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ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito administrativo nasceu no final do século 18 e foi uma conseqüência do movimento constitucionalistae do surgimento do Estado de Direito.

Na antiguidade não existia formalmente direito administrativo, existiam no máximo aparatos executivos para o funcionamento dos Exércitos, para administração dos tesouros reais e para a execução de obras públicas. Estes aparatos executivos eram regidos por normas do direito civil e os seus agentes eram nomeados por confiança do rei ou do monarca.

No final da Idade Média, com o declínio do feudalismo, a sociedade começou a viver um novo período de centralização do poder nas mãos do Monarca;

Era a época dos Estados Nacionais, do absolutismo, onde o rei era considerado uma figura divina. O poder do rei não conhecia limites e ele não podia ser responsabilizado por seus atos. Esta unificação do poder na figura do soberano é fruto da dissolução da sociedade medieval e da transição do Estado Medieval para o Estado Nacional (absolutista).

A transição do modo de produção feudal para o modelo capitalista e a confluência de várias correntes filosóficas do século XVII, levou ao surgimento do liberalismo político em fins do século XVIII. O avanço do mercantilismo na Europa é o marco inicial do liberalismo que tinha como características a supremacia da liberdade individual nas relações jurídicas e econômicas e a não intervenção do Estado na economia.

O liberalismo contestou o Estado absolutista e autoritário, propondo um modelo de Estado onde os poderes dos governantes seriam limitados e controlados pelos próprios cidadãos para garantir as liberdades individuais frente ao Estado.

Porém havia um problema fundamental a ser resolvido na origem do Estado Constitucional Moderno: Como limitar juridicamente o poder estatal, submetendo o Estado (no caso, o monarca) à Constituição e às leis para evitar abuso de poder? A Revolução Francesa (1789) e a Revolução Americana (1776) são frutos deste movimento.

Os principais fundamentos deste movimento de reação ao Estado absolutista eram:

Teoria dos direitos naturais : os direitos decorrentes da própria natureza dos homens, inerentes ao próprio ser humano e preexistentes ao Estado, devem ser garantidos e reconhecidos como limite ao poder do Estado. É o fundamento do chamado Estado Liberal, onde se busca a garantia da propriedade privada, da liberdade para contratar, do livre exercício das profissões, do direito à vida, etc. É o paradigma do Estado das liberdades negativas. O Estado deve garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.

• Teoria da Separação dos Poderes : Esta teoria, fundada nos trabalhos de Montesquieu, busca limitar internamente o poder estatal ao distribuí-lo para vários órgãos de modo que eles sejam independentes e possam se controlar reciprocamente. É a idéia de que quando o Poder está distribuído há o controle do poder pelo poder e que isto impediria os abusos. Surge com mais força no Estado Constitucional.

• Teoria da soberania popular ou democracia : Fundada no pensamento de Rousseau esta teoria busca 25

democratizar o poder permitindo a participação dos cidadãos. Ao legitimar a mudança do titular do poder que não mais pertence ao monarca, mas ao povo, surge a possibilidade de afastar o monarca do poder absoluto e entregar este poder ao povo, por meio de seus representantes. É o Estado Democrático.

Segundo o professor Elias Diaz em seu livro “Estado de Derecho y Sociedad Democrática”, o Estado de Direito , que surgiu neste período, tinha entre seus principais requisitos: o funcionamento sob o império da lei, a separação dos poderes e a legalidade da atuação da administração. Neste Estado, o Poder Legislativo é a fonte da lei, há uma ordem jurídica organizada, há separação de poderes em sede constitucional e o princípio da legalidade é o fundamento de toda atuação estatal. Os Direitos e Liberdades Fundamentais estão positivados na Constituição com efetiva realização material.

Segundo a professora Odete Medauar, os dois principais fatores que propiciaram o surgimento do Direito Administrativo foram o surgimento da concepção de Estado de Direito (que possibilitou se cogitar de normas para disciplinar o poder estatal) e a concepção de Separação de Poderes (que possibilitou a identificação do poder responsável pela atividade administrativa).

Nossa Constituição positivou a separação de poderes no artigo 2º:

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Lembramos que a separação de poderes prevista no artigo 2º da CF não é absoluta, existem as funções típicas de cada Poder, mas todos os poderes exercem, de modo atípico, outras funções que não são típicas de sua atuação.

A função típica do Poder Executivo é a função administrativa. Mas o Poder Executivo também exerce função legislativa:

a) ao expedir decretos (art. 84, IV, CF/88),

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel

execução;”.

b) editar Medidas Provisórias (art.62, CF/88)

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)”

c) elaborar Leis Delegadas (art. 68, CF/88).

“Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.”

O Executivo também exerce função jurisdicional nos julgamentos feitos em sede administrativa (não geram coisa julgada como veremos no tópico sistemas administrativos) como disposto no art. 5º, LV, CF/88. É o que

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acontece nas cortes administrativas como o Conselho de Contribuintes, no CADE, etc.

“Art. 5º (...)LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

A função típica do Poder Legislativo é a função normativa, ou seja, é este Poder que tem a função de inovar na ordem jurídica elaborando diplomas legais dotados de generalidade, abstração e impessoalidade. Outra função típica do Poder Legislativo é a função fiscalizatória, exercida em conjunto com o TCU – Tribunal de Contas da União. Mas o Poder Legislativo também exerce função administrativa (art. 51, IV e art. 52, XIII, CF/88)

“Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:(...)IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos

cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:(...)XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos

cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”

O Legislativo também exerce função jurisdicional (art. 52, I e II, CF/88).

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)

II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).”

A função típica do Poder Judiciário é a função jurisdicional. Mas o Poder Judiciário também exerce função administrativa (art. 96, I, b, CF/88)

“Art. 96. Compete privativamente:I - aos tribunais:(...)b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo

exercício da atividade correicional respectiva;”

e normativa (art. 96, I, a, CF/88)27

“Art. 96. Compete privativamente:I - aos tribunais:a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de

processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

O princípio da Legalidade da Administração é o princípio fundamental da atuação da Administração Pública conforme dispõe o art. 37, caput, da Constituição.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”

Vale lembrar que o Princípio da Legalidade está presente para o Administrador Público em todos os momentos, mesmo quando o ato a ser praticado permitir discricionariedade ao administrador. Afinal, a Administração Pública tem o poder legal de agir, o que significa dizer que a Administração Pública só pode atuar se autorizado por lei. Vejamos a definição de discricionariedade.

Discricionariedade é a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador público, para que, diante de pelo menos dois comportamentos razoáveis e justos previstos na lei, cumpra o dever de adotar, por critérios subjetivos, a decisão que melhor atenda ao interesse público.

OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Objeto do Direito Administrativo, ou seja, os atos ou situações que sofrerão a incidência das normas deste ramo do direito compreende todas as atividades do Estado, ressalvadas aquelas inseridas no âmbito das funções legislativas e judiciais.

O Objeto do Direito Administrativo abrange: 1. Internamente à Administração Pública, abrangendo todas as relações existentes entre:

a. os órgãos e as entidades administrativasb. os órgãos entre sic. as entidades administrativas entre sid. a Administração e seus agentes, estatutários ou celetistas;

2. Externamente, as relações entre a Administração e os administrados podem ser:a. regidas pelo direito públicob. regidas pelo direito privado,

3. As atividades típicas da administração exercidas por particulares sob regime de direito público por concessão, permissão ou autorização.

CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

• “Ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública” Maria Sylvia Zanella Di Pietro

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• “Ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem” Celso Antonio Bandeira de Mello

• “Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” Hely Lopes Meirelles

• “Conjunto de normas e princípios que, visando sempre o interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este (o Estado) e as coletividades a que devem servir” José dos Santos Carvalho Filho

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E POSTULADOS

Interpretar é alcançar o sentido de alguma coisa, é entender o seu significado. Portanto, interpretar o Direito Administrativo é captar o sentido de suas normas.

O Direito Administrativo utiliza os métodos clássicos de interpretação, a saber, interpretação gramatical, literal, legislativa, doutrinária, sistemática, histórica, teleológica, extensiva, restritiva, etc.

Utiliza-se das regras clássicas de interpretação típicas do direito privado ponderadas por 3 pressupostos ou postulados, a saber:

– Desigualdade jurídica entre Administração e administrados (deve prevalecer a interpretação que conceda prevalência ao interesse público). Deve-se lembrar que a relação da Administração Pública com os administrados é uma relação vertical, tendo em vista a posição de superioridade do Poder Público.

– Presunção de legitimidade e legalidade dos atos da Administração (dispensa a administração de provar a legitimidade e legalidade de seus atos, há inversão do ônus da prova). Decorre do princípio da legalidade, mas deve-se lembrar que a presunção é relativa.

– Existência de poderes discricionários para a Administração Pública (devem ser interpretados restritivamente quando agridam direitos individuais, com o objetivo de delimitar o campo de atuação deste poder de intervenção na esfera individual apenas ao necessário para realização do interesse público primário. Para evitar abuso ou desvio de poder).

Fontes e características

Fonte é o ponto de partida, é o lugar de onde nasce o Direito, é o conjunto de modos pelos quais o Direito tem sua formação. É o lugar de onde o direito provém.

São fontes do Direito Administrativo a Lei, a Doutrina, a Jurisprudência e os Costumes. A Lei é fonte primária, a Doutrina, a Jurisprudência e os Costumes são fontes secundárias. Não é unânime entre os doutrinadores a aceitação da Jurisprudência e da doutrina como fontes do direito, os que as consideram dizem que elas são fontes secundárias.

a) Lei

A Lei é fonte principal e primordial do direito administrativo em razão do princípio da legalidade que é basilar para este ramo do direito. O entendimento da doutrina e da jurisprudência é que a Lei deve ser

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entendida em sentido amplo englobando desde a Constituição até os atos normativos mais simples como decretos, regulamentos e portarias. Neste sentido engloba a Constituição Federal, as Emendas Constitucionais, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os tratados internacionais, os decretos, etc. Obviamente apenas as leis com conteúdo de direito administrativo, assim, de modo geral o Código Civil não é fonte do Direito Administrativo, mas os artigos 98 a 102 deste Código, ao tratar dos bens públicos, passam a ser fontes do Direito Administrativo. No âmbito espacial, a lei administrativa respeita o princípio da territorialidade, ou seja, têm validade dentro do território de competência do ente político que emitiu a norma. A vigência segue as disposições da Lei Complementar 95 de 1998 que regulamentou o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal. No que diz respeito à aplicação da Lei Administrativa no tempo devem ser observadas as disposições do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Posição especial ocupa o decreto expedido pelo Presidente da República utilizando-se do Poder Regulamentar por força do Art. 84, incisos IV e VI da CF/88. E o Decreto Autonômo? Seria possível que um decreto pudesse regular matéria não tratada na lei a ser regulamentada? Existem 02 correntes a respeito do tema. Para alguns, sim, se regular questões internas ou para implantar programas de governo que não restrinjam liberdades individuais seria perfeitamente válido, Para outros não seria possível porque extrapola a função do executivo e substitui a função do legislativo.

b) Doutrina

A Doutrina é o conjunto das obras dos juristas e pensadores do Direito Administrativo. É fonte secundária na medida em que exerce influência sobre a produção legislativa e sobre as decisões proferidas pelos Tribunais.

c) Jurisprudência

A Jurisprudência é o conjunto de decisões proferidas pelos Tribunais quando decidem reiteradamente casos iguais de uma mesma maneira. Nestas condições estes julgamentos acabam por ser fonte do Direito Administrativo. Veja-se a recente introdução no ordenamento jurídico brasileiro do instituto da Súmula Vinculante que vincula o poder judiciário e a Administração Pública, direta e indireta. Por certo não podemos deixar de mencionar que também as decisões proferidas pelo STF nas ações de controle abstrato de constitucionalidade têm efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Outro ponto interessante a ser lembrado é que há possibilidade de que a Administração Pública siga a sua própria jurisprudência construída nos julgamentos e decisões de âmbito administrativo dentro de sua própria estrutura. Por óbvio deve-se lembrar que decisões e julgamentos em sede administrativa não fazem coisa julgada e podem ser modificados pelo Poder Judiciário. Deve-se também atentar para o fato de que a jurisprudência administrativa não pode atingir situações já consolidadas, só pode ser considerada para o futuro. É o princípio da segurança jurídica expresso no inciso XIII do parágrafo único do artigo 2º da Lei 9784/99.

       “ XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”

d) Costumes

O costume é a reiteração uniforme de um comportamento, é um conjunto de regras não-escritas que são seguidas de modo natural pelo grupo social, que as considera obrigatórias. Em razão do princípio da Legalidade, o costume pode ser considerado uma fonte indireta por ser de menor importância. Mas, para

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parte da doutrina é uma fonte secundária na medida em que exerce influência na produção legislativa acerca do Direito Administrativo. O costume contra-legem não é admitido no nosso sistema jurídico desde a edição da Lei da Boa Razão em 1769 que estatuía que o costume não pode ser acolhido se e quando for contrário à Lei. O costume praeter legem, ainda que admitido não gera direitos para os particulares. O costume secundum legem, também não gera nenhum tipo de vinculação contra direitos dos administrados.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Sistema Administrativo é o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou

ilegítimos praticados pelo Poder Público nas diversas esferas e em todos os Poderes.

• Sistema Francês ou sistema do contencioso administrativo: – é aquele em que todos os litígios que envolvem assuntos de natureza administrativa são julgados

e decididos por tribunais administrativos criados para esse fim e independentes do Poder Judiciário. Suas decisões são definitivas.

• Sistema Inglês ou sistema da jurisdição única: – Neste sistema todos os litígios, administrativos ou os que envolvam interesses exclusivamente

privados, são decididos e julgados definitivamente pelo Poder Judiciário, ou seja, apenas o Judiciário tem competência para decidir os casos com força de coisa julgada, independentemente do assunto ou das partes envolvidas.

SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

• No Brasil adotamos o sistema inglês ou da jurisdição única.–– Art. 5º, XXXV, princípio da inafastabilidade da jurisdição.

“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

– Não exclui o dever da Administração de exercer controle de seus atos. – Não impede a existência de tribunais e processos administrativos, porém as decisões produzidas

por estes órgãos não possuem a característica da coisa julgada definitiva.– No Brasil, os tribunais administrativos não produzem a coisa julgada material, apenas o poder

judiciário possui o poder de gerar a coisa julgada material, no Brasil a parte sempre poderá recorrer ao judiciário. Claro que um julgamento decidido em última instância na esfera administrativa pode ser definitivo se as partes ficarem inertes e deixarem transcorrer o prazo para acionar o judiciário.

– Temos 02 situações em que é exigido o exaurimento, ou pelo menos a utilização inicial da via administrativa.

• Art. 217, §1º, CRFB/88 – Justiça Desportiva“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como

direito de cada um, observados:(...)§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições

desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.”.31

• Art. 5º, XXXIII, caso de Habeas Data – RHD 22/DF• RHD 22 / DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO EM HABEAS-DATA

Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:  19/09/1991. Órgão Julgador:  TRIBUNAL PLENO

• E M E N T A: HABEAS DATA - NATUREZA JURÍDICA - REGIME DO PODER VISÍVEL COMO PRESSUPOSTO DA ORDEM DEMOCRÁTICA - A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES - SERVIÇO NACIONAL DE INFORMAÇÕES (SNI) - ACESSO NÃO RECUSADO AOS REGISTROS ESTATAIS - AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR - RECURSO IMPROVIDO. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial a caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível. - O modelo político-jurídico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. Com essa vedação, pretendeu o constituinte tornar efetivamente legítima, em face dos destinatários do poder, a prática das instituições do Estado. - O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros e (c) direito de complementação dos registros. - Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. - O acesso ao habeas data pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data .

A situação normal é que o acesso ao Judiciário pode se dar a qualquer tempo.

• RMS 13893 / MS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão JulgadorT6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento26/02/2008Data da Publicação/Fonte DJ 24.03.2008 Ementa RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INVALIDEZ PERMANENTE. APOSENTADORIA. EXAME DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A DOENÇA E A ATIVIDADE LABORAL DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DA JUNTA MÉDICO-PERICIAL. NÃO-CABIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. LEI ESTADUAL Nº 204/80, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL Nº 317/81. APLICAÇÃO. REVISÃO DA APOSENTADORIA COM PROVENTOS PROPORCIONAIS.

• 1. Diante da conclusão da Junta Médica-Pericial, competente para o exame do nexo de causalidade entre a doença da impetrante e sua atividade laboral, de que sua moléstia não tem natureza profissional, não há que se falar em direito líquido e certo à aposentadoria com proventos integrais, como tampouco à realização de nova perícia.

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• 2. O esgotamento prévio das instâncias administrativas não é condição para que a parte se socorra do Poder Judiciário e pleiteie o reconhecimento de seu direito líquido e certo.

• 3. Nos termos do artigo 47 da Lei Estadual nº 204/80, com redação dada pela Lei Estadual nº 317/81, o servidor que se aposentasse com dezessete anos de serviço, deveria receber seus proventos no correspondente a 87% (oitenta e sete por cento) da remuneração. 4. Recurso ordinário provido em parte, para determinar o cálculo dos proventos da impetrante com base na Lei Estadual nº 204/80, incluídos os retroativos desde a data da impetração.

Vejamos a Súmula 473 do STF que na parte final consagra a adoção do sistema inglês, sistema da jurisdição

uma ou jurisdição única.

Súmula 473, STF “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e RESSALVADA, EM

TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL”.

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS PRINCÍPIOS (*)

Os princípios sujeitam a Administração pública de modo permanente, incondicional, incontornável e inafastável, vale dizer, de modo absoluto.

O conjunto dos princípios constitui um arcabouço jurídico instransponível, um sólido ordenamento em si mesmo, um amplo conglomerado de imposições comportamentais, um complexo normativo que, por mais abstrato que de início ou visto de soslaio possa parecer, em verdade se constitui no mais denso e rígido regramento de conduta que se possa conceber.

Não é por acaso que desde tempo imemorial toda a melhor doutrina do direito público, em uníssono e sem jamais pestanejar, proclama aos quatro ventos e a todos os quadrantes do universo jurídico “que é mais grave transgredir um princípio que violar uma norma”.

Diversos juristas emprestam sua inteligência e seu discernimento para fundamentar a assertiva, e dentre esses podem-se selecionar alguns como Diógenes Gasparini, que citando Celso Antonio assim disserta sobre o tema:“Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão, ensina Celso Antonio Bandeira de Mello (RDP.15:284). Sendo assim é certo que ‘violar um princípio é muitomais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio ofensa não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra’, afirma esse notável administrativista (RDP, 15: 284). Mesmo assim sua aplicação não é absoluta, nem se pode afirmar que entre eles há hierarquia”.(In Direito administrativo, 10ª ed. Saraiva, SP, 2.005, p. 7)

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Observe-se a ênfase deste autor citado, Celso Antonio, ao pretender que afrontar princípio representa “insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. Não poderia ser mais eloqüente, nem revelar-se mais inconformado com eventual desatenção a princípio de direito.

José Afonso da Silva é outro que cita Celso Antonio, para quem princípio é “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.” (In Curso de direito constitucional positivo, 17ª ed. Malheiros, SP, 2.000, p. 95, nota de rodapé), sendo que o próprio José Afonso ensina que “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas” (mesma obra, p. 96), e transcreve a lição de Canotilho e Vital Moreira, para quem os princípios de direito constituem “núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais” (mesma obra, p. 96).

Leonardo Motta Espírito Santo em importante artigo integrante de obra conjunta, ensina que “Princípio enseja a idéia de principal, primeiro em importância, proposição diretiva, às quais se subordinam todo o desenvolvimento ulterior. Neles, estão inseridas as diretrizes do ordenamento jurídico. São as bases nas quais se alicerçam os institutos e normas jurídicas.” (In Direito administrativo, na obra Curso prático de direito administrativo, coordenada por Carlos Pinto Coelho Motta, 2ª ed. Del Rey, MG, 2.004, p. 11).

Esse autor menciona ainda, sobre o mesmo tema, outros doutrinadores do naipe de Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Geraldo Ataliba, assim: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, sobre a observância dos princípios, posiciona-se: “como os princípios são normas portadoras dos valores e dos fins genéricos do direito, em sua forma mais pura, explica-se porque sua vedação tem repercussão muito mais ampla e grave, do que uma transgressão de normas preceituais, que os aplicam às espécies definidas pelos legisladores, venham ou não, tais princípios, expressos explicitamente na ordem jurídica, bastando que nela sejam expressos implicitamente.”

O notável Mestre Geraldo Ataliba discorre com perfeição:“Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, precisamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico.” (mesma obra, p. 11/2)

O mesmo Leonardo Motta Espírito Santo, citando ainda Agustín Gordillo, Hans Kelsen, José Afonso da Silva e Juan Manuel Teran prossegue no deslindar dos princípios até mesmo em nota de rodapé, tão rico à reflexão se revela esse assunto:“Agustín Gordillo – notável mestre de Direito argentino – ensina que o princípio é ao mesmo tempo norma e diretriz do sistema, informando-o visceralmente (Introducción al Derecho Administrativo, vol. I. p. 176), e demonstra que mesmo as normas constitucionais não têm igual eficácia, mas, pelo contrário, se estruturam de forma piramidal, como entende a escola de Viena, liderada pelo incomparável Kelsen. Aliás, José Afonso da Silva (Aplicabilidade das normas constitucionais) dá a melhor demonstração prático-teórica da robustez desse postulado. O princípio aponta a direção, o sentido em que devem ser entendidas as normas que neles se apóiam e ressalta não poder o intérprete extrair conclusão que contrarie um princípio, lhe comprometa as exigências, ou lhe negue as naturais conseqüências. Por isso, Juan Manuel Teran compara o princípio ao alicerce de um edifício, já que suporta e lhe dá consistência”. (mesma obra, p. 12, em nota de rodapé).

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro é mais uma notável cultora do direito público para quem“Sendo o direito administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.” (In Direito administrativo, 12ª ed. Jurídico Atlas, SP, 2.000, p. 67).

Maria Sylvia, prestigiando a definição de Cretella Jr., cita-o importantemente para o tema dos princípios de direito:“Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.” É o conceito de José Cretella Júnior (Revista de Informação Legislativa, v. 97:7, in mesma obra, p. 66, com destaque original).

E, para encerrar um rol de doutrinadores que poderia prosseguir quase até o infinito neste riquíssimo tema dos princípios de direito e de seu significado na condução da Administração pública, Celso Ribeiro Bastos sente que “Nos sistemas normativos é possível fazer a identificação de dois tipos de normas. Algumas são simples regras jurídicas, limitando-se a reger a hipótese para a qual foram elaboradas. Outra, porém em razão sobretudo do grande teor de abstração que assumem, funcionam como autênticos princípios, isto é, têm o seu raio de atuação distendido por sobre uma sem-número de normas-regras. Por exemplo: o dispositivo que confere maioridade civil aos vinte e uma anos é uma norma-regra. Já aquele que diz que o Brasil é uma República encerra um autêntico princípio. É uma norma-princípio. Isto significa que ela subjaz a uma série de outra normas que, no fundo, são implementadoras do princípio. A eletividade dos governantes, a periodicidade dos mandatos, são todas regras que dão concretitude ao princípio republicano. Não há hierarquia jurídica entre as meras normas e os princípios. Aquelas, contudo, hão sempre de ser interpretadas de molde a dar a maior eficácia possível ao princípio a que se encontram sujeitas. Os textos constitucionais, via de regra, contêm diretrizes básicas a guiar todo o ordenamento jurídico de um Estado. Essas diretrizes corporificam, de fato, os princípios constitucionais, que se irradiam por todo o sistema constitucional, conferindo-lhe racionalidade e norteando o processo de interpretação da Lei Maior.” (In Curso de direito financeiro e de direito tributário, ed. Saraiva, SP, 1.991, p. 106).

Podem ser desde logo extraídas algumas conclusões acerca do que em síntese pensam os autorizadíssimos juristas transcritos sobre princípios de direito, como por exemplo as seguintes, em palavras livremente enunciadas:

a) princípios são mandamentos nucleares de um sistema jurídico. Nada pode ser mais importantes do que isso, nem mais relevante para ditar as normas integrantes do próprio direito, do próprio sistema jurídico. Os princípios estão na base das normas concretase objetivas, informando-as de seu conteúdo principal e orientando a sua elaboração e a sua proliferação dentro do ordenamento positivo;

b) se os princípios são ordens nucleares de um sistema, com isso e por isso constituem o regramento primigênio, ancestral, basilar e matricial de todo o direito escrito. Integram e compõem o arcabouço das regras que se lhes seguem a informação originária, indivisível, e imaterialmente oniabarcante;

c) os princípios constituem o alicerce ideal de toda norma, responsável pela sua higidez e autonomia dentre as instituições jurídicas, e como numa qualquer construção representam o seu projeto e a linha-mestra de condução daquelas. São-lhes o fio condutor – o leitmotif dos alemães –, sem o qual nenhuma regra objetiva se sustenta no mundo social ao qual jurou servir o direito, e para o que este concretamente existe;

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d) na criação jurídica, e muito especialmente dentro do direito público, é obrigatório observar a seqüência princípio-regra, segundo a qual qualquer regra objetiva precisa se originar de um princípio, ou precisa materializar um princípio, ou em outras palavras precisa dar exeqüibilidade prática a um princípio, ou a vários deles imbricadamente considerados. Não se concebe a regra normativa divorciada do seu princípio informativo, nem, muito menos, disposta a negá-lo, a contrariá-lo ou a vilipendiá-lo. Isso significa, antes, a negação do direito, e a decretação da inutilidade da norma jurídica;

e) os princípios dão toda a lógica e a racionalidade do sistema jurídico objetivo, que por isso não pode prescindir da sua abstrata mas interpenetrante substância, que agrega todas as células e os componentes, por mais sutis, da regra normativa que disciplina o convívio humano na face do planeta. Sem a informação dada pelo princípio dificilmente se divisaria alguma norma que só por si se justificasse senão como jogo literário, ou vazio exercício de palavras;

f) um princípio é uma supranorma, que acaso precede, preenche e justifica a existência da regra concreta e objetiva. Sem se filiar aos princípios nenhuma norma encontra motivo ou razão de ser, pois que o direito não é folguedo ocupacional nem gratuito exercício de humanidade, mas ferramenta da ordem e da realização social, que a cada momento da história descobrem os princípios que as aglutinam, e consagram os princípios que as norteiam;

g) o princípio, precisamente, constitui a aglutinação do ideário que antecede qualquer elaboração legislativa, ou de outro modo normativa. Representa a síntese indivisível e essencial do pensamento do qual brotam as normas mais variadas e mais prolíferas;

h) o princípio é a causa, da qual as normas concretas são o efeito. E, tal qual inexiste efeito sem causa, inexiste efeito diferente da causa, por impossibilidade lógica e material. E assim precisa ser, como na natureza um dia precisa suceder ao outro, ou como ao dia sucede a noite invariavelmente. Já em direito, ai da norma que não seguir esse figurino!

Os princípios de direito e de administração pública ganharam destaque e relevância toda especial em nosso país a partir de promulgada a Constituição de 88. Deixaram de ser construção meramente doutrinária – por mais ilustre que fosse – para converter-se em regras escritas e com isso dotadas de objetiva exigibilidade – tudo isso naturalmente sem perder sua essencial imaterialidade, sua abstração natural ante as normas concretas.

Mas o fato é que após editada a Carta de 88 muitíssimos julgados de todo nível, inumeráveis em seus milhares e que se multiplicam a cada dia, são fulcrados principalmente não no artigo tal da lei qual, mas no princípio tal, referido no artigo qual da Carta, ou da lei, ou ainda em diversos princípios mútua e complementarmente considerados, expressa e explicitamente constantes dos mesmos diplomas.

A Carta de 88 menciona, no art. 37, cinco princípios sujeitadores da Administração pública: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.

No plano federal, o estatuto dos servidores, ou a lei do regime jurídico único federal, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1.990, no art. 153 assegura o princípio do contraditório aos servidores indiciados em processo administrativo, em atenção, de resto, ao que preconiza a Carta, art. 5º, inc. LV, a consagrar esse princípio como garantia a todo acusado.A lei nacional de licitações e contratos administrativos, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, refere, no art. 3º, além dos princípios constitucionais, os princípios da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e “dos que lhes são correlatos”.

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A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1.992, que instituiu o rito punitivo de atos de improbidade, prescreve no seu art. 11, até com muito exagero, que constitui ato de improbidade aquele que atente contra os princípios da administração pública, tais quais atos de desonestidade, parcialidade, deslealdade às instituições. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula o processo administrativo federal, elenca, no art. 2º, alémde outros já referidos também os princípios da ampla defesa, da proporcionalidade e da segurança jurídica.

(*) – Excertos retirados de artigo do Mestre IVAN BARBOSA RIGOLIN, publicado na Revista do TCE/SP, Edição 115, julho-agosto/2006.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

CAPÍTULO VIIDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Seção IDISPOSIÇÕES GERAIS

(*)  Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (*)  Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98 (*)  Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98:"§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública."§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

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§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A ESTRUTURA E A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Administração Pública: Administração Pública é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob o regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. (Di Pietro)

Nos interessa, a partir deste momento, pensar na Administração Pública no seu Sentido Estrito que pode ser entendida com o conjunto de órgãos e entidades incumbidas de realizar a atividade administrativa visando a satisfação das necessidades coletivas.

A administração pública, em sentido subjetivo, é composta de todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e DF), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. É a Administração Direta. Quando a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo esta atividade da responsabilidade da estrutura da Administração Direta para a responsabilidade de outras pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, temos a chamada Administração Indireta. A Administração Indireta é composta pelas seguintes entidades, que foram originalmente definidas no Decreto Lei 200/67.

– Autarquias : pessoa jurídica de direito público, de natureza meramente administrativa, criada por lei específica (art. 37, XIX, CF), para a realização de atividades ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou.

– Fundação Pública : pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, devendo lei complementar definir as respectivas áreas de atuação (art. 37, XIX, CF). As fundações públicas de direito públicas são criadas por lei específica (como se fossem uma autarquias) e as fundações públicas de direito privado devem ter sua criação autorizada por lei.

– Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública : são pessoas jurídicas de direito privado que têm sua criação autorizada por lei específica com a finalidade de prestar serviço público sob regime de direito público, nos termos do art. 175, CRFB ou explorar atividade econômica, sob regime de direito privado ponderado por regras de direito público, nos termos do art. 173, CRFB.

Para a execução de suas atividades o Estado tem necessidade de se organizar, tendo em vista que a enorme quantidade de atribuições impede que apenas uma administração central consiga executar a contento todas as tarefas. Assim, a tendência é que o Estado divida as funções e as distribua a outros órgãos ou entidades que, atuando em áreas específicas, o auxiliem a desempenhar suas funções administrativas.

A organização administrativa do Estado se estrutura em 4 conceitos fundamentais:

1. Desconcentração : é mera técnica administrativa de distribuição interna de competências, dentro da mesma pessoa jurídica. Pode ensejar a criação de órgãos públicos e pode ocorrer tanto na administração direta quanto na indireta. Há subordinação, hierarquia, entre a entidade criadora e o órgão criado. Os órgãos criados não possuem personalidade jurídica própria. É uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica.

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2. Concentração : é o movimento inverso, quando o Estado concentra atividades que estavam distribuídas numa entidade hierarquicamente superior mediante a extinção ou fusão de órgãos.

3. Centralização : é a situação em que o Estado, entendido aqui como ente político, executa suas tarefas diretamente, de modo centralizado, por meio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que estão na sua estrutura funcional. É a própria Administração Direta

4. Descentralização : ocorre quando o ente político transfere a atividade administrativa para outras entidades com personalidade jurídica própria, e que não fazem parte da administração direta, mas que foram criadas pela própria administração direta para exercer esta atribuição. Não há subordinação hierárquica entre entidade criadora e entidade criada, o que há é vinculação, que permite o controle finalístico e a fiscalização das atividades delegadas ou outorgadas. É uma distribuição de competências para outra pessoa jurídica. A descentralização se liga ao princípio da eficiência e está prevista no Decreto-Lei/67. A descentralização pode ser:

1. Descentralização Política : Quem faz a descentralização é a própria Constituição, o ente descentralizado tem poderes próprios decorrentes da constituição, é típica do Estado federado. Ex: Estado Federativo, DF, Município.

2. Descentralização Administrativa : a descentralização da atribuição não decorre da Constituição, mas do ente central que distribuiu a competência. Esta descentralização deve necessariamente ser feita por lei e ocorre comumente em Estados unitários. Pode ser:

1. Descentralização Territorial (geográfica) : entidade local, geograficamente delimitada, com personalidade jurídica própria, de direto público, com capacidade administrativa genérica para exercer os encargos públicos. São exemplos os Estados unitários (França, Portugal, Itália, Espanha) e no Brasil: os Territórios Federais, que têm previsão constitucional.

2. Descentralização por serviços, funcional, técnica ou por outorga : O poder público cria pessoa jurídica de direito público ou privado, e a ela outorga a titularidade e a execução de determinado serviço público. A descentralização é feita por lei. A entidade criada tem independência em relação ao poder que a criou, sendo controlada nos limites da lei. Tem capacidade de auto-administração. É um ente descentralizado com personalidade jurídica, com patrimônio próprio, capacidade específica (para o serviço que lhe foi transferido) e sujeitando-se ao controle e tutela, nos limites da lei instituidora. São exemplos as Autarquias, as Fundações Públicas, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e os Consórcios Públicos (Lei 11.107/2005). É a origem da Administração Indireta.

3. Descentralização por colaboração ou por delegação : é operacionalizado por meio de um contrato (concessão) ou de um ato administrativo unilateral (permissão ou autorização), onde se delega a execução de determinado serviço público para particulares, em geral para pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. É o caso onde ocorre concessão, permissão ou autorização de serviço público para uma empresa privada ou, nova modalidade, para empresas sob o controle acionário do poder público. Não podemos esquecer que a Descentralização por delegação pode ser dada também a pessoas físicas por meio de permissões ou autorizações.

ÓRGÃOS PÚBLICOS

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Desconcentração: Técnica administrativa para distribuir atividades dentro da mesma pessoa jurídica. Refere-se à criação de órgãos.

Órgão Público.

• Conceito: • Órgãos Públicos são unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais

são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. (Di Pietro)

• Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. (Hely)

• Órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. (Lei 9.784/99 – definição legal)

• São unidades despersonalizadas, ou seja, não tem personalidade jurídica, significando não ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações na ordem juridica.

• Outras definições da Lei 9.784/99 (art. 1º, §2º);

• Entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

• Autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. (conceito importante para mandado de segurança).

Características dos órgãos públicos:

• Integram a estrutura de uma pessoa jurídica superior• Não possuem personalidade jurídica• Resultam da desconcentração• Podem firmar contratos de gestão (art. 37, §8º, CF/88) – é uma figura atípica, pois se os órgãos são

apenas partes de uma pessoa jurídica e não tem personalidade jurídica, como poderiam celebrar contrato de gestao? Mas a constituição trouxe a previsão com a EC/19.

Art. 37, §8º CF

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

• Podem possuir autonomia gerencial, financeira e orçamentária• Não possuem patrimônio próprio.• Em tese órgão público não pode celebrar contrato por não ter personalidade jurídica. Ele pode fazer a

gestão do contrato, o que não pode celebrar o contrato. Quem celebra é a pessoa jurídica que controla é o órgão.

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• Órgão pode ter CNPJ? Se o órgão tem dotação orçamentária há necessidade de a Receita Federal controlar o fluxo dos recursos para efeito de fiscalização tributária. Neste caso, ter CNPJ não significa ter personalidade jurídica. (Receita Federal - IN 748).

• Órgão público pode celebrar contrato? O órgão não pode responder juridicamente, nem celebrar acordos de vontade. Quem vai responder é a pessoa jurídica que o criou.

• Em regra os órgãos não têm capacidade processual por serem parte da pessoa jurídica que as criou e estas, portanto, assumem a capacidade processual dos órgãos em demandas no judiciário. O Ministério da Saúde é um órgão, portanto, qualquer demanda judicial contra o Ministério da Saúde será intentada contra a União. Exceções:

– A doutrina e a jurisprudência admitem que o órgão público pode gozar de capacidade processual nos casos de mandado de segurança para defesa de sua própria competência que tenha sido violada por outro órgão.

– CDC, art. 82, III• Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

• III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

Natureza Jurídica: (Di Pietro)– Teoria subjetiva : identifica os órgãos com os agentes públicos. Se o agente falecer o órgão deixa

de existir? Não vingou.– Teoria objetiva : não confunde órgão com agente, mas não explica como se expressa a vontade do

órgão.– Teoria eclética : órgão tem 2 elementos: subjetivo (agente) e objetivo(complexo de atribuições) .

Classificação (Hely Lopes Meirelles)

• Quanto à estrutura – Simples ou unitários : Um só centro de competência, não há subdivisão na estrutura interna. ex:

portaria, seção de segurança.– Compostos: Reúnem em sua estrutura diversos órgãos como resultado da desconcentração

administrativa. Ex. Ministérios. Ministério da Fazenda tem a Secretaria Receita Federal que tem as Superintendências regionais da Receita, etc.

• Quanto à atuação funcional • Órgãos Singulares : são também chamados de unipessoais, as decisões são Atribuições de 01

único agente. Ex: Presidência da República.• Órgãos Colegiados ou pluripessoais : Atuam pela manifestação conjunta de seus membros. Há

deliberação e aprovação das decisões conforme regras regimentais. Ex: Congresso Nacional, Tribunais, CADE, Conselho Monetário Nacional, etc.

• Quanto à posição estatal

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• Órgãos Independentes : são os órgãos primários do Estado, estão no ápice da estrutura administrativa, possuem previsão constitucional, representam os 3 poderes. Não tem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. Atribuições são exercidas por agentes políticos.

• Ex: Câmara, Senado, STF, STJ, TST, Presidência da República, TCU, Ministério Público, CNJ, CNMP, etc.

• Órgãos Autônomos : ficam na hierarquia logo abaixo dos independentes e são a eles subordinados. Possuem autonomia administrativa, financeira e orçamentária. Normalmente executam funções de direção, planejamento, supervisão, coordenação, controle, e direção.

• Ministérios, AGU, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais, etc.

• Órgãos Superiores : possuem Atribuições de direção, controle e decisão, mas se submetem a controle hierárquico de algum órgão acima. Não tem autonomia administrativa, nem financeira.

• Ex: procuradorias, gabinetes, coordenadorias, secretarias, etc

• Órgãos Subalternos : tem atribuições meramente executivas, sempre subordinadas a níveis superiores. Reduzido poder decisório. Ex: seções, almoxarifado, portaria, etc.

ATO ADMINISTRATIVO

Começamos relembrando institutos do direito civil.

Fato – é qualquer acontecimento no mundo. Ex. nascimento, morte, chuva, seca.

Quando o fato atinge a órbita do direito é chamado de Fato Jurídico (cria, extingue ou modifica direitos). Ex. nasceu alguém, morreu alguém.

Se além de atingir o direito ele também atingir o Direito Administrativo chamamos de Fato Administrativo, como ocorre quando morre um servidor e abre vaga para concurso público.

Ato – é uma manifestação de vontade, portanto implica em participação do homem. Quando o ato atinge o mundo jurídico ocorre o Ato Jurídico. Quando atinge o direito administrativo, chamamos de Ato Administrativo.

Está correto afirmar que o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico e que fato administrativo é espécie do gênero fato jurídico? Sim.

Fato administrativo não admite anulação de revogação, pois é um acontecimento. Não se pode presumir um fato administrativo.

Ato pode ser revogado e anulado. Ato goza de presunção.

Distinções de ato e fato jurídicos:

ATO FATOTem manifestação de vontade. Não tem manifestação de

vontadeEstá tanto sujeito a anulação (quando ilegal) quanto a revogação (quando inconveniente ou inoportuno).

Não é passível de anulação e de revogação. Não se anula nem se revoga.

Goza de presunção (legalidade, O fato não goza de presunção de

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legitimidade, veracidade etc.). legitimidade (nasceu ou não nasceu, morreu ou não morreu).

• Fato Jurídico sentido amplo: É todo evento da natureza ou ato praticado pelo homem que produz efeitos no mundo jurídico.

Fato jurídico sentido estrito: todo evento da natureza que produz efeitos na órbita do direito.o Ordinário ou comum: nascimento, morte, etc.o Extraordinário: terremoto, furacão, etc.

Ato Jurídico em sentido amplo: são os atos praticados pelo homem que produzem efeitos na órbita do direito. Contém sempre uma manifestação de vontade.

o Atos Ilícitos: contrários à ordem jurídicao Atos Lícitos: em conformidade com a lei

Ato jurídico sentido estrito ou ato meramente lícito : é aquele ato cujos efeitos produzidos não foram previstos, nem almejados pelos agentes. Os efeitos jurídicos produzidos decorrem da lei e não da vontade das partes. Ex: Casamento, todos os efeitos do casamento estão previstos em lei. Instituto da Ocupação.

o Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

Requisitos de validade do ato jurídico:o Agente capazo Objeto possível, lícito, determinado ou determinável.o Forma prescrita ou não proibida por lei

Ato-Fato Jurídico : é o ato praticado pelo homem em que se despreza a sua vontade, mas mesmo assim, produz efeitos na ordem jurídica por gozar de ampla aceitação social. Ex: compra e venda de um picolé na padaria por menor de 10 anos de idade.

Negócio Jurídico : é o ato praticado pelo homem cujos efeitos jurídicos foram previstos e almejados pelo agente, ou seja, os efeitos jurídicos produzidos decorrem da vontade das partes. Ex: contrato, testamento, etc.

Quando o fato corresponde à descrição contida na norma e produz efeitos no mundo jurídico, temos fato jurídico. Quando o fato descrito na norma produz efeitos no campo do direito administrativo temos fato administrativo.

• Fato da Administração também pode ser entendido como toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa.

• Ato administrativo é um ato jurídico, pois se trata de uma declaração de vontade que produz efeitos jurídicos. É uma espécie de ato jurídico com características próprias.

Podemos então afirmar, com Hely Lopes Meirelles, que a Administração Pública realiza sua função administrativa por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos.

Assim, o ato administrativo é o ato praticado no exercício da função administrativa no âmbito do regime jurídico administrativo, sob o controle das normas de direito público.

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O ato administrativo é um ato jurídico em sentido estrito, seus efeitos já estão previstos em lei, a administração só pode fazer o que está na lei, todos os atos administrativos têm fundamento legal.

Porém, temos atos que não são praticados pela Administração, mas que são atos administrativos:– Atos de particulares no exercício de função ou prerrogativa pública (concessão, permissão)

A administração também pratica outros atos que não são considerados atos administrativos. (Di Pietro).

Portanto, não existe equivalência entre atos administrativos e atos da administração. Ato da administração é gênero do qual ato administrativo é espécie.

Os atos da administração podem ser:

Atos de direito privado: são atos excepcionais, a administração pratica estes atos sem verticalidade. São atos regidos pelo direito privado, o direito administrativo cuida de alguns requisitos para ele ser emanado – exemplo é a locação civil feita pelo poder público, a doação, a permuta etc. Também a entrega de um cheque não é um ato administrativo, é um ato regido pelo direito cambiário.

Atos materiais: são atos de mera execução, atos que não contém manifestação de vontade e envolvem apenas execução, como apreensão de mercadorias, realização de um serviço, etc.

Atos políticos ou de governo. não é exercício de função administrativa, é exercício de função política. O ato político tem duas característica, primeiro tira fundamento de validade da Constituição e é também amplamente discricionário Ex: indulto, iniciativa de lei pelo Executivo, etc ...

Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor: atestados, certidões, pareceres, votos ... etc. Atos administrativos. Aqueles emitidos sob o regime jurídico administrativo, ou seja, regidos por

normas de direito público.

Conceitos de ato administrativo:

1. Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenho por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. HELY LOPES MEIRELLES

2. Ato administrativo é uma declaração unilateral do Estado (ou quem lhe faça as vezes) no exercício de prerrogativas públicas manifestada mediante comandos concretos, complementares à lei (ou, excepcionalmente da própria constituição de modo plenamente vinculado) expedidas a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais. BANDEIRA DE MELLO

• A declaração unilateral é manifestada mediante comandos concretos que são os elementos acidentais do ato administrativo. O ato administrativo contém uma manifestação de vontade que é a diferença entre o ato administrativo e o fato administrativo. Unilateral – elemento acidental – deixa de fora do conceito os atos bilaterais, os contratos administrativos.

• Do Estado – não da administração pública – nem todo ato administrativo é praticado pela administração. Um concessionário e permissionário de serviço público praticam atos administrativos, qualquer particular investido de prerrogativas públicas pode praticar atos administrativos.

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• No exercício de prerrogativas públicas – o ato administrativo deve ser praticado com verticalidade, deve existir supremacia do interesse público sobre o interesse privado, serve para distinguir os atos administrativos dos atos praticados sobre o regime de direito privado.

• Elemento acidental. Está deixando de lado os atos administrativos abstratos. Atos Abstratos – decretos, regulamentos instruções, não são atos administrativos em sentido estrito.

• O ato administrativo é infralegal não se confunde o ato administrativo com a lei, o ato administrativo só pode ser praticado quando tiver previsão em lei. Exemplo - art. 37, inciso III – prazo de validade do concurso é um ato administrativo que tira fundamento da Constituição, portanto é um ato plenamente vinculado.

• Não se pode confundir o ato administrativo com o ato judicial, o ato administrativo não faz coisa julgada material, todo e qualquer ato administrativo pode ser questionado no judiciário quanto ao seu aspecto de legalidade.

3. Ato administrativo é a exteriorização de vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. JOSÉ SANTOS CARVALHO Fº

4. Ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário. DI PIETRO.

5. Ato administrativo é manifestação ou declaração de vontade da Administração Pública, agindo nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos, em conformidade com o interesse público e sob regime predominantemente de direito público. ALEXANDRINO e PAULO.

6. Ato administrativo é declaração UNILATERAL do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante COMANDOS CONCRETOS complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (Conceito Estrito) BANDEIRA DE MELLO

• O contrato administrativo é uma espécie de negocio jurídico, o ato administrativo é uma espécie de ato jurídico em sentido estrito.

• O fato administrativo é uma espécie de fato da natureza. O fato administrativo é um fato da natureza a que o direito administrativo dá efeitos.

Podemos perceber 3 distinções entre fato e ato administrativo.

O ato administrativo pode ser revogado ou anulado. O fato administrativo ou ocorreu ou não ocorreu, não existe.

O ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário. O fato administrativo não pode ser classificado em vinculado ou discricionário.

O ato administrativo tem presunção relativa de legitimidade, veracidade e legalidade, o fato administrativo não tem presunção nenhuma, ou ele ocorreu ou ele não ocorreu.

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ELEMENTOS OU REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Doutrina Majoritária Celso Antônio Bandeira de Mello

Elementos/Requisitos do Ato Administrativo:

Sujeito/competência,

forma,

motivo,

objeto,

finalidade.

Elementos (condição de existência para o ato jurídico): exteriorização de vontade

Pressupostos: existência e validade.

Pressuposto de existência do ato administrativo: finalidade pública

Pressuposto de validade, condição para que o ato seja válido: forma.

Fundamento: Lei 4.717/65 (Ação Popular)

Sujeito/Competência: agente público, que esteja no exercício e investido numa função pública e persegue uma finalidade pública.

Sujeito Competente - agente público é um pressuposto subjetivo de validade

Forma: exteriorização da vontade, obedecer formalidades específicas determinadas por lei, motivação.

Forma:

- exteriorização da vontade é um elemento do ato administrativo.

- formalidades específicas: pressuposto formalístico de validade

- processo: pressuposto objetivo de validade

Motivo: fato + fundamento jurídico que levam à prática do ato.

Ligação entre motivo e resultado – causa do ato administrativo.

Objeto: é o resultado prático do ato. É o ato considerado em si mesmo.

O objeto é o que eu decido e sobre o que eu decido.

A decisão é o conteúdo, que é um elemento condição de existência do ato.

Sobre o que se decide é o pressuposto de existência.

Finalidade – é o bem jurídico que queremos proteger, nesse caso é o interesse público. Razão de interesse público. Caso contrário o ato será ilegal, será um desvio de finalidade.

Sem a presença dos elementos não há sequer ato.

COMPETÊNCIA:

Competência administrativa é a atribuição dada pela lei a um agente público que ocupa um cargo ou função para praticar atos administrativos.

No direito administrativo a regra do “juiz natural” está no art. 17 da lei geral de processo administrativo.

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A competência é um requisito (ou elemento) do ato administrativo que é sempre vinculado, a lei é que vai determinar que autoridade é competente para praticar o ato administrativo.

A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. A competência é irrenunciável, mas é delegável.

• Competência Administrativa:

– é o poder legal conferido ao agente público para o desempenho das atribuições de seu cargo, emprego ou função. É o poder atribuído ao agente da administração para o desempenho específico de suas funções. (Hely)

• Sujeito:

– É aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato. (Di Pietro).

– É o autor do ato, é aquele que detém os poderes jurídico-administrativos necessários para produzi-lo. (Bandeira de Mello).

• O agente tem que ter capacidade e competência para produzir o ato administrativo, a competência na verdade é um atributo do cargo, as atribuições do cargo são definidas por lei, para que o agente tenha competência ele tem que estar investido no cargo. Se o agente muda de cargo ele não leva consigo a competência, passará a ter a competência do novo cargo.

Quem define se o sujeito é competente é a Constituição ou a Lei.

A competência é obrigatória, o administrador exerce “munus” público, o interesse é do povo, logo a competência é irrenunciável.

A competência é imodificável porque como foi definida pela lei (na Constituição ou na lei) o administrador não pode modificar (critério de subordinação à lei – legalidade).

No processo civil quando temos um juízo relativamente incompetente, caso as partes não aleguem essa incompetência ocorrerá a prorrogação. Se o administrador é incompetente, caso ninguém conteste isso não o transforma em competente. Não há prorrogação.

Características da Competência:

a) obrigatória

b) irrenunciável

c) imodificável: determinada pela lei, administrador não pode modificar unilateralmente

d) não admite transação (como acontece no foro de eleição do processo civil): as partes não podem negociar, transacionar a competência para praticar o ato.

e) imprescritível: o não uso de determinada competência por longo tempo não implica em prescrição, ou seja, o administrador poderá exercer a competência normalmente.

f) competência improrrogável

g) delegável

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Delegação (arts. 11 a 14 Lei 9.784/99):

Portanto, é possível a delegação da competência relativa. Tanto a delegação (transferir) quanto a avocação (trazer de volta, chamar de volta) necessitam de justificação; não devem ser a regra, mas excepcionalmente são admitidas.

Quando há delegação o sujeito delegante também irá responder, pois quando a delegação não se exime da responsabilidade, ambos continuam competentes, é uma competência comum e a responsabilidade é solidária. Quem transfere, ou seja, quem delega nunca se exime.

Nem sempre a delegação de competência é possível. Não se delega:

• competência exclusiva;

• exercício de atos normativos;

• decisão em recurso administrativo.

Delegação de competência é a atribuição temporária, revogável, do exercício de alguma atribuição pertencente ao superior a algum subordinado.

Delegação em regra ocorre de cima pra baixo, o chefe delega competência para um subordinado. Repassa para subordinado a sua atribuição para o subordinado. Mas não há necessidade de haver subordinação hierárquica. Veja art. 12 da Lei 9784-99.

A palavra delegação pode ter várias acepções:

1. Delegação de poder. A constituição expressamente determina que os poderes são indelegáveis, em regra, só admite delegação nas exceções expressas no texto constitucional.

2. Podemos falar em delegação como uma espécie de descentralização de serviço público, ou seja, há delegação para os particulares de algum serviço público. Ocorre em 3 modalidades: concessão, permissão e autorização do serviço público. Há delegação da execução, não da titularidade.

3. Outro sentido vê a delegação como uma simples transferência de competências de um órgão para outro. A delegação deve ser sempre explícita. Para ocorrer a delegação devem estar presentes os motivos do art. 12 da Lei 9784-99. Existem matérias indelegáveis. O rol está no artigo 13 da Lei 9784/99.

Também é importante lembrar que o ato de delegação é sempre precário, ou seja, pode ser revogado a qualquer tempo.

A delegação pode ser interna – dentro do mesmo órgão ou externa – para órgãos diferentes.

A delegação externa é possível mesmo que o órgão não seja hierarquicamente inferior. Neste caso a delegação não será de cima pra baixo. Os órgãos podem estar na mesma hierarquia, um ministério pode fazer uma delegação para outro ministério. Entre os ministérios não existe hierarquia, existe colaboração. É a chamada delegação colateral. Não se pode delegar para órgão de hierarquia superior. Um ministério não pode delegar competências para o presidente. Assim, sobre a delegação podemos afirmar:

a) Deve ser sempre justificada

b) Somente é possível delegação de competência comum

c) Não pressupõe relação de hierarquia

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d) Sempre tem caráter excepcional

e) Proibição de delegação:

competência exclusiva;

ato normativo,

decisão em recurso administrativo

f) Consiste em entregar parte de sua competência a outros órgãos ou pessoas, em caráter excepcional e temporário.

g) Limites no artigo 14, §1º, Lei 9784/99.

Avocação (art. 15 Lei 9.784/99):

A avocação e delegação são exceções e devem ser aplicadas restritivamente, o que significa que só podem ser usadas nos casos expressamente previstos em lei.

Avocar é o poder que possui o superior de chamar para si a execução de atribuições que são originalmente do subordinado. É medida excepcional que depende de previsão legal.

A avocação ocorre de baixo para cima, é chamar para si uma atribuição de algum subordinado. O chefe chama para si a competência do subordinado. Se a competência do subordinado for privativa, o superior não poderá avocar a prática daquele ato.

Revisão hierárquica é a prerrogativa do superior para apreciar atos do subordinado (de ofício ou provocado), veja-se que não é sinônimo de avocação.

Vejam que a Lei 9784-99 não explicou o que seriam os motivos relevantes que justificariam a avocação, mas a doutrina especifica que poderiam ser motivos relevantes a situação em que todos os agentes do órgão inferior fossem impedidos ou suspeitos, ou quando exista jurisprudência firmada na matéria.

Interessante lembrar que o Decreto Lei 200/67, traz uma possibilidade de avocação do Presidente da República para qualquer matéria na esfera federal por motivo de relevante interesse público.

a) Sempre justificada

b) Pressupõe hierarquia

c) Sempre em caráter excepcional

d) Consiste em avocar (chamar para si) competência originalmente atribuída a inferior hierárquico

e) É temporária

f) Difere da revogação de competência porque na revogação a competência havia sido dada anteriormente por quem decide a revogação, e na avocação a competência que será entregue ao superior era inicialmente atribuída ao inferior.

g) Difere da revisão hieráquica porque na revisão hieráquica a competência foi exercida pelo inferior e o superior vai revisar, checar ou mesmo refazer o ato feito pelo inferior.

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DA COMPETÊNCIA LEI 9.784

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

O sujeito é o produtor do ato. O sujeito é um pressuposto vinculado do ato administrativo. É o único pressuposto que ninguém da doutrina questiona. Sempre será possível encontrar a autoridade competente para julgar o processo administrativo.

O art. 17 da lei 9.784 trás uma regra importante – inexistindo competência legal especifica a autoridade competente será aquela com menor grau hierárquico para decidir.

O sujeito para praticar o ato administrativo deve ter competência e capacidade.

VÍCIOS DO ELEMENTO COMPETÊNCIA:

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a) Usurpação de função: A usurpação de função é tão grave que é crime, art. 328 do CP. O usurpador de função é aquele sujeito que não tem nenhum vinculo com a administração pública e ele se faz passar por funcionário público. O ato praticado em usurpação de função não é ato nulo, é ato inexistente.

b) Excesso de poder: o agente tem um vínculo com administração pública, ele vai além das suas atribuições ou pratica ato invadindo competências de outro servidor. Ex: escrivão pratica atos privativos de delegado

c) Função de fato: A função de fato ocorre por um vício de investidura, mas há uma aparência de legalidade para o particular. Ocorre quando o agente pratica atos sem que sua investidura para aquela função esteja regular. O vício ocorre na fonte. Este ato será válido para proteger a boa fé de terceiros, pois ninguém sabe quem está ocupando o cargo de forma correta.

Abuso de poder se apresenta em 3 modalidades. A primeira é o excesso de poder quando o vício é no requisito competência. A segunda modalidade é o desvio de poder, quando o agente pratica ato com vício no requisito finalidade. A terceira modalidade é a omissão administrativa.

Ainda quanto à capacidade podemos ter a incompetência e a própria incapacidade.

Incapacidade pode surgir em 3 modalidades: Vícios de consentimento, Vícios sociais, Impedimento e suspeição.

Vícios de consentimento e vícios sociais estão no Código Civil. O impedimento e a suspeição estão regulados nos artigos 18 a 20 da Lei 9.784/99.

Vícios de consentimento: erro, dolo e coação. O ato não pode ser praticado com vício de consentimento, pois a vontade do agente fica comprometida e o agente deve ter capacidade e legitimidade para praticar o ato. Atos praticados com vícios de consentimento seguem a regra do direito civil – o ato é anulável.

Vícios sociais: fraude contra credores e simulação. A fraude é anulável. A simulação é nula de pleno direito.

Impedimentos são causas objetivas. As causas de impedimento geram uma presunção absoluta de incapacidade. O agente público não pode praticar ato nenhum se ele for impedido, o ato será nulo.

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Suspeição são causas subjetivas. O ato por vicio de suspeição é anulável e não nulo. Se existir prejuízo o ato será anulável, se não há prejuízo o ato poderá ser convalidado.

Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau

O agente administrativo por moralidade e impessoalidade pode se declarar suspeito ou impedido e pode fazer isso de ofício.

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FORMA:

Meio de exteriorização do ato, o revestimento exterior do ato, portanto, o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência.

Inexistência de forma leva à inexistência do ato, se o ato não tem forma nenhuma ele simplesmente não existe, nem ato jurídico é. Inobservância de forma leva a nulidade do ato, e se o ato é nulo por inobservância de forma, não cabe convalidação.

A lei geral de processo administrativo no art. 22 fala que a forma comum é a escrita (no vernáculo, com data, local e assinatura).

a) Escrita, salvo quando a lei permitir outra forma. Até contrato Administrativo verbal é possível. Em caso de pronta entrega e pronto pagamento de até RS 4.000,00 (art. 60, parágrafo único, Lei 8.666/93).

b) Na Administração Pública aplica-se o princípio da Solenidade e não o princípio do Informalismo;

– Art. 22, Lei 9784-99: • Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão

quando a lei expressamente a exigir.

• § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

O silêncio administrativo não é um ato, é um fato administrativo. Ato é uma manifestação de vontade, o silêncio não é uma manifestação de vontade. Vamos analisar:

• Regra do Direito Civil

Código Civil. Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

A regra quanto ao silêncio no direito privado implica em anuência, mas existem exceções. A lei pode prever expressamente que deve haver uma manifestação expressa.

• Regra do Direito Público.

Duas situações são possíveis.

• Se existe uma lei apontando a conseqüência do silêncio. Neste caso a lei pode dizer qual a conseqüência do silêncio, o deferimento e o indeferimento podem ser conseqüências do silêncio.

De todo modo é incomum o silêncio deferir o pedido. Se a lei falar que o silêncio importa em deferimento não tem problema algum.

Se a lei falar que no silêncio há indeferimento do pedido, ocorre um problema, estamos diante de denegação sem motivação, o que ofende o principio da motivação, pois sempre que há indeferimento do pedido deve existir motivação. Para indeferir um pedido a administração deve expor os motivos.

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• O segundo caso é quando a lei não aponta qualquer conseqüência para o silêncio, se a lei não fala nada devemos esperar correr os prazos legais para que a administração se manifeste. Decorrido o prazo sem manifestação, cabe impugnação. Na esfera administrativa pode-se postular uma avocação nos casos de silêncio.

Na esfera judicial há uma discussão na doutrina se a providência será mandamental ou constitutiva.

O juiz pode dar um provimento mandamental reconhecendo que o agente público está omisso e dando uma ordem para que ele se manifeste e decida o processo administrativo sob pena de improbidade. É o posicionamento do Jose dos Santos Carvalho Filho.

Para alguns doutrinadores a providência judicial pode ter natureza constitutiva – Celso Antonio Bandeira de Mello – e o juiz pode substituir a posição do agente público e decidir o processo administrativo – isso só valeria para o ato administrativo vinculado. Diante do ato vinculado o juiz poderia fazer as vezes do administrador.

Se o ato for discricionário o juiz não poderá fazer isso, no ato discricionário entram os critérios de oportunidade e conveniência.

O critério de oportunidade e conveniência é incito da autoridade administrativa, portanto, o juiz tem que determinar um prazo para o administrador decidir, e caso não seja cumprido será aplicada multa diária ou configurado crime de desobediência.

Motivação: são as justificativas para a prática do ato.

A doutrina traz QUATRO possíveis formas excepcionais para o ato administrativo.

1) Atos Orais: ato administrativo praticado de forma oral, de forma verbal.2) Atos Mímicos: praticados sob a forma de sinais e gestos, ou seja, por meio de mímica. Ex: Policiais

orientando o trânsito e o tráfego manualmente.3) Atos Eletromecânicos: praticados por meio de aparelhos e equipamentos. Ex: Sinal, semáforo4) Atos Pictóricos – praticados por meio de sinais visuais. Ex: placas de sinalização em geral, em especial

as de trânsito.

Não podemos confundir forma com formalidade ou com formalismo. Forma é requisito de validade, é elemento do ato. Formalidade ou formalização é um modo específico de apresentação da forma, ou seja, uma solenidade específica requerida para o ato. A formalidade para o ato de declaração de utilidade pública de um imóvel para posterior desapropriação é ser emitido via decreto. Formalismo, por usa vez, é mera exigência burocrática e inútil.

Seria possível a existência de um ato administrativo putativo? Em tese sim. O exemplo da doutrina é o da abelha que ferroa o braço do guarda de trânsito e o faz alterar a postura corporal, em ato reflexo – sem manifestação de vontade.

Vícios de Forma (levam à ilegalidade do ato):

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a) Mera irregularidade – acontece sempre que se desrespeitar uma mera uniformização. Ex. assinar de caneta azul, quando o administrador afirmou que sempre deve ser de caneta preta. Nesse caso não precisa nem corrigir.

b) Sanáveis – anulável – é o ato passível de convalidação.

c) Insanável – nulo – é o ato que tem que ser anulado.

Requisitos procedimentais.

Em geral o ato administrativo não vem sozinho no mundo, o ato faz parte de uma série encadeada de atos. O ato final pressupõe a existência de todos os atos anteriores. Requisitos procedimentais são atos que devem preceder outros. Podemos ter dois tipos de vício neste caso. Ausência de procedimento obrigatório ou necessário. Inobservância de procedimento obrigatório ou necessário.

Ausência de procedimento obrigatório: o contrato administrativo deve ser precedido de licitação ou declaração de inexigibilidade, sem um ou outro não pode haver contrato administrativo, este contrato pressupõe a licitação ou declaração de inexigibilidade. O contrato administrativo sem licitação é ato nulo.

A inobservância de procedimento obrigatório: vício no edital de licitação, se o vício é insanável contamina o todo o procedimento, o resto é nulo. Ex: Edital não publicado.

MOTIVO.

Situação de fato ou de direito que deflagra a manifestação de vontade do agente quando pratica o ato administrativo. (Carvalho Filho)

É a situação objetiva que autoriza ou exige a prática do ato (Bandeira Mello) Motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato

administrativo (Hely) É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de

direito é a lei, pressuposto de fato é o conjunto de situações ou acontecimentos que levam a Administração a praticar o ato. (Di Pietro)

• Motivo pode vir expresso na lei como condição sempre determinante da prática do ato• A lei pode deixar ao administrador a avaliação quanto à existência do motivo e a valoração da

oportunidade ou conveniência da prática do ato.• Motivo é a situação de fato ou de direito que serve de fundamento à prática do ato• Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato, é a demonstração por escrito

que os motivos autorizadores da prática do ato ocorreram.

O motivo é a circunstância fática que leva à pratica do ato. O motivo é um fato. É um pressuposto que está fora do ato administrativo, está no mundo empírico.

Motivo do ato é o motivo que uma vez acontecido leva à realização do ato.Motivo legal é a descrição abstrata do motivo na lei. Motivo legal existe quando a lei descreve qual o motivo que vai levar a pratica do ato. Quando a lei prevê o motivo o ato é vinculado quanto aos motivos.

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Ex: Fábrica interditada. Motivo: existência de poluição acima dos limites previstos em lei, este é o motivo legal, a lei descreve quais são os motivos, o ato administrativo vai depender da existência do motivo legal, se o motivo não existir o ato não será valido.

O problema ocorre quando a lei não descreve o motivo legal, ou deixa margem de discricionariedade quanto ao motivo descrevendo de forma indeterminada.

Motivo do ato e móvel do ato.

Móvel do ato é a intenção do ato. O móvel do ato só tem interesse quando o ato praticado for um ato administrativo discricionário. O móvel só tem interesse no ato discricionário.

Motivo do ato e motivação do ato

Motivo não se confunde com motivação. Motivação é a fundamentação. Na fundamentação deverá ser descrito o motivo, portanto um dos aspectos da motivação é o motivo.

No motivo temos o fato e o fundamento legal, é apenas o acontecimento que leva a prática do ato.

A motivação é o raciocínio lógico, a construção das justificativas, envolvendo todos os elementos do ato, que levaram a Administração a praticar aquele ato. É mais que motivo.

O dever de motivar está implícito no texto constitucional. Art. 1º, II, CF o sujeito para exercer cidadania tem que conhecer as razões do ato praticado pelo administrador; Art. 1º, parágrafo único da CF, se o poder emana do povo ele tem o direito de exigir os motivos do ato; art. 5º, XXXIII; art. 5º, XXXV, se o Judiciário pode rever, mas se as razões não são conhecidas não há como argumentar; art. 93, IX, é aplicado por analogia à Administração Pública.

Na norma infraconstitucional, a exigência de motivação é expressa na Lei 9.784/99, art. 50. Esse rol é tão extenso que inclui praticamente todos os nossos atos Administrativos, por isso que parte da doutrina diz que a motivação é obrigatória como regra.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

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§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Motivação dos atos administrativos não pode ser após a prática do ato. Ela tem que prévia ou no máximo concomitante. Para muitos autores, a motivação faz parte da formalização, não do motivo.

Vícios quanto ao motivo.

Teoria dos motivos determinantes significa que os motivos determinam a validade do ato, o ato que for praticado com motivos inexistentes ou falsos é nulo. Se na prática o motivo não existiu o ato será nulo. Os motivos vinculam o ato. Quando o motivo é vinculado basta aplicar a lei ao caso concreto. Legalidade do Motivo: o motivo tem que ser verdadeiro. Não se admite a declaração de motivo falso. Ele tem que ser compatível com a realidade.

Sentença que reconhece loucura é uma sentença declaratória e não constitutiva, não é o juiz que cria a loucura, ele apenas reconhece.

Loucura de um agente público – atos praticados pelo doido estão sob suspeita – o ato administrativo vinculado que ele praticou é valido porque pouco importa a vontade dele. O ato discricionário poderá ser considerado inválido. O ato praticado por agente louco, discricionário, é anulável.

OBJETO OU CONTEÚDO

Aquilo que o ato dispõe, se o ato não dispõe nada ele é um não ato. – Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas.

Identifica-se com o conteúdo do ato. (Hely)– O objeto do ato administrativo é a própria alteração que o ato provoca no mundo jurídico.– Objeto é a disposição jurídica expressada pelo ato, o que o ato estabelece. (Bandeira de Mello)– É o efeito jurídico imediato que o ato produz (Di Pietro)– O bem jurídico ao qual o ato administrativo se reporta – objeto.– Objeto deve ser:

– Lícito: deve ser permitido pela Lei. Objeto lícito é aquele que está previsto em lei– Possível: suscetível de ser realizado.

– Ex: objeto do ato de concessão de alvará é a concessão

Vícios que o ato administrativo pode apresentar em relação ao conteúdo.

1) Conteúdo proibido por lei: ato ilegal. Exemplo – município desapropriando bem da União.2) Ato com conteúdo diverso do previsto em lei: Processo administrativo disciplinar em que é apurada

uma falta levíssima do servidor público, conduta leve punição leve, o servidor acaba sendo punido com

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uma suspensão, este conteúdo será diverso do previsto em lei. Ofensa ao principio da proporcionalidade da aplicação da pena.

3) Ato com conteúdo impossível: ato impossível de fato ou de direito, nomeação de um servidor para um cargo inexistente.

4) Ato imoral: o principio da moralidade é principio constitucional do ato administrativo. Parecer encomendado para um jurista e este jurista de forma imoral ele dá um parecer contrário a tudo que ele disse na vida.

5) Ato administrativo cujo conteúdo é incerto: ato de desapropriação que não descreve o imóvel, não se sabe qual imóvel será desapropriando.

Só a um jeito de citar a pessoa que ninguém sabe a localização – citação por edital. Depois disso descobre-se que o sujeito estava morto, quando ele foi citado ele já estava morto, esta citação é um ato impossível, citação de um morto é impossível, este ato é nulo. É impossível citar quem já não existia.

A impossibilidade material ou jurídica leva a nulidade do ato, não à inexistência.

FINALIDADE.

É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. (Di Pietro) É o bem jurídico a que o ato deve atender (Bandeira de Mello) É o objetivo de interesse público que o ato tem que atingir. (Hely) Todo ato deve estar dirigido ao fim público (José Carvalho Filho)

É o fim almejado pelo ato que é sempre o interesse público, ou seja, a finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato que em última análise é o interesse público.

Não há qualquer liberdade do administrador para buscar fim diverso daquele previsto na lei, se isso ocorrer o ato será viciado por desvio de finalidade, caracterizando abuso de poder.

A finalidade é a resposta da pergunta: para que?• Para quer interditar a fábrica que está poluindo: para proteger o meio ambiente.

Finalidade• Em sentido amplo: finalidade pública• Em sentido estrito: conforme definido na norma legal (resultado específico)

VÍCIOS DO ELEMENTO FINALIDADE:

Desvio de poder ou desvio de finalidade: É uma das modalidades de abuso de poder. O desvio de poder tem duas formas, o genérico e o específico. Nestes dois casos o ato será nulo. O desvio de finalidade é um mau uso da competência.

Desvio de finalidade genérico: é aquele em que sequer se tutela o interesse público, passou longe de tutelar o interesse público. Ex: desapropriação com finalidade privada. O desvio genérico é o desvio patente, fácil de ser provado.

Desvio de finalidade específico: neste caso, aparentemente se tutela o interesse público, porém utiliza-se de competência com finalidade diversa daquela prevista em lei. Remoção do servidor público com finalidade punitiva – a remoção não pode ter finalidade punitiva. Se quiser punir o servidor não poderá

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utilizar a remoção. O desvio específico não precisa ter uma prova cabal, basta a prova indiciária, a prova cabal é praticamente impossível.

Causa:

É uma relação de adequação entre o motivo do ato e seu conteúdo tendo em vista a finalidade pela qual o ato foi editado. A causa é um requisito que foi criado pela doutrina e jurisprudência francesa. É aqui que se analisa a razoabilidade e proporcionalidade do ato administrativo. O vicio é a ausência de causa, a ausência de causa gera a nulidade do ato.

Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo: CoFoMOFi

Vinculado Discricionário

Sujeito Competente vinculado Vinculado

Forma vinculado Vinculado

Motivo vinculado Discricionário

Objeto vinculado Discricionário

Finalidade vinculado Vinculado

ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONÁRIO

Ato vinculado: é aquele em que a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua realização, sem deixar margem de liberdade ao administrador. Todos os elementos do ato estão vinculados ao disposto na lei. O ato vinculado está totalmente tipificado na lei.

– Atos vinculados devem ser motivados para demonstrar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais.

– O Judiciário pode revê-lo em todos os aspectos por problemas de legalidade.

– Configurada a hipótese legal a conseqüência é a prática do ato previsto na lei.

– A lei define todos os elementos (competência, objeto, forma, motivo e finalidade)

– Ex: concessão de licença gestante ou de licença paternidade.

Ato discricionário: é aquele que a Administração pode praticar com certa liberdade, nos termos e limites da lei, decidindo quanto à oportunidade e conveniência de sua prática.

– A lei só vincula os elementos competência, forma e finalidade.– O administrador tem liberdade, dentro dos limites da lei, quanto à escolha dos motivos (oportunidade e

conveniência) e quanto ao objeto (conteúdo).

– Atos praticados com liberdade de escolha do conteúdo, do destinatário, da conveniência, da oportunidade e do modo de realização. (Hely)

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– O administrador pode avaliar a oportunidade, a conveniência e a justiça do ato.

– Há discricionariedade na interpretação de conceitos juridicamente indeterminados presentes na lei. Ex: boa fé, bons costumes, moralidade pública, etc.

– Discricionariedade implica existência de lei e prática de ato dentro dos limites da lei

– Arbitrariedade significa prática de ato contrário à lei.

– Ex: licença capacitação, o deferimento depende da conveniência e oportunidade da administração. O mesmo vale para licença para tratar de interesses particulares.

A discricionariedade é um juízo de valor deixado pela lei em favor do agente que vai praticar o ato que poderá decidir acerca da conveniência e da oportunidade de praticar o ato em questão. Conveniência e oportunidade constituem o mérito do ato administrativo que existe apenas nos atos discricionários.

Mérito Administrativo: é o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, escolhendo o conteúdo (objeto) deste ato, dentro dos limites estabelecidos pela Lei. Em resumo é o poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática. Só há mérito administrativo nos atos discricionários e são determinados pelo binômio motivo-objeto.

• “A competência discricionária não se exerce acima da lei, senão, como toda e qualquer atividade executória, com sujeição a ela. O que a distingue da competência vinculada é a maior mobilidade que a lei enseja ao executor no exercício, e não na liberação da lei. Enquanto ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade está presa à lei em todos os seus elementos (competência, motivo, objeto, finalidade e forma) no praticar o ato discricionário é livre (dentro de opções que a própria lei prevê) quanto à escolha dos motivos (oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo). Entre praticar o ato ou dele se abster, entre praticá-lo com este ou aquele conteúdo (ex. advertir ou proibir), ela é discricionária. Porém, no que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está sujeito aos textos legais como qualquer outro.” Seabra Fagundes.

Na prática de atos administrativos vinculados não há liberdade de escolha para o administrador uma vez que todos os elementos do ato estão descritos na lei. Na prática de atos administrativos discricionários têm liberdade de escolha nos limites estabelecidos pela lei. Em regra a liberdade está no motivo e objeto.

O judiciário pode analisar apenas a legalidade do ato administrativo. O mérito (conveniência e oportunidade), em regra, não pode ser revisto pelo Poder Judiciário sob o argumento de que o juiz estaria substituindo a vontade do administrador o que violaria o princípio da separação dos poderes. A doutrina moderna admite uma análise indireta do mérito por meio da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que, deste modo, tornam-se limites à discricionariedade do administrador.

Excepcionalmente, quando houver expressa determinação na lei, os elementos forma e a finalidade podem ser elementos discricionários.

Tabela de requisitos do ato administrativo de 4 doutrinadores.

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Hely Lopes Meireles. São 5 requisitos.

Di Pietro – doutrina tradicional

Diógenes Gasparini.Retirados da lei da ação popular, art.2º.

Celso Antonio Bandeira de Mello

Competência. Sujeito Agente público competente.

Sujeito

Objeto Objeto Objeto Objeto

Forma Forma Forma Forma

Motivo Motivo Motivo Motivo

Finalidade Finalidade Finalidade Finalidade

Conteúdo ConteúdoCausa – requisito do ato administrativo

Causa

Requisitos procedimentais

Formalização

Pertinência a função pública.

A lei geral de processo administrativo poderia ter enumerados os requisitos do ato administrativo, porém não fez isso. Requisitos são doutrinários. A lei de processo administrativo de SP enumera os requisitos. A lei federal fala de competência, da forma, da finalidade, do conteúdo, mas não enumera sistematicamente os requisitos do ato administrativo.

Perfeição, validade , eficácia e vigência do ato administrativo.

O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção, é o ato que completou o ciclo necessário à sua formação

Ato administrativo válido é aquele expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo, adequado aos requisitos legais.

Ato administrativo eficaz é aquele que está apto a produzir seus efeitos finais, pode pender evento futuro – condição suspensiva, chegada de um termo ou a prática de um ato complementar (atos complexos e compostos).

Ato exeqüível é a disponibilidade do ato para produzir imediatamente seus efeitos finais.

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O plano da perfeição é o plano da existência: o ato perfeito é o ato que já cumpriu o seu ciclo de formação. A validade diz respeito à conformidade ao ordenamento jurídico. O ato é válido quando atende todos os requisitos legais. O plano da validade pressupõe o plano da perfeição.

O terceiro plano é o plano da eficácia que também pressupõe o plano da perfeição. É a aptidão para produzir efeitos típicos.

O ato é eficaz quando ele está apto a produzir efeitos típicos.

Atributos do ato administrativo

Os atributos são as características que o ordenamento jurídico concede para os atos administrativos que não aparecem nos atos de natureza privada. Estes atributos são prerrogativas que o ordenamento jurídico concede ao ato administrativo em decorrência do regime jurídico administrativo. Os atributos são necessários para que a Administração possa realizar a atividade administrativa com prerrogativas e privilégios que privilegiem o interesse público em detrimento do direito privado. São prerrogativas do ato administrativo e não prerrogativas da administração pública. São atributos condicionados. São condicionados porque o Estado de Direito impõe barreiras e limites à liberdade do Estado. Os atributos são dos atos administrativos e não da administração pública, não existem sempre, são instrumentais, são instrumentos que a ordem jurídica coloca para que o poder público desempenhe as suas funções.

A característica da imperatividade é chamada por Hely Lopes como coercibilidade. A tipicidade é trazida pela professora Di Pietro.

Os atributos são: presunção de legitimidade (legalidade, legitimidade e veracidade), auto-executoriedade e exigibilidade.

Presunção de veracidade, legalidade e legitimidade.O ato administrativo traz inerente em si a presunção de legitimidade.

A presunção é “iuris tantum” – admite prova em contrário Esta característica inverte o ônus da prova para quem alega Decorre do princípio da legalidade Há também a presunção de veracidade quanto aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a

prática do ato. Há presunção para atestados, certidões, declarações e informações da Administração – Fé Pública

Esta presunção atinge todo e qualquer ato administrativo. Todo e qualquer ato administrativo tem presunção de veracidade.

É uma presunção relativa, portanto cabe prova em contrário. É uma presunção “iuris tantum”.

Presunção de veracidade: diz respeito à veracidade do ato. Veracidade diz respeito a conteúdo, o conteúdo do ato administrativo se presume verdadeiro.

Presunção de legalidade: diz respeito à legalidade do ato. O ato é presumidamente legal. Presunção de legitimidade: diz respeito ao conteúdo moral do ato. Alguns doutrinadores entendem que

a legitimidade diz respeito à capacidade do emissor do ato.

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O ato administrativo é presumidamente legal, presumidamente verdadeiro quanto ao conteúdo e presumidamente legítimo com relação à competência e quanto à moralidade, até que se prove em contrário.

Presunção é muito importante para interpretar o direito administrativo, sempre vai existir a presunção de que o conteúdo é verdadeiro, faz com que se inverta o ônus da prova. O interessado é que tem que provar que houve alguma ilegalidade, ilegitimidade ou inverdade.

Ato administrativo praticado de forma ilegal não retira a necessidade que este ato viciado seja respeitado. Isto decorre da presunção de legalidade e só será derrubada a presunção com a efetiva invalidação do ato ou pela própria administração ou pelo Judiciário.

A presunção é uma decorrência do principio da legalidade, como a administração só pode fazer o que está na lei, existe uma presunção de que todo e qualquer ato administrativo é verdadeiro.

Alegação genérica não afasta a presunção de veracidade dos atos administrativos. A presunção de veracidade atinge todo e qualquer ato administrativo, só não atinge atos privados praticados pela administração.

Resumo dos atributos dos atos administrativos.

Presunção de veracidade e legitimidade: Todo e qualquer ato administrativo possui presunção de veracidade e legalidade, esta presunção existe para que a administração possa atingir a sua finalidade pública. A presunção é que o ato foi editado pela autoridade competente e que o seu conteúdo é verdadeiro.

Imperatividade: Não é atributo de todo e qualquer ato administrativo, é atributo apenas dos atos administrativos restritivos de direito. Diz este atributo que a administração pode impor o seu ato administrativo independentemente da concordância do particular. A administração pode atuar de forma unilateral e impor comportamentos.

Exigibilidade: Não é atributo de todo e qualquer ato administrativo, a exigibilidade pressupõe a imperatividade, portanto ela só existe nos atos administrativos restritivos de direito. A exigibilidade é uma forma indireta de coerção, a Administração Pública quer que o agente realize um determinado ato, para fazer isso ela se utiliza de meios indiretos de coerção. A multa é um instituto fundamental para a exigibilidade.

Auto-executoriedade: A auto-executoriedade existe em dois casos, quando a lei expressamente prevê, ou quando o ordenamento jurídico implicitamente prevê e o ato seja para tutelar interesse público urgente.

Alguns doutrinadores não distinguem objeto de conteúdo. Para quem faz distinção conteúdo é aquilo que o ato dispõe, objeto é sobre o que o ato dispõe.

Classificação dos atos administrativos.

Quanto à composição da vontade produtora: Simples: é aquele produzido por um único órgão. Dentro deste órgão podem existir vários agentes ou

não. Existe o ato simples unipessoal ou colegiado.• Ato unipessoal ou singular: produzido por único órgão e por um único agente.• Colegiado ou coletivo: produzido por único órgão e por mais de um agente. Deliberação

majoritária a decisão não precisa ser unânime. Atos praticados por comissões, conselhos 62

administrativos, tribunais administrativos. Conselho monetário nacional é um exemplo. O ato é simples porque praticado por um único órgão, porém a deliberação é colegiada.

Complexo: é o ato que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos diferentes, ou seja, temos mais de um órgão para compor a vontade produtora – é a soma de vontades de órgãos diferentes para a prática de um único ato. Havendo necessidade de manifestação de vontade de diferentes órgãos o ato não pode ser simples. As vontades dos órgãos diferentes devem ter identidade de fins e conteúdo. São necessárias duas manifestações de vontade em órgãos diferentes em patamar de igualdade.

• Difere do procedimento administrativo que é um encadeamento de diversos atos intermediários e autônomos para obtenção de um objetivo final. Complexo é a conjunção de vontades de vários órgãos para formação de 1 ato apenas.

• Ex: nomeação de Desembargador do TRF1 onde o tribunal escolhe uma lista tríplice, e o presidente escolhe.

Composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas que depende da verificação (aprovação) por parte de outro órgão, para se tornar exeqüível. Pratica-se um primeiro ato chamado ato principal, por um órgão, e depois, pratica-se um ato acessório, por outro órgão, que tem por finalidade dar eficácia ao ato principal. Sem o ato acessório, o ato principal não tem eficácia, não tem exeqüibilidade. Pode ser uma homologação ou uma ratificação, dentre outras opções. O melhor exemplo é o art. 26 da Lei 8.666 que trata da dispensa ou declaração de inexigibilidade de licitação que depende como condição de eficácia do ato, de ratificação da autoridade superior. A regra é a licitação, a exceção é dispensar a licitação, por isso foi criado este mecanismo de controle, enquanto não for ratificado o ato não há a produção de efeitos. Nomeação de Ministro para tribunal superior é um exemplo de ato composto. Pode ser também duas manifestações de vontade dentro de um mesmo órgão, sendo a primeira principal e a segunda secundária. Ex. ato que dependem de visto do chefe.

Nomeação de desembargador pelo quinto constitucional. Ato complexo ou ato composto? Os doutrinadores não se entendem neste ponto. Para Celso Mello isso é ato complexo. Di Pietro entende que é ato composto.

Quanto aos destinatários

Gerais ou regulamentares: são expedidos sem destinatário determinado com finalidade normativa. É comando geral, abstrato e impessoal atingindo todos os administrados que se enquadrem na situação regulada. Atingem a coletividade como um todo, efeito “erga omnes”.

– Atacável por ADIn e ADC (CF, art.102, I, a)

– Prevalecem sobre atos individuais

– Ex: decretos regulamentares, instruções normativas, etc.

Individuais ou especiais: dirigem-se a destinatários certos, criando situações jurídicas particulares. Podem ser: singular (ex: apenas um destinatário) ou plúrimo (ex: nomeação de 10 pessoas para o cargo de juiz do DF). Ex: decreto de desapropriação, decreto de tombamento, nomeação, exoneração, nomeação em concurso público, desapropriação.

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Quanto ao Alcance dos Atos:

Internos : atos cujos efeitos ocorrem internamente nas repartições públicas incidindo sobre órgãos e agentes da Administração, ou seja, aquele que produz efeitos apenas dentro da própria administração. Podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatórios, punitivos, etc.

o Ex: Ordens de serviço, portaria de criação de grupo de trabalho.

Externos (de efeitos externos): atos cujos efeitos atingem os administrados em geral, ou seja, produzem efeitos para fora da Administração. Devem ser divulgados pelo órgão oficial de imprensa (Diário Oficial). Produzir efeitos para fora da administração não significa que não possa produzir efeitos também dentro da administração.

o Ex: nomeação de candidatos aprovados em concurso público, decretos, chefe determina que o funcionamento do órgão será das 8:00 às 14:00.

Quanto ao Grau de Liberdade:

Ato vinculado: aquele em que o administrador não tem liberdade, não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade, ou seja, não tem mérito. Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado a praticar o ato, pois o sujeito tem direito subjetivo aquele ato. Os elementos do ato estão descritos na lei. Ex: aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade.

Ato discricionário: o administrador pode se valer da sua conveniência e oportunidade tem liberdade e juízo de valor, mas sempre nos limites da lei. Normalmente a própria lei traz alternativas para o administrador escolher. A discricionariedade surge também quando a lei usa um conceito indeterminado, ou seja, temos que usar um juízo de valor. Ex. aplicar sanção a quem pratica conduta escandalosa.

Quanto ao Objeto:

Atos de império: são aqueles praticados com uso da supremacia da Administração sobre o administrado, ou seja, é aquele ato em que a Administração atua em patamar de superioridade sobre o particular.

o Podem ser gerais e individuais, internos ou externos

o Ex: desapropriações, interdições de atividades.

Atos de gestão: são atos para administração dos bens, do patrimônio e dos serviços públicos e não exigem o uso de supremacia, ou seja, a Administração atua em patamar de igualdade com o particular. Ex: aluguel de imóvel.

Atos de mero expediente: são atos que se destinam a dar andamento aos processos e procedimentos que tramitam pelas repartições públicas. Atos de rotina interna. São aqueles que fazem a administração pública funcionar. Eles impulsionam os processos administrativos, mas não tem qualquer conteúdo decisório. Ex: encaminhamento de documentos, protocolo de um documento, cadastramento de processo no sistema de informática.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

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• Atos Normativos : são aqueles que contêm um comando geral e abstrato aplicáveis a todos os administrados. É aquele ato geral, abstrato, que irá regulamentar, normatizar, disciplinar uma determinada situação, esse ato é exercício do poder regulamentar da administração.

– Decretos : de competência exclusiva do chefe do Executivo decorrem do artigo 84, IV da Constituição e são expedidos para a fiel execução da lei.

– Regulamentos : são atos elaborados por equipes técnicas e aprovados por decreto para especificar ou detalhar os mandamentos da lei.

– Instruções Normativas : são expedidos pelos Ministros de Estado, para execução das leis, decretos e regulamentos.

– Regimentos : atos de atuação interna para reger o funcionamento de órgãos colegiados.

– Resoluções : são atos normativos expedidos para disciplinar matéria de sua competência específica.

– Deliberações : são atos emanados de órgãos colegiados

• Atos Ordinatórios : visam disciplinar o funcionamento da administração e a conduta funcional de seus agentes. Decorrem do poder hierárquico. São atos internos. É aquele que organiza os quadros da administração, escalonando, estruturando. Esse ato é exercício do poder hierárquico.

– Instruções:são ordens escritas e gerais a respeito da execução do serviço endereçada aos subalternos

– Circulares: ordens escritas de caráter uniforme, expedidas para determinados agentes sobre execução do serviço

– Portarias: atos internos para expedir determinações gerais ou especificas a subordinados ou para designar agentes para funções ou cargos. Servem para iniciar sindicância e processos administrativos.

– Ordens de Serviço: determinações especiais dirigidas a chefes de serviço contendo imposições técnicas ou administrativas sobre seu modo de realização.

– Provimentos: atos internos expedidos pelas Corregedorias contendo instruções para execução dos serviços de modo uniforme.

– Ofícios: comunicações escritas entre os agentes e autoridades ou da Administração para os particulares

– Despachos: são decisões proferidas em requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação

• Atos Negociais : visam a concretização de negócios jurídicos públicos ou o deferimento de certa faculdade ao particular. É aquele que tem coincidência de vontades, entra a vontade da administração e a

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vontade do particular. Ex. quando se pede uma permissão de uso e o poder público concede; permissão, autorização.

– Aprovação: ato pelo qual a administração julga a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações que dependam da sua concordância. Pode ser vinculado ou discricionário, prévia ou posterior.

– Homologação: ato pelo qual autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria administração para lhe dar eficácia.

– Dispensa: ato discricionário que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei.

– Renúncia: é ato pelo qual a administração extingue unilateralmente crédito ou direito, liberando o particular que estava obrigado frente ao Poder público. Depende sempre de lei autorizadora.

– Protocolo administrativo: poder publico acerta com particular a realização de determinada atividade ou abstenção de certa conduta. È ato vinculante, pois gera obrigações entre as partes. Protocolo de intenções é subespécie que precede ato ou contrato definitivo

• Características :

– Definitivo: quando o ato embasar-se em direito individual do requerente

– Precário: quando o ato provier de uma liberalidade da administração podendo ser revogado a qualquer tempo.

– Vinculado: quando a lei estabelece todos os requisitos para sua formação. Atendidas as exigências legais a administração não pode deixar de praticar o ato

– Discricionário: quando sua expedição depende de avaliação da administração quanto à conveniência e oportunidade. O particular pode atender todas as exigências legais necessárias e mesmo assim ter seu pedido negado.

• Principais Espécies

– Licença: ato unilateral vinculado e definitivo pelo qual a administração verificando o atendimento das exigências legais expede a licença autorizativa. Ex: licença para exercício de profissão, licença para dirigir, etc.

– Autorização: ato unilateral discricionário e precário pelo qual a administração torna possível ao requerente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de bens que dependam de autorização do poder público. Ex: autorização para porte de arma de fogo, autorização para interromper o trânsito em determinada via para manifestação, show ou competição esportiva

– Alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direitos dependente de policiamento administrativo. É o consentimento formal da Administração à pretensão do administrado. O alvará será definitivo e vinculante para a Administração quando expedido diante de um direito subjetivo, ou será precário e discricionário

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se a Administração o concede por liberalidade. O alvará definitivo consubstancia uma licença; o alvará precário, expressa uma autorização.

– Permissão: ato discricionário e precário pelo qual a administração faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo ou o uso de bens públicos. Difere da concessão porque concessão é contrato administrativo. Deve ser precedida de licitação (art. 175, CF), Lei 8987/95. (art.40- contrato de adesão). Ex: permissão para instalação de banca de jornais em logradouro público, permissão para taxistas.

Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, 22ª edição, página 229

Permissão: em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou utilização privativa de bem público.

Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 29ª edição, páginas 186 e 187.

Permissão: é ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração.

Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, paginas 708 e 709.

Permissão: segundo o conceito tradicionalmente acolhido pela doutrina, é ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários. Dita outorga se faz por licitação e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se do permissionário pagamento como contraprestação. Na página 708: Para complicar, ainda mais, um quadro jurídico já confuso, desde a Constituição de 1988, intérpretes desavisados passaram a entender que a permissão de serviços públicos adquiriu natureza contratual, circunstância, esta, que naturalmente, viria a engendrar uma identificação entre tal instituto e a concessão de serviços públicos. Dita conclusão rebarbativa foi extraída da defeituosa redação do artigo 175, I da Constituição, no qual a palavra “contrato” é utilizada indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos. Esta linguagem infeliz não pode ter sido senão uma impropriedade redacional, pois, se o texto nominou dois institutos, é claro que os acolheu como entidades jurídicas distintas. Logo não se pode reputar embutido em tal texto o propósito de parificá-los justamente naquilo que tem sido proposto como determinante de suas recíprocas contraposições e apresentado como da essência de cada qual: a unilateralidade e precariedade da permissão e, inversamente, na concessão, a contratualidade. E prossegue na página 709: Pois bem, foi perante este panorama confrangedor e à vista de tantos desconcertos que a Lei 8987 ao invés de tomar uma posição clara e definida em relação ao instituto da permissão, atribuindo-lhe uma caracterização certa – isto é, como ato unilateral e precário, ou, inversamente, como contrato – optou por tentar conciliar o inconciliável e instaurou o caos absoluto. Deveras, o artigo 40 da Lei, estatuiu: “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão ...”

José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 21ª edição, páginas 395 e 396.67

Permissão: em toda a doutrina clássica, sempre teve a natureza jurídica de ato administrativo, indicando o consentimento qua a Administração dispensava a determinada pessoa física ou jurídica para executar serviço público de forma descentralizada. Essa era, aliás, a marca que a distinguia da concessão de serviço público, qualificada como contrato administrativo. A constituição vigente, no entanto, referindo-se à prestação descentralizada de serviços, previu, no artigo 175, a edição de lei para o fim de dispor sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias, aludindo também ao fato de que deveria levar em conta o caráter especial de seu contrato. A expressão suscitou dúvida em sua interpretação, porque, da forma como foi mencionada no dispositivo, parecia alcançar tanto a concessão quanto a permissão. Para alguns intérpretes, teria havido impropriedade da lei, porque, a considerar-se ambas como contrato, desapareceria fatalmente a única distinção de relevo entre os dois institutos. Outros entretanto, numa visão mais literal do mandamento constitucional, preferiram advogar a tese de que, a partir da constituição de 1988, a permissão de serviço público haveria de ter a natureza jurídica de contrato administrativo. Regulamentando a norma constitucional, a Lei 8987/95 dispôs que a permissão deveria ser formalizada mediante contrato de adesão (art. 40). E continua um pouco a frente: A opção se nos afigurou infeliz e só aumentou a confusão entre os estudiosos e administradores públicos, porque, na prática, desapareceu a diferença entre tais delegações. Como já foi dito, outrora qualificamos a permissão como ato administrativo, mas, tendo em vista, o absurdo adotado pela Lei, somos forçados a nos render à caracterização nela estabelecida, qual seja a de contrato administrativo de adesão. A incoerência da Lei e também da Constituição foi tão flagrante que dividiu o próprio STF. Na ADI 1491, a corte decidiu por 6x5 que o artigo 175 da constituição “afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta.”

• Atos Enunciativos : não contém declaração de vontade, apenas enunciam uma situação existente. São aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir opinião sobre determinado tema, sem se vincular ao seu enunciado.

– Certidões: é cópia de um registro constante em processo, livro ou documento que esteja em poder da administração.

• Certidões para defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal independem do pagamento de taxas (art. 5º, XXXIV, b, CF)

• Expedição em 15 dias a partir do registro do pedido ( Lei 9.051/95)

– Atestados: atos pelos quais a administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos. É uam declaração da administração referente a situação de que tem conhecimento.

– Pareceres: são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração

– Apostila: equivale a um averbação, e consiste em anotar à margem, emendar, corrigir, complementar um documento. É um aditamento a um ato administrativo ou contrato administrativo pretérito para retificá-lo, atualizá-lo ou complementá-lo. Ex: alterações na situação funcional, promoção, elogio, nos registros de servidor.

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• Atos Punitivos : são aqueles em que a Administração pode impor sanções administrativas a seus servidores ou aos administrados em geral. Não há necessidade de autorização judicial. Encontra-se no poder disciplinar e no poder polícia.

– Interno: decorre do poder disciplinar e pode atingir agentes públicos ou particulares que tenham vínculo com a administração (contrato administrativo)

• Advertência

• Suspensão

• Demissão

• Multa decorrente de contrato

– Externo: decorre da supremacia e pode atingir particulares em geral que descumpram norma administrativa

• Interdição de atividade: veda a alguém a prática de atos sujeitos a seu controle ou que incidam sobre seus bens

• Destruição de coisas: ato sumário pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

• Multa: imposição pecuniária a título de compensação do dano presumido da infração. Tem natureza objetiva, independe de dolo ou culpa.

EXTINÇÃO OU DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Como é possível retirar um ato administrativo do ordenamento jurídico?

1. EXTINÇÃO :

A morte do ato administrativo é a sua extinção. O ato administrativo pode ser extinto de diversas formas, ou seja, deixa de existir no mundo jurídico deixando de produzir seus efeitos quando:

a) Ato cumpriu seus efeitos: O ato administrativo está EXTINTO quanto ele já cumpriu todos os seus efeitos, quando concluiu o seu objeto. Cumprimento dos efeitos se dá se já venceu o prazo ou se já concluiu o objeto. Ou seja, pode ser extinto pela conclusão do objeto ou pela conclusão do prazo (advento do termo final).

b) Desaparecimento do sujeito ou do objeto: A extinção do ato pode se dá em razão do desaparecimento do sujeito ou do objeto. Do sujeito: vg. Em razão do falecimento de uma pessoa física ou da extinção de uma pessoa jurídica; Desaparecimento do objeto: vg. Terreno de marinha [é utilizado pelo particular pelo instituto da enfiteuse – o CC de 02 extinguiu a enfiteuse, mas as enfiteuses que ainda existem são válidas] (faixa de 33m da maré média para dentro da beira-mar) quando a água do mar avança e engole a casa, o terreno de marinha desapareceu – perdeu o objeto.

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c) Renúncia: Extinção derivada pela renúncia. Titular que abre mão do direito. Vg. construção de uma casa completa (piscina, sauna, etc.). Será necessária uma licença para construir – ato vinculado. Se conseguir a licença e depois abrir mão da licença está extinguindo o ato pela renúncia.

d) Retirada do ATO ADMINISTRATIVO pelo Poder Público - 5 hipóteses [o poder público pode retirar o ato administrativo e por conseqüência extingui-lo]:

1. CASSAÇÃO : é a retirada do ato administrativo do mundo jurídico pelo descumprimento das condições inicialmente impostas. Cassa-se o ato quando ocorrer ilegalidade na sua execução é o que ocorre, por exemplo, quando o ato é praticado com desvio de finalidade. A cassação é espécie de anulação. É a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas, é o caso de uma licença para construir que foi concedida dentro de determinadas condições. Durante a execução a fiscalização verifica que as condições não estão sendo cumpridas. Neste caso a Administração pode cassar a licença dada anteriormente. Ex: Em São José do Rio Preto não se admite a instalação de motel! Quem quer uma licença para um hotel vai ao poder público. O administrado que muda de hotel para motel, descumpre a condição imposta e a administração pode cassar a licença concedida.

2. CADUCIDADE : retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível. Tem um ato, vem uma lei que impede a existência do ato administrativo. Vg. Permissão de uso para circo – vem posteriormente a lei municipal do plano diretor que impede a permissão de uso para circo no local anterior. O circo não pode continuar no mesmo local. Permissão de uso que desaparece por lei posterior.

3. CONTRAPOSIÇÃO : contraposição são 2 atos administrativos, sendo que o segundo elimina os

efeitos do primeiro. Vg. Servidor foi nomeado por um concurso público, um mês depois foi demitido do cargo. O que acontece com a nomeação? A nomeação é eliminada pela demissão!

4. ANULAÇÃO : é a retirada do ato administrativo em razão de uma ilegalidade. Anula-se o ato que contiver ilegalidade na sua origem ou na sua formação. Um dos elementos (competência, objeto, forma, motivo, finalidade) possui vício insanável que o torna ilegal. A anulação pode ser feita pela própria Administração ou pelo Judiciário.

A própria Administração deve analisar esse ato e extingui-lo (súmula 473 e 346 do STF).

Súmula 346 do STFA administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473 do STFA administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

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O Poder Judiciário também pode anular ato administrativo – o poder judiciário também pode fazer controle de legalidade: leis em sentido amplo [princípios constitucionais + leis].

Conforme a Lei 9784/99, art. 54: A Administração tem 5 anos para rever os seus atos, especialmente os atos favoráveis. Depois desse prazo a saída é a via judicial prazo.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à     validade do ato.

A anulação é feita por um novo ato administrativo que vai retirar o ato administrativo ilegal. A anulação é um ato administrativo (sujeito competente, forma, finalidade, objeto, motivo) por isso tem que respeitar todos os requisitos do ato administrativo, bem como o processo administrativo com contraditório e ampla defesa.

A anulação produz efeitos ex tunc (retira o ato administrativo desde o seu nascimento). Depende do ato: se o ato conceder mais direitos a retirada é ex nunc (1º ato é ampliativo de direitos). Se o ato conceder menos direitos a retirada do ato é ex tunc (1º ato é restritivo de direitos).

5. REVOGAÇÃO : é a retirada de um ato administrativo por sua inconveniência ou inoportunidade. Poder judiciário jamais poderá revogar ato administrativo de outro poder. O poder Judiciário

pode revogar os seus próprios atos administrativos. O que o poder judiciário pode é fazer controle judicial dos atos administrativo dos outros poderes por razões de legalidade.

A própria administração que revoga os atos administrativos. Não existe limite temporal para a revogação! A revogação tem limite material. Ex: não se admite revogação de ato vinculado; se o ato

produziu direito adquirido; se o ato já exauriu os seus efeitos. ROL EXEMPLIFICATIVO! Revogação produz efeitos ex nunc.

Retirada pelo Poder Público: anulação, revogação, caducidade, cassação e contraposição.

• Revogação: Revoga-se o ato quando ele não for mais necessário ao interesse público. O ato é tecnicamente perfeito, sem vícios ou ilegalidades. Apenas julga-se que ele não mais é necessário. A revogação funda-se em uma avaliação de conveniência e oportunidade da existência do ato, ou seja, julga-se o mérito do ato. A revogação só pode ser feita pela própria Administração, pois é ela que julga a necessidade deste ato permanecer ou não na ordem jurídica.

REVOGAÇÃO

Ocorre revogação quando o ato é inconveniente. O ato é válido em todos os seus aspectos, apenas não convém mais à Administração mantê-lo no ordenamento jurídico. Só quem pode revogar é a administração. O poder judiciário jamais poderá revogar os atos administrativos emitidos pelos outros poderes. Pode revogar os atos administrativos que o próprio judiciário emitiu no exercício de função atípica.

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Os efeitos produzidos são “ex nunc”.

Não há prazo para administração revogar seus próprios atos. Pode ser a qualquer tempo. O limite para revogação é material. Alguns atos não podem ser revogados. Ex. ato vinculado; ato que já produziu direito adquirido; ato enunciativo (certidão); ato que já exauriu seus efeitos etc.

Revogação é a extinção de um ato administrativo por motivos de conveniência e oportunidade. A conveniência e oportunidade é o mérito do ato administrativo. Respeitados os efeitos passados ou pretéritos. Na revogação a administração pratica um ato revogando uma situação anterior, aquilo que foi produzido no passado não é mais oportuno e conveniente. Para revogar ela tem que respeitar efeitos passados.

O sujeito ativo é sempre uma autoridade administrativa no exercício de função administrativa.

A revogação pode ser feita pelo judiciário, ele pode revogar os seus próprios atos administrativos. Ele não pode revogar os atos administrativos do poder executivo ou do legislativo. A autoridade administrativa no exercício da função administrativa pode revogar o ato administrativo, um poder não pode revogar ato administrativo de outro.

A revogação pressupõe um ato administrativo valido, só se revoga ato administrativo valido, só atos praticados em conformidade com o ordenamento jurídico, se o ato for invalido ele deve ser anulado e não revogado. Só se revoga ato VÁLIDO. Só se revoga ato valido, se o ato era valido ele obedeceu todos os requisitos legais, ele surtiu efeitos válidos, gerando direitos adquiridos.

O ato tem que ser válido e discricionário, só no ato discricionário há mérito administrativo, conveniência e oportunidade. Não se revoga ato vinculado. No ato vinculado não há conveniência e oportunidade, existe apenas legalidade. O ato vinculado pode apenas ser anulado.

A competência discricionária tem que estar presente o tempo todo. Se a administração praticou um ato discricionário, mas a lei vem e muda a situação para ser um ato vinculado, não pode mais revogar o ato, a discricionariedade deve continuar.

O ato podia ser vinculado e passou a ser discricionário, nestes casos a administração pode revogar este ato. Só se revoga ato válido e discricionário, esta discricionariedade tem que estar presente o tempo inteiro. O Motivo da revogação é a inconveniência ou não oportunidade da manutenção da situação anterior.

Os efeitos são ex nunc. A revogação não possui efeitos retroativos. Todos os efeitos passados devem ser respeitados.

Existe efeito repristinatório se houver a revogação da revogação?Na revogação do ato revogador não existe repristinação a não ser que seja expressamente previsto no ato revogador da revogação. Pode haver efeito repristinatório, que é o efeito de restituir o valor primitivo, no caso de o ato administrativo ser um ato normativo geral e ter sido objeto de um ADI no STF. Celso Melo entende que existe efeito repristinatório. Analogia com a lei de introdução do código civil que trata do efeito repristinatório das leis. A LICC diz que quando a lei expressamente prevê pode existir o efeito repristinatório, ele defende que quando um ato é revogado a única possibilidade é a repristinação, a revogação do ato revogador seria uma repristinação. Para Jose dos Santos Carvalho Filho, não existe efeito repristinatório por uma questão muito simples, não dá para revogar o ato revogador, porque o ato revogador não está mais no mundo jurídico,

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não dá para revogar aquilo que não está mais no mundo jurídico. Revogação só gera efeitos ex nunc, efeitos repristinatórios seria dar efeitos ex tunc para a revogação.

Nos limites duas coisas devem ser estudadas, quando há o dever poder de revogar e quando não há dever poder de revogar. Situações irrevogáveis.

O dever poder de revogar existe em duas situações, quando a lei expressamente prevê, isso é muito incomum. Há o dever poder de revogar quando a competência discricionária não se exauriu.

Situações irrevogáveis – situações em que a lei expressa prevê, são irrevogáveis os atos que geram atos jurídicos perfeitos. A lei não pode retroagir para atingir atos jurídicos perfeitos, se a lei não pode retroagir o ato administrativo jamais vai poder retroagir. O problema é saber o que é ato jurídico perfeito e o que é direito adquirido. Os atos vinculados são irrevogáveis, enquanto sejam vinculados. Se o ato é vinculado hoje e discricionário amanha ele é revogável.

São irrevogáveis os meros ou puros atos administrativos, chamados enunciativos por Hely Lopes Meirelles. Apenas enunciam uma situação pré-existente. Certidão e atestado, apenas certificam um determinado ato, ou o ato aconteceu ou não aconteceu. Não podem ser objeto de revogação os atos complexos – soma de vontade dos órgãos – porque seria impossível desfazer este ato. É a posição majoritária da doutrina, porém, entendo que pode existir vontade coincidente para revogar o ato.

São irrevogáveis os atos integrantes de um processo administrativo, são irrevogáveis por conta da preclusão administrativa.

A revogação ilegal gera direito a indenização, quando a revogação é bem feita, obedecendo os limites das irrevogabilidades não haverá direito a indenização.

ANULAÇÃO

O conceito de anulação é a extinção de um ato administrativo por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade.

Sujeitos ativos – pode ser uma autoridade administrativa no exercício de função administrativa ou o judiciário diante da função jurisdicional.

O poder judiciário sempre vai poder realizar o juízo de legalidade do ato administrativo. Cada poder pode anular o seu próprio ato administrativo.

O objeto de uma anulação é um ato ilegal, ato inválido,

Tomar cuidado com a palavra invalidade, esta palavra não tem um único significado na doutrina. Para Celso Mello é sinônimo de anulação, o que é invalido deve ser anulado. Invalidade é gênero do qual revogação e anulação são espécies para Hely Lopes. A lei de processo administrativo só falou em anulação.

O fundamento para uma anulação vai variar, existem dois sujeitos ativos.

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Para a autoridade administrativa a anulação tem como fundamento o princípio da legalidade, a administração só pode praticar atos de acordo com uma prévia lei. Para o judiciário o fundamento é a inafastabilidade do controle jurisdicional.

O motivo é a ilegalidade, ou ilegitimidade desta situação.

Os efeitos são ex tunc – retroagem.

Não apaga tudo, todo e qualquer ato administrativo possui presunção de veracidade e legitimidade, o particular de boa fé tem que ter alguns direitos adquiridos. Alguns efeitos que atingem terceiros de boa fé serão mantidos, isso terá reflexo na indenização.

Regime jurídico – teoria monista e teoria dualista.

Monista quem defendia era o Hely Lopes. Isso está superado. Diante do ato viciado só existe uma modalidade, só existe ato nulo. Isso está superado. Defendia isso por uma comparação com a teoria das nulidades do direito privado. O ato nulo é aquele que viola o interesse público. Sempre vai existir interesse público no direito administrativo.

Pela teoria dualista há gradação de nulidades. Há 4 modalidades, dependendo de como a ordem jurídica reage. O ato pode ser inexistente, nulo, anulável, irregular. Sem fazer comparação com o direito privado.

CONVALIDAÇÃO. Ato administrativo que preenche todos os requisitos é um ato válido. Se o ato administrativo tem um defeito sanável, o ato será anulável. Se o ato administrativo tem um defeito insanável, o ato é nulo. Ato com defeito sanável: concerta-se por meio da convalidação. Ato com defeito insanável: não tem concerto, a saída é a anulação.

O ato nulo é aquele que não é passível de convalidação. O vicio é insanável. Ato praticado com Desvio de Finalidade.

O ato anulável é aquele que é passível de convalidação, ele pode ser anulado ou convalidado.

Convalidação recebeu uma nova disciplina. Art. 55 da lei do processo administrativo. Diz quais são os requisitos de uma convalidação.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Não pode acarretar lesão ao interesse público. O defeito deve ser sanável.Não pode acarretar lesão a direito de terceiro.

Ato praticado com excesso de poder pode ser convalidado.

Os atos anuláveis podem ser anulados ou convalidados. A convalidação tem efeitos retroativos.

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A lei geral do processo administrativo transformou toda convalidação em saneamento, não pode violar direitos de terceiros, antes de convalidar a administração deve intimar o possível prejudicado para que ele se manifeste.

O ato meramente irregular é um defeito de pequena monta, é um vicio de formalização, não precisa nem convalidar, o ato será valido. Chamar um decreto de portaria é uma mera irregularidade

Indenização – existe direito a indenização se preenchido dois requisitos, particular de boa fé e prejuízo, o particular deve ter tido prejuízo. O particular estar de boa fé significa que ele não contribuiu para a ilegalidade, ou quando ele sabe da ilegalidade e se aproveita da situação haverá má fé. Se ele está de má fé ele não pode ser indenizado. Se ele está de boa fé e teve prejuízo ele poderá ser indenizado. Exemplo típico é o ato de anulação de edital de concurso público.

Anulação – prazo de anulação é de 5 anos.

O ato administrativo que tem um defeito, sendo o defeito sanável, tentaremos corrigir o defeito por meio da convalidação. O defeito sanável ocorre nos atos anuláveis.

O defeito do motivo, objeto e finalidade não pode ser sanado. Só pode ser sanado se for de forma ou competência.

Todo defeito de forma admite convalidação (falso).

Caso o defeito seja insanável o ato é nulo, devendo ser anulado.

Tem-se uma nomeação, que tem um defeito sanável, este é corrigido, há convalidação, o ato continua sendo nomeação. Quando convalidamos o ato continua o mesmo, a convalidação não transforma em outro ato.

Na conversão ou sanatória quando se vai corrigir transforma em outro ato. Ex. concessão de serviço público é um ato solene que precisa de autorização legislativa. Na permissão exige-se menos solenidade, por ser um ao mais precário, não precisando de lei que autorize. Caso o administrador esteja realizando uma concessão de serviço e não existe lei autorizando, para tentar salvar o ato irá tentar fazer uma conversão.

Anulação – quando existe a prática de uma ilegalidade. Pelo princípio da autotutela a administração deve anular seus próprios atos. O judiciário também pode anular seus próprios atos. É um novo ato administrativo. O ato ilegal deve ser retirado desde o seu nascedouro, então produz efeitos “ex tunc”.

Segundo CABM a anulação pode produzir efeitos “ex tunc”, mas também pode produzir efeitos “ex nunc”. Ex. ato 1 – o servidor público pede uma gratificação, que é concedida pela administração. É um ato ampliativo de direito. Posteriormente se descobre que o ato 1 é ilegal, então o ato terá que ser anulado, mas nesse caso a anulação irá produzir efeitos “ex nunc”. O sujeito pede uma gratificação que é negada. Restritivo de direitos. Posteriormente percebe-se que o servidor tinha direito e que o ato que negou era um ato ilegal, nesse caso a anulação irá produzir efeitos “ex tunc”. Se o ato ilegal for restritivo de direito irá retroagir (ex tunc), mas se for ampliativo não irá retroagir (ex nunc).

A administração tem o prazo de 5 anos para anular os atos que atingem a órbita de direito de alguém. Lei 9.784/99 (lei do processo administrativo).

Qual é a diferença entre convalidação, sanatória e estabilização?

Existem 3 espécies de convalidação – a ratificação, a confirmação e o saneamento.

Ratificação: convalidação praticada pela mesma autoridade.Confirmação: é a convalidação praticada por outra autoridade que não aquela que praticou o ato.Saneamento: é a convalidação com participação do particular.

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CONVALIDAÇÃO SANATÓRIA ou CONVERSÃO

ESTABILIZAÇÃO

Convalidação é o aproveitamento de um ato administrativo que tem um defeito sanável.

Concerta-se o defeito e ele passa a ser válido.

Sanatória ou conversão: nada mais é do que o aproveitamento de um ato administrativo através da transformação de um ato solene que não preencha os requisitos, para uma ato simples que preenche os requisitos.

O ato não foi concertado, continua ilegal é a manutenção de valores de um ato em nome de princípios do nosso ordenamento. O dever de legalidade do administrador não pode esbarrar em outros valores no ordenamento jurídico (boa-fé, segurança jurídica) Vg. STJ: 12 servidores públicos que foram nomeados para cargo efetivo em 89 sem concurso público. 20 anos depois não é razoável mandá-los embora.

Só se admite como defeito sanável o defeito de forma e de competência

Ex. concessão de serviço público – ato solene que depende de autorização legislativa específica. Se a administração dá início a concessão, mas não tem a lei autorizando. A administração transforma esse ato em um ato de permissão (converte a concessão em permissão de serviço – ato precário: não depende de autorização legislativa).

STF: atos praticados pelo empregado de fato são válidos! Não tem que devolver o salário. É um exemplo de estabilização dos efeitos do ato.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Ocorrendo choque entre o interesse da coletividade e o interesse individual deve prevalecer o interesse da coletividade. Isto é inerente a qualquer sociedade organizada. O interesse coletivo deve sempre prevalecer sobre o interesse privado.

O princípio da supremacia do interesse público não pode ser alegado para justificar todos os mandos e desmandos da administração. O princípio da supremacia do interesse público deve ser determinado pela lei. É um princípio dos quais todos os outros decorrem (claro que o fundamento dele é o princípio da legalidade, que é o princípio fundante do direito administrativo) E não pode ser aplicado abstratamente, tem que estar previsto em lei.

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A administração pública exerce a chamada função administrativa e para isto é imprescindível ter poderes. Para a administração conseguir cumprir a sua finalidade pública ela deve possuir poderes para buscar estes deveres. Para exercer suas faculdades é imprescindível que o poder público tenha poderes. A administração tem poderes para fazer a sua vontade prevalecer sobre os indivíduos.

Os poderes da administração são instrumentos, só podem ser exercidos na medida do necessário, para atingir as finalidades e cumprir o seu dever social. Qualquer forma de utilização dos poderes da administração que não tenham a finalidade de atingir um bem social deverá ser considerada abusiva.

O principal da função administrativa é o dever de buscar as finalidades públicas, os poderes são acessórios, meros instrumentos da administração. A função administrativa é um dever poder. Os poderes administrativos somente devem ser utilizados para atingir a sua finalidade social. Atividades administrativas são as atividades executadas pelo administrador para consecução dos fins públicos.

Deveres administrativos existem em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a lei impõe ao administrador deveres para assegurar que a atividade desenvolvida ocorra em benefício do interesse público. É poder-dever de agir: tem obrigação de agir. São deveres do administrador público.

Poderes são certas prerrogativas que o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos para que possam sobrepor a vontade da lei à vontade do particular, ou seja, fazer valer o interesse público sobre o interesse privado. O Poder Administrativo decorre do regime jurídico administrativo, do princípio da supremacia do interesse público. Trata-se de um poder-dever, portanto irrenunciável.

A doutrina antiga fala em poder-dever, mas atualmente devemos falar em dever-poder, o poder só pode ser utilizado para atingir os deveres da administração. O dever poder da administração talvez seja um dos conceitos mais importantes do direito administrativo.

Dever – Poder

O direito administrativo já foi estudado a partir da idéia de poderes, prerrogativas que a administração pública tem. Isso fazia com que o direito administrativo ganhasse uma característica ditatorial, abusiva.

Isso gerava muitos problemas, era muito tímido o controle que o judiciário realizava sobre a administração publica. O eventual abuso do poder era justificado como os meios que justificavam os fins de tutelar a sociedade.

A doutrina modificou este centro metodológico, para que o judiciário possa impor barreiras à administração. A doutrina retirou a idéia de poder como centro do direito administrativo. O entendimento dominante hoje é de que o direito administrativo se estrutura numa relação jurídica especial, é a relação jurídico-administrativa, que é aquela que se estrutura no regime jurídico administrativo e que se fundamenta na busca cogente do interesse público.

Diferente da relação de direito privado, na relação de direito administrativo o que importa é a finalidade e o dever de tutelar o interesse público.

Outra mudança de entendimento aconteceu com a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello que não admite que os poderes da administração sejam considerados a linha mestra do direito administrativo, para ele o direito administrativo deve ser estudado com o enfoque central não de poder, mas de deveres-poderes.

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Todo o ordenamento do direito administrativo é baseado na supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade do interesse público.

O que importa na administração pública é o dever e a finalidade, a vontade do administrador fica em segundo plano. A administração possui o dever, e não a mera faculdade de atuar. Portanto, a administração deve buscar o bem estar coletivo e para atingir esta finalidade a administração possui alguns poderes. Assim, não se fala mais em poderes da administração, fala-se em deveres poderes.

Hoje o poder judiciário pode fazer um controle dos atos administrativos de forma muito mais ampla. Há quem defenda que o judiciário deve controlar o mérito do ato administrativo, mas o entendimento atual da maioria da doutrina e da jurisprudência é de que não pode.

O princípio da supremacia do interesse público faz com que os poderes sejam inerentes, se a administração não possui os poderes ela não atingirá a sua finalidade. Os poderes são instrumentais. Se eles são instrumentos eles só podem ser utilizados na medida do necessário. Aquilo que for além do necessário é considerado uso abusivo dos poderes. O uso abusivo dos poderes pode ocorrer em 3 modalidades.

• Excesso de poder: o administrador extrapola os limites de sua competência administrativa e pratica atos para os quais era incompetente.

• Desvio de poder: é o desvio de finalidade.• Omissão administrativa: ocorre se o administrador tem o dever de agir, mas não age.

Os poderes da administração são irrenunciáveis. O administrador não pode renunciar às suas prerrogativas e aos poderes.

Poderes Administrativos: representam instrumentos utilizados pela Administração Pública para cumprir suas finalidades, são certas prerrogativas que o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos para que possam sobrepor a vontade da lei à vontade do particular, ou seja, fazer valer o interesse público sobre o interesse privado. Decorre do regime jurídico administrativo, do princípio da supremacia do interesse público. Trata-se de um poder-dever, portanto irrenunciável, ou seja, o administrador não pode renunciar às suas prerrogativas e aos seus poderes.. São, portanto, poderes instrumentais que diferem dos poderes políticos que já nascem com a Administração em razão de sua finalidade pública.

Deveres administrativos: em decorrência da indisponibilidade do interesse público, a lei impõe ao administrador deveres para assegurar que a atividade desenvolvida ocorra em benefício do interesse público. É um Poder-dever de agir, ou seja, a Administração tem obrigação de agir. O administrador público tem, dentre outros:

Dever de eficiência: Este dever decorre da necessidade de tornar a atividade administrativa cada vez mais eficiente, significando dizer que a Administração tem que desempenhar suas funções com perfeição técnica, celeridade, coordenação, controle e qualidade para melhor atender os interesses da coletividade. É uma decorrência natural do Princípio Constitucional da Eficiência. O elevado padrão de qualidade e eficiência da Administração Pública é uma imposição da própria natureza da atividade pública no século XXI, passando por uma melhoria estrutural, gerencial e até mesmo da qualificação profissional dos agentes públicos recrutados pelo Estado.

Dever de probidade: A atuação do administrador deve pautar-se pela ética, honestidade e boa-fé em atendimento ao princípio da moralidade. É um dever imposto pela própria Constituição e seu descumprimento pode acarretar diversas penalidades ao administrador, como a suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens, o ressarcimento ao erário e até mesmo a perda da função pública. É

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o teor do art. 37, §4º, da Constituição que foi regulamentado pela Lei 8429/92. É a chamada Lei de Improbidade Administrativa e trata a atos que ensejam enriquecimento ilícito, atos que geram prejuízo ao Erário e atos que ofendam os princípios da Administração Pública.

Dever de prestar contas: Sendo atribuição do administrador público a gestão de bens e interesses da coletividade é inerente a esta função o dever de prestar contas de sua atividade. Esta prestação de contas abrange todo rol de atividades desempenhadas pela administração, mas o ponto sensível a ser observado é aquele referente à utilização dos recursos financeiros públicos. O dinheiro público originado das contribuições da sociedade tem que ser utilizado de acordo com as finalidades determinadas pelas normas legais. Veja-se que a regra é universal. Portanto qualquer pessoa responsável pela gestão de bens ou valores públicos tem o dever de prestar contas de sua utilização. A prestação de contas pode ser realizada internamente através dos órgãos internos de controle, ou externamente pelo Poder Legislativo com auxílio dos Tribunais de Contas. A EC-40/03 alterou o artigo 163, V, da Constituição para designar a elaboração de uma lei complementar para dispor, dentre outras matérias, da fiscalização financeira da administração pública, direta e indireta. Sendo assim, novos instrumentos de controle podem surgir.

Os Poderes da Administração são: Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar, Poder de Polícia, Poder Vinculado e Poder Discricionário.

Poder Hierárquico:

Garante e permite ao poder público, escalonar, estruturar e hierarquizar os quadros da administração. Reflete os graus de subordinação entre os órgãos e agentes da Administração Pública. Como resultado do poder hierárquico a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no âmbito interno. Pode dar ordens, mas também pode delegar e avocar funções e competências, além de fiscalizar, controlar, supervisionar os atos dos subordinados e fazer a revisão desses atos sempre que necessário.

O subordinado tem o dever de acatar e cumprir as ordens superiores, desde que não sejam manifestamente ilegais. O poder hierárquico é um vínculo de coordenação e subordinação criando um vínculo que se estabelece entre escalões sucessivos no mesmo órgão e entre diversos órgãos da administração pública. O poder hierárquico é um dos pressupostos da organização administrativa. O outro pressuposto é a desconcentração. Desconcentração é repartição interna de competências dentro de um mesmo órgão. A primeira forma de desconcentração é a hierarquia, sucessão de escalões.

Poderes decorrentes da hierarquia.

Como resultado do poder hierárquico a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar, avocar, aplicar sanções e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no âmbito interno.

Poder de dar ordens. O subordinado tem a obrigação de cumprir a ordem, sob pena de cometer um ilícito administrativo. Ele pode se negar a cumprir quando a ordem for manifestamente ilegal. A ordem manifestamente ilegal é aquela cujo cumprimento é um crime. Ex: a ordem dada por um Ministro para quebrar o sigilo bancário de um caseiro é manifestamente ilegal. O subordinado tem o direito e o dever de resistir à ordem manifestamente ilegal. Se ele cumprir a ordem manifestamente ilegal respondem pelo crime ele e quem deu a ordem. Se a ordem for de duvidosa legalidade o servidor deve cumprir, o servidor só não deve cumprir a ordem manifestamente ilegal. A ordem de duvidosa legalidade não é crime, só quem vai ser responsabilizado se for o caso é quem deu a ordem, o subordinado não vai responder pela ordem. Afasta-se a ilicitude do ato pela excludente do exercício regular de um direito.

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Controlar os atos do subordinado. O controle tem duplo aspecto, pode ser controle de mérito (revogando um ato por medida de oportunidade e conveniência), pode ser controle de legalidade (anulando o ato ilegal). É decorrência do princípio da autotutela que é o dever poder que a administração tem para fazer o próprio autocontrole de seus atos.

Poder de aplicar sanções – o superior pode punir quem está subordinado a ele. É o poder disciplinar que decorre do poder hierárquico.

A relação hierárquica é acessória da relação administrativa e não o contrário, a organização administrativa pressupõe a organização hierárquica. A lei poderá expressamente reduzir alguns poderes decorrentes da hierarquia.

Poder Disciplinar:

O poder disciplinar decorre do poder hierárquico. O poder disciplinar é a aplicação de uma sanção em razão de uma infração funcional. É um poder-dever que autoriza a Administração a punir infrações funcionais de seus agentes e a punir as infrações administrativas de particulares que tenham relação jurídica específica com a Administração. Quem está sujeito a esse poder? Certamente não poder ser um particular qualquer, o sujeito tem que estar no exercício de uma função ou prerrogativa pública.

O poder disciplinar, na aplicação da sanção é discricionário. Instaurar o processo é uma decisão vinculada, mas uma vez instaurado o processo, a aplicação da sanção depende de uma discricionariedade do administrador.

O julgador tem que considerar, ao aplicar a sanção, a gravidade e o dano gerado pelo ato, mas o administrador não lista quais são as agravantes e as atenuantes.

O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições.

Boa parte da doutrina entende que o exercício de tal Poder seria essencialmente discricionário, sobretudo por que as sanções (punições) disciplinares não são tão “fechadinhas” (tipificadas) quanto no Direito Penal. Todavia, essa (pseudo) discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar é relativizada pelo dever que as autoridades têm de determinar a apuração de eventuais infrações cometidas por seus subordinados.

De fato, o Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierárquico verificado no exercício da atividade administrativa. Portanto, o Poder Disciplinar decorre do Poder Hierárquico. Com efeito, se ao superior é dado poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lógico que, em verificando o descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de impor as devidas sanções que a conduta infratora exija. Neste quadro, parte da doutrina entende que o Poder Disciplinar seria uma faculdade de sancionar, no âmbito interno da Administração Pública, as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Cabem algumas pequenas observações com relação ao conceito. O termo “faculdade” poderia dar a impressão de que se trata de decisão discricionária da autoridade, a qual avaliaria a conveniência em agir. Não é. Em verdade, trata-se de um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja na esfera de sua competência. Para ratificar o afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/90.

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Comprovada a infração cometida, não pode a autoridade se furtar da aplicação pena devida ao infrator. Ressaltamos que a necessária apuração de uma infração que tenha conhecimento poderá implicar responsabilidade criminal ao Administrador, pelo que se vê do art. 320, do Código Penal. Fica claro que caso a autoridade tenha conhecimento de infração cometida por seus subordinados, deverá determinar sua apuração, sob pena de ser também responsabilizado pela infração que não fora apurada. É VINCULADA, portanto, a atuação da autoridade no que diz respeito à apuração. Contudo, em que residiria a expressão “pequenas margens de discricionariedade” no exercício do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, então? Peguemos exemplos na Lei 8.112/90, que trata do regime jurídico aplicável aos servidores da Administração Pública Federal, na Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Dentre as punições previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) encontra-se a demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta encontra-se a insubordinação grave em serviço ( art. 132 da Lei 8.112/90). Mas, o que seria “grave”? A Lei não define, trata-se de um conceito indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administração, ao interpretá-lo.Noutra passagem (art. 130), A Lei 8.112/90 diz que a suspensão será aplicada nos casos de reincidência das faltas puníveis com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. Mas, quantos seriam os dias para cada infração? Esse é o sentido da discricionaridade no exercício do Poder Disciplinar.Não há de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o Poder Punitivo Geral do Estado (é o jus puniendi). Enquanto aquele é de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao serviço, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo Poder Judiciário, ao reprimir crimes e contravenções, com tipos estabelecidos nas leis penais. Devemos lembrar que há possibilidade de uma mesma infração levar à punição administrativa e penal, sendo que a administrativa é obviamente menos severa que a penal. Certas infrações implicarão apenas sanções administrativas, não alcançando conseqüências na esfera penal. Observe-se que, por não terem uma “tipicidade” tão rígida quanto aquelas presentes nas normas penais, as condutas administrativas infratoras permitem à autoridade fazer juízo de valor quanto à penalidade administrativa a ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que há certa discricionariedade no agir da autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve ater-se ao princípio da adequação punitiva, aplicando sanção adequada ao caso verificado.Consignamos que nos atos de punição disciplinar sempre deverá haver motivação, que pode ser entendida como a exposição dos motivos, de fato e de direito, que levaram à aplicação da sanção disciplinar. Ainda que de forma resumida, a motivação deverá ocorrer, como condição de validade do ato sancionatório. Tal providência encontra-se positivada, por exemplo, na Lei 8.112/90, que estabelece no art. 128, paragráfo único e no mesmo sentido o art. 50, inc. II da Lei 9.784/99.Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena margem de discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar, indispensável a motivação das sanções administrativas que encontram respaldo nesse Poder. Por fim, PARTICULARES também podem se submeter às vias do Poder Disciplinar. É o caso, por exemplo, dos que firmam contratos com a Administração Pública, que estarão submetidos à hierarquia administrativa (e às sanções disciplinares) pelo vínculo estabelecido por intermédio do instrumento contratual. Nesse sentido, o art. 87 da Lei 8.666/93 fixa as penas que podem ser aplicadas aos contratados, pelo descumprimento de suas obrigações. Claro que, para tanto, as sanções devem estar previstas no contrato firmado, sobretudo especificando as infrações puníveis e o que pode lhes dar causa.

Assim, o Poder Disciplinar é o poder dever de aplicar sanções não só aos agentes públicos, mas também para qualquer particular que tenha vínculo com a administração pública.

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Importante lembrar que as sanções do poder disciplinar não se confundem com as sanções do poder de polícia.

O poder disciplinar é vinculado e sua discricionariedade deverá ser exercida mediante critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Os critérios para a determinação da sanção são absolutamente discricionários. O único requisito que tem objetividade são os antecedentes funcionais.

Na escolha da pena o administrador público deve utilizar o princípio da proporcionalidade e a ampla defesa. A única conduta com pena vinculada que a lei determinou é o abandono do cargo, quando ele some por mais de 30 dias ele sofre as penas de abandono do cargo.

Poder Regulamentar:

Designa a competência atribuída ao chefe do poder executivo para a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (art. 84, IV – Constituição). É a prerrogativa, o mecanismo que permite ao poder público complementar a previsão legal, permitindo a sua fiel execução. O que se almeja é complementar a lei, buscando a sua fiel execução. Ex. regulamentos, instruções normativas, resoluções, regimentos, portarias. O conteúdo é o regulamento, mas a forma é de decreto, tornando-se um decreto regulamentar. A forma será sempre decreto, temos que observar sempre qual é o conteúdo.

O Decreto regulamentar pode ser executivo ou autônomo. O Decreto não pode inovar na ordem jurídica, ele tem que ser compatível com a lei.

o Decreto Executivo: complementa a previsão legal, ele tem o fundamento na própria lei. é aquele que está previsto na constituição, é aquele que serve para dar fiel execução à lei. Retira seu fundamento de validade da lei, vem para complementar a lei.

o Decreto Autônomo ou Independente: tem seu fundamento de validade na própria Constituição, exerce um papel de lei. Podendo criar obrigação nova e podendo extinguir obrigação existente. Temos 02 entendimentos sobre a possibilidade da validade deste tipo de decreto.

– Ato editado pelo executivo, decorrente de lei, mas regulamentando situações não disciplinadas pela lei. Seria modo de suprir lacunas da Lei, ou seja, o chefe do executivo ao editar Decreto para regulamentar uma Lei, utiliza o Decreto para regular situações que não estão previstas na Lei, avançando na normatização da situação para além do que previsto pela Lei sob o argumento de colmatar lacunas da Lei. Seria verdadeira atividade legislativa sem permissão constitucional e usurpando competência do Poder Legislativo. Este tipo de decreto não é admitido na ordem jurídica estabelecida pela Constituição de 1988.

– Editar decretos e regulamentos derivados diretamente da Constituição. Estaria regulamentando situações mediante decreto, mas apenas nos casos expressos na Constituição e por previsão direta da Constituição. (Art.84, VI – Constituição) Esta competência pode ser delegada (Art.84, parágrafo único – Constituição). Como há previsão constitucional a ordem jurídica aceita este tipo de Decreto como um tipo válido de decreto autônomo.

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Ex: o cargo público é criado por lei, mas se o caso estiver vago a Constituição fala que não necessita de lei para extingui-lo, podendo ser feito por decreto, não há paralelismo de formas, porque a Constituição permite.

No Brasil é possível a edição de decreto regulamentar autônomo desde que a EC32/01 alterou o art. 84, VI da Constituição. É a posição majoritária (Maria Silvia, Diógenes Gasparini) e também a posição do STF.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Questão que se apresenta é aquela relativa à nomenclatura. Afinal, o poder é regulamentar ou normativo? A maioria da doutrina utiliza estes termos como sinônimos. Celso Antônio Bandeira de Mello prefere regulamentar. Maria Sylvia Di Pietro prefere poder normativo, entende que a expressão poder normativo é mais abrangente. De fato, poder regulamentar não é só fazer regulamento, é muito mais amplo que isso.

Regulamento não é a mesma coisa que decreto. O regulamento é veiculado por um decreto. Regulamento é conteúdo, decreto é o instrumento jurídico. Tomar cuidado com a palavra decreto. Existem várias espécies de decreto. O decreto de que se está falando é o decreto que veicula o regulamento.

A semelhança que existe entre a lei e o regulamento é que os dois são normas genéricas e abstratas. O ato administrativo tira sua validade da lei, a lei tira sua validade da constituição federal. O regulamento é uma espécie de ato administrativo, só que ele é genérico e abstrato como a lei. É um ato administrativo do tipo ato normativo.

DIFERENÇAS ENTRE A LEI E O REGULAMENTO :

1) As leis estão acima dos regulamentos. Os regulamentos buscam seu fundamento na lei e não o contrário.

2) Quem faz lei é o legislativo, quem baixa o regulamento é o chefe do poder executivo.3) Só a lei pode inovar na ordem jurídica, o regulamento serve para dar execução à lei, para

complementar a lei, ele não pode inovar na ordem jurídica. Só a lei pode criar direitos ou impor obrigações ainda não previstas no ordenamento jurídico. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.

Uma parte da doutrina, acompanhando Di Pietro, entende que:

Poder Regulamentar designa a competência atribuída ao chefe do executivo para a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (art. 84, IV – Constituição).

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Poder Normativo designa a competência de outros órgãos do Poder Executivo para edição de regulamentações. Ex: Instrução normativa da Receita Federal, Circulares do Banco Central.

Outra exceção consta do art. 25 do ADCT.

Na prática temos muitos órgãos exercendo função normativa dentro do poder executivo. O Conselho Monetário Nacional – CMN praticamente legisla na matéria. O DENATRAN também normatiza. Apesar de a Constituição falar que esta competência estava acabada, até hoje estes órgãos legislam.

Anatel e a ANP.

Anatel e ANP são agências reguladoras e possuem previsão constitucional. Detalhe da redação, tecnicamente órgão não possui personalidade jurídica. Entidade é que possui personalidade jurídica.

As outras agências reguladoras não possuem previsão constitucional. A professora Maria Sylvia Di Pietro entende que as agências reguladoras que não possuem poder regulamentar definidos na constituição são inconstitucionais. Ela entende que a lei não pode criar exceção à Constituição.

Alguns autores como Diogo de Figueiredo Moreira Neto diferenciam poder regulamentar e regulação. Regulação é atividade técnica, que tem que fugir do poder político. Por isso o correto seria a criação de entidades para exercer o poder de regulação.

Outros meios de expressão do poder normativo. São os atos administrativos normativos, como Resoluções, Portarias, Deliberações e Instruções Normativas.

Devemos lembrar que o Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar.

O objeto do regulamento é limitar a discricionariedade administrativa. O objetivo é prestigiar o princípio da legalidade, pois sem o uso do regulamento, ou do decreto, a margem do administrador seria muito grande. O regulamento do imposto de renda é um caso exemplificativo, a administração fazendária precisa fazer um procedimento administrativo para conseguir operacionalizar a cobrança do imposto de renda. A lei não traçou o procedimento de forma completa, sem o regulamento não teria como se dizer qual é o procedimento do imposto de renda. Se não existisse o procedimento a discricionariedade seria muito grande. O regulamento cumpre a importante missão de diminuir a discricionariedade administrativa.

Poder de Polícia:

É a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da sociedade ou do próprio Estado. Buscamos compatibilizar interesses com a finalidade de atingir o bem-estar social. Pelo Poder de Polícia o Estado normatiza, limita, restringe os direitos de liberdade e a propriedade. O conceito doutrinário diz que Poder de Polícia é a faculdade colocada à disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado . Em resumo, o Poder de Polícia consiste na limitação do uso do exercício das liberdades individuais, quando assim exigir o interesse público.

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De forma ampla, Poder de Polícia abrange todas as ações do Estado que impliquem limitação de direitos individuais. Interessante destacar que o Poder de Polícia possui sensível diferença com relação a outras tarefas da Administração Pública, como, por exemplo, a prestação de serviços públicos. Aliás, muitas vezes se confunde serviço público com Poder de Polícia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse traçar um sem número de distinções entre tais tarefas da Administração Pública, há uma fundamental: nos serviços públicos há uma PRESTAÇÃO feita aos particulares, como por exemplo, serviços de energia elétrica ou telefonia. No exercício do Poder de Policia há uma RESTRIÇÃO às liberdades individuais ou à propriedade, como no caso da interdição de um estabelecimento comercial por ausência de condições sanitárias de funcionamento. Ou seja, pode-se entender o Poder de Polícia como uma intervenção NEGATIVA do Estado na sociedade, limitativa da autonomia que os particulares, via de regra, possuem. O poder de polícia em regra é negativo. Ele quer evitar o dano, traz uma conduta de abstenção, um não fazer.

Releva destacar o importante papel do Poder Legislativo no que diga ao exercício do Poder de Polícia. Incumbe ao referido Poder a função precípua de criar o direito, dado que apenas por lei pode-se impor obrigações ou proibições, o que constitui princípio constitucional, haja vista que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF, princípio da reserva legal). Entendendo-se o Poder de Polícia como toda e qualquer restrição feita pelo Estado, por meio de Leis ou atos administrativos, às liberdades individuais e ao uso da propriedade, é claro que o Poder de Polícia é criado também pelo Poder Legislativo.Estritamente, ao se referenciar Polícia ADMINISTRATIVA quer-se tratar de atividades administrativas que culminam no uso pelos agentes da Administração das prerrogativas que lhe foram concedidas e que tenham por resultado a restrição e o condicionamento da liberdade e propriedade. Cumpre relembrar que a atuação da Administração ocorre dentro dos limites estabelecidos pelas Leis, preexistentes quanto ao efetivo uso do Poder de Polícia. Em síntese, a Polícia Administrativa é atividade a ser desempenhada nos limites da LEI.

O exercício do poder de polícia gera indenização? O poder de polícia irá definir como se pode exercitar o direito, nesse caso não se tem direito a indenização. Só se tem dever de indenizar quando se exclui um direito.

O poder de polícia pode atingir a pessoa do particular? Não, pode apenas atingir os seus direitos. Para atingir a pessoa tem que ser polícia judiciária. O poder de polícia (polícia administrativa) atinge os bens, os direitos, os interesses, mas não a pessoa. Quando o poder público desapropria isso não é poder de polícia, ma sim sacrifício de um direito. O poder de polícia apenas diz a maneira de realizar o direito, mas não o exclui. A limitação administrativa é poder de polícia.

A atuação do poder de polícia representa exercício de supremacia geral, que é atuação que o poder público exerce em face do particular, independentemente de um vínculo jurídico pré-existente. É típica manifestação do Poder Extroverso do Estado.

Definição de Poder de Policia do Código Tributário Nacional – CTN, artigo 78.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966 ) Obs: É exemplificativo. Falta a questão ambiental.

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Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

A taxa de polícia é uma espécie tributária. É cobrado o valor da diligência. É um tributo vinculado.

O exercício do poder de polícia: caça, pesca, ambiental, sanitária, edilícia, tráfego e trânsito, pesos e medidas, divertimento públicos, da atmosfera e das águas, logradouros públicos, condições de higiene.

É possível delegação de poder de polícia? Não. Delegação é transferência para os particulares, pessoas jurídicas de direito privado. O STF já se manifestou sobre a matéria, ADI 1717, ele reconheceu que o poder de polícia não pode ser delegado ao particular, o fundamento é a segurança jurídica. Essa é a ADI que julgou o caso dos conselhos de classe.

É possível a delegação de atos instrumentais de poder de polícia? o ato material ou instrumental ele pode ser anterior ou posterior ao ato que vai viabilizar o poder de polícia. Ex. o ato material prepara o exercício o poder de polícia, ele não decide sobre o exercício do poder de polícia. Ele pode ser anterior ou posterior ao exercício do poder de polícia.

Ato material anterior – quando se aluga de uma empresa privada a máquina do radar que bate a foto. Simplesmente bater a foto não significa nada, é um simples ato mecânico que pode ser delegado ao particular. Ele instrumentaliza o exercício do poder de polícia.

Ex. quando o poder público determina a demolição de uma obra, ele pode contratar uma empresa privada para fazer a demolição, a questão já está toda decidida, o particular só está exercendo o ato mecânico. É um ato material posterior. O que não se pode delegar é a decisão.

Obs. O poder judiciário pode controlar a decisão do poder de polícia se esta for ilegal.

AGENTES PÚBLICOS

A atividade administrativa é exercida por pessoas. Pessoas naturais que emprestam sua capacidade ao Estado para que este possa ganhar vida e, deste modo, organizar e controlar a sociedade, defendendo o interesse público e entregando serviços e atividades que sejam do interesse da sociedade e de seus integrantes.

Neste contexto, surge a figura do agente público que é esta pessoa natural que atua exercendo a atividade administrativa em razão de um vínculo com o Estado.

Para a professora Di Pietro, agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. Numa definição um pouco mais abrangente podemos afirmar que agente público é toda pessoa física que exerça, ainda que temporariamente, com ou sem remuneração, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Vemos, portanto, que a expressão agente público é ampla, englobando todos que a qualquer título, exercem uma função pública, com ou sem remuneração, de modo permanente ou transitório, política ou administrativa, tendo vínculo com o Estado.

Agente Público: é todo aquele que exerce função pública (seja de forma temporária ou permanentemente, mesmo sem remuneração, qualquer um é agente público, conceito amplo para quem exerce função pública).

Ainda com Di Pietro, Agente Público é gênero que possui quatro espécies:

1. Servidores Públicos2. Militares

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3. Particulares em colaboração com o Poder Público 4. Agentes Políticos

1) Servidores Públicos : são as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às Entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos (Di Pietro).

a) Servidores estatutários: ocupam cargos públicos, submetidos ao regime estatutário estabelecido por Lei (8112/90 – federal): atuam na Administração Direta, Autarquias, Fundações Públicas de Direito Público. O servidor público tem que obrigatoriamente seguir o regime estatutário (F).o Constituição de 88, redação original: servidores públicos eram regidos pelo regime jurídico

único. Regime jurídico único significa um só regime. Em uma ordem política era permitido um só regime (ordem federal um só regime, ordem estadual um só regime). Foi escolhido o regime estatutário, e por essas garantias que os entes escolheram o estatutário. Não havia obrigatoriedade de celetista ou estatutário. A União escolheu o estatutário. Era uma escolha.

o Emenda constitucional 19/98: essa emenda alterou a disposição original da constituição de 88 abolindo o regime jurídico único. A emenda substituiu o regime único para o regime múltiplo. Se a vontade do legislador era pelo cargo esse seguia o regime estatutário. Se a vontade do legislador era por emprego esse seguia o regime celetista. É a lei que definia o regime. Os dois regimes eram possíveis ao mesmo tempo. A mistura se torna possível na mesma ordem política. Porém, durante as votações no Congresso, a emenda 19 foi votada numa das casas, sofreu alterações de texto na segunda casa e não foi devolvida a primeira casa. Essa matéria foi objeto da ADI 2135 onde o STF sede de cautelar disse que o art. 39 é formalmente inconstitucional, concedendo liminar para suspender a alteração no art. 39 que voltou a ter a redação original. E quem já misturou o sistema? O STF decidiu em sede de cautelar de ADI, assim, essa decisão traduz efeito ex nunc (daqui para frente – não retroage). Daqui para frente não é possível misturar mais. O que vai acontecer com quem já misturou vai ser decidido quando o STF julgar o mérito.

o Hoje o regime voltou a ser único. Não precisa ser estatutário! É preferencialmente o regime estatutário e não pode haver mistura.

b) Empregados Públicos: ocupam empregos públicos, submetidos à CLT. Lei 9962/00. É o que atua nas entidades, nas pessoas jurídicas de direito privado. É empregado, titular de emprego. É regido pelo regime da CLT. Para parte da doutrina, o servidor de ente governamental de direito privado não é servidor público, é servidor estatal. Mas para Di Pietro é sim servidor público da espécie empregado público. Servidores de ente governamental de direito privado se equiparam aos servidores estatutários nas seguintes situações:

Concurso público: vg. concurso da Petrobras, banco do Brasil. Regime da não acumulação de remuneração. Teto remuneratório: exceto se a pessoa jurídica não recebe repasse de despesas de

custeio (manutenção). Respondem por improbidade administrativa. Lei 8429/92. Sujeitos a lei penal: art. 327 do CP – são funcionários públicos para lei penal. Sujeitos a remédios constitucionais: MS, ação popular, etc. Súmula 390 do TST eles não tem a estabilidade do art. 41 da CF.

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OJ 247 - TST: se não tem estabilidade da constituição a sua dispensa pode ser imotivada, lembrando que a Dispensa do servidor público estatutário se dá por processo administrativo com contraditório e ampla defesa. Essa OJ – Orientação Jurisprudencial - ressalva os empregados da ECT que recebem tratamento diferenciado e precisam de processo administrativo.

c) Servidores Temporários: contratados por tempo determinado para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público (art. 37, IX, Constituição). Exercem função pública sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. Precisa de Lei específica. (Lei 8745/93 alterada pelas Leis 9849/99, Lei 10667/03, Lei 11123/05, 11204/05 e 11784/06 – na esfera federal).

Também na esfera federal, o regime de emprego público do pessoal da Administração Direta, autárquica e fundacional está disciplinado pela Lei 9962/00, segundo a qual o pessoal celetista será regido pela CLT no que a lei não dispuser em contrário.

Algumas categorias se enquadrarão necessariamente como servidores estatutários, ou seja, serão ocupantes de cargos públicos e estarão regidos pelo regime estatutário estabelecido por leis próprias, ou seja, pelas respectivas leis orgânicas. Dentre estes podemos destacar os membros da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública.

De acordo com o artigo 247 da Constituição os servidores das categorias que desenvolvem atividades exclusivas de Estado, onde se incluem as categorias citadas no parágrafo anterior e também os servidores das carreiras da policia civil e federal, de controle, fiscalização e regulação, além da carreira diplomática, terão garantias especiais para a perda do cargo público.

2) Militares :

Abrangem as pessoas físicas que prestam serviços para as forças armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput e §3º da Constituição) - e as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e Territórios (art. 42, Constituição), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Vejamos o teor do parágrafo terceiro.

Art. 142. § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará

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agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

IX - (Revogado pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

Até a Emenda Constitucional 18/98, os militares eram considerados servidores públicos com a denominação servidores públicos militares. A partir desta emenda ficaram excluídos da categoria só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver expressa previsão neste sentido.

Os militares em razão de características próprias de suas funções constitucionais e de sua organização baseada em hierarquia e disciplina possuem regime estatutário próprio e até uma legislação penal específica. (Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar).

Porém, conceitualmente, não há distinção entre servidores civis e militares, a não ser pelo regime jurídico próprio de cada categoria.

3) Particulares em colaboração com o Poder Público :

Nesta categoria se enquadram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Particular em colaboração é aquele particular que não perde a qualidade de particular, mas exerce função pública.

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o Particulares requisitados: vg. mesário na eleição, jurado no tribunal do júri, serviço militar obrigatório.

o Concessionárias e permissionárias de serviço público.o Delegados de função como serviço notarial – art. 236 da CF.o Atos oficiais: particulares que prestam serviços a título próprios como nas áreas de ensino e

saúde. Os particulares recebem a titularidade por expressa disposição constitucional. É por essa razão que os seus atos podem ser discutidos em sede de mandado de segurança.

Esta categoria se subdivide nas seguintes espécies:

a) Delegação de poder público: são os que exercem função pública, em nome próprio, sem vínculo empregatício direto com o Estado, porém sob a fiscalização do Estado e remuneração é paga pelos usuários dos serviços prestados. São os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, alem dos que exercem os serviços notariais e de registro (cartórios - art. 236, Constituição).

b) Por requisição, nomeação ou designação: para o exercício de função pública relevante, são os que exercem função pública, sem vínculo de emprego e sem remuneração. Mesmo neste caso são considerados funcionários públicos para fins penais. É a situação de jurados, mesários nas eleições, etc.

c) Gestores de negócios: são os que, espontaneamente, assumem determinada função pública em tempos de emergência, casos de epidemia, incêndio, etc.

4) Agentes Políticos :

A doutrina traz vários conceitos para definir os agentes políticos.

Hely Lopes Meirelles: “São os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.”

Celso Antonio Bandeira de Mello: “São os ocupantes dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.”.

Para Fernanda Marinella, AGENTE POLÍTICO é todo aquele que representa a vontade do Estado. É aquele que está na direção de cada um dos poderes. Ex: Chefia do poder executivo: Presidente, Governador, Prefeito e os vices respectivos; membros do poder legislativo: Senadores, Deputados Estaduais, Deputados Federais, Vereadores. Auxiliares imediatos do Executivo (secretários Federais e Municipais). Os magistrados e membros do Ministério Público têm escolha meritória, por isso que alguns doutrinadores divergem em relação a esses dois agentes. Mas a maioria inclui magistrados e membros do Ministério Público na classificação de agentes políticos, em especial após a decisão do STF. Agente político segue regime estatutário próprio.

Assim, temos uma definição restrita, abarcando os ocupantes de cargos eletivos do executivo e os membros do Legislativo e uma definição ampla que além das duas categorias já citadas, engloba também os Magistrados e Membros do Ministério Público e os Diplomatas.

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Esta categoria recebe subsídios como retribuição. A Retribuição por meio de subsídios veio com a Emenda Constitucional 19 e abrange os membros de poder e detentores de mandato eletivo, e também os membros do MP, AGU, Procuradores DF, Procuradores Estados, Defensores Públicos, Ministros TCU, além de outros.

A expressão Funcionário Público na Constituição anterior designava o servidor estatutário. Hoje, ainda é usado em algumas leis como o Código Penal, art. 327. Tecnicamente esta expressão não é mais usada.

CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO

• Cargo: é uma unidade de atribuições (poderes e deveres) a serem executadas por um agente, sob regime estatutário. Cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem executados por um agente, com vínculo estatutário.

 Art. 3o  Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único.  Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. (Lei 8112/90).

• Emprego: unidade de atribuições (poderes e deveres) a serem executadas por um agente. Sob regime trabalhista – CLT. Emprego é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem executados por um agente, com vínculo contratual, trabalhista da CLT.

Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 o de maio de 1943 , e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. (Lei 9962/00)

Art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.

• Função: é o conjunto de atribuições exercidas por servidores públicos às quais não corresponde um cargo público ou emprego público. É uma definição residual. A Constituição atual fala em função em dois tipos de situação e em nenhuma delas é preciso concurso público:

o A função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX da Constituição, que não exige necessariamente concurso público nas hipóteses da Lei 8745/93.

o As funções de natureza permanente aquelas de chefia, direção e assessoramento que são de livre provimento e exoneração.

Disposições Constitucionais

Acessibilidade

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Princípio da Acessibilidade no Brasil: Esse princípio é aplicado de forma ampla. Hoje no Brasil podem ser servidores públicos os brasileiros e estrangeiros, na forma da lei. Para os estrangeiros professores de universidades já existe a lei.

Porém existem cargos que são privativos de brasileiro nato a teor do artigo 12, §3º da Constituição.

Acessibilidade é possível por meio de concurso público. Hoje no Brasil não se admite outra forma de provimento originário que não o concurso público.

Exceções ao Concurso público:

Mandados eletivos: não está sujeito a concurso público. Servidores públicos civis que estavam em exercício a pelo menos 5 anos continuados e

que tenha sido admitidos sem concurso público, ganharam estabilidade, mas não são titulares de cargo efetivo.Art. 19, ADCT

Cargo em comissão: não está sujeito a concurso público.

Cargo em comissão era o antigo cargo de confiança. O constituinte de 88 passou a chamá-lo de cargo em comissão. É o cargo de livre nomeação e exoneração (ad nutum). Para a exoneração não é necessária a motivação.O cargo em comissão no Brasil é para chefia, direção ou assessoramento. Qualquer pessoa pode ocupar o cargo em comissão, ressalvado o número mínimo de cargo efetivo.O servidor efetivo se afasta do cargo efetivo e assume o cargo em comissão e vai receber a remuneração do cargo em comissão. Ele não pode exercer os dois cargos. Esse servidor efetivo depois poderá retornar ao seu cargo.Cargo em comissão X função de confiança: Cargo: é o conjunto de atribuições e responsabilidades atribuídas a um servidor. Quando o servidor ocupa um cargo ele tem um lugar na estrutura da administração, é o “posto”.Função: não tem lugar na estrutura da administração. A função não tem posto. Função é o conjunto de atribuições adicionada a responsabilidade. O constituinte não olha com bons olhos a função. A única função mantida na constituição é a chamada “função de confiança”. Esta também serve para chefia, direção e assessoramento. No entanto a função só pode ser ocupada por quem tem cargo efetivo (art. 37, V, Constituição). Ou seja, só se pode dar a função a quem já tem espaço no quadro.

Cargo efetivo + função de confiança.

Cargo [= atribuição + responsabilidade + posto] + [Função = atribuição + responsabilidade]. Como o servidor com função de confiança tem mais atribuições e mais responsabilidades esse servidor deve receber acréscimo na sua remuneração (gratificação por função de confiança).

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Cargo em comissão não é sinônimo de função de confiança.

Contratos temporários: processo seletivo simplificado. Contrato temporário, previsto no art. 37 §9º, deve acontecer em excepcional interesse público.

Hipóteses constitucionais: Ministro do STF, Ministros e conselheiros do Tribunal de Contas, quinto constitucional (membros da OAB e MP). Todos esses exemplos são cargos vitalícios.

Também não há concurso público no caso do art. 198, §4º da Constituição: agentes comunitários de saúde e agentes de combate de endemias. Para esses agentes a constituição exige processo seletivo. No entanto os administradores contestam que o legislador não exigiu concurso público e permitiu o processo seletivo simplificado. Assim, esses agentes deixam de ser empregados temporários para se tornarem empregados permanentes.

A lei 11.350 permite um aproveitamento para os agentes que já eram agentes comunitários temporários para se tornar permanentes. O STF vem afastando os temporários para se tornarem permanente sem passar por processo seletivo. O que se espera é que o temporário não tenha vez. O processo seletivo simplificado pode ser análise de currículo ou entrevista.

Súmulas do STFo 683 - limite de idade é possível, se compatível com as atribuições do cargo. Todas as outras

exigências também são possíveis se as exigências estiverem previstas na lei da carreira (limite de idade, atividade jurídica, peso, exame psicotécnico), não basta estar no edital. Para a magistratura e para o Ministério Público não precisa de lei, pois a constituição já exige.

o 684 – o veto não motivado é inconstitucionalidade. O indeferimento da inscrição no concurso depende de motivação.

o 685 – proibição do acesso ou ascensão (provimento originário: entrar pela primeira vez na carreira). Provimento originário exige o concurso público. A súmula diz que é proibido o provimento originário sem concurso público, salvo as hipóteses constitucionais.

o 686 – exame psicotécnico só por lei da carreira. A doutrina não diz com bons olhos, pois é muito subjetivo.

Súmulas do STJo 266 – a habilitação legal ou diploma deve ser exigida no momento da posse.

Prazo de validade do concurso público: o prazo de validade do concurso público é de até 2 anos (até 2 anos não significa 2 anos, pode ser menos!). Esse prazo pode ser prorrogado por igual período e por uma única vez. A prorrogação deve ser prevista no edital. A prorrogação é uma escolha discricionária (deve ser justificada).

É possível revogar a prorrogação? Só pode prorrogar antes de vencer o prazo. Se venceu o prazo o concurso não pode ser prorrogado. STF: diz que o administrador pode revogar a prorrogação desde que o prazo da prorrogação não tenha começado a correr ainda, pois o ato da prorrogação é ato discricionário. Não se revoga ato que já constitui direito adquirido.É possível realizar novo concurso mesmo que válido o concurso anterior, desde que se esgote a lista do concurso velho para depois passar a lista do concurso novo. Pode-se realizar novo concurso enquanto válido o anterior, desde que observada a lista de classificação do concurso velho. Se o concurso velho

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venceu, os candidatos remanescentes do concurso velho não poderão ser mais nomeados. Se o concurso venceu o prazo ele já não tem mais obrigações, mesmo que tenha sobrado candidatos, nessa hipótese o administrador pode nomear os aprovados do segundo concurso.

Candidato aprovado em concurso tem direito a nomeação?

Direito subjetivo a nomeação: A posição dominante que existia era de que o candidato aprovado em concurso tinha mera

expectativa de direito. Não tinha, portanto, direito subjetivo. A jurisprudência reconhece o direito subjetivo quando o candidato for preterido na ordem de

classificação. Súmula 15 do STF. A jurisprudência também diz que adquire direito subjetivo, na situação em que a administração

tem concurso válido, com candidatos aprovados, e em vez de nomear esses candidatos aprovados faz vínculos precários (contrário temporário) os candidatos adquirem direito subjetivo à nomeação.

Em dezembro de 2007, o STJ mudou de posição. O STJ reconhece o direito subjetivo a nomeação desde que o candidato esteja dentro do número de vagas e o concurso seja válido (RMS 20718).

Em outubro de 2008, o STF julgou o assunto. RE 227480. Neste recurso o STF, por decisão majoritária, reconhece o direito a nomeação (conforme o número de vagas e concurso válido).

Estabilidade: Estabilidade é uma qualidade do servidor e não do cargo (servidor estável – não pode falar de cargo estável, o correto é cargo efetivo). O servidor pode adquirir a estabilidade por meio de alguns requisitos (art. 41 da CF) – aquisição de estabilidade:

1. Aprovação em prévio Concurso público;2. Nomeado para cargo efetivo:3. Exercer 3 anos de exercício;4. Avaliação de desempenho: essa avaliação depende da lei de cada carreira.

Se for nomeado para emprego público ele não será estável, conforme a súmula 390 do TST.

Empregados na administração direta, autarquia e fundações públicas de direito público esses empregados tem a estabilidade do art. 41 da CF. Mas se é empregado de empresas de direito privado – economia mista e empresa pública – ele não tem estabilidade do art. 41 da CF.

Até 1998 quando a EC foi introduzida o texto original dizia que para o servidor adquirisse a estabilidade eram necessários 2 anos no serviço público (não falava em servidor público ou empregado público). O STF já reconheceu a estabilidade para os empregados que entram antes da emenda 19. Depois da emenda o assunto foi para o TST, que sumulou o enunciado 390, mas não está definitivo este posicionamento (súmula diz que não tem estabilidade, mas o TST ainda aplica a estabilidade). Adquirida a estabilidade, como é possível a perda da estabilidade?

Perda da estabilidade:1. Processo administrativo com contraditório e ampla defesa. 2. Processo judicial com trânsito em julgado.

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3. Avaliação periódica.4. Limite da LC 101/00 (limites de despesas com pessoal), art. 169, §4º da Constituição.

Acumulação dos servidores públicos:No Brasil vale o regime da não acumulação. Mas excepcionalmente é possível acumular. Excepcionalmente é possível a acumulação nas hipóteses autorizadas pela constituição. A constituição só autoriza duas situações. A acumulação é para emprego ou cargo público.

O CNJ e o CNMP dispuseram que para o magistério o limite máximo é de 20 horas.

É possível acumular no Brasil em 4 hipóteses (art. 37, § 16 e 17 e art. 38 da CF):1. Atividade no 1º + atividade no 2º = compatibilidade de horário. A soma da remuneração não

pode ultrapassar o teto remuneratório e tem que seguir uma das seguintes hipóteses: 2 atividades de professor; 1 atividade de professor e outra atividade de técnico ou científico; 2 atividades na área de saúde. É preciso a acumulação dos 3 requisitos.

2. Aposentadoria + aposentadoria. Nas hipóteses permitidas na atividade também são permitidas na inatividade.

3. Aposentado + atividade: é possível nas hipóteses permitidas na atividade (2 atividades de professor; 1 atividade de professor e outra atividade de técnico ou científico; 2 atividades na área de saúde). O segundo cargo poderá ser ou Atividade (permitida) ou mandado eletivo ou cargo em comissão; emenda 20, art. 11 (antes da emenda 20 aposentado no primeiro o servidor pode acumular com qualquer segundo).

4. Atividade + atividade (mandado eletivo): só é possível na hipótese de vereador quando o horário for compatível.

Quando a segunda atividade for de mandado eletivo federal, estadual e distrital: se afasta do 1º cargo e vai exercer o mandado (se afasta do primeiro e assume o segundo). Em relação a remuneração vai ganhar a nova remuneração.

Prefeito: se afasta do primeiro cargo e assume o segundo. No entanto o prefeito pode escolher a remuneração.

Vereador: se o horário for compatível (exerce 2 e ganha 2). Se o horário for incompatível (afasta do primeiro, assume o segundo) e escolhe a remuneração.

Classificação dos Agentes Públicos (Hely Lopes Meirelles)

• Agentes Políticos: São os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes e das políticas públicas. Ex: Chefes Executivo, Legislativo, Juízes, MP.

• Agentes Administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao Estado por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional, e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Dividem-se em: Servidores Públicos, Empregados Públicos, Servidores Temporários.

• Agentes Honoríficos: são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado. Não há vínculo ou remuneração. Ex: Jurado, mesário eleitoral, membros dos conselhos tutelares (ECA),

• Agentes Delegados: são particulares que recebem a incumbência de da execução de determinada atividade e a realizam em nome próprio, mas segundo as normas do Estado e sob fiscalização. Têm responsabilidade civil objetiva. Ex: Concessionários e Permissionários de serviços públicos, tradutores, leiloeiros.

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• Agentes Credenciados: são os que recebem a incumbência de representar a administração em determinado ato ou praticar atividade específica. Ex: Pessoa que representa o Brasil num evento internacional.

Todos são funcionários públicos para fins penais (art. 327, Cod. Penal)

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DOS AGENTES PÚBLICOS.

Todos os agentes públicos são responsáveis por seus atos e podem sofrer as conseqüências negativas em caso de violação legal. Em ocorrendo uma situação de infração às normas legais, o agente público estará sujeito a penalidades nas esferas administrativa, civil e penal. Veja-se que as penalidades de cada esfera podem ser cumulativas sem configurar bis in idem ou dupla imputação, pois cada esfera é independente. Assim, as penalidades são independentes e cumulativas.

Difere a responsabilidade civil das responsabilidades penal e administrativa e estas esferas de responsabilização são independentes entre si, ensejando a aplicação de penalidades autônomas em cada uma delas. A responsabilidade penal resulta da prática de crimes ou contravenções tipificados em lei penal prévia ao ato, a responsabilidade administrativa decorre de infração pelos agentes da Administração das leis e regulamentos que regem seus atos e condutas. A responsabilidade civil, como já visto, consiste no dever de reparar financeiramente os danos patrimoniais causados pelos agentes públicos a particulares.

A responsabilidade civil do agente público pode decorrer de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo e poderá ensejar uma responsabilização do agente perante a fazenda pública em ação regressiva. A obrigação de reparar o dano e deverá ser satisfeita pelos herdeiros até os limites da herança.

O julgamento dos ilícitos na justiça penal, por envolver possíveis restrições a direitos fundamentais, em especial o direito de liberdade, pressupõe procedimentos mais cuidadosos na análise do conjunto probatório e na determinação da autoria e materialidade da infração. Em razão disso, o resultado do processo penal pode repercutir nos julgamentos administrativo e civil. Havendo processo penal, temos 4 possibilidades:

1. Condenação no processo penal.Condenação penal implica no reconhecimento automático da responsabilidade nas esferas civil e administrativa. Assim, se houver condenação no processo penal, haverá condenação no processo civil e no processo administrativo, afinal se ficou comprovada a ocorrência de infração penal, que é mais grave, também terá ocorrido a infração civil e administrativa. Mesmo já tendo ocorrido o julgamento com eventual absolvição no processo civil ou no processo administrativo, estas absolvições tornam-se sem efeito.

2. Absolvição no processo penala) Por negativa autoria ou inexistência fato

Absolvição por negativa de autoria ou por inexistência do fato ilícito também influencia o julgamento nas esferas civil e administrativa. Ou seja, havendo absolvição no processo penal por negativa de autoria ou por inexistência do fato causarão o mesmo resultado nos julgamentos dos processos civil e administrativo.

b) Por ausência de culpabilidade penalc) Por insuficiência de provas

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Se a absolvição se der por insuficiência de provas ou ausência de culpabilidade (excludentes de culpabilidade ou de ilicitude), este resultado não vai interferir nos julgamentos das esferas civil e administrativa.

Devemos lembrar que pode haver responsabilização do agente na esfera administrativa sem que haja responsabilização na esfera civil e que pode haver responsabilização nas esferas administrativas e civil sem que haja responsabilização na esfera penal, confirmando a independência das esferas.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Conceito de responsabilidade civil: a responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente, com a conseqüente imposição ao causador do dano do dever de indenizar. Segundo o professor Assis Toledo responsabilidade civil traz uma idéia de atribuição. Atribuir a alguém, na esfera civil, os efeitos danosos do seu comportamento.

O princípio geral que regula as relações intersubjetivas é que todos têm o dever de não prejudicar ninguém. A expressão em latim é: neminem laedere, pois quem causa dano a outrem tem o dever de indenizar.

É clássico e firme o entendimento no sentido de que a responsabilidade civil pressupõe uma norma jurídica anterior que quando quebrada determinará a obrigação de indenizar. A depender da natureza jurídica da norma jurídica preexistente violada a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual ou Aquiliana.

Quando a norma jurídica anterior for norma jurídica contratual, nos termos do art. 389 e 402 do CC, existirá uma responsabilidade civil contratual.

Quando a norma jurídica anterior for norma jurídica extracontratual (ou legal), teremos a responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

Atribuição dos efeitos danosos da conduta do infrator é extracontratual quando se está violando preceito legal, ou seja, a responsabilidade civil é extracontratual ou aquiliana, conforme o art. 186 do CC.

Falar em responsabilidade sem dano é enriquecimento ilícito. O dano tem que ser jurídico, não basta o dano econômico, financeiro, patrimonial. Tem que ter lesão a direito. O dano tem que ser certo, determinado ou determinável (tem que ter como ser calculado). O dano tem que ser especial porque a vítima tem que ser certa, particularizada. O dano tem que ser anormal para gerar responsabilidade (ex, poluição, poeira, é normal).

Esse art. 186 do CC é complementado também por outros artigos que disciplinam a ilicitude objetiva: art. 187 e do art. 927 do CC.

Pelo até aqui exposto percebe-se que a noção de responsabilidade civil nasceu no direito privado, sendo um instituto originalmente desenvolvido no âmbito do direito civil.

A responsabilidade pode ser subjetiva ou objetiva. Será subjetiva quando for necessária a demonstração da culpa ou dolo do agente ao praticar a conduta que causou o dano, e será objetiva, quando apenas a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o dano é suficiente para ensejar a responsabilização, sendo irrelevante se o agente agiu com dolo ou culpa.

Com o surgimento do Estado e com o seu desenvolvimento passamos a ter uma maior participação do Poder Público na vida social. Com isso, passamos questionar acerca da responsabilização do Estado pelos atos

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praticados por seus agentes. O Estado é sujeito responsável, esta é a posição dos sistemas jurídicos ocidentais. Toda atuação estatal é feita de forma impositiva. O estado exerce a sua atividade (serviço público, poder de polícia, etc.) de forma impositiva. É razoável que da mesma forma que o Estado tem força para impor uma atividade que a sua responsabilidade civil seja mais rigorosa que a do particular. Por isso que os princípios da responsabilidade civil do Estado são mais rigorosos do que os da responsabilidade civil privada. Devemos levar em conta que a responsabilidade civil sempre busca a maior proteção da vítima. Toda a evolução da responsabilidade demonstra que se pretende proteger a vítima. Na dúvida, maior proteção a vítima.

De forma geral, a responsabilização civil do Estado encontra origem no Direito Civil. Pela teoria da responsabilização civil do Estado, aquele que causou o prejuízo tem a obrigação de indenizar o dano patrimonial causado por um fato lesivo. Temos, no caso da responsabilidade estatal, modalidade extracontratual de responsabilização, visto que não há um pacto contratual a sustentar o dever de reparar. A responsabilidade do art. 37, §6º da CF é uma responsabilidade extracontratual.

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Sinteticamente, podem ser apontados como elementos necessários para a definição da responsabilidade civil extracontratual do Estado:

I) O fato lesivo causado pela conduta do agente em decorrência de culpa em sentido amplo, a qual abrange o dolo (intenção) e a culpa em sentido estrito, que engloba a negligência, a imprudência e a imperícia. O Estado responde por condutas:

Conduta Comissiva: ação do Estado – responsabilidade objetiva (condutas lícitas e ilícitas).

Conduta Omissiva: omissão do Estado – responsabilidade subjetiva. O Estado será responsabilizado quando descumprir dever legal. Quando o Estado descumpre um serviço fora padrão normal. Assim, o Estado deve cumprir “dentro da reserva do possível”. O dano também deve ser um dano evitável:

II) A ocorrência de um dano patrimonial ou moral. Dano: só pode falar em responsabilidade se houver o dano. Pedir responsabilidade sem demonstrar o dano é significado de enriquecimento ilícito. Dano jurídico. Para falar em responsabilidade civil do Estado deve-se falar em dano jurídico. Dano jurídico: significa a lesão a um direito. Dano patrimonial não é suficiente para responsabilizar civilmente o Estado. Se não existe dano a direito o dano não é jurídico e não há de ser falar em responsabilidade civil do Estado. Dano certo. O dano precisa ser certo. O dano precisa ser comprovado. O dano pode ser quanto ao valor determinado ou determinável. O dano deve estar comprovado e o seu valor deve ser determinado ou determinável. Condutas lícitas: quando as hipóteses são lícitas é preciso de um dano anormal e de um dano especial. Só dano anormal que gera responsabilidade civil do Estado. Trânsito, poeira de obra – o Estado não responde. Agora, quando foge da normalidade o Estado responde (obra de 10 anos). O dano especial diz respeito ao dano que tem vítima determinada, particularizado.

III) O nexo de causalidade entre o dano havido e o comportamento do agente, o que significa ser necessário que o dano efetivamente haja decorrido, direta ou indiretamente, da ação ou omissão do agente

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A doutrina aponta responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado como a correspondente à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos (ação) ou omissivos (inação), materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. Difere a responsabilidade civil das responsabilidades penal e administrativa e estas esferas de responsabilização são independentes entre si, ensejando a aplicação de penalidades autônomas em cada uma delas. A responsabilidade penal resulta da prática de crimes ou contravenções tipificados em lei penal prévia ao ato, a responsabilidade administrativa decorre de infração pelos agentes da Administração das leis e regulamentos que regem seus atos e condutas. Já a responsabilidade civil, como já visto, consiste no dever de reparar financeiramente os danos patrimoniais causados pelos agentes públicos a particulares.

Não há que se falar, necessariamente, de ação ilícita por parte do Estado para que este seja responsabilizado civilmente. Regra geral haverá correlação: fato ilícito com responsabilização civil do Estado. Mas, repita-se, nem sempre o ilícito estará presente. Por exemplo: a indenização decorrente da realização de uma cirurgia pelo Estado, que embora lícita, tenha causado prejuízo a imagem do administrado.

Registramos que preferimos a expressão Responsabilidade Civil do Estado à Responsabilidade Civil da Administração Pública pela 1ª ser mais acertada. De fato, a idéia passada pela 2ª é de que só o desempenho das tarefas de Administração Pública poderiam levar à responsabilização civil, o que é um equívoco. Veremos que mesmo atos legislativos ou jurisdicionais podem levar à responsabilização civil do Estado, a depender das circunstâncias.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O conceito e a fundamentação da responsabilidade civil do Estado são extremamente dinâmicos e não podem ser encarados, por exemplo, à luz dos fundamentos jurídicos do século XIX. Diversas são as concepções doutrinárias a respeito da evolução do instituto ora tratado, que se apresenta, resumidamente, logo a seguir, indo da irresponsabilidade do Estado até a Teoria do Risco Integral.

1ª Teoria: A irresponsabilidade do Estado

No princípio, o Estado não era responsabilizado pelos danos causados por seus agentes. Valia, então, a máxima: The King can do no wrong (o rei não erra), ou, ainda, le roi ne peut mal faire (o rei não pode fazer mal), para os franceses. Adotada na época dos estados absolutistas, evidentemente que tal teoria caiu em desuso, dado o seu evidente caráter injusto, uma vez que o Estado, guardião do Direito que é, não poderia deixar de ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros. Mesmo nos países em que se resistiu com intensidade ao abandono desta teoria (Inglaterra e EUA, até meados do sec. XX), ela não mais se sustenta nos dias atuais.

2ª Teoria: A Responsabilidade com Culpa Civil do Estado (subjetiva)

Após a superação da teoria da irresponsabilidade do Estado surge a teoria da responsabilidade com culpa civil do Estado. Por meio dessa teoria, o Estado responderia apenas pelos prejuízos decorrentes de seus atos de gestão, desprovidos de supremacia estatal, praticados pelos seus agentes, não respondendo, contudo, pelos atos de império (protegidos pela posição diferenciada do Estado na sociedade), regidos por normas de direito público especial, exorbitantes do direito comum e decorrente da supremacia do interesse público.

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Pela teoria baseada na culpa civil do Estado, este responde pelos danos causados por seus agentes, ao praticarem atos de gestão, no caso de culpa ou dolo. Ao particular prejudicado, além de individualizar o causador do dano, incumbiria demonstrar a existência dos elementos de culpa em sentido amplo do agente. Ainda que tenha atenuado a irresponsabilidade do Estado, os preceitos da Teoria da Responsabilidade com Culpa são de difícil aplicação, dada a dificuldade, por vezes, impossibilidade, de fazer separação entre atos de império ou de gestão do Estado.

3ª Teoria: A Teoria da Culpa Administrativa

Esta teoria representa um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado, do tipo subjetivo para o objetivo, hoje adotada pela maioria dos países do ocidente. Um estágio de transição entre a teoria da culpa civilista (baseada na necessidade de comprovação da culpa) para o risco administrativo (objetiva, que independe da necessidade de comprovação de culpa). O principal acréscimo da teoria de que se trata agora foi quanto à desnecessidade de se fazer diferença entre os atos de império e os de gestão. Independente de qual categoria de ato se tratasse (império ou gestão), ocorrendo o prejuízo, o Estado responderia por este, desde que possuísse culpa objetiva quanto à situação, é dizer, o interessado possuía o dever de provar a culpa do Estado, mesmo que não fosse possível identificar o agente causador do prejuízo. Dessa maneira, a doutrina alcunhou a teoria como da “culpa anônima ou da falta do serviço”, a faute de service, na doutrina francesa, inspiradora da nossa.

Chamamos atenção para o fato de que a falta do serviço pode consumar-se de três modos diversos: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Ressaltamos que os fundamentos dessa teoria ainda servem de subsídio para responsabilização do Estado em algumas situações, como na omissão administrativa.

4ª Teoria: Teoria do Risco Administrativo

De acordo com esta teoria, o Estado tem o dever de indenizar o dano sofrido de forma injusta pelo particular, independente de falta do serviço ou de culpa dos agentes públicos. Existindo o dano (o FATO do serviço), o Estado tem a obrigação de indenizar. A teoria do risco administrativo (surgida com a CF/1946) encontra fundamentos, em nossa ordem jurídica, a partir do § 6º do art. 37 da CF/88, que assim dispõe:

Art.37, §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Duas importantes observações:I) O risco administrativo não se aplica a todas as hipóteses em que órgãos/entidades do Estado

causem prejuízos a terceiros, mas tão somente aos casos em que a AÇÃO (não omissão) de uma PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO venha a causar dano a particulares;

II) As prestadoras de serviço público, independente de serem entidades administrativas estatais ou não, se submetem às regras de responsabilização civil válidas para o Estado (com algumas ressalvas). É assim porque estas entidades assumem o RISCO da atividade estatal (administrativa), em contrapartida aos rendimentos que auferirão em decorrência da prestação

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dos serviços. Como exemplo: a teoria do risco administrativo vale para concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Ainda que a teoria do risco administrativo não exija que o particular comprove a culpa da Administração, é possível que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Essa é a fundamental diferença com relação ao risco integral, como veremos mais abaixo. Assim, permite-se que a Administração possa comprovar a culpa do pretenso lesado no evento danoso, o que eximirá o erário, integral ou parcialmente, do dever de indenizar.

5ª Teoria: A Teoria do Risco Integral

O risco integral consiste em uma modalidade exacerbada, por assim dizer, da teoria risco administrativo. Na modalidade risco integral, a Administração fica obrigada a indenizar os prejuízos suportados por terceiros, ainda que resultantes de culpa exclusiva da vítima.

A maior parte da doutrina brasileira entende não ser aplicável o risco integral em nossa ordem jurídica, em razão do exagero contida em sua construção conceitual. A controvérsia doutrinária existente é quanto aos acidentes nucleares. Há parte da doutrina que entende que neste caso prevalece a tese do risco integral. No Brasil aplica-se a teoria do risco administrativo. Excepcionalmente aplica-se a teoria do risco integral (material bélico, substância nuclear e dano ambiental) – nesses casos não se admite excludentes para afastar a responsabilidade do Estado.

SUJEITOS DA RESPONSABILIDADE: art. 37, §6º da CF fala sobre os sujeitos da responsabilidade.

Art.37, §6ºAs pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Pessoa jurídica de direito público: administração direta, autarquias, fundações públicas de direito público.

Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos: empresa pública, sociedade de economia mista, desde que prestadoras de serviço público; concessionárias, permissionárias.

Responsabilidade primária : Se a pessoa jurídica paga a conta diretamente pelos atos de seus agentes essa é uma responsabilidade primária.

Responsabilidade subsidiária : Se a pessoa jurídica não tiver patrimônio, o Estado será chamado a pagar pela responsabilidade da pessoa jurídica. O Estado está sendo chamado por um dano causado a um particular por um agente de outra pessoa jurídica, essa é uma responsabilidade subsidiária. Existe uma ordem de preferência! Primeiro a entidade e em último caso o Estado.

O atual Código Civil fixa em seu art. 43: as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Ainda que em consonância com a atual Constituição Federal de 1988, o dispositivo do CC é de menor amplitude que o §6º da Carta Magna.

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Destacamos que o dispositivo constitucional transposto diz respeito às pessoas sujeitas à responsabilização objetiva: TODAS as pessoas jurídicas de direito público (entes políticos, autarquias e fundações públicas de direito público), independente da atividade que exerçam, e, ainda, as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, sejam ou não integrantes do Estado responderão de forma objetiva em razão de prejuízos porventura causados. Desse modo, a regra alcança também os delegatários do Estado que prestem serviço público, bem como entidades da Administração Indireta que desenvolvam tal tipo de atividade.

Diante do exposto, deve-se excluir da responsabilidade objetiva, portanto, empresas estatais que explorem atividade econômica. Estas responderão pelos danos causados a terceiros da mesma forma que as demais pessoas privadas, regidas pelo Direito Civil ou Comercial, ou seja, de forma subjetiva.

Conforme se depura do dispositivo, duas são as regras estabelecidas: a responsabilidade do Estado é objetiva, que é quem responde pelo prejuízo causado, e a responsabilidade do agente é subjetiva, que responderá regressivamente perante o Estado, após a reparação por este quanto ao prejuízo causado.

O Estado responderá de forma objetiva no caso da AÇÃO de seus agentes. A palavra “agentes” não se refere apenas a servidores públicos, como se poderia pensar em conclusão apressada. De outro forma, “agentes” abrange servidores, empregados celetistas (da administração indireta ou não) e quaisquer outros prepostos do Estado, quando no desempenho de atribuições do Poder Público. O verbo “causarem” estabelece a ação como fundamento para a responsabilização objetiva do Estado. Se houver uma conduta omissiva por parte do Estado a responsabilização se dará de forma subjetiva.

Esclarecemos, por oportuno, que o agente do poder público deve estar atuando nessa qualidade, isto é, no papel de agente público, para que valha a tese da responsabilização objetiva do Estado, sendo irrelevante se tal agente agiu nos limites ou fora de sua competência. A arbitrariedade (o vício do excesso de competência) só terá o condão de agravar a responsabilidade da Administração, em razão da má escolha do agente (a Administração incide na chamada culpa in eligendo – por ter escolhido mal um agente seu). É preciso, é verdade, que haja nexo de causalidade entre a ação do agente e a atuação em nome do Estado para que incida a responsabilidade objetiva. Assim, um policial fardado, ainda que fora de seu horário de trabalho, mas agindo em nome do Estado (circunstância dada pelo uso da farda pelo policial) levará à responsabilização civil objetiva do Poder Público, caso, agindo em nome deste, venha causar prejuízo a alguém, resguardando-se o direito de o Estado demandar em ação regressiva o agente causador do dano (também veremos mais à frente como funciona o direito de regresso por parte do Estado).

Jurisprudência do STF:

A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do tribunal de justiça daquele Estado que, reconhecendo a existência de responsabilidade objetiva, condenara o ente federativo a indenizar vítima de disparo de arma de fogo, pertencente à corporação, utilizada por policial durante período de folga. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 37, §6º, da CF, uma vez que o dano fora praticado por policial que se encontrava fora de suas funções públicas - v. Informativo STF 362. Considerou-se inexistente o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela recorrida e a conduta de policial militar, já que o evento danoso não decorrera de ato administrativo, mas de interesse privado movido por sentimento pessoal do agente que mantinha relacionamento amoroso com a vítima. Asseverou-se que o art. 37, §6º, da CF exige, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado, que a ação causadora do dano a terceiro tenha sido praticada por agente público, nessa qualidade, não

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podendo o Estado ser responsabilizado senão quando o agente estatal estiver a exercer seu ofício ou função, ou a proceder como se estivesse a exercê-la” (RE 363423/SP, rel. Min. Carlos Britto, 16.11.2004.

RESPONSABILIDADE POR AÇÃO

Nota-se, portanto, que as entidades que se submetem às regras da responsabilidade objetiva assumem o risco da atividade administrativa (daí o nome RISCO ADMINISTRATIVO): basta que o prejudicado comprove que houve, efetivamente, o prejuízo causado pela AÇÃO de uma das entidades listadas no § 6º do art. 37 da CF, com o devido nexo causal, para que surja seu direito de ser indenizado. Portanto, basta que se verifique o FATO DO SERVIÇO, sem o concurso do prejudicado (lesado), para que este venha a ser indenizado.

Ressaltamos por fim, que a pessoa de Direito Público (ou a prestadora de serviço público) será eximida do dever de indenizar caso demonstre a culpa exclusiva da vítima que sofreu o dano (que deixaria de ser vítima e passaria a ser culpada). O ônus de provar neste caso é da Administração: caso não se comprove a culpa da vítima, caberá ao Estado a responsabilidade civil pelo dano, que poderá ser reduzida, proporcionalmente, à culpa do prejudicado.

Conforme dissemos a responsabilidade civil objetiva, baseada no risco administrativo, é válida para os casos de AÇÃO (não nos casos de omissão) dos agentes ligados às pessoas jurídicas de direito público ou prestadoras de serviço público (neste caso, independente da personalidade jurídica ser pública ou privada).

RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO

Não é o caso da omissão, que é um não agir, um deixar de fazer, um não fazer. Assim, não vale para os casos de omissão Estatal a regra da responsabilidade objetiva da Administração Pública. Este é o entendimento, tanto doutrinário, quanto jurisprudencial dominante. Vamos nos ater ao último caso, a jurisprudência dos Tribunais Judiciais, sobretudo os superiores.

No STJ o tema já foi discutido em diversas oportunidades. Aquela Corte entende que, no caso da omissão Estatal, a responsabilidade do Estado é do tipo SUBJETIVA. Apenas para ilustrar, citamos o Recurso Especial - REsp 602.102 no qual o STJ deixou registrado: ...Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto.

Notem que o STJ registrou que há divergências doutrinárias significativas. Contudo, na jurisprudência, a questão é mais ou menos pacífica: na omissão, a responsabilidade civil do Estado é do tipo subjetivo, tendo a vítima o dever de demonstrar a culpa do agente da Administração (o preposto do Estado, no julgado do STJ) para que possa ter o direito de se indenizada.

A jurisprudência do STF é no mesmo sentido. Mais um exemplo, então (Recurso Extraordinário - RE 369.820, de 2004): Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao

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serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.

Assim, JURISPRUDENCIALMENTE, não resta dúvida: na omissão, a responsabilidade do Estado é do tipo SUBJETIVA, baseando-se na necessidade de comprovação de culpa do agente que atua em nome da Administração Pública.

Não há que se falar em responsabilidade civil por parte do Estado tendo em conta, simplesmente, a ausência do serviço. De outro lado, há que se ter presente a conduta CULPOSA (em sentido amplo, abrangendo o dolo) do agente da Administração Pública para a caracterização da responsabilidade por omissão.

Vários doutrinadores brasileiros tecem considerações a respeito da responsabilidade civil da Administração Pública no caso de omissão estatal. Basicamente, dois são os fundamentos que sustentam a tese de que, no caso, há necessidade de que o prejudicado comprove que o agente da Administração Pública agiu com culpa:

De acordo com a Constituição, a responsabilidade civil objetiva somente se aplica à conduta COMISSIVA por parte do Estado (releiam o § 6º do art. 37 da CF/88). No caso da omissão do Estado, é aplicado o Código Civil (art. 186 e art. 927), que cuida da responsabilidade subjetiva;

Para que possa haver a responsabilização do Estado em decorrência de omissão, a vítima deverá comprovar que houve um descumprimento de dever de agir imposto por Lei ao Estado.

RESERVA DO POSSÍVEL

Vejamos um exemplo interessante, para tratarmos da distinção que há da responsabilidade civil em razão da omissão da Administração. Imaginem, então, que estamos trafegando em SP próximos a uma marginal (Tietê, por exemplo). Vem a chuva, enche tudo, o nosso carro vai embora, levado pelas águas... Todavia, insatisfeitos, entramos com uma ação judicial contra o Estado. O Estado (o município ou o Estado-membro, conforme o caso) mostra que tomou todas as cautelas possíveis para a situação (fez as limpezas das “bocas de lobo”, fez novos canais de escoamento, etc). Ainda assim, o Estado (a pessoa federativa) continuaria a ter o dever de indenizar o particular? Logicamente, não. Nesse caso, ficaria excluído o dever de indenizar por parte do Estado, desde que demonstrado que este tomou todas as medidas que estavam ao seu alcance.

A situação que acabamos de descrever, além de bastante interessante, tem motivado posições bastante modernas dos tribunais superiores, a partir do que se tem chamado de (doutrinariamente, também) reserva do possível.

O Estado, como não é difícil perceber, tem cada vez mais missões a serem cumpridas, em razão das múltiplas tarefas que vem, historicamente, assumindo. Vale para o Estado algo que nós sentimos, constantemente, em nossas vidas: não há dinheiro para tudo. Ou, como diriam alguns economistas clássicos: recursos escassos, necessidades ilimitadas. É o que vale, por exemplo, no processo orçamentário. Sabendo que não há “orçamento” (recursos, em realidade) para tudo, poderia o Estado alegar insuficiência de recursos para se eximir de eventuais responsabilidades por conta de sua falta de ação? A resposta é: DEPENDE!

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Entende o STF (RE 436.996) que a falta de recursos não pode constituir alegação por parte do Estado para que deixe de dar cumprimento a alguns direitos fundamentais da pessoa humana, como o que diz respeito à educação, por exemplo. Todavia, tal regra não é absoluta. Caso o Estado comprove sua REAL impossibilidade de agir (ou seja, tem agido dentro do que é possível), estaria afastada seu dever de indenizar alguém, por exemplo, por não ter provido de forma adequada serviços de educação. Tem-se daí, regra e exceção, a saber:

REGRA: limitações orçamentárias não podem constituir alegação por parte do Estado para deixar de fazer o que é seu dever, em especial, no que diz respeito ao desempenho de tarefas que se refiram ao cumprimento de deveres fundamentais.

EXCEÇÃO: nas situações em que fique REALMENTE demonstrada a impossibilidade real do Estado agir, em razão de restrições orçamentárias, a responsabilidade civil deste ficará afastada. Essa é a aplicação prática, portanto, da teoria da reserva do possível.

O STF diz que a princípio da reserva do possível não pode comprometer o mínimo existencial. A reserva do possível não pode ser utilizada como desculpa pelo Estado para se eximir da sua responsabilidade.

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIZAÇÃO.

Em determinadas hipóteses, haverá casos em que o Estado será desonerado do dever de indenizar o prejudicado. Exemplo disso: culpa exclusiva da “vítima” (que na realidade passaria a ser culpado).

João, servidor público, vem dirigindo, com cautela, viatura do Estado. Daí, um particular qualquer avança o sinal e se joga contra o carro que João vinha, adequadamente, dirigindo. Será que o Estado teria o dever de indenizar essa “vítima”?

Por razões óbvias, a responsabilidade não seria do Estado em razão da culpa exclusiva do particular quanto ao resultado danoso observado. É nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que admite a pesquisa em torno da culpa da vítima para abrandar, se houver no caso culpa concorrente, ou mesmo excluir, o dever de o Estado promover a indenização do particular, no caso de culpa exclusiva deste (do particular).

A doutrina é divergente quanto a essas causas de exclusão da responsabilização civil do Estado,

sobretudo no que diz respeito à definição de caso fortuito e força maior. Absolutamente confusas

as posições doutrinárias.

Culpa da Vítima (Exclusiva ou Concorrente)

Se o prejudicado, efetivamente, é o responsável, integralmente, pelo resultado danoso (culpa

exclusiva da vítima), na realidade, não é vítima, mas o próprio responsável, devendo arcar com os

prejuízos (materiais e morais) que causou a si mesmo. Ressaltamos que se tem admitido

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jurisprudencialmente (e doutrinariamente também) pesquisa em torno da culpa da vítima para

atenuar, e até mesmo excluir, o dever de o Estado indenizar o prejudicado, conforme o caso.

Assim, se há culpa parcial ou concorrente (não exclusiva) da vítima, isso reduzirá proporcionalmente

o quantum devido pelo Estado a título de indenização.

Caso Fortuito e Força Maior

Há doutrinadores que definem caso fortuito como ato humano. Outros dizem que força maior é que

seria ato humano. Outros dizem ser o caso fortuito ou a força maior, conforme o caso, evento da

natureza. Enfim, a doutrina não chega a uma conclusão precisa quanto a um e outro.

Para a Professora Di Pietro, força maior é acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como catástrofes naturais. Exemplos: uma tempestade, um terremoto, raios, “tsunamis”, etc. Não sendo atribuível à Administração, não pode incidir a responsabilidade civil do Estado, pois não há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração.

A Professora ilustra o caso fortuito como a situação em que o dano decorre de ato humano. Indica, ainda, que se houve falha da Administração (omissão desta), não ocorre a mesma exclusão de responsabilidade prevista para a força maior.

Tem toda razão a autora, mas fazemos observações tendo em conta, agora, outro doutrinador de peso no país, José dos Santos Carvalho Filho.

Para este último autor, tanto o caso fortuito quanto a força maior constituem fatos imprevisíveis, não imputáveis à Administração. Por isso, entende desnecessária essa “bifurcação” entre eventos, naturais ou humanos, que são imprevisíveis e que rompem a necessária causalidade entre a ação do Estado e o dano causado. Rompido o nexo causal, não há que se falar em indenização. Muito bem, para este autor tanto o caso fortuito, quanto a força maior podem levar à exclusão da responsabilidade civil do Estado. Mas alertamos para uma situação: é preciso analisar com atenção as variáveis do caso concreto para que cheguemos à conclusão se o Estado responde, ou não, por prejuízos causados no caso de eventos naturais ou decorrentes da manifestação da vontade humana. Vejamos com exemplos.

Inundação em uma cidade. Destruição de objetos, perda de patrimônio, etc. A princípio, não responde o Estado por tais prejuízos. Mas se este não tiver feito a adequada manutenção na rede de escoamento de águas? Responderá, neste caso, mas de forma SUBJETIVA, em razão da omissão na prestação dos

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serviços, não em razão do evento natural em si.

Da mesma forma, em uma greve de servidores públicos, fato não imputável ao Estado, mas decorrente, da vontade humana, tem que se analisar em que medida caberia ao Estado tomar providências para evitar eventuais prejuízos à sociedade em geral. Deve-se verificar, mais uma vez, se o Estado foi omisso. Não adotando as medidas necessárias, acabará sendo responsabilizado, ao menos parcialmente.

Para parte da doutrina nacional devemos analisar estes dois institutos entendendo que:

Força maior : é um evento imprevisível, inevitável e externo à Administração: furacão, tempestade, massa enfurecida.

Caso fortuito : é um evento imprevisível, inevitável e interno à Administração: rompimento do cabo de freios de um veículo novo com uma semana de uso.

Culpa Exclusiva de Terceiros

No que diz respeito à culpa exclusiva de terceiros, a posição prevalente (doutrinária e

jurisprudencialmente) é que o fato também é excludente da responsabilidade civil da

Administração Pública. É o que ocorre, por exemplo, em assaltos em ônibus. Se não ficar

caracterizada a omissão do prestador do serviço público (que não precisa ser, necessariamente, o

Estado), não há que se falar em indenização de incumbência deste. O próprio prestador é

prejudicado, também, registre-se pelo infortúnio deste evento. Apesar de cada vez mais e mais

pessoas levantarem voz contra essa tese (de que o prestador não responderia por assaltos

realizados em coletivos), é a posição que prevalece na jurisprudência.

Pois bem. Pode-se dizer que todas as causas de exclusão de responsabilidade civil do Estado tem

um ponto comum: afastam o necessário nexo causal entre a ação do Estado e o prejuízo sofrido por

alguém. Sem o nexo de causalidade entre a ação do Estado e prejuízo causado, não há que se falar em

indenização (total ou parcial) a ser feita ao prejudicado.

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Portanto, são excludentes da responsabilidade civil objetiva do Estado a culpa exclusiva da vítima

ou de terceiro, caso fortuito ou força maior. Todavia, deve-se analisar se houve omissão por parte

do Estado (ou do prestador do serviço público) quanto às providências de sua incumbência para

evitar o prejuízo. Caso fique caracterizada a omissão culposa, há direito de indenização por parte

do prejudicado.

Há responsabilidade civil do Estado por dano causado pelo rompimento de uma adutora ou de um cabo elétrico, mantidos pelo Estado em péssimas condições, já que essa situação se insere no conceito de caso fortuito?

Entendendo-se o caso fortuito como ato humano, poderá, em alguns casos, ocorrer exclusão da responsabilidade civil do Estado em promover indenização de alguém eventualmente prejudicado em situação específica.

Vejam a variável colocada na indagação: adutora em PÉSSIMAS CONDIÇÕES. Sem dúvida, omissão por parte do Estado, que, na questão, é responsável pela manutenção de tal adutora. Conclui-se, a partir da informação que, no mínimo, houve falha na fiscalização por parte da Administração, afastando, assim, a alegação de caso fortuito. Restaria ao Estado, então, promover a indenização daqueles que fossem eventualmente prejudicados pela situação. Claro que, para isso, há que se ter o pedido por parte do interessado.

Observe-se que a passagem anterior ilustra o conceito de evento interno para caracterizar uma situação de caso fortuito, tendo em vista que estava dentro das possibilidades do Estado intervir para evitar o evento danoso. No caso de força maior, por ser um evento externo às possibilidades de intervenção do Estado, não se pode pensar em responsabilizar o Estado, pois o evento não estava sob seu controle. Evento externo, em geral, são fenômenos da natureza.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO OU AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

A reparação do dano causado ao particular pode ocorrer de dois modos: administrativa (amigável) e judicial. Claro que, para isso, haverá de ocorrer acordo entre a Administração Pública e o prejudicado quanto ao valor indenizatório.

Por regra geral, a ação indenizatória, quando intentada, deverá ser proposta por meio de ação judicial comum, cujo foro dependerá da pessoa jurídica acionada: se for a União, empresa pública ou entidade autárquica federal, a competência é da justiça federal; caso seja ente ou entidade do Estado de outra natureza, a competência será da justiça comum. Deve o potencial prejudicado, então, direcionar a ação ao ente causador do prejuízo, o qual, posteriormente, demandará em ação regressiva o agente causador do dano. Mais uma vez, destaque-se, que é resguardado ao Estado demandar o agente causador do dano em ação regressiva.

Na ação movida pelo particular devem estar demonstrados, para que faça jus à indenização, o prejuízo ocorrido (dano), a ação estatal e a correlação entre estes dois (nexo causal), uma vez que a

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responsabilidade do Estado é do tipo objetivo, como já apontado anteriormente. Permite-se, como também já dito, a pesquisa em torno da culpa da vítima. Assim, o Poder Público ficará desobrigado a indenizar a vítima, caso esta tenha concorrido, integralmente, para o evento danoso, podendo, então ser verificados 3 resultados possíveis:

I) Se o Estado não conseguir comprovar a culpa ou dolo da vítima, responderá integralmente pelo dano, devendo indenizar o particular;

II) Caso comprove culpa integral do prejudicado, o Estado se exime da obrigação de reparar o dano; e,

III) Na ocorrência de culpa recíproca (particular e Estado contribuíram para o resultado danoso), a obrigação de o Estado indenizar será reduzida proporcionalmente à culpa do particular.

Registre-se que o valor indenizatório deve abranger o que a vítima efetivamente dispendeu (danos emergentes), bem como o que houvera deixado de ganhar (lucros cessantes) em decorrência do ato lesivo resultante da atuação estatal.

Lide é um litígio, uma questão judicial a ser resolvida, normalmente, em processo de natureza judicial. Nos processos judiciais que se refiram à responsabilidade civil objetiva tratada no § 6º do art. 37 da Constituição figurarão no pólo passivo do processo (respondendo, sendo processados) a pessoa jurídica de direito público ou prestador de serviço público, independente da natureza de sua personalidade jurídica, se pública ou privada. Como vimos não é possível a ação de reparação diretamente contra o servidor/agente responsável direto pelo dano.

O entendimento que prevalece hoje é de que a denunciação à lide do servidor é impertinente, já que amplia, indevidamente, os limites objetivos do processo judicial. De fato, com o ingresso do causador do dano no processo, novos elementos teriam de ser analisados: a culpa e dolo do agente. Isso, certamente, causaria prejuízos processuais ao autor da ação, que teria de esperar (ainda mais) para ver solucionada sua causa movida contra o Estado. Todavia, apesar de não ser obrigatória a denunciação à lide do causador do dano, ela é POSSÍVEL, ante o que tem entendido os Tribunais Judiciais Superiores. Como exemplo, vejam o julgado abaixo, do STJ (Recurso Especial - RE 884.676/GO, de 2007):

“PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. ART. 70, INC. III, CPC. RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ. I - A jurisprudência deste Tribunal Superior se encontra assentada no entendimento de que "nas ações de indenização fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado (CF/88, art. 37, § 6.º), não é obrigatória a denunciação da lide do agente público supostamente responsável pelo ato lesivo".”.

Agora vejam que, pelo julgado, não é obrigatória a denunciação a lide, mas também não é vedada. Ou seja, na linha da jurisprudência que se formou em boa parte dos Tribunais Judiciais brasileiros: é possível a denunciação à lide pelo estado (ou prestador dos serviços públicos) daquele que é responsável direto pelo dano causado ao prejudicado, conquanto não seja obrigatória.

Posição antiga: era possível ajuizamento em face do Estado ou do agente (responsabilidade subjetiva).

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Posição nova (2006): o STF determinou que a vítima deveria ajuizar a ação em face do

Estado e não em face do agente. Em face de agente não pode ser ajuizada ação de responsabilidade. Caso específico.

Setembro de 2008 : STF diz que não pode o ajuizamento em face de agente público. A vítima não pode escolher o agente em nenhuma hipótese. Qualquer agente público. A vítima vai ajuizar a ação diretamente em face do Estado.

O STJ também em setembro de 2008 julga a questão. O STJ determinou que a vítima pode escolher em relação a quem vai ajuizar a ação. Sendo que se for ajuizada em face do agente a responsabilidade será subjetiva.

Em suma: STF – diretamente em face do Estado. STJ – a vítima escolhe em face de quem será ajuizada a ação

Interessante registrar, ainda que não tão relevante para o Direito Administrativo, que a indenização a ser promovida pelo Estado cobrirá não só os prejuízos materiais causados ao lesado, mas também a afronta (prejuízo) moral que lhe foi causada. Ainda que seja extremamente dificultoso o cálculo da “dor” de um prejuízo moral, a indenização paga pelo Estado também deverá cobrir tal dano. Isso se dá ao amparo de diversos dispositivos constitucionais (inc. V e X do art. 5º, por exemplo). Pôs-se fim a uma longa discussão (doutrinária) anterior se as indenizações a serem pagas por eventuais causadores de danos a terceiros “cobririam” o dano moral, se não houvesse prejuízo material. A resposta é positiva, frente à ordem constitucional atual.

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

As Empresas Estatais, prestadoras de serviço público, podem responder de forma objetiva pelos danos causados a terceiros. Isso ocorre por que o prestador de serviços públicos, como dissemos, assume o RISCO ADMINISTRATIVO da atividade que desempenha, essencialmente pública em sua natureza (serviços públicos).

Empresas Estatais, como as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, que exploram atividades econômicas não são prestadoras de serviços públicos, logo, não se submetem à regra da responsabilidade civil objetiva prevista no § 6º do art. 37 da CF/88. Assim, gravem a informação: a regra da responsabilidade civil objetiva, baseada no risco administrativo, não vale para todas as entidades estatais. Vale tão só para as pessoas jurídicas de direito público, bem como para as prestadoras de serviço público, independente da natureza de sua personalidade de direito público ou de direito privado.

Com essa questão, entramos na questão peculiar da responsabilidade civil do prestador de serviços públicos.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO QUANTO A TERCEIROS NÃO USUÁRIOS

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Vimos mais de uma vez que a regra da responsabilidade civil objetiva se estende ao prestador de serviços públicos, independente da natureza de sua personalidade ou se o prestador integra (ou não) a Administração Pública. Isso se dá em razão de a entidade prestadora de serviços públicos assumir o RISCO (administrativo) da atividade prestada, que é, sublinhe-se, incumbência do estado: o serviço público.

Sabemos que o serviço público é incumbência do Poder Público (art. 175 da CF/88), o qual não necessariamente será seu prestador. De fato, a Constituição Federal dá a possibilidade de delegação de serviços públicos. Nesse caso (de delegação), junto com os “bônus” do serviço a ser prestado (a tarifa a ser cobrada do particular) a entidade que presta o serviço público assume seus “ônus”, ou seja, o dever de responder por eventuais danos causados aos USUÁRIOS.

Vale para o delegatário do serviço as regras que valem para o Estado: responsabilidade civil objetiva no caso de ação; subjetiva no caso de omissão.

Mas vejam o detalhe que assinalamos: a Responsabilidade civil é objetiva do concessionário do serviço com relação aos USUÁRIOS do serviço. No caso de dano causado a um terceiro estranho à prestação do serviço haveria a responsabilidade civil do prestador do serviço de forma objetiva? A resposta é um sonoro NÃO! Neste caso a responsabilidade será subjetiva.

De fato, há precedentes judiciais que levam à interpretação restritiva de tal situação (RE-262.651, julgado pelo STF em novembro de 2004). O entendimento que devemos considerar é de que a responsabilidade objetiva aplica-se apenas aos usuários, e não a quaisquer terceiros. No caso de terceiros estranhos à prestação do serviço, ou seja, em caso de não usuários, haverá o dever de o prejudicado comprovar a culpa do agente do concessionário para que possa obter a indenização pertinente, ou seja, com relação a terceiros estranhos à prestação do serviço público, a regra de responsabilização civil do delegatário do serviço é a mesma que vale entre particulares de modo geral, é responsabilidade subjetiva, baseada na necessidade de comprovação de culpa. Um último registro: a posição que firmamos aqui é a que vale, mas há uma séria tendência de mudança em período breve. É que há um julgamento suspenso no STF (por conta de pedido de vista de um Ministro) no qual se propõe a responsabilidade objetiva com relação a terceiros não usuários do serviço, mas diretamente afetados por ele.

Eis a jurisprudência do STF:

A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa privada concessionária de serviço público de transporte coletivo contra acórdão do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo que entendera configurada a responsabilidade objetiva da recorrente em acidente automobilístico envolvendo veículo de terceiro - v. Informativo 358. Deu-se provimento ao recurso por se entender violado o art. 37, §6º, da CF, uma vez que a responsabilidade objetiva das prestadoras de serviço público não se estende a terceiros não-usuários, já que somente o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal, não cabendo ao mesmo, por essa razão, o ônus de provar a culpa do prestador do serviço na causação do dano. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello que negavam provimento por entenderem que a responsabilidade objetiva incide ainda que o fato lesivo tenha atingido terceiro não-usuário RE 262651/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004. (RE-262651).

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RESPONSABILIDADE POR DANO DA OBRA

Ainda que longe de pacificado o entendimento acerca do assunto que analisaremos, pode-se apontar pelo menos duas situações distintas quanto à responsabilização do Estado no que diz respeito a potenciais prejuízos decorrentes de obras públicas.

Em um primeiro caso, estariam danos provocados obra em si (fato da obra). O dano resultante, nessa situação, pela obra em si, levam o Estado a responder de modo objetivo, independente de estar, ou não, na execução do empreendimento, dado que estão presentes os elementos necessários à caracterização de tal tipo de responsabilidade: a ação estatal (direta ou indireta, por intermédio de uma empreiteira contratada, por exemplo), o dano decorrente e o nexo de causalidade entre ambos. Assim, pelo fato da obra (obra em si), como no item que estamos analisando, a responsabilidade é da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA quanto aos eventuais prejuízos causados a terceiros, independente de quem seja o executor da obra.

De outro lado, há situação em que o dano decorre da culpa exclusiva do executor da obra, quando este for um terceiro alheio à estrutura estatal e que tenha recebido a incumbência de levar a efeito uma obra, em decorrência de um contrato administrativo. Nestes casos, caso ocorram problemas quanto à QUALIDADE DA OBRA, caberá ao empreiteiro (executor da obra) a responsabilidade subjetiva comum (do direito privado) pelos prejuízos causados. O Estado responde apenas de forma subsidiária, é dizer, sua responsabilidade só estará configurada se o executor não promover a reparação dos prejuízos que causou ao prejudicado. Nessa última hipótese, caso o Poder Público, como dono da obra, venha a ressarcir aquele que sofrera o prejuízo, poderá, com legitimidade, impetrar ação regressiva contra o particular que era responsável pela execução dos serviços.

Por fim, há possibilidade de que tanto o empreiteiro quanto o Poder Público terem contribuído para o fato que resultou em prejuízo ao administrado. Nessas situações, ambos têm responsabilidade pelo dano ocorrido, devendo arcar, de modo proporcional, com a eventual indenização devida. Assim, o executor e o Poder Público poderão figurar conjuntamente no pólo passivo de uma potencial ação judicial impetrada pelo Lesado. Enfim, há distinções entre situações quanto à responsabilidade civil decorrente de obras públicas:

I) Quanto ao fato da obra: responde OBJETIVAMENTE a Administração Pública;

II) Quanto à QUALIDADE da obra (uso de materiais inadequados, por exemplo): Responde SUBJETIVAMENTE o empreiteiro.

Dessa forma, pela obra em si, responde a Administração e não o empreiteiro.

PESSOAS SOB A GUARDA DO ESTADO

Se o preso se suicida dentro do presídio, reconhece-se a responsabilidade objetiva do Estado, que tem o dever de proteger os seus detentos, inclusive contra si mesmos?

A questão, como se vê, trata da responsabilidade civil do Estado no que se refere às pessoas sob a custódia (o presidiário que se suicidou). Nestas situações, conforme entendimentos jurisprudenciais, haverá a responsabilidade objetiva do Estado, mesmo que o prejuízo não decorra de ação direta de um agente do Poder Público, o qual, quando tiver o papel de garantidor da integridade de pessoas, responde com base no §6º art. 37da CF. Salvo na ocorrência de algum fato inevitável e imprevisível , o Estado

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deverá responder de forma objetiva, uma vez que era seu dever zelar pela integridade do preso. Apenas para ilustrar, vejamos, sinteticamente, o entendimento revelado pelo STF ao apreciar o Recurso Extraordinário 272.839: "Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5º, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos." (Os grifos são nossos).

Assim, fica a lição: no que diga respeito às pessoas sob custódia do estado (presidiários e pessoas internadas em hospitais, por exemplo) a responsabilidade civil é do tipo objetivo, conforme indicam posições jurisprudenciais.

RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO

Este é um dos motivos pelos quais preferimos responsabilidade civil do ESTADO em vez de responsabilidade civil da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. É que há casos em que o desempenho de outras atividades estatais (legislativas e jurisdicionais, por exemplo) podem levar o Estado a arcar com prejuízos causados à sociedade de modo geral. Vejamos os motivos.

A tese doutrinária dominante é que o Estado é chamado a responder (na esfera civil) pelos prejuízos causados a terceiros em razão de ATOS ADMINISTRATIVOS. A regra é que os atos legislativos não ensejam a responsabilização do Estado.

Todavia, no que diz respeito aos atos legislativos típicos do Estado (leis, de modo geral), a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm admitido a responsabilização do Estado em duas hipóteses:

1. Leis de efeitos concretos; 2. Leis inconstitucionais

Lembramos mais uma vez regra geral, os atos legislativos não levam à responsabilização do Estado. O Poder Legislativo, ao atuar em sua função precípua de produzir o direito (função legislativa), é soberano, tendo por limites apenas as restrições impostas pela Constituição. Mas passemos a ver as hipóteses que podem levar à responsabilização civil do Estado por atos legislativos.

1. Leis de efeito concreto são aquelas que não possuem caráter normativo, não detém generalidade, impessoalidade e abstração. São leis ditas formais, provindas do Legislativo, mas que possuem destinatários certos, determinados. No caso de lei que lhe atinja, fica assegurado ao administrado, então, o direito à reparação do prejuízo, configurando-se a responsabilidade da pessoa jurídica federativa da qual haja emanado a norma. A razão para que tais Leis determinem ao dever do Estado arcar com os prejuízos causados ao particular é que tais instrumentos (leis de efeitos concretos) são apenas FORMALMENTE Leis, mas, MATERIALMENTE, aproximam-se, bastante, de atos administrativos, proporcionando, portanto, os mesmos efeitos de atos desta natureza (administrativos).

2. Com relação às Leis inconstitucionais, destacamos que, em um Estado de Direito, a premissa é de que as leis sejam editadas em conformidade com a constituição (presunção de

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constitucionalidade das leis, paralela à presunção de legitimidade dos atos administrativos). O poder de criar o direito por parte do Estado, então, deve respeitar tal premissa exposta, cujo desrespeito poderá levar à responsabilização do Estado, a qual dependerá da declaração de inconstitucionalidade da norma por parte do STF, tanto no controle concentrado, como no difuso.

Pois bem. A questão estaria resolvida, pois é aplicável, sim, a responsabilidade civil do Estado mesmo para atos legislativos. Esse é o entendimento do STF, inclusive.

RESPONSABILIDADE POR ATO JUDICIAL

Mas, o que falar da responsabilidade civil do Estado por outro ato típico do exercício de função: o jurisdicional.

A princípio, deixe-se claro que os atos que ora se tratam são os jurisdicionais típicos, praticados pelos magistrados no exercício de sua função, tais como despachos, sentenças e decisões interlocutórias. Os atos administrativos praticados no âmbito da atividade judiciária sujeitam-se às regras de responsabilização normais do Estado (do tipo objetivo, com base no risco administrativo).

Os atos jurisdicionais típicos sujeitam-se a regra assemelhada à aplicada aos atos legislativos: inexistência de responsabilidade por parte do Estado, esta é a regra. Esse é o entendimento do STF, que, por exemplo, no RE 111.609, afirmou que não incide a responsabilidade civil do Estado em relação a atos do Poder Judiciário, salvo nos casos expressos em lei. Podem ser distinguidas, contudo, duas situações específicas que podem levar a responsabilização do Estado por conta dos atos jurisdicionais:

1. Aqueles praticados pelo magistrado com intenção de causar prejuízo à parte ou a terceiro (conduta dolosa) e

2. Aqueles praticados com erro (conduta culposa).

O Juiz poderá praticar atos jurisdicionais com o intuito deliberado de causar prejuízo à parte. Por força do que dispõe o art. 133 do Código de Processo Civil – CPC, o magistrado responderá por perdas e danos quando, no exercício de suas atribuições, proceder dolosamente, inclusive com fraude, assim como quando recusar, omitir ou retardar, sem motivo justo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Nessas situações, a responsabilidade é individual do juiz, a quem caberá o dever de indenizar os prejuízos causados.

Com relação ao erro judicial, a atual Carta Magna estabelece que o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. (CF, art. 5º, LXXV). Tal regra, observe-se, abrange a área criminal (penal), mas não a esfera cível, autorizando apenas a denominada revisão criminal. Nestes casos, o Estado poderá ser condenado a indenizar na esfera cível a vítima do erro ocorrido na esfera penal. Resguarda-se, como não poderia deixar de ser, o direito do Estado acionar em ação regressiva o juiz causador do dano, o qual, demonstrada sua culpa, deverá ressarcir o Poder Público pelos prejuízos arcados. De qualquer forma, destaque-se que a regra geral continua a ser a da inexistência de responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, a qual, contudo, ocorre quando das condenações indevidas. Tal orientação está contida em diversos julgados do STF.

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Merece destaque, ainda, o RE 429.518/SC, de 2004, que trata de uma questão que tem se tornado muito comum, partir da intensa atuação da Polícia Federal. Vejamos a ementa do julgado:

I. A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do STF.

II. Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário — Constituição, art. 5º, LXXV — mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido.

Assim, ainda que o acusado seja posteriormente absolvido, não há erro judiciário na prisão preventiva, desde que esta seja adequadamente fundamentada, obedecendo aos pressupostos que a autorizam. Interpretação diversa, de acordo com o STF, implicaria total quebra do princípio do livre convencimento do juiz, afetando de modo irremediável sua segurança para apreciar e valorar provas.

AÇÃO DE REGRESSO

Bom, primeira coisa é lembrarmos que a responsabilidade do servidor será sempre subjetiva, já que essa não se confunde com a responsabilidade do Estado, que responde de forma objetiva por eventuais prejuízos causados à sociedade, de modo geral.

Já houve muita discussão a respeito de contra quem poderia (ou deveria) ser proposta a ação judicial cabível para que fosse promovida a indenização do prejudicado pela atuação estatal. A questão já foi pacificada, todavia, por decisões do STF (RE 327.904): a ação de indenização há de ser promovida contra a pessoa jurídica causadora do dano e não contra o agente público, em si, que só responderá perante a pessoa jurídica que fez a reparação, mas mediante ação regressiva.

Em primeiro lugar, ao lançar tal entendimento, o STF acabou criando uma “garantia de mão dupla”:

I) Com a ação judicial de indenização promovida contra a Administração, fica (relativamente) protegido o prejudicado, já que, ao menos em tese, terá mais chance de ser indenizado, pois o Estado tem mais “força financeira” que o servidor. Há, na visão da Corte Constitucional, uma chance maior de indenização por parte do Administrado; e,

II) Protege-se, também, o servidor, que responderá SOMENTE perante a própria Administração, mediante ação regressiva, depois que esta promova a indenização do eventual prejudicado.

Imaginem um analista do TCU que faz um processo apresentando proposta para que sejam julgadas irregulares as contas de determinado gestor público. O TCU, então, não acata a proposta que você formulara. Ato contínuo, o gestor entra com um pedido judicial de indenização contra você, alegando “danos morais”, em razão do processo que você, na qualidade de servidor, houvera instruído anteriormente. Imaginaram? Aí, lá vai o servidor responder judicialmente por tal situação. Muito provavelmente, os analistas do TCU teriam problemas de conseguir sobreviver, em razão do sem número de processos judiciais que (certamente) acabariam por ter que responder. Assim, o julgado do STF, traz aos servidores, de modo geral uma certa tranqüilidade: se tivermos que responder será SOMENTE mediante em decorrência da regressiva intentada pelo Estado.

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Por fim, duas informações adicionais:

I) A necessidade de a ação judicial para que seja feita a indenização do prejudicado ser movida contra a Administração Pública é uma outra decorrência do princípio da impessoalidade. De fato, quem responde é a PESSOA à qual liga-se o agente, independente deste estar agindo dentro ou fora dos limites de sua competência. Falta vontade ao Estado, é verdade, vez que, apesar da existência real (em termos jurídicos), é entidade abstrata (não possui existência física). Mas, ainda que abstrata, é pessoa do Estado (ou do prestador de serviços públicos), que tem seus deveres e responsabilidades. Pouco importa quem é o agente, vez que, ausentes outras informações, o Estado agiria daquela forma;

II) O julgado que destacamos (RE 327.904) muda uma orientação que até então existia no STF: a de que seria possível o litisconsórcio passivo nas ações de indenização promovidas contra a Administração. Hoje, pelo entendimento consignado pelo STF, a ação de indenização deve ser movida contra a pessoa jurídica causadora do dano e não mais contra o servidor, sequer com este sendo acionado em litisconsórcio. Vale a pena rápida transcrição de parte do voto do Ministro relator do processo no STF. Vejamos:

“À luz do dispositivo transcrito (§ 6º do art. 37 da CF/88) , a conclusão a que chego é única: somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. A ação judicial para fins de indenização em razão de prejuízos causados por aqueles citados no § 6º do art. 37 da CF/88 deverá ser intentada tão somente contra a pessoa jurídica causadora do dano, não mais se admitindo o litisconsórcio passivo em tal situação.”.

A ação regressiva (ou o direito de regresso) por parte do Estado contra o seu agente que, atuando nessa qualidade, tenha causado prejuízos a terceiros encontra fundamento no multi-citado § 6º do art. 37 da CF. Aqui, cabe explicitar importante diferença no que se referente à responsabilidade do agente perante o Estado, quando comparada à responsabilidade deste junto ao particular, no caso de prejuízo.

O agente, pelo prejuízo causado, responderá de forma subjetiva perante o Estado e este, como já dito, responde de forma objetiva quanto ao dano causado.

Alguns autores têm apontado a necessidade de o Estado haver indenizado a vítima pelo prejuízo causado para que, então, possa se voltar contra o agente, em regressiva, posto que o direito de regresso nasceria a partir do pagamento por parte do Poder Público.

O estado só pode exercer seu direito de regresso contra o agente causador do dano caso já haja, efetivamente, promovido a indenização ao prejudicado.

De toda maneira, para que possa responsabilizar o agente, cobrando deste o valor da indenização que teve de arcar, o Estado terá o dever de provar que o agente atuou com dolo ou culpa com relação ao evento danoso, sendo esta ação regressiva, obviamente, de natureza civil. Daí, podem ser extraídas, pelo menos, duas conclusões:

a) Pela sua natureza, a ação regressiva transmite-se aos herdeiros/sucessores do agente causador do dano, os quais poderão ter de promover a reparação mesmo após

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a morte do agente. O limite dado é o valor do patrimônio transferido a estes herdeiros/sucessores;

b) Ainda em decorrência da natureza civil da ação, esta poderá ser intentada após o término do vínculo entre o servidor e a Administração.

Por fim, é de se destacar que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário movidas pelo Estado contra agentes, servidores ou não, que tenham incidido em práticas causadoras de prejuízos à fazenda pública. Os ilícitos prescreverão, mas não a ação de ressarcimento, por força do § 5 º, art. 37 da CF.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Pretensão de Indenização contra a Administração

Para vítima ajuizar a ação em face do Estado: a posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência é o prazo de 5 anos. Decreto 20910/32 e a Lei 9494-97 (art. 1º-C). Posição majoritária.

Para alguns doutrinadores (posição minoritária) o prazo será de 3 anos. Pois o Código Civil é norma superveniente e fala em reparação civil no art. 206, §3º- inciso V.

Também há orientação para que ações ajuizadas em face de pessoas jurídicas de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista, permissionárias e concessionárias) também é aplicado o prazo de 3 anos do código civil.

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