CONSULENTE: FEDERAÇÃO NACIONAL DOS … · B) Aonde se encontra o conceito da profissão de...

SHS – Quadra 06, Conjunto “A” – Bloco “E” – Sala 320/323 – Edifício Business Center Park – Complexo Brasil XXI – Brasília-DF – CEP : 70.322-915

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PARECER©

CONSULENTE: FEDERAÇÃO NACIONAL DOS

TRABALHADORES EM EMPRESAS DE

PROCESSASMENTO DE DADOS, SERVIÇOS DE

INFORMAÇÃO E SIMILARES

OBJETO: PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS

Marthius Sávio Cavalcante Lobato•

© 2005- Marthius Sávio Lobato – Este parecer é exclusivo para a Direção da Fenadados, sendo vedada, sem autorização prévia, a distribuição, cópias ou qualquer ou meio de divulgação sem citar a fonte. • Advogado com atuação nos Tribunais Superiores em Brasília – STF-TST-STJ, Consultor Jurídico da Fenadados. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela UnB. Professor substituto da UnB.


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1. Delimitação Objeto do Parecer

A FENADADOS, através de seu Diretor Presidente e dos

integrantes da Comissão Paritária de análise de um novo Plano de Cargos e Salários da

empresa SERPRO, solicita parecer referente a possibilidade de estabelecimento de

cargo único e suas conseqüências jurídicas ou seja, eventuais inconstitucionalidades.

Solicita ainda, a análise referente a eventuais inconstitucionalidades no estabelecimento

de um novo Plano de Cargos e Salários mantendo o mesmo sistema previsto no

RARH2, em vigor na empresa.

Apresenta os seguintes questionamentos:

A) Há regulamento conceituando a profissão dos trabalhadores em

informática?

B) Aonde se encontra o conceito da profissão de analista de informática,

do Técnico em informática e do Auxiliar de informática?

C) A existência de cargo único gera inconstitucionalidade na contratação?

E na promoção?

D) Há improbidade administrativa por parte do Serpro com a

manutenção do atual Plano de Cargos e Salários – RARH2?

E) O sistema atual de Plano de Cargos e Salários é o mais seguro para os

trabalhadores e a administração pública?

F) Qual a melhor estratégia jurídica?

Eis o parecer.


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2. A atuação profissional dos trabalhadores em tecnologia da informação

2.1. O conceito de profissão

Para uma melhor compreensão da matéria mister se faz

conceituar, primeiramente a profissão, para depois analisar os seus efeitos diretos na

categoria profissional.

Foi na França, a partir do preâmbulo de sua constituição de

1789 que surge a denominação e conceituação de profissão, trabalho. Posteriormente,

vem a ser expressamente consignado na Declaração Universal dos Direitos do Homem

de 19481.

O conceito passa a ter maiores preocupações na recente

sociologia. Nos dicionários franceses, encontrar-se-á conceituações distintas uns

definindo como “declaração pública de um sentimento habitual” e ainda como “se dit

aussi des differents états et emplois de la vie civile ou militaire”2. Ainda, encontra-se

como conceito3 “o gênero de ocupação que alguém exerce notoriamente”4.

No Brasil, encontramos conceituações no sentido de ser “a

atividade especializada que requer formação e pode ou não servir de meio de via.

Trabalho para a obtenção dos meios de subsistência; ocupação; ofício”.5

1 Lobato. Marthius Sávio Cavalcante. O Valor Constitucional para a efetividade dos Direitos Sociais nas relações de Trabalho”. Editora LTr, 2006. 2 Dicitionnaire de l’ Académie Française. O exemplo dado para a definição é o ato de um religioso que pronuncia os três votos de pobreza, obediência e castidade que, de noviço que era, fazem dele um professo. 3 Culmann comenta tais conceitos dizendo que “Cette discrétion des philologues montre à quel point l’idée professionelle este neuve em France el laisse le champ libre à qui veut essayer de définir ce qu’il convient d’ entendre aujourd’hui, dans le vocabulaire le lórganisation professionelle, para ‘profession’. In Les Principes de l’organisation professionalle. Paris. 1945. P.1/2. 4 Dictionnaire générale de la langue française. 5 Mini Caldas Aulete: dicionário contemporâneo da lingua portuguesa. Nova Fronteira. 2004.p. 649.


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Para Aurélio é o “ato ou efeito de professar ; Declaração ou

confissão pública de uma crença, sentimento, opinião ou modo de ser; Atividade ou

ocupação especializada, e que supõe determinado preparo; que encerra certo prestígio

pelo caráter social e intelectual; Meio de subsistência remunerado resultante do

exercício de um trabalho, um ofício”.6

Evaristo de Moraes Filho diz que “a sociedade moderna,

devido à intensa divisão do trabalho social, é organizada economicamente numa base

profissional ou ocupacional. E as impressões dessa profissionalização vão tão longe que

chegam a marcar o ser humano naquilo que ele tenha de mais íntimo, afetando-lhe

profundamente ao todo social e dando uma forma específica à estrutura social de cada

época”.7

Em suma, têm-se que profissão é a atividade desenvolvida

pelo trabalhador em face de uma especialidade adquirida para a sua subsistência ou não.

Tratando-se de um direito social, fora inserido nas

constituições contemporâneas como obrigações positivas do Estado para a sua proteção.

2.2. A liberdade do exercício da profissão

É por esta razão, que as constituições brasileiras garantiam

o livre exercício do trabalho ou profissão8 e, a CRB/88 o faz de modo expresso:

“artigo 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,

atendidas as qualificações que a lei estabelecer”.

João Barbalho, diz:

6 Novo Dicionário Aurélio da Lingua Portuguesa. 2ª Edição. Nova fronteira. P. 1398. 7 In O problema do sindicato único do Brasil: seus fundamentos sociológicos. 2ª ed. São Paulo: Alfa-Omega, 1978. P. 58. 8 A CRB de 24 de fevereiro de 1891 – parágrafo 24, artigos 78; a CRB de 16 de julho de 1934, art. 121; A CRB de 10 de novembro de 1937, artigo 136; A CRB de 18 de setembro de 1946, art. 145, parágrafo único; O Sistema Constitucional de 1967/69 – art. 160.


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“O livre exercício de qualquer profissão é garantido como manifestação do direito

inerente a cada indivíduo de, segundo sua própria determinação, aplicar e

desenvolver suas faculdades naturais e adquiridas, na prática de algum mister,

ofício, trabalho de qualquer gênero, à sua escolha e independentemente de licença

da autoridade, sendo apenas permitida a ação desta o que acaso prejudique ao bem

geral e ao direito de terceiros. É assim consagrado o livre acesso e prática das

profissões, proibida está a regulamentação delas, bem como matrículas, registros,

inspeção por agentes do governo ou corporações propostas ao exercício e direção

das mesmas em geral quaisquer medidas de caráter preventivo, salvo as limitadas

restrições acima indicadas e que se justificam enquanto indispensáveis para

garantir a segurança geral e individual; fora daí o Estado fere a justiça e coarta o

desenvolvimento social”.9

José Afonso da Silva diz:

“O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de ofício e de profissão, de

acordo com as propensões de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforço

próprio possam romper as barreiras que se antepõem à maioria do provo. Confere,

igualmente, a liberdade de exercer o que fora escolhido, no sentido de apenas de

que o Poder Público não pode constranger a escolher e a exercer outro. Quanto a

saber se há ou não condições de aquisição de ofício ou de profissão escolhida, não

é tema que preocupe o enunciado formal da norma. Como todo direito de liberdade

individual, a regra se limita a conferi-lo sem se importar com as condições

materiais de sua efetividade. Equivale a dizer, como a experiência o mostra, que,

na prática, a liberdade reconhecida não se verifica em relação à maioria das

pessoas, que não têm condições de escolher o trabalho, o ofício ou a profissão,

sendo mesmo obrigadas a fazer o que nem sempre lhes apetece sob pena de não ter

o que comer. As épocas de recessão são pródigas em demonstrar o quanto o texto

constitucional em exame é formal. Não quer isso dizer que seja inútil. É necessário

que exista e tem sua função importante, mormente se preenchido o vazio com

medidas transformadoras da realidade econômico-social vigente. O que é realmente

9 João Barbalho. Comentários à Constituição Federal Brasileira. Brasília: Senado Federal. 1992. P. 323/330.


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necessário é dar conteúdo a essa liberdade, estabelecendo condições materiais e

efetivas de acessibilidade ao trabalho, ao ofício e à profissão.”10

Em suma, pode-se afirmar com segurança, que o direito

conferido pela CRB/88 em seu artigo 5º, inciso XIII, trata-se de um direito individual de

todo cidadão de exercer livremente o seu trabalho, ofício ou profissão.

De fato, o texto do artigo 5º, inciso XIII da CRB/88,

estabelece este direito individual, como norma programática, ao exigir que se devam

atender as qualificações para o seu exercício que a lei estabelecer.

Assim, a teor do que dispõe o artigo 22, inciso XVI da

CRB/88, compete privativamente à União “legislar sobre o exercício de profissões”, ou

seja, somente lei federal poderá definir as qualificações profissionais requeridas para o

exercício das profissões.

A ausência de lei, contudo, não impede o exercício da

profissão na medida em que

“[...] o princípio é o da liberdade, a eficácia e aplicabilidade da norma é ampla,

quando não exista lei que estatua condições ou qualificação especiais para o

exercício do ofício ou profissão ou acessibilidade à função pública. Vale dizer, não

são as leis mencionadas que dão eficácia e aplicabilidade à norma. Não se trata de

direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional,

direito que deriva diretamente do dispositivo constitucional. A lei referida não cria

o direito, nem atribui eficácia à norma. Ao contrário, ela importa em conter essa

eficácia e aplicabilidade, trazendo norma de restrição destas”.11

10 In Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª edição – revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional nº 45 – de 08.12.2004, publicada em 31.12.2004. São Paulo: Malheiros Editores. 2005. P. 257. 11 José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª edição – revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional nº 45 – de 08.12.2004, publicada em 31.12.2004. São Paulo: Malheiros Editores. 2005. P. 258.


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2.3. A inexistência de Lei regulamentadora do exercício da profissão de Tecnologia da

Informação.

Após conceituarmos claramente a profissão, bem como

estabelecermos os limites do seu livre exercício, há que ser analisado a existência ou

não de uma lei que regulamente o profissional de informática.

Sabe-se que a atividade da informática evoluiu passando de

mero ofício para de fato chegar a uma profissão.

Sabe-se, também, que no início, quando da utilização dos

computadores de grande portes, o seu manuseio era efetuado por mulher, posto ser o

início da segunda grande guerra. Terminado a guerra, a tecnologia havia se evoluído e

as atividades nos computadores passaram a ser realizadas também pelos homens. O

recrutamento para o exercício deste trabalho era realizado através de chamadas como:

“Jogador de Bridge, Enxadrista, venha trabalhar com computador” 12.

Tais fatos eram decorrentes da ausência formal ou informal

da atividade junto aos computadores o que gerava a atuação por mero Hobby, o que eu

conceituo como exercício de um ofício.

Com o avanço da tecnologia, o Hobby passou a ser ofício,

do ofício passou a ser trabalho e do trabalho passou a ser profissão. Profissão esta que

tem como objetivo o sustento financeiro do cidadão.

12 O desenvolvimento histórico dos trabalhadores em informática fora apresentado pelo Prof. Hirata, da USP, no Seminário promovido pela Fenadados, em São Paulo, sobre a Regulamentação da Profissão .


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Como é cediço, não há até o presente momento, qualquer lei

federal que venha a regulamentar o exercício da profissão dos trabalhadores em

informática.13

A ausência de uma lei como determina a CRB/88 em seu

artigo 5º, inciso XII c/c artigo 22, inciso XI, não impede o exercício da profissão, como

já mencionado acima e traz como conseqüência que os atores sociais passem a auto-

regulamentar o exercício desta atividade.14

Contudo, esta auto-regulamentação, estabelecendo as

atividades a serem desenvolvidas não pode impedir o exercício da profissão. Assim,

quando o mercado a denomina como Analista, Técnico e Auxiliar de informática não

podem gerar o impedimento do exercício profissional, haja vista que, o que a

Constituição exige é a qualificação, ou seja, desde que o cidadão esteja devidamente

qualificado poderá exercer a atividade profissional, sem qualquer restrição,

independentemente da “denominação” que o mercado conferiu à atividade.

A existência de uma variedade de profissionais diretamente

ligados a área de tecnologia da informação, quais sejam, Bacharel em Sistemas de

Informação, em Ciência da Computação, em Informática, Processamento de dados,

Analista de Sistemas, Engenharia da Computação, Tecnólogo, com formação superior

não impede o exercício da atividade por qualquer cidadão que não tenha a formação

superior mencionada. Pelo contrário, além de o cidadão poder exercer atividade de

informática cujo único requisito será a qualificação técnica na área de atuação, poderá

ter outra formação superior.

13 A direção da FENADADOS, promoveu este ano um amplo debate nacional sobre a regulamentação da profissão, tendo em vista se encontrar no congresso nacional o Projeto de Lei nº.... que trata sobre a regulamentalção da profissão dos trabalhadores em informática. 14 “Algo que se faz ou pode fazer; Qualquer ação ou função determinada; trabalho”. Mini Caldas Aulete: dicionário contemporâneo da língua portuguesa. Nova Fronteira. 2004.p. 649.


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Enfim, a existência de uma auto-regulamentação efetuada

pelo mercado de trabalho ou mesmo pelo poder público da atuação de analistas, com

exigência de curso superior, o técnico de informática e programador de computadores

como exigência de formação de nível médio e Auxiliar de informática, digitadores, etc,

com formação básica não vincula o exercício da profissão e não pode ser considerado

como requisito prévio para o exercício da profissão de informática, bastando, repita-se,

que o cidadão detenha a real qualificação para o exercício da profissão. Esta é a

exigência da Constituição da República do Brasil em seu artigo 5º, inciso XIII.

3. A auto-regulamentação profissional

A questão a ser colocada é: há critérios para estabelecer a

auto-regulamentação profissional sem sopesar o livre exercício profissional? Como se

pode proceder a auto-regulamentação profissional?

Pinto Ferreira ensina que “A liberdade de profissão não é

somente a liberdade de exercer determinada profissão, pois também cabe às pessoas

jurídicas. Assim sendo o preceito constitucional é amplo e abrangente, para assegurar a

liberdade de escolha de profissão ou tipo de trabalho, indústria ou comércio, extensivo

às pessoas jurídicas15

Passa-se à definição de auto-regulamentação.

3.1. Conceito de auto - regulamentação

Em uma definição mais elementar a auto-regulamentação é

a regulamentação efetivada pelos próprios interessados.

15 Ferreira, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira: 1º volume. São Paulo: Saraiva. 1989. P. 88.


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Ou ainda, “auto-regulação poder ser definida como o

sistema sob o qual as regras são feitas por aqueles a quem elas vão ser aplicadas”.16

Tem-se, assim, que a auto-regulamentação é espécie cujo

gênero é a regulamentação. A auto-regulamentação tem natureza eminentemente

coletiva, na medida em que, não existe auto-regulamentação individual. A auto-

regulamentação “envolve uma organização coletiva que estabelece e impõe aos seus

membros certas regras e certa disciplina”17.

Trata-se, assim, de uma regulamentação não pública, posto

que, como visto acima, a regulamentação, no caso, profissional, somente poderá ser

realizada mediante lei federal, já que é competência privativa da União legislar sobre o

exercício profissional (art. 5º, XIII c/c artigo 22, XI da CRB/88).

O paradigma da auto-regulamentação é a regulamentação

“natural” através de estabelecimento de conceito pela própria sociedade, ou seja, pelo

mercado. Logo, a auto-regulamentação significa ausência de regulamentação, ou, pode-

se dizer, a regulamentação artificial.18

É Vital Moreira que afirma

“A auto-regulação propriamente dita não é menos ‘artificial’ do que a

regulação estadual. Também ela implica a formulação de normas e a sua

implementação, de modo a influenciar, condicionar, proibir ou constranger a

actividade dos agentes económicos. A diferença está em que ela compete

16 Moreira, Vital. Auto-regulação profissional a Administração Pública. Coimbra: Almedina. 1997. P. 52. 17 Page. Alan C. Selfregulation: The constitucional dimension” In Modern Law Review, 49: p. 141/147. 18 Moreira, Vital. Auto-regulação profissional a Administração Pública. Coimbra: Almedina. 1997. P. 52.


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aos próprios agentes económicos, colectivamente organizados, que desse

modo são, simultaneamente, autores e destinatários da regulação”.19

Neste sentido, a auto-regumentação pode revestir

juridicamente tanto de natureza privada, como de natureza pública. No primeiro caso, a

auto-regulamentação será estabelecida diretamente pelos interessados, com base no

direito privado e da liberdade negocial.20

No segundo caso, ou seja, auto-regulamentação de natureza

pública, são impostas diretamente pelo Estado e dotadas de poderes de normatização. Ou seja,

trata-se do exercício de uma função delegada do Estado.

3.2. Instrumentos da auto-regulamentação

A auto – regulamentação negociada pode ser utilizada quando

não há a regulamentação estatal. No presente caso, como não há a regulamentação estatal da

profissão de informática os atores sociais, interessados, poderão auto-regulamentar o exercício

profissional. Não há assim impedimento legal para que se proceda a auto-regulamentação, desde

que, é claro, sejam respeitados todos os princípios constitucionais.

Na auto-regulamentação, haverá a definição de normas para se

fazer cumprir e aplicar, tais como regulamentos, código de conduta, etc.

Enfim, “chamar-se-á de auto-regulamentação à faculdade

normativa das entidades dotadas de poder de auto-regulação. A criação de normas, de regras de

conduta é a mais nobre das dimensões da auto-regulação. Em sentido estrito tal é o sentido do

termo autonomia, ou seja, a capacidade autodefinição das suas próprias normas de conduta.21

19 Moreira, Vital. Auto-regulação profissional a Administração Pública. Coimbra: Almedina. 1997. P. 53. 20 Vital Moreira diz ainda que na auto-regulamentação privada “pressupõe o estabelecimento de regras de orientação ou condicionamento dos membros de determinada categoria ou grupo económico-profissional, sendo porém essas normas elaboradas pela própria categoria, a que se submetem de forma voluntária”. Auto-Regulação...ob.cit.p.54. 21 Moreira, Vital. Auto-regulação profissional a Administração Pública. Coimbra: Almedina. 1997. P. 69/70.


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Vital Moreira nos ensina ainda que há várias modalidades de

auto-regulamentação de acordo com a sua natureza, podendo haver formas híbridas ou

intermédias, entre um formato totalmente livre ou voluntário e o formato totalmente imposto.

Aponta Vital Moreira, citando Coleman, a existência de 3

modalidades de auto-regulamentação:

“a) auto-regulamentação pura, onde a formulação e implementação das normas

reguladoras cabe às organizações profissionais privadas, sem qualquer interferência

ou enquadramento legal;

b) auto-regulamentação negociada, em que a formulação das regras é negociada

entre as organizações profissionais e o Governo, mas em que a sua implementação

fica a cargo exclusivamente daquelas organizações;

c) auto-regulamentação delegada, (mandated self-regulation) em que a

formulação e a implementação das normas reguladoras é efectuada pelas

organizações profissionais ou por um organismo de representação profissional

mediante delegação formal das autoridades públicas e sob sua supervisão”.22

Ou seja, pode ser utilizado, definitivamente, o sistema de auto-

regulamentação negociada na medida em que não há qualquer legislação que faça esta

regulamentação. Não há, assim, impedimento legal, para isso. A existência de uma auto-

regulamentação privada – posto que aos trabalhadores aplica-se o regime jurídico privado –

CLT é perfeitamente cabível ao caso em tela, já que é

“o fenómeno pelo qual uma categoria homogénea de pessoas ou uma pluralidade

de categorias compartilhando interesses comuns ‘sujeitam-se voluntariamente a

observar um corpo mais ou menos complexo de normas ditadas em função de

escopo determinados’. Para a definição ser completa há que especificar que tais

normas são editadas pela própria categoria interessada através de uma organização

representativa. A Auto-regulação começa por ser uma expressão de autonormação.

Trata-se da ‘auto-regulação administrada por organismos privados’. É um processo

‘pelo qual uma organização profissional (como uma associação de certo sector

22 Moreira, Vital. Auto-regulação profissional a Administração Pública. Coimbra: Almedina. 1997. P. 78.


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industrial) estabelece e implementa normas e padrões relativos à conduta das

empresas do sector”. 23

O Serpro, como empresa pública, deverá respeitar os princípios

constitucionais da administração pública, mas, também age através do disposto no artigo 173,

parágrafo primeiro inciso II da CRB/88, logo, há permissão para a auto-regulamentação.

Aliás, diga-se de passagem, na medida em que será aprofundado

mais adiante, o Serpro tem estabelecido a auto-regulamentação pura, através de seus

Planos de Cargos e Salários – PACCS – RARH1 e RARH2.

4. Definição de Plano de Cargos e Salários

O Plano de Cargos e Salários é o conjunto de normas

aplicada internamente pela empresa a fim de estabelecer as atribuições decorrentes do

cargo, das funções e da carreira do funcionário e, conseqüentemente, os salários

respectivos.

O Plano de Cargos e Salários não se confunde com Quadro

de Carreira Organizado na medida em que o segundo há previsão de promoções que

devem ser feitas por antiguidade e merecimento, nos termos dos parágrafos 2º e 3º do

artigo 461 da CLT.24

4.1. Cargo e função – assimetrias

No direito administrativo, os cargos deverão ser

predominantes nas pessoas jurídicas de direito público. Assim, os cargos são criados por

lei. Isto porque, no âmbito do direito administrativo, o regime jurídico dos servidores

públicos é o Estatutário, ou seja, administrativo.

23 Moreira, Vital. Auto-regulação profissional a Administração Pública. Coimbra: Almedina. 1997. P. 80. 24 Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas. 21ª edição. 2004. P. 322.


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Da mesma forma em a sua criação se dá por lei, a sua

extinção ou desnecessidade também se dará por lei. “Isto significa que a lei pode

enunciar os termos, condições e especificações, no interior dos quais procederá o Chefe

do Executivo. A fortiori, deve-se entender que é também atribuição deste, nas mesmas

condições, ‘declara-lhes a desnecessidade’, situação prevista no parágrafo 3º, do artigo

41, caso em que seus preenchimentos ficarão como que desativados”.25

No direito administrativo a classificação de cargos, quadro,

classe e carreira é, conforme nos ensina Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Os cargos públicos, quanto à sua posição no ‘quadro’, classificam-se em (I) de

carreira ou (II) isolados.

Quadro é o conjunto de cargos isolados ou de carreira.

Os cargos serão (I) de carreira quando encartados em uma série de ‘classes’

escalonada em função do grau de responsabilidade e nível de complexidade das

atribuições.

Classe é o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho.

Os cargos dizem-no (II) isolados quando previstos sem inserção em carreiras”.26

Hely Lopes Meirelles, faz a distinção entre cargo e função

no direito administrativo, sendo o cargo

“o lugar instituído no organização do serviço público, com denominação própria,

atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser

provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei”27

e a função

25 Mello, Celso Antonio Bandeira.Curso de direito administrativo.17ª edição. São Paulo:alheiros.2004.p.276 26 Mello, Celso Antonio Bandeira.Curso de direito administrativo...ob.cit.p.277 27 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 22ª edição. São Paulo: Malheiros. 1997, p. 371


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“a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada

categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a

execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada atravé de pro

labore”.28

Enfim, “todo cargo tem função, mas pode haver função sem

cargo”.29 (o realce é meu).

De Plácito e Silva, define cargo como:

“Na terminologia jurídica, particularmente designa o emprego, tido ou mantido

pela pessoa em estabelecimento público ou particular, e a situação da pessoa,

diante de certo posto ou encargo que lhe é confiado. Em decorrência, igualmente

exprime a soma de funções desempenhadas pela pessoa em razão em razão do

emprego, ou a soma de atribuições, conseqüentes da missão, que é à mesma

imposta. Geralmente, apresenta cargo e ofício como de sentidos equivalentes. Em

realidade, eles se distinguem. Cargo dá sempre a idéia de emprego e de função.

Ofício é sentido mais lato, visto que, embora conduza igualmente a compreensão

de cargo e de emprego, atende a misteres, que, com estes, não se confundem. [...]

Mesmo em relação à função, não existe entre esta e cargo perfeita identificação.

Cargo é sempre emprego, ou situação. “Função, propriamente encargo, ou atributo

do cargo, mas corresponde a serviço”.30

E função como

“Do latim functio, de fungi (exercer, desempenhar), embora tenha dito no mesmo

sentido de cargo, emprego, exercício ou ofício, na técnica do Direito

Administrativo, entende-se mais propriamente o direito ou dever de agir, atribuído

ou conferido por lei a uma pessoa, ou a várias, a fim de assegurar a vida da

administração pública ou o preenchimento de sua missão, segundo os princípios

instituídos pela própria lei.

28 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro....ob.cit. p. 371. 29 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro....ob.cit. p. 371. 30 Silva, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 15ª edição. Rio de Janeiro: Forense. 1998. P. 150


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Da função atribuída ou imposta à pessoa é que advém, certamente, o cargo, o

ofício, o emprego e, conseqüentemente, o exercício das atribuições que lhe são

inerentes.[...]

Função. Na técnica da administração privada possui sentido equivalente:

representa a atribuição que se outorga a um empregado ou preposto para

desempenhar certas atividades num estabelecimento civil ou comercial, ou nos

encargos atribuídos a uma pessoa para desempenho de certos misteres.

Em conseqüência da função, a pessoa se coloca na obrigação de desempenhar o

cargo ou emprego, em que foi investida, e pode exercer todos os atos que se

integram nas atribuições conferidas ou decorrentes da função”.31

Estas definições, como já mencionado, aplicam-se

diretamente aos servidores públicos regidos pelo contrato administrativo – Estatutário.

No direito do trabalho não há a mesma definição.

Para Sergio Pinto Martins

“No direito do trabalho, não existe uma distinção precisa entre cargo e

função, como no Direito Administrativo. Cargo é o gênero e função a

espécie. Envolve o cargo a denominação das atribuições da pessoa.

Função é a atividade efetivamente desempenhada pelo empregado. Cargo

seria o motorista. Função seria a de motorista de Caminhão, de ônibus, de

perua, etc. Não interessa efetivamente a denominação dada pelo

empregador, mas a realidade dos fatos, a atividade desempenhada pelos

empregados.” (o realce é meu).32

31 Silva, De Plácido. Vocabulário Jurídico...ob.cit. p. 372 32 Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho....ob. cit. 318..


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Esta distinção é fundamental para se entender que, as

definições de cargo e funções aplicam-se de forma diferenciada entre o público –

servidores públicos da administração direta - e privada – trabalhadores com empregos

públicos da administração indireta.

Isto porque, conforme determina o artigo 17333 da CRB/88,

em seu parágrafo 1º,34 inciso II que:

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,

inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e

tributários.

A empresa pública federal “é a pessoa jurídica criada por

força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de

personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes

de ser coadjuvante da ação governamental”.35

Quanto a natureza jurídica das suas relações internas, ou

seja, dos vínculos contratuais entre as empresas estatais e seus agentes, Celso Antônio

Bandeira de Mello é enfático ao dizer

“[...]

Estes, quando dirigentes da pessoa, investidos em decorrência de

providências governamentais exercidas em nome da supervisão ministerial,

na forma do art. 26, parágrafo único, “a”, do Decreto-lei 200, exercem

mandatos, representantes que são do sujeito controlador da pessoa.

33 Artigo 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definido em lei. 34 Parágrafo Primeiro – A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 35 Mello, Celso Antonio Bandeira.Curso de direito administrativo...ob.cit.p.172.


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Cumulam a dupla função de agentes da empresa estatal e representantes da

entidade que a supervisiona. Nada importa se foram diretamente designados

ou se foram eleitos com o patrocínio governamental. Não são empregados

da pessoa regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, salvo se já

mantinham com ela vínculos desta natureza.

Todos os demais são empregados, submetidos às normas da Consolidação

das Leis dos Trabalho (CLT), seja por força de tratar-se de entidade de

Direito Privado, seja por disposição expressa constante do art. 182 do

Decreto-Lei 200, seja, no caso das exploradoras de atividade econômica, por

imposição também do parágrafo 1º, II, do art. 173 da Constituição”.36

Ao fim e ao cabo, diante das definições acima colocadas,

afirma-se, sem medo de errar e ser feliz, que as definições de cargo e função que

devem ser aplicadas às empresas públicas federais são as aplicadas na esfera privada na

medida em que estes trabalhadores são regidos pelo regime jurídico trabalhista.

4.2. Plano de Cargos do Serpro e a auto-regulamentação

Pela definição efetuada acima sobre profissão, Plano de

Cargos e Salários, cargo e função, ao inexistir regulamentação da profissão dos

trabalhadores em informática, o Plano de Cargos e Salários é a auto-regulamentação da

profissão dos trabalhadores do Serpro.

Esta auto-regulamentação utilizada pelo Serpro,

denominada de auto-regulamentação pura, pela doutrina acima colocada, impõe aos

trabalhadores o regime e o âmbito de atuação profissional – cargos e funções.

36 Mello, Celso Antonio Bandeira.Curso de direito administrativo...ob.cit.p.205.


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Contudo, a auto-regulamentação estabelecida pelo Serpro

através de seus Planos de Cargos e Salários, tem sido conceituada – cargos e funções –

através de uma concepção eminentemente de natureza de direito administrativo, ou seja,

tem aplicado os conceitos e fundamentos como se os trabalhadores do Serpro fossem

servidores públicos da administração direta, regido por um contrato administrativo.

Como demonstrado, uma vez que se trata de empresa

pública, seus trabalhadores são regidos pela CLT, logo, o conceito e fundamento de

cargo e função deve ser aquele aplicado na esfera privada, 37 respeitando os princípios

constitucionais.38

Diante da doutrina acima colocada nota-se que o Serpro

vem adotando, desde quando instituiu seu Plano de Cargos e Salários a modalidade de

auto-regulamentação pura, ou seja, regulamentou cargo e função unilateralmente, sem

qualquer participação de representações.

4.2.1. PACCS

Analisando o PACCS, constata-se claramente que o Serpro,

quando da sua edição auto-regulamentou a profissão dos trabalhadores em informática.

A exceção das profissões devidamente regulamentadas – Advogados, Médicos, etc, os

demais trabalhadores tiveram a sua profissão regulamentada através do Plano de Cargos

e Salários. A auto-regulamentação pura.

37 Ver item 4.1. acima. 38 Os princípios são os constantes do artigo 37, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Di Pietro. Maria Sylvia Zanella, cita ainda os princípios constitucionais que devem ser observados pelas empresas públicas federais: “[...] a exigência de concurso público para ingresso; proibição de acumulação de cargos, empregos e funções (com as exceções previstas na própria Constituição). Além disso, as entidades da Administração indireta estão sujeitas à restrição do artigo 169, parágrafo 1º (redação da Emenda Constitucional nº 19/98).” In Direito Administrativo. 16ª Edição. São Paulo: Atlas. 2003. P. 391.


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Nas profissões não regulamentadas, conforme já

mencionado acima, o Serpro utilizou o conceito de Cargo o mesmo da administração

pública direta, ou seja, que ao fim e ao cabo, estabelece a equivalência entre cargo e

função. Veja a título de exemplo o Analista de O & M “B”, do grupo VIII, cuja

descrição de cargo se confunde com a descrição de função:

“Descrição Sumária:

Efetuar levantamento de dados, análise de sistemas, métodos e técnicas

administrativas que visem a recionalização, simplificaçã, padronização e aumento

de produtividade.

Descrição detalhada:

Participar de estudos de organização e métodos, efetuando o estabelecimento,

implantação e acompanhamento de novas rotinas;

Efetuar levantamento de dados para análise;

Efetuar estudos sobre distribuição e racionalização do trabalho;

Efetuar análise de normas e procedimentos; etc.”

Limita, através da instrução ao exigir como instrução

básica: “Nível Superior, diplomado em Ciências Administrativas, Econômicas ou

Engenharia”.

A descrição sumária do cargo e a descrição detalhada

demonstram claramente a equivalência de conceito dado ao cargo e função, já que é,

neste caso, tanto a descrição sumária do cargo, como a descrição detalhada, as

atividades a serem desenvolvidas pelo trabalhador, logo, trata-se de função.

Esta auto-regulamentação, para as profissões

regulamentadas, nenhum problema gera, na medida em que a própria regulamentação

legal lhe garante o exercício da sua atividade, ou seja, a sua função.


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Mas, para a profissão não regulamentada, esta auto-

regulamentação estabelecendo a equivalência de cargo e função, traz a limitação da

atuação profissional, já que, mesmo sendo o trabalhador qualificado, não poderá exercer

a função, posto estar ela definida como cargo.

Fato é que o Serpro auto-regulamentou a profissão dos

trabalhadores em informática com a edição do PACCS.

4.2.2 RARH

Da mesma forma, quando da edição do chamado RARH, a

empresa novamente auto-regulamentou o exercício da profissão dos trabalhadores em

informática, agora de uma forma mais contunde, quando nominou os cargos através das

funções exercidas pelos profissionais de informática. Mas, manteve a equivalência entre

cargo e função.

Ainda, fixou a empresa, através da auto-regulamentação,

cargos rígidos, com conceito do direito administrativo, para o exercício da atividade

profissional de informática.

4.2.3. Do PACCS para o RARH

Quando da alteração do PACCS para o RARH, o Serpro

estabeleceu o chamado “De – Para”, ou seja, criou uma tabela de conversão de cargos

do PACCS para o RARH.

Assim, CRIOU os seguintes CARGOS:


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“Analista de informática – exigindo como instrução básica o nível superior

Técnico em informática – exigindo como instrução básica o nível médio

Auxiliar de informática – exigindo como instrução básica o primeiro grau

incompleto.”

Novamente, o Serpro aqui, auto-regulamentou o exercício

da profissão de informática, estabelecendo, uma carreira verticalizada, como

demonstrado acima.

É interessante notar que este “De-Para” foi assim

estabelecido e esclarecido:

“[...]

4.O empregado que apresentar seu requerimento de opção até o dia 29.08.89

será enquadrado no novo cargo retroativamente a 1.5.89, inclusive para

efeitos financeiros, sendo dispensado do processo seletivo, enquanto que o

empregado que apresentar requerimento de opção após o dia 29.8.89, será

submetido a processo seletivo e o enquadramento no novo cargo ocorrerá no

primeiro dia do mês em que o pedido for aprovado pela Empresa, inclusive

quanto aos efeitos financeiros.”39

No enquadramento, contudo, muito embora tenha sido auto-

regulamentado requisito mínimos exigidos, estes, foram flexibilizados através do

chamado “substituição de requisitos”. Assim, por exemplo, se pega a Carreira de

Analista de Informática:

39 Carta do Diretor Presidente Cincinato Rodrigues de Campos aos trabalhadores do Serpro emitida em 10 de julho de 1989.


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O cargo, analista de informática, especialização –

atendimento – requisitos exigidos: Superior Completo na área de informática;

Especialização em atendimento, etc. Mas, se o trabalhador não tivesse o curso superior

em informática? Aí, entra a substituição de requisitos, quais sejam: “Substitui o curso

superior completo na área de informática – Mestrado na área de informática ou curso

superior completo e curso complementar de formação em análise de sistemas”. Substitui

ainda: “Experiência mínima adicional de 04 (quatro) anos em atividades de informática

compatíveis com o cargo”.

Este procedimento tem como conseqüência a acessibilidade

funcional como se verá adiante.

5. Acessibilidade e promoção derivada – os casos do STF sobre verticalização.

Como já mencionado, de fato, os trabalhadores de empresa

pública mesmo tendo seu regime jurídico regulado pelo direito do trabalho, devem

observar os princípios constitucionais, em especial o disposto no artigo 37, inciso II que

exige o concurso público.

O problema que se tem colocado quanto o estabelecimento

do cargo único é exatamente o engessamento que a empresa se auto-impôs ao se auto-

regulamentar o exercício da profissão de informática com cargos de analista, técnico e

auxiliar.

Este engessamento ocorre tendo em vista a posição do

Supremo Tribunal Federal no sentido de proibir a chamada, no direito administrativo,

da promoção vertical, ou provimento derivado vertical. Assim, uma vez que se

considera que cada cargo exige um concurso público, o auxiliar, por exemplo, não pode

galgar o cargo de técnico, por processo seletivo interno, salvo se submeter a novo

concurso público.


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Este posicionamento do STF fora pacificado quando do

julgamento da ADI 231, Relator Ministro Moreira Alves ao fundamentar no sentido de

que “...Estão, pois, banidos das formas de investiduras admitidas na Constituição a

ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para

a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas

ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem

a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos

isolados. O inciso II do art. 37 da Constituição Federal também não permite o

‘aproveitamento’, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira

sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo...”.

Não há assim, que ser contra tal posicionamento, na

medida em que o Supremo Tribunal Federal é o supremo interprete da Constituição,

logo, a sua interpretação tem como escopo a sua realização.

Para entender, contudo, os efeitos desta decisão, ou melhor,

como se chegou à interpretação, mister se faz necessário analisar a forma de provimento

junto à administração pública.

Esta denominação, oriunda do Direito Administrativo,

conceitua a forma de acesso na administração pública. É a lei 8.112/90 que dispõe sobre

o regime jurídico dos servidores públicos civil da União. Em seu artigo 8º, relaciona e

conceitua as formas de provimento de cargo. Sendo: a) nomeação; b) promoção;

readaptação; d) reversão; e) aproveitamento; f) reintegração; e g) recondução.40

Para o objeto deste estudo, limitar-se-á ao conceito de

provimento derivado41.

40 Desde a edição da Lei 9.257/97, foram extintas as figuras da ‘transferência’ e ‘ascensão’. 41 Para um estudo mais detalhado das outras formas de acesso prevista na Lei 8112/90, ver Mello, Celso Antonio Bandeira.Curso de direito administrativo.; Di Pietro. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo e Mukai. Toshio. O Direito Administrativo: e os regimes Jurídicos das Empresas Estatais.


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É Celso Antônio Bandeira de Melo que aponta o conceito

de provimento:

“Provimento derivados

Os provimentos derivados, como o nome indica, são aqueles que derivam,

ou seja, que se relacionam com o fato de o servidor ter ou haver tido algum

vínculo anterior com o cargo público. Nele se radica a causa do ulterior

provimento. O provimento derivado, consoante dito, pode ser vertical,

horizontal ou por reingresso.

Provimento derivado vertical (promoção)

Provimento derivado vertical é aquele em que o servidor é guindado para

cargo mais elevado. Efetua-se através da promoção – por merecimento ou

antiguidade, critérios alternados de efetuá-los.

Promoção é a elevação para cargo de nível mais alto dentro da própria

carreira.

Provimento derivado horizontal (readaptação)

Provimento derivado horizontal é aquele em que o servidor não ascende,

nem é rebaixado em sua posição funcional. Com a extinção legal da

transferência, o único provimento derivado horizontal é a readaptação (a

qual, aliás, não é senão uma modalidade de transferência)”.42

Provimento derivado vertical é aquele em que há a

promoção para um nível mais alto.

As constituições pretéritas determinavam que a primeira

investidura em cargo público devesse preceder de provas e provas e títulos. Por esta

razão, era permitido que, após a primeira investidura, pudesse o funcionário ascender,

ou seja, receber a promoção derivada vertical.

42 Mello, Celso Antonio Bandeira.Curso de direito administrativo...ob.cit.p.282.


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Contudo, com a Constituição da República de 1988, o artigo

37, I e II, retirou a expressão “primeira investidura”. Passando a consignar que o

ingresso no serviço público dar-se-á sempre por concurso. Por esta razão, como citado

acima, é que o STF entendeu não haver mais a possibilidade da promoção derivada

vertical, mantendo, contudo, a promoção derivada horizontal que é inerente à existência

de carreira.

Com a auto-regulamentação do exercício da profissão dos

trabalhadores em informática efetuado pelo RARH, este, trouxe o engessamento das

promoções ao estabelecer de forma rígida, os cargos equivalendo os mesmos à função.

Por esta razão, é que não há possibilidade de um auxiliar de

informática, mesmo tendo todas as qualificações, especializações, títulos, etc, ou seja, a

real qualificação para o exercício do cargo de Analista, por exemplo,43 não poder

ascender, por caracterizar promoção derivada vertical.

6. Auto-regulamentação do cargo único e os princípios constitucionais –

possibilidade

A questão fulcral colocada em debate é a

constitucionalidade de se alterar o Plano de Cargos e Salários do Serpro, estabelecendo

o chamado cargo único, para possibilitar a racionalização da carreira dos trabalhadores

em informática do Serpro.

Como mencionado acima, uma vez que a profissão dos

trabalhadores em informática não está devidamente regulamentada por lei, é

plenamente possível a auto-regulamentação profissional.

43 No item 7. Irei tratar especificamente sobre o desvio de função, na medida em que, muito embora não possa o auxiliar ser reenquadrado no cargo de analista, é devido, pelo tempo do efetivo exercício, as diferenças salariais.


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Cita-se, como exemplo, a auto-regulamentação profissional

estabelecido pelo Conar – Conselho de auto-regulamentação publicitária.44 Este

Conselho fora idealizado a partir de uma ameaça de o governo federal regulamentar o

exercício da propaganda, ante a ausência de regulamentação. “Diante dessa ameaça,

uma resposta inspirada: auto-regulamentação, sintetizada num Código, que teria a

função de zelar pela liberdade de expressão comercial e defender os interesses das

partes envolvidas no mercado publicitário, inclusive os do consumidor. A idéia brotou

naturalmente a partir do modelo inglês e ganhou força pelas mãos de alguns dos

maiores nomes da publicidade brasileira”.45

Mas, mesmo tendo a certeza da possibilidade de uma auto-

regulamentação, há ainda o questionamento quanto a sua constitucionalidade na medida

em que, o cargo único traria, para alguns, o chamado “trem da alegria” já que permitiria

que um trabalhador no cargo auxiliar – para usar o exemplo mais extremo apesar de

existente de fato - pudesse galgar o cargo de analista. Desta feita, estaria caracterizada a

promoção derivada vertical, proibido, como acima mencionado, pelo C. Supremo

Tribunal Federal.

É de bom alvitre esclarecer de início que este argumento

mantém toda a estrutura concebida a partir da auto-regulamentação estabelecida pelo

Serpro no RARH, qual seja, as definições dos cargos de auxiliar, técnico e analista. Isto

quer dizer que, mantém a equivalência de cargo e função como acima demonstrado.

Melhor explicando: Parte-se da premissa de que as atividades de auxiliar, técnico e

analista são decorrentes de profissões regulamentadas. Mas, insisto, as denominações

dos cargos de auxiliar, técnico e analista foram auto-regulamentadas, não existe em

nosso ordenamento jurídico lei que defina o exercício de tais funções.

44 www.conar.org.br 45 www.conar.org.br/historia


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Como devidamente demonstrado acima, a profissão dos

trabalhadores em informática não está regulamentada, logo, os cargos e funções dos

auxiliares, técnicos e analistas é fruto da auto-regulamentação do Serpro.

Ao estabelecer a sua extinção, ou seja, que o RARH,

quando do nascimento do novo Plano de Cargos e Salários, se extinguirá, os cargos e

funções auto-regulamentados pelo Serpro não mais existirão.

Isto porque, não só pela regra de hermenêutica como nos

termos do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC46, lei que trata

inteiramente da matéria regulada em lei anterior ou que seja com ela incompatível, a

revoga.

Dessa forma, uma vez que o novo Plano a ser instituído

regulará inteiramente a matéria, e por não se tratar de norma temporária, revogará o

Plano anterior. Logo, a regulamentação estabelecida pelo Serpro através do RARH de

cargos e funções de auxiliar, técnico e Analista estará totalmente revogada.

Conseqüentemente, não haverá mais regulamentação nos termos mencionados.

Inexistindo a regulamentação anterior em face de sua

revogação, não há que se falar em promoção derivada vertical, não havendo

impedimento para o estabelecimento de um cargo único.

Outro aspecto a ser salientado, mesmo sendo este suficiente,

é que poderá a empresa extinguir o Plano anterior, na medida em que, a criação e

extinção de cargos, no direito administrativo, dar-se-á por lei. Como o Serpro criou os

46 “artigo 2º - Não se destinando a vigência temporária, a Lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue: 1 – A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a Lei anterior”.


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cargos e funções de auxiliar, técnico e analista, por meio de auto-regulamentação, pode

ele extingüí-lo.

Como mencionado acima, o Serpro por se tratar de uma

empresa pública, deve observar os princípios constitucionais da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Desde a edição do RARH o Serpro vem sofrendo com

passivos trabalhistas de grande monta, tendo em vista o engessamento auto-

regulamentado através dos cargos e funções de auxiliar, técnico e analista.

Tal se dá pelo fato de que o exercício da profissão dos

trabalhadores em informática não ser regulamentado, logo, o seu exercício se dá pela

qualificação de fato exercida pelo trabalhador. Assim encontra-se na empresa, o

chamado desvio de função, que é caracterizado quando o trabalhador exercer outra

função sem que haja o pagamento respectivo. É o caso do exemplo acima. Muito

embora o trabalhador auxiliar não possa ser reenquadrado como analista, em face da

proibição da promoção derivada vertical, ao mesmo será devido o pagamento das

diferenças salariais enquanto houver o exercício da função.

Para que isso não ocorra, há a necessidade de se estabelecer

um novo Plano de Cargos e Salários, com o chamado cargo único.

Estabelecendo as premissas acima citadas, quais sejam, de

que:

1. O Serpro auto-regulamentou o exercício da profissão de seus

trabalhadores ao editar o PACCS e RARH 1 e 2;

2. Nesta auto-regulamentação o Serpro é quem definiu as atividades a

serem desenvolvidas pelos trabalhadores – auxiliares, técnicos e

analistas;


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3. Não há lei que defina as atribuições destas atividades que o Serpro

nominou de cargos e funções;

4. Há possibilidade de auto-regulamentação da profissão definindo cargo e

funções de maneira diferente da colocada pelo RARH.

Diante destas premissas, passamos à concepção de um novo

Plano de Cargos e Salários.

O conceito de cargo não pode ser o utilizado pelo direito

administrativo, aonde coloca como equivalentes cargo e função.

Como fundamentado acima, através da Doutrina do

Magistério de Sergio Pinto Martins, que se repete, neste momento apenas para

aprofundar a fundamentação,

“No direito do trabalho, não existe uma distinção precisa entre cargo e

função, como no Direito Administrativo. Cargo é o gênero e função a

espécie. Envolve o cargo a denominação das atribuições da pessoa.

Função é a atividade efetivamente desempenhada pelo empregado. Cargo

seria o motorista. Função seria a de motorista de Caminhão, de ônibus, de

perua, etc. Não interessa efetivamente a denominação dada pelo

empregador, mas a realidade dos fatos, a atividade desempenhada pelos

empregados.” (o realce é meu).47

Por se tratar de empresa pública, nos termos do artigo 173,

parágrafo primeiro, inciso II da CRB/88, o regime jurídico a ser aplicado aos

trabalhadores é o do direito do trabalho, logo, o conceito a ser utilizado para cargo e

função deve ser o utilizado pelo Direito do Trabalho como novamente apontado acima.

47 Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho....ob. cit. 318..


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Pois bem. Estabelecendo a diferença entre cargo e função,

passamos a adoção do cargo único.

Como exaustivamente já mencionado, os trabalhadores em

informática não têm sua profissão regulamentada por lei.

Tanto é assim, que se encontra trabalhadores no exercício

da profissão de informática das mais variadas faculdades, ou seja, da Ciência da

Computação, Análise de sistema, Engenharia, Matemática, advogados, professores,

físicos, químicos, enfim, toda e qualquer graduação permite o exercício da profissão,

desde é claro, que o trabalhador tenha a devida qualificação para o seu exercício.

O próprio MEC, atualmente, criou a graduação de curta

duração, de 2 (dois) anos para os chamados tecnólogos. A diplomação confere o título

de tecnólogo, podendo exercer todas as atividades de informática.

Feito novamente estas considerações, pode-se afirmar que o

cargo único seria assim concebido:

1. Cargo único – denominado de tecnólogo.48 Todos os trabalhadores do

Serpro passariam a exercer este cargo;

2. Função – a função seria estabelecida de acordo com a real atividade

existente atualmente na empresa. Tais funções poderiam ser

devidamente definidas pela Comissão Paritária, em razão de seu

trabalho já realizado. ]

A título de exemplo: Mantendo as atuais funções – auxiliar, técnico e

analista.

48 Poderia ser utilizado outro nome para o cargo.


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O cargo único seria de tecnólogo e as funções de auxiliar, técnico e

analistas.

Estas funções, cada uma delas, seriam divididas por atividades, sendo cada

uma delas remuneradas por comissões ou gratificações.

Assim, quando da transposição de um Plano para outro não haveria o

chamado “trem da alegria”, na medida em que, os trabalhadores manteriam

suas atividades e remunerações iguais.

Neste caso, acarretaria, sim, a racionalização das atividades, garantindo-se o

princípio da eficiência, nos temos do artigo 37, caput.

Mas, pode-se indagar: Como este sistema acabaria com o

desvio de função, sem acarretar a promoção derivada vertical?

A partir do momento em que as funções passam a ser

dividida por atividades e remuneradas através de comissões ou gratificações, com o

cargo único de tecnólogo, a carreira passaria a ser horizontal, permitindo a promoção.

Ressalto, conforme demonstrado pelos documentos que me

foram entregues, que todos os trabalhadores do Serpro foram concursados sendo

utilizados critérios iguais. Logo, não haveria a violação ao II do artigo 37, no tocante a

ascensão sem concurso público. Perceba-se que não terá mais de um cargo e sim

funções.

Mesmo se mantiver a exigência atual para o exercício das

funções de auxiliar, técnico e analista, quais sejam, o ensino fundamental, ensino médio

e ensino superior, as funções somente serão exercidas se e somente se, o trabalhador

atender a esta exigência. Não haverá ascensão profissional. Não haverá promoção

derivada vertical. Ocorrerá que a carreira do Serpro passará a ser totalmente

horizontalizada, o que se permite, pela própria decisão do STF acima citada, a


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promoção horizontal. Esta promoção será de função e de classe, por exemplo. A de

classe, alternadamente e a de função, pelo exercício da função.

Retomamos a definição de cargo e função de Sergio Pinto

Martins. O exemplo por ele citado cai como uma luva ao presente caso. Diz Sergio

Pinto Martins em seu exemplo que “Cargo seria o motorista. Função seria a de

motorista de Caminhão, de ônibus, de perua, etc. Não interessa efetivamente a

denominação dada pelo empregador, mas a realidade dos fatos, a atividade

desempenhada pelos empregados.” (o realce é meu).49

Vestindo este exemplo em nosso caso, temos que cargo é o

tecnólogo e função os auxiliares, técnicos e analistas, com as devidas especificidades.

Uma vez que o novo Plano de Cargos e Salários terá as

atividades desenvolvidas por todos os trabalhadores, equivalentes, não há que se falar

em violação da Constituição.

Esta situação, de estabelecimento de novo Plano de Cargos

e Salários com funções equivalentes não é nova para o Judiciário.

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de

julgar idênticas tendo entendido que não violam a constituição. Vejamos os

fundamentos do STF em Ação Direta de Inconstitucionalidade:

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.591-Rio

Grande do Sul – Requerente: Partido dos Trabalhadores, em face de dispositivos de

lei complementar do Rio Grande do Sul – RS que cria e extingue cargos no Quadro

de Pessoal Efetivo da Secretaria da Fazenda, reorganiza o plano de pagamento de seus

servidores e dá outra providência. Fundamentou o requerente que “a carreira unificada,

a ser composta pelos denominados Agentes Fiscais do Tesouro, configura a soma de

49 Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho....ob. cit. 318..


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duas outras (a dos Auditores de Finanças Pública e a dos Fiscais de Tributos Estaduais),

dotada cada uma de atribuições próprias, motivo pelo qual estaria o provimento dos

novos cargos, por simples opção ou adesão, a desafiar a exigência do concurso público,

inscrita no art. 37, II, da Constituição.

Voto do Ministro Relator Octávio Galloti:

“Das duas carreiras afluentes, tem, no caso, a de Auditor de Finanças Públicas,

como atividade básica originária, a concernente às áreas orçamentária, contábil e

de auditoria, ao passo que parte, a de Fiscal de Tributos, do desempenho da ação

fiscal e da administração tributária.

Não é porém menos verdadeiro, como já tive ocasião de salientar no julgamento da

medida cautelar desta mesma ação, que, desde a edição da Lei nº 8553, de 20 de

janeiro de 1988, passaram a compreender-se, entre as atribuições dos Auditores,

não menos de vinte e seis itens vinculados à área tributária, arrolados no inciso II

do Anexo único do citado diploma legal: [...]

A atuação dos Fiscais do Tributo, foram acrescentadas, por sua vez, mercê da

edição da mesma Lei nº 8.553, atribuições cuja lista abaixo transcrevo, repetindo,

lado a lado, para facilitar a comparação, os sete primeiros itens das atividades dos

Auditores: [...]

Como se vê, é patente a afinidade de atribuições existente entre uma e outras

carreiras (ambas de nível superior), todas cometidas antes da Constituição, não se

vislumbrando de minha parte, impedimento a que, mesmo depois desta, venha a lei

a consolidá-las em categoria funcional unificada sob a nova denominação (Agente

Fiscal do Tesouro do Estado).

Julgo que não se deve levar ao, paroxismo, o princípio do concurso para o acesso

aos cargos públicos, a ponto de que uma reestruturação convergente de carreiras

similares venha a cobrar (custos e descontinuidade) o preço da extinção de todos os

antigos cargos, com a disponibilidade de cada um dos ocupantes seguida da

abertura de processo seletivo, ou, então, do aproveitamento dos disponíveis,

hipótese esta última que redundaria, na prática, justamente na situação que a

propositura da ação visa conjugar.


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Anoto, finalmente, que, não resultando da lei impugnada acréscimo de

remuneração para nenhuma das duas carreiras envolvidas no reenquadramento, se

desvanece a suspeita de que, no favorecimento de servidores de uma ou outra,

resida a finalidade da lei atacada, e não da conveniência do serviço público,

apontada pelas informações de ambos os Poderes competentes do Estado do Rio

Grande do Sul (o legislativo e o Executivo), que acenam, ao inverso como móvel

do ajuizamento da ação, para velha rivalidade lavrada no campo da Pública

Administração estadual gaúcha.

Julgo, portanto, improcedente a ação”.

Voto do Ministro Nelson Jobim:

“A lei Complementar 10.933 criou uma carreira nova de agente fiscal do Tesouro

do Estado do Rio Grande do Sul, e uma carreira de nível médio de técnico do

Tesouro do Estado. Isso é uma coisa: a criação por parte do Estado do Rio Grande

do Sul, por conveniência da administração, de uma carreira nova, que passaria a

constituir o quadro de pessoal efetivo da Secretaria da Fazenda. Essa mesma lei

determinou que se pusessem em quadro de extinção as carreiras existentes de

auditor e de fiscal, ou seja, a possibilidade de o Estado do Rio Grande do Sul, por

decisão de lei complementar, criar uma nova carreira específica, unificando as

antigas carreiras.[...]

O fato é que não poderíamos pensar que a Constituição vedasse a criação de uma

nova carreira.

O que fez a nova lei? Criou a nova carreira, estabeleceu os níveis de competência

que seriam das duas carreiras em extinção, e estabeleceu que os membros das

carreiras em extinção poderiam ficar na carreira ou optar pelo ingresso em uma

nova.

Parece-me que é afastável de juízo de inconstitucionalidade, de forma total, a

possibilidade de o Estado do Rio Grande do Sul criar uma nova carreira. Ou seja, a

concessão de procedência dessa ação que importasse em fazer desaparecer a

totalidade dessa lei, no sentido de impedir que o Estado do Rio Grande do Sul

criasse uma nova carreira.


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Por questão de ordem suscitada pelo Ministro Celso de Mello concedemos, no

caput, a liminar que criava a carreira. Ela foi concedida, suspendendo a eficácia do

art. 1º, que criava a nova carreira. [...]

Na concessão da liminar ela se estendeu além do limite do que se discutiu, porque

se concedeu a liminar em relação ao caput, ao que me lembro, na questão de

ordem.[...]

Sr. Presidente, gostaria de separar as questões. Uma coisa é a possibilidade da

criação de uma nova carreira; a outra é o problema da opção, quer dizer, de não se

admitir que os auditores e fiscais das carreiras antigas pudessem optar pela nova

carreira. A questão se resolve pela análise feita pelo ponto de vista do Ministro

Moreira Alves, não coincidente com o do Ministro Octávio Gallotti, sobre serem

ou não diversas as carreiras primitivas e a nova carreira. Esta é a divergência.[...]

Estou me baseando, como paradigma, no voto de V. Exa, na ADI 231, dizendo que

foi banida a ascensão ou transferência, que são formas de ingresso em carreira

diversa. Ou seja, o que se proibiu, portanto, é a transferência para carreira diversa.

A divergência posta aqui é que o conceito de ‘diversa’ de V. Exa, não está

coincidindo com o do Ministro Octavio Gallotti, que entende que a carreira de

auditor e a carreira de fiscal não eram diversas, daí porque admite que se tenha a

opção para um novo cargo.[...]

Estamos examinando o conteúdo das duas carreiras para ver se elas têm efetiva e

materialmente uma distinção. Este é o ponto. E a materialidade da distinção é que

impediria a transparência. Por isso diversa no conteúdo e não no nome.

Gostaria de dizer, então, para encerrar o meu voto, que das vinte e seis funções

elencadas pelo eminente Relator, incluídos em área tributária dos auditores,

efetivamente demonstram a sua similitude no que diz respeito às competências dos

auditores e fiscais. Quem convive no Rio Grande do Sul sabe efetivamente os

grandes prejuízos para o Estado no que diz respeito à disputa existente entre os

auditores e fiscais. Essa é a razão de origem da lei.[...]

Sr. Presidente, estamos aqui numa divergência sobre a amplitude do conceito de

‘diversa’. O Ministro Moreira Alves estabelece uma distinção rígida e ortodoxa

sobre o que seja carreira diversa. E isso importa no absoluto engessamento de

qualquer tentativa de racionalização de atividades que se conflitam, tendo em vista

os mesmos espaços de atuação. Esse foi o ponto fundamental. Tem absoluta razão

o Ministro Octavio Gallotti, quando ao examinar o conteúdo ocupacional, o


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conteúdo das funções de auditores e fiscais, mostra que essas duas funções têm um

universo de atuação e, neste, há alguns elementos acessórios que representam ações

distintas no que diz respeito aos auditrores. Na definição desses elementos

aproximaram de forma absoluta funções que tinham a distinção, primeira, inicial,

um para tributos, outra para orçamento, e se aproximaram tendo em vista as

necessidades históricas do desenvolvimento das funções da Secretaria de Fazenda

desse Estado da Federação.

Portanto, Sr. Presidente, na medida em que se assegura a possibilidade de o

Governador do Estado do Rio Grande do Sul criar uma carreira única, e este é um

fato inconteste, a questão é saber se, pelo fato do concurso público que presidiu a

ascensão dos outros cargos, ele está impedido de criar a carreira única, tendo em

vista funções ocupacionais que correspondem ao mesmo universo de atuação; área

tributária. Creio que não. Creio que é possível que se faça exatamente isso, sob

pena de estarmos estabelecendo um engessamento absoluto da possibilidade da

racionalização do serviço público.[...]

Sr. Presidente, tendo em vista as considerações que acabei de fazer, reputo

verdadeiras, evidentemente, as afirmações do Sr. Ministro Moreira Alves quanto as

distinções, mas não as qualifico, não lhes dou a relevância que ele dá para o efeito

de impedir que se possa racionalizar duas atividades que têm o mesmo universo de

atuação, claramente explicitadas pelo eminente Ministro Octavio Gallotti no que

diz respeito à área tributária, razão pela qual acompanho o Sr. Ministro-Relator.

Sr. Presidente, lembro a V. Exa, que, na hipótese dessa decisão, precisamos ter

presente duas coisas distintas: não se pode impossibilitar a existência de nova

carreira, parece-me uma delas. A questão, a qual está sendo discutida

veementemente neste momento, diz respeito à possibilidade, ou não, da opção, se

esta é permitida, ou não – isto é uma coisa.

O que se poderá decidir, eventualmente, na hipótese de se manter a maioria no que

diz respeito à concessão da liminar, é que as carreiras também não sejam extintas,

porque já estão em fase de extinção por decisão do poder competente, que é o

Estado d oRo Grande do Sul.

Acompanho integralmente o voto do Sr. Ministro-Relator, julgando improcedente a

ação”.


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Voto do Ministro Ilmar Galvão:

“No caso da espécie, em que duas ou mais categorias funcionais possuem áreas de

atribuições que se interpenetram no que têm, a meu ver, de essencial, embora não

coincidam em tida a sua extensão, entendo não conflitar com o princípio do

concurso público a reunião dessas duas categorias em uma única, para a qual sejam

transpostos os integrantes das categorias reunidas, respeitado, é claro, o direito de

opção de cada um.

Com a vênia dos eminentes Ministros Néri da Silveira e Moreira Alves,

acompanho o voto do eminente Ministro-Relator”.

Voto do Ministro Marco Aurélio:

“[...]

Senhor Presidente, o Ministro Octavio Gallotti ressaltou que historicamente eram

distintas as carreiras de auditor de finanças públicas e de fiscal de tributos

estaduais, ambas situadas na Secretaria da Fazenda -, e, com o passar do tempo,

com a dinâmica da prestação dos serviços, houve uma verdadeira mesclagem de

atribuições, confundindo-se, integrando-se essas carreiras, para, de fato, terpse uma

única.

Acredito na boa intenção político-legislativa do Estado do Rio Grande do Sul.

Veio, então a Lei Complementar nº 10.933 – e creio que se adotou mecanismo

próprio para a elaboração do diploma, muito embora até mesmo dispensável esse

veículo – e aludiu-se, é certo, ao que seria a criação de uma nova carreira, mas que

de fato implicou simplesmente no reconhecimento da realidade, desprezado o

aspecto formal que emprestava caráter de dualidade ao desenvolvimento das

atividades. E dispõe a Lei nº 10.933, no artigo 1º, que se passaria a ter uma única

carreira, denominada não de ‘auditor de finanças públicas’ ou de ‘fiscal de tributos

estaduais’, mas de ‘agente fiscal do Tesouro do Estado’, o que penso ser o gênero,

consideradas as espécies auditor e fiscal, tendo em conta o quadro originário, que

desapareceu com a passagem do tempo, consoante a explanação feita pelo Ministro

Octavio Gallotti.


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Então, forma criados os cargos – e acho que deparei, aqui, com referência a mil

novos cargos, não sei onde encontrei, pelo menos tenho a lembrança desse número

-, e previu-se a necessidade do concurso público. Indaga-se: poder-se-ia fazê-lo, em

vista da junção de duas carreiras que se confundiam, em relação aos que já estavam

ocupando cargos em virtude de concurso público? A opção inserta no inciso I do

artigo 2º da Lei conflita com a exigência do concurso público constante da

Constituição Federal? A meu ver, não. E aí, peço a compreensão de meus Colegas

para a evolução ora ocorrida. Sempre vislumbrei a exigência do concurso público,

tal como contida na Carta de 1988, com uma certa flexibilidade quando em jogo

simples movimentação dentro da carreira, e não posso, na situação concreta dos

autos, desertar desse campo e adotar, agora, uma óptica inflexível, radical, a ponto

de desaguar em mais uma carreira sem justificativa plausível. Deu-se a opção, e

mais do que isso, aquelas carreiras pretéritas, à vista da possibilidade de algum

servidor nelas permanecer, foram declaradas em extinção. O que houve, na

verdade, foi o trato da matéria de uma forma mais organizada, visando, portanto, a

afastar conflitos que surgiram tendo em conta as duas denominações, simples

denominações, porquanto voltadas as atividades, na maioria dos pontos idênticas,

para o mesmo fim.

Acompanho o Ministro-Relator, julgando improcedente, in totum, o pedido

formulado nesta ação direta de inconstitucionalidade e assim, mantidas as demais

posições dos integrantes do Plenário, creio que haverá a inversão de resultado, isso

ante o que decidido no campo da liminar.

É o meu voto”.

Voto do Ministro Carlos Velloso:

“ Sr. Presidente, quando do julgamento da medida cautelar, alinhei-me entre

aqueles que a indeferiam, acompanhando, no ponto, o voto do Sr. Ministro-Relator.

Preservo no entendimento então manifestado, motivo por que peço licença aos

eminentes Ministro que divergem de S. Exa. Para acompanhar o seu voto”.


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Voto do Ministro Sepúlveda Pertence:

“Sr. Presidente, acompanhei, embora sem poder participar da emoção dos colegas,

a nervoso discussão deste caso, para mim surpreendente. Mas, ao final dela,

reforcei as convicções que colhera na delibação do caso, quando da decisão

cautelar.

Com a exatidão de sempre, o eminente Relator, Ministro Octavio Gallotti,

caracterizou o caso como uma reestruturação, por confluência, de carreiras

similares. Não tenho dúvida de que, na origem, eram elas inconfundíveis. Mas

ocorreu – e não nos cabe indagar dos motivos disso – um processo de gradativa

simbiose dessas carreiras que a lei questionada veio apenas racionalizar.

Acompanho, data vênia, o eminente Relator”.

“Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, julgou improcedente a ação

direta de inconstitucionalidade, ficando, em consequência, cassada a medida

cautelar anteriormente concedida. Vencidos os Ministros Néri da Silveira,

Maurício Corrêa, Sydney Sanches, Moreira Alves e o Presidente (Ministro

Celso de Mello), que julgavam parcialmente procedente.

Publicado no Dj de 30.06.200”.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.713-1 –

Distrito Federal, Relatora Ministra Ellen Grace, publicado no DJ de 07.03.2003, o

Pleno do C. STF, confirmou o posicionamento adotado na ADin acima transcrita.

Vejamos:

Ação Direta de Inconstitucionalidade fora interposta pela

Associação Nacional dos Advogados da União – ANAUNI, requerendo a

inconstitucionalidade o artigo 11 e parágrafos da Medida Provisória nº 43, de

25.06.2002, apontando a violação ao princípio do concurso público, artigo 37, inciso II

uma vez que a norma impugnada exprime instituto de transformação e do

enquadramento automático de servidores em outro cargo.


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Voto da Ministra Ellen Gracie – Relatora

“[...]

2 - No que diz respeito a alegada inconstitucionalidade material dos preceitos

hostilizados por violação ao princípio do concurso públicos (CF, arts. 37, II e 131,

parágrafo 2º), melhor sorte não assiste à autora. É que a análise do regime

normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma completa identidade

substancial entre os cargos de Assistente jurídico e de Advogado da União.

O art. 21 da Lei 9.028, de 12.04.1995, que dispõe sobre o exercício das atribuições

institucionais da Advocacia-Geral da União, na redação que lhe foi dada pela

Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, estabelece que [...]

Note-se que o dispositivo mencionado prevê o desempenho das normas atribuições

constitucionais da AGU por Assistentes Jurídicos e Advogados da União. Tratando

de questão análoga à presente no julgamento da ADI nº 1.591, Rel. Min. Octavio

Gallotti, este Supremo Tribunal reconheceu a similitude entre as carreiras de

Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais, ambas do Estado

do Rio Grande do Sul, a permitir, sem agressão ao postulado do concurso público,

a criação de uma única carreira, de Agente Fiscal do Tesouro. A tese prevalecente

foi a de que, ocorrido um processo de gradativa identificação entre as categorias –

calcadas na afinidade das atribuições e na equivalência de vencimentos – e, ainda,

tendo-se em vista o legítimo propósito da Administração Pública em racionalizar

duas atividades que possuíam o mesmo universo de atuação, não se vislumbrava

qualquer afronta ao art. 37, II da Lei Fundamental.[...]

No presente caso, vejo, com maior razão, pelo forte identidade de atribuições, a

inocorrência de afronta ao princípio do concurso público na transformação dos

cargos em exame. [...]

Por fim, verifico que os requisitos exigidos, em concurso, para o provimento de

ambos os cargos são compatíveis. Conforme ressaltado pela douta Procruadoria-

Geral da República, quanto à investidura ‘tanto nos cargos de assistente da União,

como nos de Advogado da União, se deu por meio de concursos públicos,

realizados pela Escola de Administração Fazendária que, segundo consta nos

editais reguladores (fls. 125/137), exigiu dos candidatos ao cargo de Assistente da

União e dos candidatos ao cargo de Advogado da União, o preenchimento dos


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mesmo requisitos, como por exemplo, a comprovação de prática forense pelo prazo

mínimo de 2 anos. Dessa forma, não há que se falar, no presente caso, em

existência de provimento de cargo público sem a realizado do devido concurso

público’.

Diante do exposto, não configurada a ofensa ao princípio do concurso público, e

sim, a racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel

constitucional, por meio da unificação de cargos pertencentes a carreiras de

idênticas atribuições e de mesmo vencimento, julgo improcedente a presente ação

direta de inconstitucionalidade.”

Voto do Ministro Gilmar Mendes:

“Sr. Presidente, tenho a impressão, tal como demonstrado pela eminente Ministra-

Relatora, de termos aqui um caso semelhante à ADI 1.591 e, talvez, um desses

casos emblemáticos.

A Constituição, na verdade, contemplou a atividade consultiva entre as funções

institucionais da Advocacia-Geral da União-AGU. Isso é evidente. Também é

inequívoco que os assistentes jurídicos exercem e exerciam essa atividade

consultiva e, depois, ainda foram autorizadas, excepcionalmente, a atuarem na

representação judicial – muitos deles já desempenhavam essa atividade. Portanto, a

rigor das atividades institucionais cabíveis, exercíveis ou exercitáveis pela AGU,

todas elas, na verdade, acabam sendo, de alguma forma, desempenhadas pelos

assistentes jurídicos.

Já se demonstrou, também, não haver ganho adicional – há absoluta equalização

quanto a vencimento -, e de modo que não se trata burlar o modelo concursivo para

obter um resultado estranho.

A eminente Relatora também já demonstrou não caber aqui qualquer discussão

quanto à problemática da lei complementar, uma vez que se trata de um tema

regulado, singelamente, pelo modelo da legislação ordinária.

Portanto, nessa linha, também acompanho a eminente Ministra-Relatora e julgo

improcedente a ação direta”.


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Voto do Ministro Sepúlveda Pertence:

“Sr. Presidente, acompanho o voto da eminente Ministra-Relatora.

A questão, para a tranqüilidade do Ministro Moreira Alves, é melhor do que a da

ADin 1.591,porque decorreu de uma unificação das carreiras ou órgão, pelo menos,

a que servia à Advocacia-Geral da União, resultante da Constituição”.

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de

ilegitimidade da requerente, Associação nacional dos Advogados da União –

UNAUNI. Votou o Presidente. E, no mérito, por maioria de votos, o Tribunal

julgou improcedentes o pedido formulado na inicial da ação, vencidos os

Senhores Ministros Maurício Corrêa, na forma do voto proferido, e, em maior

extensão, o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio”.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.335-7 –

Santa Catarina – Redator para o Acórdão o Ministro Gilmar Mendes, publicado no

DJ de 11.06.2003, requerido pelo Partido Popular Socialista – PPS, a

inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado

de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Mercadorias em

Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da

Receita Estadual – AFRE, determinando o aproveitamento dos ocupantes dos cargos

extintos nos recém-criados e estabelecendo regras pertinentes à nova carreira.

Voto do Ministro Gilmar Mendes:

“Sr. Presidente, peço vênia a V. Exa, para divergir. Não vislumbro diferença

substancial entre o entendimento que o Tribunal assentou na ADI nº 1.591 e a

orientação ora eposada.

Naquela (sic) precedente discutia-se a constitucionalidade da unificação,

promovida por lei estadual do Rio Grande do Sul, das carreiras de Auditor de

Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais em uma nova carreira,

denominada Agente Fiscal do Tesouro. Entendeu o Tribunal, sob a relatoria do


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Ministro Octávio Gallotti, que rejeitar a tese de que haveria ofensa ao princípio do

concurso público, haja vista a similitude das funções desempenhadas pelas

carreiras unificadas.[...]

No caso em exame, do memorial trazido pelo Professor Almiro Couto e Silva,

colho que, em verdade, as carreiras que foram extintas pela lei impugnada, e

substituídas pela carreira de Auditor Fiscal da Receita Estadual, vêm sofrendo um

processo de aproximação e de interpenetração. E, está demonstrado, e que há

correspondência e pertinência temática entre aquelas carreiras. Eventualmente

surgem distinções de grau; algum grupo está incumbido de fiscalizar

microempresas, mas não há qualquer diferença que se possa substancializar.

De modo que, peço vênia a V. Exa, invocando o precedente da ADI nº 1.591 e,

também da ADI 2.713, julgar improcedente a presente ação”.

Voto da Ministra Ellen Gracie:

“Sr. Presidente, também eu, pedindo vênia a V. Exa, divirjo para dar pela

improcedência da ação.

De acordo com o belo memorial de lavra do Prof. Almiro do Couto e Silva,

verifico que a lei impugnada ligou, por um fio de racionalidade, como diz o

Ministro Gilmar Mendes, quatro carreiras que tinham competências e atribuições

em parte, idênticas, e, em parte, extremamente semelhantes, fundindo-as em uma

única carreira; o que significa racionalização administrativa.

Quanto ao outro tópico, pelo qual ela é atacada, que é o nível de escolaridade,

também verifico que nenhuma modificação foi introduzida pela Lei Complementar

nº 189, porque o que era exigido para o ingresso nas quatro carreiras extintas, por

legislação anterior, é rigorosamente o mesmo nível necessário para o acesso à nova

carreira; a de fiscal de mercadorias em trânsito já exigia diploma de curso superior,

a partir da Lei 8.246, de 1991, e a de escrivão de exatoria também já tornava

obrigatório que o candidato fosse portador de diploma de curso superior, através da

Lei Complementar nº 81, de março de 1993.

Portanto, pedindo vênia a V. Exa, acompanho a divergência inaugurada pelo

eminente Ministro Gilmar Mendes”.


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Voto do Ministro Marco Aurélio:

“[...]

O que temos na espécie? Temos uma lei que, sem versar escolaridade quanto à

carreira de origem – não há qualquer notícia sobre o tema na lei atacada e,

portanto, teríamos, para levar em conta esse elemento, que proceder à análise da

legislação pretérita -, resultou no agrupamento das carreiras de fiscal de tributos

estaduais, fiscal de mercadorias em trânsito, exator de escravidão de exatoria.

A simples nomenclatura, Senhor Presidente, dessas carreiras, a meu ver, direciona

à convicção de que havia atividades mescladas. Atividades que acabaram por não

revelar uma distinção maior, a ponto de concluir-se, e peço vênia a Vossa

Excelência para assim assentar, que se estaria diante de uma movimentação que

pecaria pela falta de razoabilidade, como a citada no exemplo de seu voto. Aqui

não. Tem-se realmente, atividade muito próximas, e costumo salientar que a Carta

de 1988, quer na redação primitiva do artigo 39, quer na redação atual, estimula a

carreira. Esse estímulo se faz considerada a dupla movimentação: a movimentação

horizontal e a movimentação vertical, via o instituto da ascensão que não foi

fulminado por essa Carta.

Portanto, concluo que a Lei complementar, que por sinal é de 2000 – é que o tempo

não legitima a lei que no nascedouro se mostra inconstitucional, mas temos,

também, de levar em conta a desarrumação que ocorreria se viéssemos, a essa

altura, concluir pela pecha, pela inconstitucionalidade – para, então, assentar que a

Lei Complementar nº 189, do Estado de Santa Catarina, tal como a Lei

Complementar nº 10.933/97, do rio Grande do Sul, analisada no precedente, é

harmônica com a Constituição Federal, não se podendo cogitar que encerra burla,

até mesmo considerado o ingresso primitivo, ao instituto do concurso público.

Voto no sentido da improcedência do pedido formulado na inicial”.

As decisões ora transcritas demonstram claramente que há

exceções para permitir o estabelecimento de um cargo único decorrente da

extinção de outros cargos quando os mesmos são equivalentes ou similares. No caso

do Serpro, similitude das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores em


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informática é patente. Primeiro, porque como mencionado acima, o desvio de

função é a patente demonstração desta similitude. O auxiliar que exercer a função

de analista, o técnico que exerce a função de analista, etc, se dá pelo fato de as

atividades desenvolvidas por estes “cargos” são todas decorrentes de uma mesma

atividade, qual seja, a da tecnologia da informação. Ou, como o MEC chama

atualmente, tecnólogos.

Por outro lado, a transformação em cargo único tem como

conseqüente a racionalização das atividades e o cumprimento do princípio

constitucional da eficiência. Sabe-se que as atividades profissionais desenvolvem-se de

maneira célere. A transformação, diante do avanço da tecnologia, faz com que muitas

atividades que outrora eram distintas passem a ser similares.

Há, portanto, possibilidade jurídica para a auto-

regulamentação das atividades profissionais dos trabalhadores em informática do Serpro

estabelecendo um novo Plano de Cargos e Salários que venha a contemplar o cargo

único, racionalizando as atividades existentes, acabando com o trem da alegria dos

desvio de função, fazendo com que a empresa cumpra efetivamente os princípios

constitucionais, em especial,o da eficiência, da moralidade e legalidade.

7. Improbidade administrativa

Como já mencionado acima, além dos princípios

constitucionais constantes do artigo 37 da CRB/88, a administração pública deve

obedecer ainda outros implicitamente consagrados os quais compõe o regime

constitucional da função administrativa, entre os quais os princípios da supremacia do

interesse público sobre o privado, incluindo o da razoabilidade, da proporcionalidade,

da motivação, do controle judicial dos atos administrativos, etc.


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Não é oportuno neste momento, discorrer sobre cada um

desses princípios. O fato é que os administradores públicos não podem permitir que tais

princípios sejam totalmente violados.

Nos termos da Lei 8.429/92, a violação de qualquer

princípio constitucional gera a improbidade administrativa, responsabilização e

penalizando os agentes públicos pelos seus atos ativos ou passivos, ou seja, a omissão

por parte do administrador, quando constatado a violação a princípios constitucionais

sem agir de forma ao seu cumprimento, também é considerado como improbidade

administrativa.

7.1.O RARH e o desvio de função

Já fora devidamente demonstrado acima, que o atual Plano

de Cargos e Salários do Serpro tem gerado o chamado desvio de função. Isto porque,

uma vez que as atividades são equivalentes – todas de informática – a qualificação dos

profissionais atingem desde o mínimo – no caso auxiliar, até o máximo, no caso o

analista.

Os casos de desvio de função têm sido tão corriqueiros e

abarrotados o Judiciário trabalhista que, o Tribunal Superior do Trabalho, editou uma

Orientação Jurisprudencial - OJ50 especificamente sobre o desvio de função a de nº 125,

garantindo o pagamento das diferenças salariais no período em que o empregado

permanecer no desvio.

O desvio de função existente na empresa não é provisório.

Isto quer dizer que um empregado do Serpro pode ficar por mais de 10 anos em desvio

50 Em termos simples, OJ significa a unificação da jurisprudencia do TST decorrentes de vários julgados sobre o mesmo assunto.


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de função. Sabe-se ainda que aproximadamente 85% dos trabalhadores do Serpro estão

em desvio de função51.

Em uma conta simples de matemática podemos chegar a

seguinte conclusão.

Se um trabalhador do Serpro ficar por 15 anos na empresa,

e, certamente e desvio de função, ele terá aproximadamente 3 processos judiciais

requerendo o desvio de função. Um para cada cinco anos.

Cada reclamação trabalhista destas, dependendo do

trabalhador, recebe como diferença salarial, pegando uma média para baixo, uns R$

300.000.00 (trezentos mil reais), por processo. Isto quer dizer que este trabalhador,

receberá no curso do seu contrato de trabalho – 15 anos – R$ 900.000,00 (novecentos

mil reais) em desvio de função.

Aqui sim, pode-se chamar trem da alegria. E mais.

Demonstra claramente que a empresa está descumprindo os princípios constitucionais

da moralidade, legalidade (já que o desvio de função é um ato ilegal) e da eficiência.

7.2. O RARH 3 e a improbidade administrativa

Pelas informações apresentadas para a Fenadados pela

empresa, a proposta de um novo modelo de Plano de Cargos e Salários poderá ser

denominado de RARH3. Isto porque, não altera em nada a atual estrutura de cargos e

funções existentes no Serpro.

Não é preciso alongar muito para concluir que a

manutenção da estrutura de cargos e funções não acabará com o desvio de função. Pelo

contrário. Além de manter o desvio de função irá aumentar o passivo trabalhista na

51 Informações fornecidas pelas entidades sindicais.


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medida em que uma parte dos trabalhadores terão aumento em comissão, logo,

aumentará a diferença salarial a ser paga no desvio funcional.

Esta alteração gerará a violação aos princípios

constitucionais acima mencionados, em especial o da eficiência, e ainda, o da

razoabilidade e o da proporcionalidade, haja vista que não é razoável e é totalmente

desproporcional, alterar um Plano de Cargos e Salários que tem gerado um passivo

trabalhista enorme, logo, pagamento indevido do erário público, sem corrigi-lo, pelo

contrário, possibilitando o aumento deste passivo.

8. RARH e a auto-regulamentação inconstitucional

Pode-se dizer ainda que o RARH é uma auto-

regulamentação inconstitucional.

É Pinto Ferreira que diz:

“A liberdade de profissão deve ser entendida em três escalonamentos: a) a escolha

da profissão; b) exercício da profissão e c) admissão à profissão”.52

A CRB/88 como já mencionado permite que o exercício da

profissão, desde que não seja regulamentada, pode ser exercido por qualquer pessoa,

desde que detenha a qualificação correta, ou seja, tenha a qualificação para exercer a

profissão.

Não pode, assim, a auto-regulamentação, limitar o exercício

do direito da profissão. Este é o entendimento do STF quando afirma que “É

inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal,

regulamentando e, conseqüentemente, restringindo o exercício da profissão que não

pressupõe condições de capacidade” (RTJ, 89:367)

52 Ferreira, Pinto. Comentários...Ob.Cit.. P. 89


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Por outro lado, em se tratando de direito individual,

qualquer forma de restrição do exercício profissional traz a inconstitucionalidade, por

estar estabelecendo uma discriminação.

O artigo 5º, inciso XLI diz expressamente que “ a lei

punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade fundamentais” . A

liberdade do exercício de profissão é um direito fundamental de 1ª geração, logo,

qualquer limitação de seu exercício está violando um direito fundamental.

Por outro lado o artigo 7º, inciso XXXII – “proibição de

distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais

respectivos”. Ao estabelecer o conceito de cargos o Serpro está discriminando um

trabalho técnico e intelectual, na medida em que, se há qualificação para o exercício da

profissão, não poderá haver restrições.

8. CONCLUSÃO

Conclui-se, pois que há possibilidade jurídica de se

estabelecer um plano de cargos e salários com cargo único sem contrariar a constituição

em seu artigo 37. Ao estabelecer o plano de cargo único, estará a empresa acabando

com os desvio de função e conseqüentemente obedecendo os princípios constitucionais

mencionados.

A manutenção do sistema atual, com cargos diferenciados,

acarretará a violação dos princípios constitucionais, em especial o da eficiência,

moralidade, razoabilidade e proporcionalidade.


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8.1. RESPOSTAS AOS QUESITOS

A) Há regulamento conceituando a profissão dos trabalhadores em

informática?

R: Não. Vide o item 2.3 supra.

B) Aonde se encontra o conceito da profissão de analista de informática, do

Técnico em informática e do Auxiliar de informática?

R: Se encontra na auto-regulamentação pura efetuada pelo Serpro. Não

há qualquer legislação que conceitue tais atividades. Vide item 3 e

seguintes.

C) A existência de cargo único gera inconstitucionalidade na contratação? E

na promoção?

R:Não. Vide item 6.

D) Há improbidade administrativa por parte do Serpro?

R: Sim. Vide item 7. e seguintes.

E) O sistema atual de Plano de Cargos e Salários é o mais seguro para os

trabalhadores e a administração pública?

R: Não. Está limitando o pleno exercício da atividade profissional não

permitindo uma carreira adequada.


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F) Qual a melhor estratégia jurídica?

R: As estratégias jurídicas serão entregues diretamente para a Fenadados.

SMJ

É O PARECER

MARTHIUS SÁVIO CAVALCANTE LOBATO

Consultor Jurídico da Fenadados.

CONSULENTE: FEDERAÇÃO NACIONAL DOS … · B) Aonde se encontra o conceito da profissão de...

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