limitação do poder (SCHIER).

i.1) 1ª fase das cartas liberais:

a) conceito político de Constituição;

b) ênfase nas leis infra-constituicionais;

c) a ideologia da constituição se encontra nos preâmbulos e nas declarações de direitos, entendidos como meros princípios do direito, sem eficácia vinculante

i.2) 2ª fase: Constituição belga 1832

Consolida-se o conceito jurídico de Constituição, com a caracterização jurídica dos textos constitucionais e a transformação dos direitos de liberdade em direitos positivos e acionáveis (BONAVIDES, p. 205). Ainda prevalecia o Estado de direito de feição liberal.

Escolas Positivistas:A crença na ciência, a fé no progresso e evolução do homem são ícones da filosofia positivista[1], de modo que é possível enumerar as seguintes características desta corrente:

•baseia-se no método das ciências naturais e da matemática e considera-se o único permitido;

•busca a ‘verdade’ existente no objeto, que pode ser a lei (formalismo) ou algo dado na realidade (realismo);

•opõe-se a qualquer tipo de metafísica ou crença religiosa;

•seu objetivo é desenvolver métodos científicos do conhecimento até a exatidão;

•funda-se na união do princípio empírico com resultados de pesquisa lógica matemática;

•rejeita toda decisão de valor (p. ex. baseada em ideais de justiça) porque eram tidas como puramente irracional.

[1] Cujo grande expoente é Auguste COMTE e sua lei dos três estágios baseada na rejeição (em função do reconhecimento da impossibilidade de se conhecer o absoluto) da metafísica e da religião enquanto produtoras de conhecimentos e relações invariáveis e semelhantes, que só poderiam ser obtidas pelo espírito positivo e pelo conhecimento dele advindo. Cf. REALE, Giovane. ANTISERI, Dario. História da filosofia do romantismo até nossos dias. Vol III. 6ª ed. Trad. n/d. São Paulo: Paulus, 2003., p. 299.

Por tudo isso, no direito, o positivismo pode ser dividido em duas correntes:

01ª) – as correntes formalistas: norma jurídica é o próprio objeto dado (fato). Cumpre ao intérprete buscar o seu conceito verdadeiro através de uma interpretação ‘pura’ que envolva meramente a lógica dos conceitos e significados da língua, sem nenhum conteúdo de valor (relativo a justiça da decisão, ética, etc...).

A Escola da Exegese, predominante na França no período imediato após a promulgação do Código de Napoleão (1804) e Escola da Jurisprudência dos Conceitos (Alemanha) são exemplos de correntes formalistas.

Essas duas escolas inauguram a era das grandes codificações, tida como principal fonte do direito. Período das Cartas Constitucionais Liberais.

02ª) as correntes positivistas realistas: crítica ao positivismo jurídico formalista. Substituem a norma pela realidade ou algum outro dado demonstrável na realidade, como ‘interesse social’, ‘fato social’ ou ‘espírito do povo’. O direito, por conseguinte é reduzido à análise de algum desses objetos, de modo que aqui é a norma pura que é considerada abstrata, metafísica, ideal e vazia, sem conexão da realidade.

Exemplos: •Escola histórica (1814) de Savigny•Escola da Jurisprudência dos Interesses (Philip Heck)•Escola da Teoria do Interesse Social (Roscoe Pound)•Escola de Uppsala (Alf Ross)•Escola do Positivismo Sociológico (Duguit).

Normativismo prevaleceu. Desse modo, o juspositivismo formalista deve ser pensando a partir de cinco coordenadas caracterizadoras [1]:

[1] Conferir: BRONZE, Fernando José. Lições de Introdução ao direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, ps. 315 e ss.

1ª Coordenada político-institucional: Positivismo está ligado ao Estado moderno do contratualismo individualista, ou Estado representativo demo-liberal de Direito[1] o qual tentou dominar juridicamente o poder, estruturando-se em três princípios: a) o princípio da separação dos poderes, b) o da legalidade e c) o da independência e da função meramente aplicadora do poder judicial[2].

2ª) Coordenada especificamente jurídica: traduz a identificação do direito com a lei[3], enquanto expressão da vontade geral, possuindo as seguintes características: generalidade, abstração, formalidade e permanência[4].

[1] Idem, p. 324.[2] Ibidem.[3] Ibid., p. 331.[4] Ibid., ps. 333-334.

3ª) Coordenada axiológica: abarca os valores defendidos pelo positivismo: o formalismo revelado na igualdade perante a lei (decorrente do entendimento de liberdade como a faculdade de cada um obedecer apenas a leis gerais, universais, objetivas, pré-determinadas e estáveis) e a certeza do direito ou segurança jurídica, vista como garantia ao exercício, em termos previsíveis, da liberdade de cada um em função da aplicação da lei como o resultado da racionalidade abstrata e universal dos juristas[1].

4ª) Coordenada funcional, consubstanciada no contraste entre pensamento jurídico e pensamento político, uma vez que na teoria juspositivista, em razão do ‘dogma da onipotência do legislador’, a intenção constitutiva do direito era atribuição exclusiva do legislativo[2], cabendo ao judiciário meramente a aplicação da lei

[1] Idem, ps. 335-336.[2] BRONZE, Fernando José. op. cit., p. 337.

5ª) Coordenada epistemológico-metodológica: Como a lei é escrita, exige-se que dela se possa extrair uma verdade única única, justamente porque ela é tratada como um axioma que funciona como ponto de partida para a dedução, num processo silogístico formal.

Metodologia de aplicação do Direito na era dos Códigos:

-monismo jurídico;

•racionalidade sistemática e teoria do ordenamento jurídico: dogmas da completude do direito, da certeza das decisões e segurança jurídica;

•direito reduzido à norma e estudado por uma teoria analítica;

•princípios da hierarquia e coerência (exigência da igualdade formal);•procedimento característico é a subsunção;

•pax burguesa: ênfase nos preceitos de liberdade (para contratar, comercializar) e igualdade (formal) em detrimento da solidariedade.

Três destaques no seio do Três destaques no seio do positivismo analítico:positivismo analítico:

KELSEN: sistema dinâmico e KELSEN: sistema dinâmico e escalonamento hierárquico das regras escalonamento hierárquico das regras jurídicas;jurídicas;

BOBBIO: sistema baseado no princípio BOBBIO: sistema baseado no princípio da exclusão de incompatibilidades da exclusão de incompatibilidades (unidade, coerência e completude);(unidade, coerência e completude);

HART: sistema é união de regras HART: sistema é união de regras primárias e secundárias (dentre estas: primárias e secundárias (dentre estas: julgamento, alteração e julgamento, alteração e reconhecimento).reconhecimento).

Crise das cartas liberais (Início séc. XX)

Principais razões: a) politização da sociedade; b) crescente ênfase no coletivo e social; c) florescimento de ideologias

socialistas; d) antagonismo de posições ideológicas; e) reflexo no conteúdo da constituição:

tentativa de reconciliar o estado com a sociedade, ênfase no social/coletivo em detrimento ao indivíduo.

iii) Princípios da Constituição no Estado Social

a) princípio do compromisso conformador ou constitutivo: cabe ao Estado intervir na sociedade para melhor assegurar as formas de existência social;

b) princípio da democratização da sociedade: intervenção de caráter econômico para promover a igualdade material;

c) princípios do Estado de direito formal: função liberal de racionalização e limitação do poder

telos: conciliar liberalismo econômico com exigências de sociabilidade e democracia. (SCHIER).

Constituição de Bem-Estar SocialConstituição de Bem-Estar Social

3º fase: 3º fase: Estado de Bem-Estar Social (Keynes):Estado de Bem-Estar Social (Keynes): Seu objetivo é a diminuição das desigualdades Seu objetivo é a diminuição das desigualdades

através da realização das promessas da através da realização das promessas da modernidade (dtos fundamentais e sociais) sem modernidade (dtos fundamentais e sociais) sem abandonar o modo de produção capitalista.abandonar o modo de produção capitalista.

CaracterísticasCaracterísticas - Possui rede de assistência social e regime - Possui rede de assistência social e regime

previdenciário abragente;previdenciário abragente; Fortemente interventor na atividade econômica,Fortemente interventor na atividade econômica, Estado “grande” com empresas públicas em Estado “grande” com empresas públicas em

diversas atividades como: aço, petróleo, diversas atividades como: aço, petróleo, telecomunicações, bancos, energia elétrica, etc telecomunicações, bancos, energia elétrica, etc

- Tem seu auge na Europa entre os anos 60 e 70- Tem seu auge na Europa entre os anos 60 e 70 – – Entra em crise no início dos anos 80, séc. Entra em crise no início dos anos 80, séc. XX. XX.

- - New public management New public management (Inglaterra(Inglaterra))

Conseqüências:

Programaticidade dissolveu o sentido jurídico da constituição;

•eficácia das normas constitucionais retornaram ao debate;

•queda do grau de normatividade

•constituição se torna preponderantemente política em detrimento ao aspecto jurídico;

•descrença na força normativa da constituição escrita, rígida, formal, porque causa da distância com a realidade;

•surgimento de doutrinas que enfatizaram a constituição de fato, real, material (LASSALE).

Teorias críticas do Direito Teorias críticas do Direito ConstitucionalConstitucional

A tese de LassaleA tese de Lassale Obra: A essência da Constituição – inspiração Obra: A essência da Constituição – inspiração

marxistamarxista i) i) Concepção de constituição como “lei Concepção de constituição como “lei

básica”, suporte de validade de todas as básica”, suporte de validade de todas as outras leis e tipificada pela outras leis e tipificada pela necessariedade (como um princípio, necessariedade (como um princípio, deve atuar e irradiar-se através das leis deve atuar e irradiar-se através das leis comuns do país);comuns do país);

ii) idéia de que a lei básica é uma força ii) idéia de que a lei básica é uma força eficaz e determinante que atua sobre eficaz e determinante que atua sobre tudo que nela se baseia; (LASSALE se tudo que nela se baseia; (LASSALE se preocupa em investigar q força é essa);preocupa em investigar q força é essa);

Tese de LassaleTese de Lassale iii) Essa força encontra-se nos fatores iii) Essa força encontra-se nos fatores

reais do poder, que tem força ativa e reais do poder, que tem força ativa e eficaz sobre todas as leis e instituições eficaz sobre todas as leis e instituições jurídicas ;jurídicas ;

iv)Desse modo, conclui que:iv)Desse modo, conclui que: ““a verdadeira Constituição de um país a verdadeira Constituição de um país

somente tem por base os fatores reais e somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores de que exprimam fielmente os fatores de poder que imperam na realidade social”. poder que imperam na realidade social”. (Cf. LASSALE, Ferdinand. (Cf. LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. A essência da Constituição. 6 ed. Rio de 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 40)Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 40)

Tese de LassaleTese de Lassale

v) Conseqüências:v) Conseqüências: v.1) constituição formal só é vinculante v.1) constituição formal só é vinculante

quando corresponde à real; quando corresponde à real; v.2) esvaziamento da normatividade v.2) esvaziamento da normatividade

constitucional, porque o que possui força constitucional, porque o que possui força normativa é a dimensão fática do poder normativa é a dimensão fática do poder e não o texto escrito;e não o texto escrito;

v.3) idéia de que os problemas v.3) idéia de que os problemas constitucionais são problemas políticos e constitucionais são problemas políticos e não jurídicos (coordenada funcional não jurídicos (coordenada funcional positivista)positivista)

Constituição do Estado Constituição do Estado Democrático de DireitoDemocrático de Direito

Síntese das três configurações do Estado Moderno:Síntese das três configurações do Estado Moderno: Forte atuação do Estado e do Direito na garantia de Forte atuação do Estado e do Direito na garantia de

direitos da pessoa humana,direitos da pessoa humana, distinção entre a esfera privada e a pública, Estado distinção entre a esfera privada e a pública, Estado

e sociedade civil;e sociedade civil; separação entre poder econômico e político;separação entre poder econômico e político; dirigismo constitucional e Cartas programáticas, dirigismo constitucional e Cartas programáticas,

com imposições de diretrizes normativas – teses com imposições de diretrizes normativas – teses substancialistas (3ª fase)substancialistas (3ª fase)

redução das desigualdades, com a busca da inclusão redução das desigualdades, com a busca da inclusão de todos os cidadãos nas políticas públicas (3ª fase).de todos os cidadãos nas políticas públicas (3ª fase).

Teoria Pós-positivista da Teoria Pós-positivista da ConstituiçãoConstituição

Hesse: o resgate da força normativa da Hesse: o resgate da força normativa da ConstituiçãoConstituição

Insurgindo-se contra a tese de LASSALE, Insurgindo-se contra a tese de LASSALE, Hesse enumera as seguintes conseqüências Hesse enumera as seguintes conseqüências da força determinante das relações fáticas da força determinante das relações fáticas na normatividade da Constituição:na normatividade da Constituição:

1º) a coincidência de realidade e norma 1º) a coincidência de realidade e norma como “condição de eficácia da Constituição como “condição de eficácia da Constituição jurídica” constitui apenas um limite jurídica” constitui apenas um limite hipotético extremo”. hipotético extremo”.

HESSE e a força normativa da HESSE e a força normativa da ConstituiçãoConstituição

2º) “Entre a norma fundamentalmente 2º) “Entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluida e estática e racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tensão necessária e irracional, existe uma tensão necessária e imanente que não se deixa eliminar. (...) A imanente que não se deixa eliminar. (...) A idéia de um efeito determinante e exclusivo idéia de um efeito determinante e exclusivo da Constituição real não significa outra coisa da Constituição real não significa outra coisa senão a negação da Constituição jurídica.”(ps. senão a negação da Constituição jurídica.”(ps. 10,11). 10,11).

3º) a negação da constituição jurídica implica 3º) a negação da constituição jurídica implica também a negação do Direito Constitucional e também a negação do Direito Constitucional e da própria Teoria Geral do estado. da própria Teoria Geral do estado.


Para não cair nessa insensatez, Para não cair nessa insensatez, HESSE propõe 03 questões HESSE propõe 03 questões fundamentais:fundamentais:

1º) “Existiria, ao lado do poder 1º) “Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força sociais, também uma força determinante do Direito determinante do Direito Constitucional?Constitucional?


2º) Qual o fundamento e o alcance 2º) Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional?dessa força do Direito Constitucional?

3º) Não seria essa força senão uma 3º) Não seria essa força senão uma ficção necessária para o ficção necessária para o constitucionalista, que tentar criar a constitucionalista, que tentar criar a suposição de que o direito domina a suposição de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, vida do Estado, quando, na realidade, outras forças mostram-se outras forças mostram-se determinantes?” (ps. 11,12) determinantes?” (ps. 11,12)


As respostas a essas questões advém de três As respostas a essas questões advém de três pontos de pontos de partida:pontos de pontos de partida:

1- a existência de um condicionamento 1- a existência de um condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e a recíproco entre a Constituição jurídica e a realidade político-social: realidade político-social:

O significado da ordenação jurídica na O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas, ordenação e realidade, apreciado se ambas, ordenação e realidade, forem consideradas, em seu inseparável forem consideradas, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco. contexto, e no seu condicionamento recíproco. “ênfase numa ou noutra direção leva quase “ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento de realidade ou despida de qualquer elemento de realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo.”elemento normativo.”


Entre esses dois pólos, há um terceiro caminho:Entre esses dois pólos, há um terceiro caminho: pretensão de eficácia: pretensão de eficácia: idéia de que a idéia de que a

constituição tenha uma essência que deseje ser constituição tenha uma essência que deseje ser concretizada na realidade, que deve respeitar as concretizada na realidade, que deve respeitar as condições naturais, técnicas, econômicas e condições naturais, técnicas, econômicas e sociais,;sociais,;

Essa “pretensão de eficácia” é elemento Essa “pretensão de eficácia” é elemento autônomo que vem associado às condições de autônomo que vem associado às condições de sua realização e faz com que a Constituição não sua realização e faz com que a Constituição não seja mera expressão do SER, mas constitua seja mera expressão do SER, mas constitua também um DEVER SER porque procura imprimir também um DEVER SER porque procura imprimir uma ordem e conformação à realidade política e uma ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela.mesmo tempo, determinante em relação a ela.


2º) A consideração, nesse contexto, dos 2º) A consideração, nesse contexto, dos limites e das possibilidades da atuação da limites e das possibilidades da atuação da Constituição jurídica: Constituição jurídica:

Constituição estabelece uma relação de Constituição estabelece uma relação de coordenação com a realidade e, por isso, coordenação com a realidade e, por isso, deve respeitar a situação histórica concreta deve respeitar a situação histórica concreta e suas condicionantes para que sua e suas condicionantes para que sua pretensão de eficácia torne-se realizável. pretensão de eficácia torne-se realizável.

Através da consciência geral e vontade Através da consciência geral e vontade da Constituição ela logra converter-se da Constituição ela logra converter-se ela mesma força ativa e, embora não ela mesma força ativa e, embora não possa por si só realizar nada, pode possa por si só realizar nada, pode impor tarefas.impor tarefas.


Vontade de Constituição origina-se Vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas:de três vertentes diversas:

i) Baseia-se na compreensão da i) Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma necessidade e do valor de uma rodem normativa inquebrantável, rodem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. desmedido e disforme.


ii) Reside igualmente, na compreensão ii) Reside igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos que uma ordem legitimada pelos fatos (que, por isso, necessita estar em (que, por isso, necessita estar em constante processo de legitimação);constante processo de legitimação);

Iii)Assenta-se também na consciência de Iii)Assenta-se também na consciência de que essa ordem não logra ser eficaz sem que essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade.” (ps. 19, 20).através de atos de vontade.” (ps. 19, 20).


3º) perspectiva: Devem ser investigados os 3º) perspectiva: Devem ser investigados os pressupostos de eficácia da Constituição:pressupostos de eficácia da Constituição:

i) quanto mais o conteúdo de uma i) quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, incorporando seu singular do presente, incorporando seu estado espiritual, maior será o estado espiritual, maior será o desenvolvimento de sua força normativa, desenvolvimento de sua força normativa, sendo igualmente importante que a sendo igualmente importante que a Constituição possa adaptar-se a mudanças Constituição possa adaptar-se a mudanças das condicionantes fáticas, devendo limitar-das condicionantes fáticas, devendo limitar-se a se a poucos princípio fundamentais poucos princípio fundamentais e não se e não se apoiando numa apoiando numa estrutura unilateral, estrutura unilateral, incorporando também estruturas contrárias e;incorporando também estruturas contrárias e;


ii) O desenvolvimento ótimo da sua força ii) O desenvolvimento ótimo da sua força normativa depende de uma práxis, normativa depende de uma práxis, entendida como vontade de Constituição entendida como vontade de Constituição compartilhada por todos os partícipes da compartilhada por todos os partícipes da vida constitucional.vida constitucional.

Essa práxis implica sacrifícios para que Essa práxis implica sacrifícios para que haja o respeito à Constituição e impõe que haja o respeito à Constituição e impõe que sejam repelidos impulsos de reforma sejam repelidos impulsos de reforma constitucional fácil, ainda que constitucional fácil, ainda que momentaneamente mais cômodasmomentaneamente mais cômodas. .


iii) Também a interpretação contribui iii) Também a interpretação contribui decisivamente na consolidação da força decisivamente na consolidação da força normativa da constituição à medida que deve normativa da constituição à medida que deve adequar o sentido da proposição normativa adequar o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.determinada situação.

Ademais, é importante que ela mude quando Ademais, é importante que ela mude quando haja mudança nas relações fáticas (idéia de haja mudança nas relações fáticas (idéia de mutação constitucional), respeitando, todavia, mutação constitucional), respeitando, todavia, os limites estabelecidos pela proposição jurídica.os limites estabelecidos pela proposição jurídica.

Assim, somente quando o sentido de uma Assim, somente quando o sentido de uma proposição normativa não pode mais ser proposição normativa não pode mais ser realizado, é que se torna inevitável a revisão realizado, é que se torna inevitável a revisão constitucional.(p. 23). constitucional.(p. 23).


Conclusões:Conclusões: i) 1) a Constituição jurídica está i) 1) a Constituição jurídica está

condicionada pela realidade histórica mas condicionada pela realidade histórica mas não configura apenas a expressão de uma não configura apenas a expressão de uma dada realidade. “Graças ao elemento dada realidade. “Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social” (p.24). realidade política e social” (p.24).

Sua força normativa tem por limites e Sua força normativa tem por limites e possibilidades o resultado da correlação possibilidades o resultado da correlação entre SER e DEVER SER;entre SER e DEVER SER;


Conclusões:Conclusões: ii) A intensidade de sua força será maior ii) A intensidade de sua força será maior

quanto maior for a vontade de quanto maior for a vontade de Constituição.Constituição.

Todavia nenhuma vontade de constituição Todavia nenhuma vontade de constituição é capaz de alterar as condicionantes é capaz de alterar as condicionantes naturais, o que faz com que a força naturais, o que faz com que a força normativa dependa de como a normativa dependa de como a Constituição se conforme com esses Constituição se conforme com esses limites;limites;


Conclusões:Conclusões: iii) Constituição não pode ser iii) Constituição não pode ser

considerada a parte mais fraca quando considerada a parte mais fraca quando em confronto com a Constituição Real.em confronto com a Constituição Real.

No entanto, No entanto, o direito constitucional o direito constitucional deve observar seus limites e deve observar seus limites e possibilidades;possibilidades;

iv) Os princípios basilares da Lei iv) Os princípios basilares da Lei Fundamental não podem ser alterados Fundamental não podem ser alterados mediante revisão constitucional; mediante revisão constitucional;


V) A vontade de Constituição é V) A vontade de Constituição é fundamental e decisiva para a fundamental e decisiva para a práxis práxis constitucional. constitucional.

Conferir a tese de HÄBERLE – Conferir a tese de HÄBERLE – sociedade aberta aos intérpretes da sociedade aberta aos intérpretes da constituição. constituição.

A superação do Positivismo pelo A superação do Positivismo pelo NeconstitucionalismoNeconstitucionalismo

Alexy:Alexy: Caso Luth: Tribunal Constitucional Caso Luth: Tribunal Constitucional

Alemão reconhece três idéias que Alemão reconhece três idéias que moldam o direito constitucional:moldam o direito constitucional:

i) A garantia constitucional dos i) A garantia constitucional dos direitos individuais não se restringe à direitos individuais não se restringe à aplicação dos direitos defensivos aplicação dos direitos defensivos clássicos. Ela engloba uma ordem clássicos. Ela engloba uma ordem objetiva de valores;objetiva de valores;

A superação do Positivismo pelo A superação do Positivismo pelo ConstitucionalismoConstitucionalismo

ii) os valores (ou princípios) ii) os valores (ou princípios) encontrados nos direitos encontrados nos direitos constitucionais se aplicam em “todas constitucionais se aplicam em “todas as áreas do direito”, produzindo um as áreas do direito”, produzindo um efeito radiante sobre todo o sistema efeito radiante sobre todo o sistema legal;legal;

iii) Princípios tendem à colisão. As iii) Princípios tendem à colisão. As colisões se resolvem pela colisões se resolvem pela ponderação (balancing).ponderação (balancing).

NeoconstitucionalismoNeoconstitucionalismo

FigueroaFigueroa: : Observa a passagem do Estado de Direito Observa a passagem do Estado de Direito

para o Estado Constitucional, onde a para o Estado Constitucional, onde a Constituição tem o papel de condicionar Constituição tem o papel de condicionar intensamente o discurso filosófico jurídico, intensamente o discurso filosófico jurídico, a ponto de fundar uma nova teoria do a ponto de fundar uma nova teoria do direito, fundada no ‘paradigma do direito, fundada no ‘paradigma do constitucionalismo’ (160) e, entre outras constitucionalismo’ (160) e, entre outras coisas, desfigurando a contraposição entre coisas, desfigurando a contraposição entre jusnaturalismo e juspositivismo (161). jusnaturalismo e juspositivismo (161).

Essa nova teoria depende do processo de Essa nova teoria depende do processo de constitucionalização.constitucionalização.


Essa nova concepção ainda se revela em Essa nova concepção ainda se revela em teorias diversas, mas que convergem numa teorias diversas, mas que convergem numa nova atitude frente ao direito, que muitas nova atitude frente ao direito, que muitas vezes resvalam para um certo neorrealismo vezes resvalam para um certo neorrealismo ou um certo neojusnaturalismo, à medida ou um certo neojusnaturalismo, à medida que, partem de uma tese metateórica que, partem de uma tese metateórica fundamental, que tem impacto fundamental, que tem impacto principalmente na cultura legicêntrica de principalmente na cultura legicêntrica de países continentais: países continentais: se o sistema jurídico está se o sistema jurídico está constitucionalizado, então é inviável uma constitucionalizado, então é inviável uma concepção positivista estrita do Direito concepção positivista estrita do Direito (162)(162)..

ConstitucionalizaçãoConstitucionalização

FIGUEROA define constitucionalização como FIGUEROA define constitucionalização como “o processo e o resultado da transformação “o processo e o resultado da transformação do Direito causada pela Constituição”, do Direito causada pela Constituição”, gerando um sistema constitucionalizado, o gerando um sistema constitucionalizado, o qual na perspectiva de Ricardo Guastini qual na perspectiva de Ricardo Guastini possui as seguintes características (163):possui as seguintes características (163):

i) a presença de uma Constituição rígida, i) a presença de uma Constituição rígida, escrita e resistente frente à legislação escrita e resistente frente à legislação ordinária (163);ordinária (163);

ii) garantia jurisdicional da Constituição, ii) garantia jurisdicional da Constituição, através de alguma forma de controle de através de alguma forma de controle de constitucionalidade (163);constitucionalidade (163);


iii) Força vinculante e normativa da iii) Força vinculante e normativa da Constituição (163)Constituição (163)

iv) Sobreinterpretação da iv) Sobreinterpretação da Constituição, através de argumentos Constituição, através de argumentos a simili, a simili, a analogia e a invocação de a analogia e a invocação de princípios constitucionais (163);princípios constitucionais (163);

v) aplicação direta da Constituição, v) aplicação direta da Constituição, que passa a regular todas as que passa a regular todas as relações sociais (164);relações sociais (164);


vi) interpretação das leis conforme a vi) interpretação das leis conforme a Constituição – Controle de Constituição – Controle de constitucionalidade admite uma saída constitucionalidade admite uma saída intermediária, como nas sentenças intermediária, como nas sentenças interpretativas ou manipulativas (164);interpretativas ou manipulativas (164);

vii) influência da Constituição nas relações vii) influência da Constituição nas relações políticas, onde, através dos princípios políticas, onde, através dos princípios constitucionais intervém na argumentação constitucionais intervém na argumentação política e nas relações entre os poderes e política e nas relações entre os poderes e permitem a análise das razões políticas permitem a análise das razões políticas subjacentes às normas jurídicas (164). subjacentes às normas jurídicas (164).

Definição de NeoconstitucionalismoDefinição de Neoconstitucionalismo(Figueroa)(Figueroa)

(neo)constitucionalismo (neo)constitucionalismo “como a teoria ou “como a teoria ou conjunto de teorias que têm proporcionado conjunto de teorias que têm proporcionado uma cobertura justeórica conceitual e/ou uma cobertura justeórica conceitual e/ou normativa à constitucionalização do direito em normativa à constitucionalização do direito em termos não positivistas” termos não positivistas” (164-5), possuindo (164-5), possuindo alguns aspectos implícitos:alguns aspectos implícitos:

material: consiste na recepção pelo Direito e material: consiste na recepção pelo Direito e pelo sistema jurídico de uma forte carga pelo sistema jurídico de uma forte carga axiológica através de uma moral crítica na axiológica através de uma moral crítica na forma dos direitos fundamentais. O forma dos direitos fundamentais. O constitucionalismo deixar de ser uma ideologia constitucionalismo deixar de ser uma ideologia e se transforma numa teoria do direito (165);e se transforma numa teoria do direito (165);

NeoconstitucionalismoNeoconstitucionalismo estrutural: está relacionado com a estrutura da estrutural: está relacionado com a estrutura da

norma constitucional, à medida que a estrutura dos norma constitucional, à medida que a estrutura dos princípios permitem expandir seu âmbito de princípios permitem expandir seu âmbito de influência através de um ‘efeito de irradiação’, que influência através de um ‘efeito de irradiação’, que revela a onipresença da Constituição e possibilita a revela a onipresença da Constituição e possibilita a sobreinterpretação (165);sobreinterpretação (165);

funcional: se expressa através do tipo de funcional: se expressa através do tipo de argumentação que as normas constitucionais argumentação que as normas constitucionais fomentam. Daí o Direito passa a ser aplicado pela fomentam. Daí o Direito passa a ser aplicado pela ‘ponderação’, exigindo, assim, um raciocínio ‘ponderação’, exigindo, assim, um raciocínio jurídico complexo, num esquema diferente do jurídico complexo, num esquema diferente do subsuntivo porque demanda uma teoria da subsuntivo porque demanda uma teoria da argumentação jurídica que torne possível a argumentação jurídica que torne possível a concretização de princípios (166); Se adotada a concretização de princípios (166); Se adotada a tese do caso especial de ALEXY, a teoria do Direito tese do caso especial de ALEXY, a teoria do Direito tende a converter-se em uma parte especial da tende a converter-se em uma parte especial da teoria geral da argumentação prática (167);teoria geral da argumentação prática (167);

NeoconstitucionalismoNeoconstitucionalismo político: o conjunto dos três aspectos que político: o conjunto dos três aspectos que

concernem ao sistema jurídico concernem ao sistema jurídico constitucionalizado trazem conseqüências constitucionalizado trazem conseqüências importantes para a relação de forças entre importantes para a relação de forças entre os poderes do Estado, à medida que, em os poderes do Estado, à medida que, em detrimento do Legislativo, o Judiciário detrimento do Legislativo, o Judiciário ganha força, a tal ponto de se falar em ganha força, a tal ponto de se falar em uma ‘onipresença dos tribunais’ (167). uma ‘onipresença dos tribunais’ (167).

Muitos criticam essa transferência de Muitos criticam essa transferência de poder por considerá-la uma afronta ao poder por considerá-la uma afronta ao princípio democrático, em especial devido princípio democrático, em especial devido à natureza bifronte dos princípiosà natureza bifronte dos princípios

A emergência do A emergência do neoconstitucionalismoneoconstitucionalismo

A crise no paradigma liberal-individualista e A crise no paradigma liberal-individualista e da filosofia da consciência leva à construção da filosofia da consciência leva à construção de um modelo constitucional de direito, com de um modelo constitucional de direito, com garantia de direitos fundamentais e sociais, garantia de direitos fundamentais e sociais, aliada a novas perspectivas metodológicas aliada a novas perspectivas metodológicas de aplicação judicial: a hermenêutica de aplicação judicial: a hermenêutica construtivista e a teoria da argumentação. construtivista e a teoria da argumentação.

Foi necessário reconstruir a teoria da Foi necessário reconstruir a teoria da norma, do ordenamento e superar norma, do ordenamento e superar categorias do positivismo jurídico.categorias do positivismo jurídico.

A Constituição como sistemaA Constituição como sistema

A partir da tese de K. HESSE para superar a A partir da tese de K. HESSE para superar a crítica de LASSALE, surge a necessidade de crítica de LASSALE, surge a necessidade de superar as noções de Constituição Formal e superar as noções de Constituição Formal e Material, em prol da de sistema Material, em prol da de sistema constitucional.constitucional.

De acordo com Schier:De acordo com Schier:“...a compreensão do “...a compreensão do fenômeno constitucional, hoje, está a exigir fenômeno constitucional, hoje, está a exigir a leitura da Constituição enquanto norma e, a leitura da Constituição enquanto norma e, ainda, enquanto sistema possibilitador de ainda, enquanto sistema possibilitador de diálogos entre a sua realidade jurídica e diálogos entre a sua realidade jurídica e material (real e histórica).”material (real e histórica).”[1][1]

[1][1] SCHIER, Paulo Ricardo. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Filtragem constitucional. p. 87. p. 87.

CANARIS: o sistema aberto de CANARIS: o sistema aberto de princípiosprincípios

i) Idéia geral:i) Idéia geral: percepção da unidade interna e da percepção da unidade interna e da

adequação da ordem jurídica se dá através adequação da ordem jurídica se dá através dos “princípios gerais do direito” enquanto dos “princípios gerais do direito” enquanto elementos constitutivos do sistema jurídicoelementos constitutivos do sistema jurídico[1][1], donde a , donde a “definição de sistema como “definição de sistema como uma ordem teleológica de princípios gerais uma ordem teleológica de princípios gerais do Direito.”do Direito.”[2][2]

[1][1] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, p. 76.do direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, p. 76.

[2] Id. p. 103.[2] Id. p. 103.


Esses “princípios gerais do Direito” Esses “princípios gerais do Direito” desempenham sua função na sua formação desempenham sua função na sua formação do sistemado sistema, , através de quatroatravés de quatro características características que são praticamente autoexplicativas: que são praticamente autoexplicativas:

i) podem entrar em contradiçãoi) podem entrar em contradição ii) não tem pretensão de exclusividadeii) não tem pretensão de exclusividade iii) ostentam sentido próprio apenas numa iii) ostentam sentido próprio apenas numa

combinação de complementação e restrição combinação de complementação e restrição recíprocasrecíprocas

iv) precisam, para sua realização de sub-iv) precisam, para sua realização de sub-princípios e valores singulares, com conteúdo princípios e valores singulares, com conteúdo material próprio.material próprio.

[1][1] CANARIS, Claus-Wilhelm, op cit. p. 88. CANARIS, Claus-Wilhelm, op cit. p. 88.


Com essas quatro características, CANARIS Com essas quatro características, CANARIS elimina a compatibilidade de seu modelo elimina a compatibilidade de seu modelo sistêmico com o de cunho axiomático-sistêmico com o de cunho axiomático-dedutivo, e mostra que, no momento da dedutivo, e mostra que, no momento da ‘normatização’ ‘normatização’ desses princípios é desses princípios é necessário a sua combinação com valores necessário a sua combinação com valores autônomos, dotados de conteúdo material, autônomos, dotados de conteúdo material, compatíveis com o ramo do direito a que se compatíveis com o ramo do direito a que se refere e com a situação do caso concreto, a refere e com a situação do caso concreto, a fim de que possa ser preenchido o requisito fim de que possa ser preenchido o requisito da adequação valorativa. da adequação valorativa.


O sistema jurídico é aberto, onde se faz necessário O sistema jurídico é aberto, onde se faz necessário diferenciar entre o:diferenciar entre o:

‘ ‘sistema científico’, em que a abertura é entendida sistema científico’, em que a abertura é entendida como como “incompleitude e provisoriedade do próprio “incompleitude e provisoriedade do próprio conhecimento ciêntífico”, conhecimento ciêntífico”, uma vez que o cientista uma vez que o cientista deve estar preparado para promover deve estar preparado para promover aperfeiçoamentos aperfeiçoamentos em em suas bases cognitivas, de suas bases cognitivas, de modo que, esse sistema se constitui um projeto modo que, esse sistema se constitui um projeto “que apenas exprime o estado dos conhecimentos “que apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo”, do seu tempo”, não podendo ser não podendo ser “fechado nem “fechado nem definitivo”, definitivo”, e o e o

‘‘sistema objetivo’sistema objetivo’, , onde a ordem jurídica encontra onde a ordem jurídica encontra assento na idéia de codificação, cujo caráter assento na idéia de codificação, cujo caráter dinâmico se revela pela introdução de novos dinâmico se revela pela introdução de novos elementos e pela modificação legislativa.elementos e pela modificação legislativa.

Sistema constitucional de Sistema constitucional de princípios e regrasprincípios e regras

O sistema jurídico-constitucional é assim definido por CANOTILHO:

“(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;

(2) é um sistema aberto porque tem um estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e <<capacidade de aprendizagem>> das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da <<verdade>> e da <<justiça>>;

(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das diferentes expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras.”[1]

[1][1] CANOTILHO, J. J. Gomes. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1159. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1159.

Daí seguem-se algumas conclusões:

i)Há uma lógica coordenada pelo núcleo constitucional que vai irradiar numa unidade sistematizada entre as diversas disciplinas jurídicas, sem prejuízo de uma comunicação entre elas;

ii)Todos os ramos do direito devem ser lidos a partir deste núcleo constitucional (requisito da unidade), que mantém a ligação coerente e organizada entre seus princípios e regras (requisito da ordem);

iii)O direito pode ser caracterizado como um sistema composto de normas jurídicas as quais se subdividem em princípios e regras. Os princípios e regras constitucionais estão no lugar mais alto da hierarquia normativa, irradiando a luz que dá validade às normas infraconstitucionais.

Tributário

Direito do Trabalho

Civil

Penal

Normas ConstitucionaisPrincípios ou Regras

Existe uma interligação entre cada área do direito entre si e também com as normas constitucionais.

Esboço do modelo de sistema no direito em forma de farol

Normas ConstitucionaisPrincípios e Regras

Princípio é mais geral. Expressa a ideologia do sistema constitucional.- Explícito ou implícito- Positivado ou não

Regra é mais específica e restrita para cada disciplina.

Princípios

Regras

DIREITO CIVIL

DIREITO PROCESSUAL

DIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO PENAL

Irradia para cada ramo do direito, criando para cada vertente subprincípios específicos.

Características do sistema direito:

Autonomia operativa: expressa a idéia de fechamento e logicidade internas, qualidades que o diferencia dos demais subsistemas sociais. Exprime também a idéia de uma estrutura que possui unidade, ordem e hierarquização entre seus elementos.

Abertura axiológica: ocorre com a atualização legislativa e quando, ao determinar a norma aplicável ao caso concreto, o aplicador busca compatibilizar dialeticamente as normas em abstrato (dever ser) com os valores ideológicos da sociedade em relação ao fato (ser).

Abertura hermenêutica: ocorre sempre na aplicação do direito:

1) na compreensão do caso concreto e na determinação da norma válida em abstrato;

2) na adequação ao caso concreto à medida que o intérprete “ao dizer o direito o faz a partir da sua visão do mundo, crenças e valores”, os quais formam o seu universo de pré-compreensão da norma.

Papel da tópica:

1) auxilia na eliminação de lacunas;

2) solução de antinomias aparentes;

3) complementação legislativa e

4) contribui para uma aplicação dialética do direito, pois não permite a desvinculação ao problema, o que gera um diálogo incessante entre o SER (fato) e o DEVER SER (norma). Portanto, a tópica exerce um papel fundamental/necessário à aplicação do direito.

OBS: A idéia de sistema é útil como instrumento para o direito, de modo que não cabe dizer que o direito é um sistema, mas sim que ele se realiza através dele.

Elementos de Hermenêutica Elementos de Hermenêutica Constitucional PrincipiológicaConstitucional Principiológica

Definição hermenêutica de norma jurídica:Definição hermenêutica de norma jurídica:

É o resultado do processo compreensivo de um É o resultado do processo compreensivo de um texto jurídico, isto é, ela é o sentido extraído de texto jurídico, isto é, ela é o sentido extraído de uma proposição ou enunciado lingüístico que uma proposição ou enunciado lingüístico que proíbe, permite ou incentiva uma conduta, proíbe, permite ou incentiva uma conduta, atuando como uma atuando como uma ordem ordem imposta à imposta à observância de todos.observância de todos.

Por isso ela se constitui no comando que surge da Por isso ela se constitui no comando que surge da projeção interpretativa de uma estrutura projeção interpretativa de uma estrutura proposicional (fato alográfico) que só adquire proposicional (fato alográfico) que só adquire sentido após a interpretação, podendo apresentar sentido após a interpretação, podendo apresentar características de um princípio ou regra. características de um princípio ou regra.

Princípios X RegrasPrincípios X Regras Diferenciações gerais entre Princípios e RegrasDiferenciações gerais entre Princípios e Regras Assim, princípios e regras são normas jurídicas Assim, princípios e regras são normas jurídicas

cogentes extraídas dos textos jurídicos, sendo que, cogentes extraídas dos textos jurídicos, sendo que, entre essas duas espécies de normas é possível entre essas duas espécies de normas é possível estabelecer as seguintes distinções, baseadas nas estabelecer as seguintes distinções, baseadas nas teses de ALEXY e DWORKIN, no Brasil teses de ALEXY e DWORKIN, no Brasil compartilhadas, entre outros, por GRAU e compartilhadas, entre outros, por GRAU e BONAVIDES:BONAVIDES:

01) princípios são entendidos como 01) princípios são entendidos como “mandamentos “mandamentos nucleares de um sistema” nucleares de um sistema” que se irradiam sobre as que se irradiam sobre as demais normas, determinando sua elaboração e demais normas, determinando sua elaboração e sua interpretação, que deve obedecer aos valores sua interpretação, que deve obedecer aos valores e as finalidades contidas nos princípios. Por isso, e as finalidades contidas nos princípios. Por isso, eles possuem maior carga axiológica, maior grau eles possuem maior carga axiológica, maior grau de abstração e generalidade que as regras;de abstração e generalidade que as regras;

Princípios X RegrasPrincípios X Regras 02)regras não permitem contradição (princípio da 02)regras não permitem contradição (princípio da

exclusão de antinomias), prevalecento a lógica do exclusão de antinomias), prevalecento a lógica do tudo ou nada na sua aplicação (ou uma regra é tudo ou nada na sua aplicação (ou uma regra é válida, ou não está no sistema); já os princípios válida, ou não está no sistema); já os princípios coexistem, mesmo que contraditórios;coexistem, mesmo que contraditórios;

03) aplicação das regras se dá por 03) aplicação das regras se dá por enquadramento do fato ao texto normativo; já os enquadramento do fato ao texto normativo; já os princípios necessitam de concretização (atribuição princípios necessitam de concretização (atribuição de significado ao fato e ao texto normativo para de significado ao fato e ao texto normativo para contextualizar os componentes fáticos e textuais) contextualizar os componentes fáticos e textuais) através da ponderação (avaliação com bom senso através da ponderação (avaliação com bom senso a partir do caso concreto);a partir do caso concreto);

Princípios X RegrasPrincípios X Regras 04) princípios são fontes de regras, daí que a 04) princípios são fontes de regras, daí que a

eles se atribui maior importância hierárquica, eles se atribui maior importância hierárquica, já as regras funcionam como verdadeiros já as regras funcionam como verdadeiros ‘critérios’ que orientam o cidadão no seu agir ‘critérios’ que orientam o cidadão no seu agir social e o juiz em sua atividade judicante para social e o juiz em sua atividade judicante para que os valores protegidos nos princípios que os valores protegidos nos princípios gerais da ordem constitucional sejam gerais da ordem constitucional sejam aplicados. aplicados.

OBS> Os princípios e regras podem ser OBS> Os princípios e regras podem ser extraídos de diversos tipos de textos extraídos de diversos tipos de textos legislativos, tais como, Constituição (Lei legislativos, tais como, Constituição (Lei Fundamental), Lei Complementar, Lei Fundamental), Lei Complementar, Lei Ordinária, Decreto-Lei, Decreto Ordinária, Decreto-Lei, Decreto Regulamentar, etc...Regulamentar, etc...

Tipos de NeoconstitucionalismoTipos de Neoconstitucionalismo(Figueroa)(Figueroa)

O autor divide o constitucionalismo em O autor divide o constitucionalismo em três formas fundamentais: três formas fundamentais:

constitucionalismo (contra o positivismo) constitucionalismo (contra o positivismo) teórico (CT): possui a tese central de que teórico (CT): possui a tese central de que a constitucionalização dos sistemas a constitucionalização dos sistemas jurídicos torna insustentável a jurídicos torna insustentável a infalibilidade técnica do direito e da infalibilidade técnica do direito e da aplicação subsuntiva, bem como mostra aplicação subsuntiva, bem como mostra a insuficiência do modelo de regras, a insuficiência do modelo de regras, tornando inviável o positivismo teórico tornando inviável o positivismo teórico (171);(171);


constitucionalismo (contra o positivismo) constitucionalismo (contra o positivismo) ideológico: exclui o dever de obediência ideológico: exclui o dever de obediência do Direito do legislador que não esteja de do Direito do legislador que não esteja de acordo com a Constituição. Apesar de acordo com a Constituição. Apesar de certas ambigüidades nas posturas certas ambigüidades nas posturas teóricas sobre essa forma de teóricas sobre essa forma de constitucionalismo, Figueroa entende que constitucionalismo, Figueroa entende que a interpretação mais plausível funda uma a interpretação mais plausível funda uma obediência obediência prima facie prima facie do Direito, a qual do Direito, a qual é debilitada, imperfeita, limitada alinhada é debilitada, imperfeita, limitada alinhada com os delineamentos da ética com os delineamentos da ética comunicativa (172);comunicativa (172);


constitucionalismo (contra o constitucionalismo (contra o positivismo) metodológico: tem por positivismo) metodológico: tem por tese central a idéia de que tese central a idéia de que “a “a constitucionalização do sistema constitucionalização do sistema jurídico demonstra a existência de jurídico demonstra a existência de uma relação conceitual necessária uma relação conceitual necessária entre Direito e moral”entre Direito e moral” (172), (172), invalidando o positivismo invalidando o positivismo metodológico. metodológico.


O autor conclui que o êxito do novo O autor conclui que o êxito do novo paradigma constitucionalista se explica paradigma constitucionalista se explica por sua oportunidade frente às novas por sua oportunidade frente às novas circunstâncias jurídicas, históricas e sócio-circunstâncias jurídicas, históricas e sócio-políticas (181). Isso porque: políticas (181). Isso porque:

i) Do ponto de vista jurídico, oferece uma i) Do ponto de vista jurídico, oferece uma cobertura mais ampla dos traços próprios cobertura mais ampla dos traços próprios dos sistemas constitucionalistas, uma vez dos sistemas constitucionalistas, uma vez que engloba o aspecto material, estrutural que engloba o aspecto material, estrutural e funcional (181);e funcional (181);

NeoconstitucionalismoNeoconstitucionalismo ii) Do ponto de vista histórico: a força reativa do ii) Do ponto de vista histórico: a força reativa do

argumento de princípios associado ao argumento de princípios associado ao constitucionalismo (possui virtualidade constitucionalismo (possui virtualidade maximalista – pretende expandir e otimizar o maximalista – pretende expandir e otimizar o ordenamento em virtude de um ideal, garantindo ordenamento em virtude de um ideal, garantindo um mínimo) é superior ao argumento da injustiça um mínimo) é superior ao argumento da injustiça (virtualidade minimalista – só atua frente à (virtualidade minimalista – só atua frente à situações de convulsão social, reduzindo o situações de convulsão social, reduzindo o ordenamento jurídico mediante a expulsão de ordenamento jurídico mediante a expulsão de normas extremamente injustas - 181);normas extremamente injustas - 181);

iii) Do ponto de vista sócio-político: iii) Do ponto de vista sócio-político: constitucionalismo responde melhor às constitucionalismo responde melhor às necessidades de uma sociedade política e necessidades de uma sociedade política e culturalmente plurais (181-2). culturalmente plurais (181-2).

NeoconstitucionalismoNeoconstitucionalismo Figueroa pontua, ainda, que a nova concepção de Figueroa pontua, ainda, que a nova concepção de

direito não deve se basear apenas na descrição de direito não deve se basear apenas na descrição de um sistema jurídico particular – teorias particulares um sistema jurídico particular – teorias particulares do direito – mas deve se impor progressivamente – do direito – mas deve se impor progressivamente – no sentido da constitucionalizabilidade – de modo a no sentido da constitucionalizabilidade – de modo a confirmar que, ao menos em disposição, todo confirmar que, ao menos em disposição, todo sistema jurídico tende à constitucionalização (182).sistema jurídico tende à constitucionalização (182).

Para demonstrar esse vínculo, dois passos podem Para demonstrar esse vínculo, dois passos podem contribuir:contribuir:

i) a negação de uma fronteira nítida entre Direito i) a negação de uma fronteira nítida entre Direito real e social (moral social e moral crítica). Esse real e social (moral social e moral crítica). Esse pressuposto se encontra na própria ética pressuposto se encontra na própria ética habermasiana do discurso, onde há a renúncia de habermasiana do discurso, onde há a renúncia de diferenciação categorial entre o reino da diferenciação categorial entre o reino da inteligibilidade e o reino fenomênico. Daí a inteligibilidade e o reino fenomênico. Daí a distinção entre Direito real e ideal se torna gradual distinção entre Direito real e ideal se torna gradual e não qualitativa (182);e não qualitativa (182);

NeoconstitucionalismoNeoconstitucionalismo ii) o entendimento dos princípios como ii) o entendimento dos princípios como

elementos que podem possibilitar que o elementos que podem possibilitar que o Direito real dirija-se ao ideal, vez que muitos Direito real dirija-se ao ideal, vez que muitos deles invocam um ideal que pode ser mais deles invocam um ideal que pode ser mais ou menos otimizado argumentativamente ou menos otimizado argumentativamente (183). Essa postura implica também numa (183). Essa postura implica também numa revisão da teoria positivista do direito, em revisão da teoria positivista do direito, em especial na separação entre validade das especial na separação entre validade das normas e sua aplicação. Assim, normas e sua aplicação. Assim, “o estudo do “o estudo do Direito desde o lado ativo, supõe que a Direito desde o lado ativo, supõe que a teoria do Direito deve cobrir de alguma teoria do Direito deve cobrir de alguma forma as questões acerca da aplicabilidade forma as questões acerca da aplicabilidade das normas e não somente a questão da das normas e não somente a questão da validade como pertença” validade como pertença” (183). (183).


No entanto, o autor termina dizendo No entanto, o autor termina dizendo que esse câmbio de atitude não implica que esse câmbio de atitude não implica uma renúncia absoluta dos postulados uma renúncia absoluta dos postulados do positivismo, até porque parece não do positivismo, até porque parece não ser possível pensar uma teoria do ser possível pensar uma teoria do Direito que não seja em alguma medida Direito que não seja em alguma medida positivista. Contudo, seu progresso positivista. Contudo, seu progresso implica enfrentar as novas implica enfrentar as novas necessidades jusfilosóficas (186). necessidades jusfilosóficas (186).

Constituição na era positivista: O positivismo liberal-individualista inspirou os seguintes modelo...

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