Consult Licitação CURSO COMPLETO SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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Consult Licitação

CURSO COMPLETO SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O presente Curso, objetiva realizar uma análise ampla e aprofundada dos Contratos Administrativos à luz da Lei nº 8.666/93 e dos procedimentos internos da Estatal.

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Contratos AdministrativosContratos Administrativos

CONTRATOS

CONCEITO.Todos sabem que os contratos são acordos entre duas ou mais partes que constituem, regulam, modificam ou extinguem uma relação jurídica. São uma espécie de negócio jurídico, encontro de vontades que passa a ser tutelado pela ordem pública

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Já os contratos da Administração são aqueles acordos de vontades opostas de que o Estado é parte integrante, que, por sua vez, podem ter natureza de contrato privado ou de contrato público.

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Os contratos administrativos, objeto do tema ora abordado, destinam-se ao funcionamento dos serviços públicos e são regidos por normas especiais, diferentes das que regem os contratos privados, devendo conter cláusulas exorbitantes

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O ilustre administrativista J. Cretella Júnior definiu o contrato administrativo como "todo acordo oposto de vontades de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de Direito Público, exorbitante e derrogatório do Direito comum".

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O contrato administrativo tem eficácia a partir de sua assinatura ou da publicação do seu extrato ou aviso na imprensa oficial?

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O contrato administrativo tem eficácia a partir de sua publicação, consoante estabelece o parágrafo único, do art. 61, da Lei Federal nº 8.666/93, in verbis:

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"Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,

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CONTRATO ADMINISTRATIVO

CONCEITO Contrato é o ajuste que a Administração Pública firma com particular ou outra entidade administrativa para a realização de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

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CLÁUSULAS NECESSÁRIAS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (ART. 55)

1. O objeto e seus elementos característicos;

2. O regime de execução ou a forma de fornecimento;

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3. O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

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4. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

5. O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

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6. As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

7. Os direitos e as rsponsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

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8. Os casos de rescisão;

9. O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

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10. As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

11. A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

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12. A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

13. A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

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O artigo 55 induz à necessidade de que todo o contrato administrativo contenha as cláusulas enumeradas anteriormente. Porém, nem todas as hipótese são realmente obrigatórias. A falta de estipulação destas condições ou cláusulas obrigatórias, em qualquer contrato celebrado pela Administração, implicará sua nulidade.

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São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV, VII. As demais ou são indispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regra legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.

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VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

A duração dos contratos regidos pela Lei 8.666/93 ficam adstritos à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

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1. Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual,m os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

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2. À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses.

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SERVIÇOS EXECUTADOS DE FORMA CONTÍNUA:

A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro.

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Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também compreendidas necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades que não são indispensáveis. O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita atráves de um serviço.

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A regra dos serviços contínuos não abrange as compras, pois estas são obrigações de dar, enquanto aqueles são obrigações de fazer.

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3. Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato;

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PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos:

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1. Alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

2. Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

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3. Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

4. Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

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5. Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

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6. Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

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Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

É vedado contrato com prazo de vigência indeterminado.

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MOTIVOS PARA A REGRA DA PRORROGAÇÃO:

Há dois motivos preponderantes:

O primeiro consiste na inconveniência de suspensão das atividades de atendimento ao interesse público. Se a contratação fosse pactuada por períodos curtos, haveria ampliação do risco de problemas na contratação posterior. Acabaria o encerramento de uma licitação sendo sucedido da instalação de outra, destinada a preparar a contratação subseqüente.

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MOTIVOS PARA A REGRA DA PRORROGAÇÃO:

O segundo motivo é a previsibilidade de recursos orçamentários. A lei presume a disponibilidade de recursos para custeio dos encargos contratuais.

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INSTRUMENTOS DE CONTRATAÇÃO:

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limitas destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

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ALTERAÇÕES DO VALOR CONTRATUAL:

De acordo com a Lei de Licitações, o valor contratual poderá sofrer, durante a execução do contrato, as seguintes alterações: 1º) reajuste (art. 40, inc. XI); 2º) atualização financeira em razão do atraso no pagamento (art. 40, inc XIV, alínea "c"); e 3º) restabelecimento do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato (art. 65, inc. II, alínea "d").

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Qual a diferença entre REVISÃO CONTRATUAL, REAJUSTE, REALINHAMENTO, REPACTUAÇÃO E ATUALIZAÇÃO?

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O REAJUSTE deve retratar a variação efetiva do custo de produção, desde a data da apresentação da proposta até a data do adimplemento de cada parcela. Em síntese, temos que reajuste nada mais é do que o realinhamento do valor contratual tendo em vista a elevação do custo de produção de seu objeto, tendo por base índices previamente fixados, e diante do curso normal da economia.

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Atualização monetária por atraso no pagamento, também denominada correção monetária, é a atualização do valor contratual em face da desvalorização nominal da moeda, diante do processo inflacionário decorrente do atraso no pagamento (art. 40, inc. XIV, alínea "c").

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REPACTUAÇÃO, RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS, REVISÃO CONTRATUAL E RESTAURAÇÃO DO EQUILÍBRIO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA são todas expressões equivalentes e segundo a alínea "d", inc. II, do art. 65 da Lei nº 8.666/93

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Tem a função de "restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de ...

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... conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".

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A REVISÃO CONTRATUAL pressupõe um estado de crise, um acontecimento imprevisível e inevitável ou, se previsível, de conseqüências incalculáveis, que implica fatalmente no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Funda-se na ocorrência de um fato excepcional e por isso mesmo é preciso aplicá-la de forma restritiva e não extensiva.

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A álea normal, que implica um encargo previsível ou suportável, não autoriza a REVISÃO CONTRATUAL, uma vez que é risco comum que todo comerciante corre ao assumir uma obrigação. Assim, como o contratante não recebe nenhuma parcela quando há lucro em um negócio, também não haverá de assumir, sozinho, o prejuízo que eventualmente o contratado venha a sofrer.

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Para que o contratado possa invocar a teoria da imprevisão, é necessária a ocorrência de um evento econômico que apresente as seguintes características:

1º) fato excepcional, pela sua natureza e amplitude;

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2º) fato imprevisível ou, se previsível, de consequências incalculáveis, e independente da vontade dos contratantes;

3º) fato determinante da inexeqüibilidade ou que torne muito mais oneroso o cumprimento do contrato pela repercussão sobre a equação econômico-financeira inicialmente pactuada.

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Somente após preenchidos tais requisitos, é que a Administração poderá, mediante acordo entre as partes, alterar o valor contratual, desde que reste devidamente comprovado em processo administrativo que houve a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, implicando uma álea econômica extraordinária.

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Não basta a mera alegação do contratado de que houve a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É indispensável que este fato fique exaustivamente comprovado em processo administrativo regular.

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Com relação à abrangência do termo equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, temos a enfatizar que, sendo interpretado em sentido amplo, comporta tanto a REVISÃO CONTRATUAL quanto o REAJUSTE, na medida em que ambos os institutos têm por escopo equilibrar a equação econômico-financeira do contrato.

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A diferença entre um e outro instituto consiste no fato de que na REVISÃO CONTRATUAL o desequilíbrio econômico-financeiro é causado por fatos imprevistos e inevitáveis ou, se previsíveis, de conseqüências incalculáveis, ao passo que no reajuste o desequilíbrio é causado em função do curso normal da economia.

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Por último, temos que a revisão contratual é um direito assegurado expressamente em lei ao contratado e pode ser invocada a qualquer tempo; basta apenas que o contratado comprove a quebra do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato em processo administrativo, uma vez que pressupõe um ...

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... estado de crise, um evento imprevisível ou, se previsível, de conseqüências incalculáveis, isto porque o estado de crise não autoriza o Poder Público a aproveitar-se da situação e locupletar-se sem justa causa. Logo, neste caso não há que se falar em periodicidade mínima.

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Frize-se, por fim, que a alteração do valor do contrato em função da revisão contratual deve sempre ser formalizada mediante termo aditivo, uma vez que se trata de uma situação excepcional e que deve ser devidamente comprovada (a sua ocorrência, bem como a sua extensão) em processo administrativo.

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será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que em ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei." (grifo nosso)

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Ora, se a publicação vem esboçada como condição de eficácia, tem-se, por conseqüência, que o contrato só passa a vigorar depois da publicação do respectivo extrato na Imprensa Oficial

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Ora, se a publicação vem esboçada como condição de eficácia, tem-se, por conseqüência, que o contrato só passa a vigorar depois da publicação do respectivo extrato na Imprensa Oficial

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DURAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

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E o que seria duração dos contratos administrativos? É claro e evidente que é o prazo de vigência que deve ser observado pela Administração na celebração de contratos

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REGRA GERAL.Sendo vedada a celebração de contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado, a regra geral é que sua duração deve estar adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário, melhor dizendo, não pode ultrapassar o término do exercício financeiro, em conformidade com o disposto no caput do art. 57 da Lei de Licitações.

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REGRA GERAL.Essa regra está em consonância com outros dispositivos da mencionada lei, como exemplo, o que exige a necessidade de previsão de recursos orçamentários para que seja deflagrada a licitação.

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REGRA GERAL.Além disso, é a própria Carta Magna que estabelece em seu art. 167, §1º, que "não poderá ser iniciado investimento algum cuja execução ultrapasse um exercício financeiro sem prévia inclusão no Plano Plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade".

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EXCEPCIONALIDADES.Considerando que o Estado não poderia administrar todo o funcionamento do serviço público a curto prazo, bem como que toda regra tem exceções, a Lei também admite excepcionalidades à regra geral quanto à duração dos contratos, se não, vejamos:

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"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

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I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

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II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses;

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IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito meses) após o início da vigência do contrato".

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Ressalte-se que há ainda doutrinadores que possuem o entendimento mais restritivo e entendem que essas exceções também devem ter o contrato inicial com duração prevista até a vigência do crédito orçamentário, podendo ser apenas prorrogado se preencher as exigências legais

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Outrossim, é de se observar que até mesmo as exceções à regra geral da duração dos contratos estabelecem requisitos para serem cumpridos em caso de prorrogação, que muitas vezes não são respeitados pelos administradores, recebendo, em conseqüência, penalidade atribuída pelos Tribunais de Contas por terem realizado despesas irregulares

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Mesmo os contratos que contenham projetos estabelecidos no Plano Plurianual somente podem ser prorrogados se houver o interesse da Administração e se tal possibilidade de prorrogação tiver sido prevista no instrumento convocatório da licitação. E ademais disso, a prorrogação deve ser devidamente justificada por escrito, de acordo com o § 2º do artigo acima transcrito

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Quanto aos serviços contínuos, ou seja, aqueles que não podem sofrer solução de continuidade em sua execução, tais como os de vigilância, limpeza e manutenção, são, no nosso entender, aqueles nos quais são mais desrespeitadas as regras de prorrogação pela Administração.

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Primeiro, saliente-se que deve o administrador observar se realmente se trata de um serviço contínuo, que não pode ser paralisado, sob pena de prejuízo ao interesse público, e se houve previsão nos instrumentos editalício e contratual da possibilidade de prorrogação

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A jurisprudência também se apresenta no sentido da exigência de se observar se houve a previsão no edital e no contrato:

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"Serviços Contínuos. Prazo contratual. Duração total previamente fixada no edital e contrato. Prorrogação excepcional. O prazo de duração dos contratos de prestação de serviços contínuos deve ser previamente dimensionado pela Administração e fixado no edital e no contrato,

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conforme inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Referidos contratos não admitem prorrogação, exceto em caráter excepcional, na forma do § 4º acrescido ao mesmo artigo pela MP nº 1.081, de 28.7.95" (atual MP nº 1400, de 11.4.96). (TCU, TC-18.728/95-2, Min. Bento José Bugarin, 27.3.96, BLC, jun./96, p. 300.) (Grifos nossos.)

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Segundo, deve-se ter a certeza de que o objeto do contrato não é uma compra, posto que as compras não encontram guarida no disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, que trata apenas de serviços.

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Nesse sentido, vejamos o brilhante ensinamento do ilustre Marçal Justen Filho: "A regra não abrange as compras. (...) Não há possibilidade de mascarar contratos de compra em prestação de serviços. (...) Se o núcleo do contrato é uma prestação de dar, não se aplicará o dispositivo ora comentado".

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Terceiro, faz-se mister verificar se a prorrogação obterá preços e vantagens para a Administração, considerando as condições praticadas em nível mercadológico.

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E, por fim, é de se analisar se tal prorrogação está limitada a sessenta meses, conforme determina a Lei.

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Ainda quanto a esse dispositivo legal, questiona-se se é obrigatório respeitar, na prorrogação, o mesmo prazo da contratação original, tendo o mestre Marçal Justen acima citado, cujo entendimento adoto, respondido negativamente, mesmo que o texto se refira a "iguais", justificando a sua opinião da seguinte forma:

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"Seria um contra-senso impor a obrigatoriedade de renovação por período idêntico. Se é possível prorrogar até sessenta meses, não seria razoável subordinar a Administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência".

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PRORROGAÇÕES DO § 1º DO ART. 57 DA LEI Nº 8.666/93.

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É importante asseverar que também é facultada a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, conclusão e entrega do objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique assegurado o equilíbrio econômico-financeiro e o motivo esteja incluso nos casos elencados no § 1º do art. 57.

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Nessas hipóteses, diferentemente das exceções comentadas acima, não há necessidade de previsão no edital ou no contrato, posto que são decorrentes de eventos graves e relevantes, que na maioria das vezes não admitem previsibilidade. No entanto, devem ser justificadas e analisadas quanto à legalidade da prorrogação pelo corpo jurídico do órgão.

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TIPIFICAÇÃO DE CRIME NA LEI DE LICITAÇÕES.

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Por oportuno, deve o Administrator ter zelo e cautela no estabelecimento do prazo da duração dos contratos administrativos ou nas prorrogações contratuais que porventura for celebrar, considerando os valores morais e obedecendo sempre ao previsto na legislação, no instrumento editalício e no contrato, visando sempre ao interesse público.

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É de se ressaltar que a lei tipificou como crime:

"Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer vantagem, inclusive prorrogação contratual em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição de ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta lei.

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Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa". (Grifos acrescidos.)

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Reajustes dos contratos

O reajustamento contratual do preço é a majoração dos valores unitários ou de parte do valor global contratado, segundo o previsto no contrato, para compensar a inflação e atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da moeda ou do aumento geral de custos no período de sua execução.

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A Administração Pública pode contratar sem formalizar prévio processo administrativo no qual a habilitação do contratado, a vantajosidade de sua proposta e os fundamentos da contratação à vista da Lei nº 8.666/93 estejam demonstradas?

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O art. 2º da Lei nº 8.666/93 assim impõe para as contratações pela Administração Pública a prévia realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, conforme o caso.

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Mais ainda, impõe a instauração do processo competente, seja de licitação, seja de dispensa ou de inexigibilidade, já que em seu bojo traça, para todas, um rito a ser seguido (vide arts. 26, parágrafo único e 38, ambos da Lei nº 8.666/93).

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Nessa esteira, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, conferindo-lhe maior rigidez, enuncia:

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"Art. 1º. Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

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Desse modo, é necessário formalizar os processos administrativos, notadamente quando envolverem interesses de particulares, devendo ser observada, no que couber, no âmbito da Administração Pública federal, a legislação acima mencionada.

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O que se deve entender por cláusulas exorbitantes e qual a sua importância em matéria de licitações e contratos?

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As cláusulas exorbitantes, também chamadas de cláusulas de prerrogativas ou cláusulas derrogatórias por alguns autores, são um rótulo atribuído à faculdade de que dispõe a Administração Pública de instabilizar o vínculo contratual, quer modificando unilateralmente os termos do ajuste, rescindindo-o, fiscalizando a execução, aplicando sanções ao contratado, quer ocupando provisoriamente bens imóveis, instalações, etc.

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Essa prerrogativa estatal é qualificada de exorbitante porque é excepcional em relação ao direito privado, isto é, nas relações entre particulares não é legalmente permitido a uma das partes, unilateralmente, valer-se das prerrogativas acima apontadas. A presença das denominadas cláusulas exorbitantes num contrato tipicamente privado ensejará anulação pelo Poder Judiciário.

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Qual a razão para a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos de direito público e a sua inexistência nos de natureza privada?

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A resposta é simples e decorre da natureza dos regimes mencionados. Enquanto o regime de direito privado assenta-se no princípio da igualdade das partes, o de direito público tem por pressuposto a supremacia do interesse público sobre o privado

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As referidas cláusulas encontram-se, genericamente, previstas no art. 58 da Lei nº 8.666/93 e, de forma específica, tratadas em vários dispositivos na mencionada lei, tais como: arts. 65, 66, 77, 87, apenas para citar alguns exemplos.

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A necessidade de prévio processo respeita, diretamente, o princípio da motivação dos atos administrativos e os próprios princípios da licitação, expressos no art. 3º: através dele restarão demonstradas as razões que conduziram à contratação de um dado particular, em detrimento de outros, bem como que a contratação atendeu à isonomia

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Qual a diferença entre revisão contratual, reajuste, realinhamento, repactuação e atualização?

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De acordo com a Lei de Licitações, temos que o valor contratual poderá sofrer, durante a execução do contrato, as seguintes alterações: 1º) reajuste (cf. art. 40, inc. XI); 2º) atualização financeira em razão do atraso no pagamento (cf. art. 40, inc XIV, alínea "c"); e 3º) restabelecimento do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato (cf. art. 65, inc. II, alínea "d").

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Portanto, mister se faz concluir que, segundo a Lei nº 8.666/93, existem apenas 3 formas de variação do valor contratual. Quaisquer outras expressões criadas ou utilizadas, tais como realinhamento, repactuação, etc, são expressões equivalentes, e o intérprete da lei deverá verificar qual a sua função, se equivalente a reajuste, atualização por atraso no pagamento ou, então, restabelecimento do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato.

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Para tanto, é indispensável diferenciarmos cada um destes institutos a fim de que não venham a ser utilizados inadequadamente, ou até mesmo confundidos entre si. Segundo o disposto no inc. XI do art. 40 da Lei de Licitações, o reajuste deve retratar a variação efetiva do custo de produção, desde a data da apresentação da proposta até a data do adimplemento de cada parcela

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Em síntese, temos que reajuste nada mais é do que o realinhamento do valor contratual tendo em vista a elevação do custo de produção de seu objeto, tendo por base índices previamente fixados, e diante do curso normal da economia.

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Atualização monetária por atraso no pagamento, também denominada correção monetária, é a atualização do valor contratual em face da desvalorização nominal da moeda, diante do processo inflacionário decorrente do atraso no pagamento (cf. art. 40, inc. XIV, alínea "c").

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Repactuação, recomposição de preços, revisão contratual e restauração do equilíbrio da equação econômico-financeira são todas expressões equivalentes e segundo a alínea "d", inc. II, do art. 65 da Lei nº 8.666/93, tem a função de "restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração.

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objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".

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Conclui-se, à vista do acima exposto, que a regra é a imutabilidade dos contratos em razão do princípio da pacta sunt servanda, desde que haja a permanência da situação de fato existente à época da contratação no decorrer da vigência do contrato.

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A revisão contratual pressupõe um estado de crise, um acontecimento imprevisível e inevitável ou, se previsível, de conseqüências incalculáveis, que implica fatalmente no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Funda-se na ocorrência de um fato excepcional e por isso mesmo é preciso aplicá-la de forma restritiva e não extensiva.

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A álea normal, que implica um encargo previsível ou suportável, não autoriza a revisão contratual, uma vez que é risco comum que todo comerciante corre ao assumir uma obrigação

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Para que o contratado possa invocar a teoria da imprevisão, é necessária a ocorrência de um evento econômico que apresente as seguintes características:

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1º) fato excepcional, pela sua natureza e amplitude; 2º) fato imprevisível ou, se previsível, de consequências incalculáveis, e independente da vontade dos contratantes;3º) fato determinante da inexeqüibilidade ou que torne muito mais oneroso o cumprimento do contrato pela repercussão sobre a equação econômico-financeira inicialmente pactuada.

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Somente após preenchidos tais requisitos, é que a Administração poderá, mediante acordo entre as partes, alterar o valor contratual, desde que reste devidamente comprovado em processo administrativo que houve a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, implicando uma álea econômica extraordinária.

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Frize-se, pois, que não basta a mera alegação do contratado de que houve a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É indispensável que este fato fique exaustivamente comprovado em processo administrativo regular.

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Feita essa diferenciação e tendo em vista o disposto nos arts. 27 e 28 da Lei nº 9.069/95, c/c o art. 3º da Medida Provisória nº 1.540-28/97, conclui-se que o reajuste só poderá incidir após decorrido um ano da data da assinatura do contrato, ou da apresentação das propostas ou orçamento a que esta se referir.

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No que tange à atualização financeira por atraso no pagamento, entendemos que ela também está prejudicada em face das normas do Plano Real, uma vez que é exigida a periodicidade mínima de um ano para sua incidência.

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Por último, temos que a revisão contratual é um direito assegurado expressamente em lei ao contratado e pode ser invocada a qualquer tempo; basta apenas que o contratado comprove a quebra do equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato em processo administrativo

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Registre-se, porém, que o Tribunal de Contas da União tem posicionamento diverso. Entende aquela Corte que, mesmo nestas situações, há que ser observado o interregno mínimo de um ano para que possa incidir revisão contratual (cf. Decisões nºs. 457/95 e 245/96,

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Acrescente-se, por derradeiro, que, em se tratando de reajuste e atualização por atraso no pagamento, é perfeitamente dispensável o termo de aditamento; sendo estas formas de alteração do valor contratual formalizadas mediante simples apostilamento, segundo dispõe o § 8º do art. 65 da Lei de Licitações, a seguir transcrito.

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"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

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§ 8º. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas,

123


bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensado a celebração de aditamento." (Grifamos.)

124


Frize-se, por fim, que a alteração do valor do contrato em função da revisão contratual deve sempre ser formalizada mediante termo aditivo, uma vez que se trata de uma situação excepcional e que deve ser devidamente comprovada (a sua ocorrência, bem como a sua extensão) em processo administrativo.

125


A EXTRAPOLAÇÃO DA ESTIMATIVA DO CONTRATO E O SEU ADITAMENTO.

126


EMENTA: Contratos – Aditamento.LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: Art. 60, § 2º, da Lei nº 4.320/64 e arts. 60 e 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

127


1. Os gastos da Administração devem necessariamente ser precedidos de empenho de verbas.2. As previsões orçamentárias devem correr por rubrica própria. Esta não existindo, deverá o contrato ser aditado de forma a consigná-la.3. A hipótese de acréscimo de até 25% do valor inicial do contrato somente poderá ser ventilada quando existente a previsão orçamentária para a despesa, porém insuficiente

128


A existência de um contrato com uma empresa, cujo objeto é o fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais, com valor anual estimado em R$ 509.000,00 (quinhentos e nove mil reais). Porém os gastos com esse fornecimento já ultrapassaram o valor estimado.

129


Diante dessa informação, questiona:- É necessária a emissão de termo aditivo para complementar o valor excedente desse fornecimento?

130


Nesse caso, vê-se que a Administração, ao prever o total estimado com a contratação que pretendia realizar, previu um valor abaixo de suas reais necessidades.Não obstante isso, uma vez que o interesse público enseje a continuidade do contrato, permite-se à Administração o aditamento do contrato na forma prevista pelo § 1º do art. 65:

131


"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

132


§ 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos".

133


Vê-se, portanto, que, nesse caso específico, pode a Administração valer-se da faculdade prevista pelo dispositivo legal supratranscrito, acrescendo assim o valor do contrato em até 25% do valor inicial atualizado.

134


Vê-se, portanto, que, nesse caso específico, pode a Administração valer-se da faculdade prevista pelo dispositivo legal supratranscrito, acrescendo assim o valor do contrato em até 25% do valor inicial atualizado.

135


A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RESULTANTE DOS CONTRATOS DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.

136


A Lei nº 9.032, de 28.04.95 (D.O.U. 29.04.95), através de seu artigo 4º, modificou o disposto nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 - Lei das Licitações e Contratos Administrativos -, em relação aos encargos previdenciários oriundos dos contratos de cessão de mão-de-obra. Iniciamos por transcrever as alterações:

137


Art. 4º - "Os §§ 1º e 2º do artigo 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigorar com a seguinte redação:Art. 71 - ..................................

138


§ 1º - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso de obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

139


§ 2º - A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."

140


O artigo 31 da Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o Plano de Custeio, estabelece que o contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes da lei previdenciária, em relação aos serviços a ele prestados

141


Da leitura do artigo supra, denota-se que todo contratante, seja pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, figura como responsável solidário pelos encargos previdenciários decorrentes de contratos de cessão de mão-de-obra.

142


A própria Lei Previdenciária, através do parágrafo segundo do artigo 31, definiu o que se deve entender, para os efeitos daquele texto legal, como contrato de cessão de mão-de-obra. Dispõe o aludido parágrafo:

143


Art. 31. - ...§ 2º - "Entende-se como cessão de mão-de-obra de obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e forma de contratação.

144


Com o advento da Lei nº 8.666, de 21 de julho de 1993, por força da redação original do artigo 71, parágrafo primeiro, ficou ressalvada e excluída a responsabilidade da Administração Pública por quaisquer encargos e/ou dívidas oriundas do contrato. Assim dispunha o mencionado artigo e seus parágrafos:

145


Art. 71 - "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

146


§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

147


§ 2º - A Administração poderá exigir, também, seguro para a garantia de pessoas e bens, devendo esta exigência constar do edital da licitação ou do convite." (destaque nosso)

148


Isto posto, temos que o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, no que tange à Administração Pública foi derrogado pelo artigo 71 e parágrafos da Lei nº 8.666/93, pois aplicável o princípio pelo qual lei especial derroga lei geral. Desta forma, a partir da vigência da Lei nº 8.666/93, não há que se falar em responsabilidade solidária da Administração Pública para com os encargos de qualquer natureza, inclusive os de ordem previdenciária, decorrentes de contrato firmado com particular, cujo objeto envolvesse a cessão de mão-de-obra

149


O mesmo não se pode afirmar, peremptoriamente, em relação ao período compreendido a partir da vigência da Lei nº 8.212/91 até a edição da Lei nº 8.666/93.

150


Marçal Justen Filho ao comentar, com propriedade, a redação primitiva do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, assinala:

151


Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade solidária da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.

152


Qualquer litígio entre o particular e terceiros resolve-se no estrito âmbito entre eles, sem acarretar sacrifício da posse da Administração Pública. Aplica-se o princípio de que, afetado o bem ao interesse público, o Estado adquire o domínio sobre ele. Logo, o terceiro não pode pretender se reintegrar na posse de bens transferidos à Administração, mesmo se o contratado tiver inadimplido os deveres assumidos quando da aquisição do bem."

153


Contudo, ante a edição da Lei nº 9.032/1995, com vigência a partir de 29.04.95, a Administração Pública passa a responder solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução de contratos que envolvam cessão de mão-de-obra.

154


As demais obrigações, como as de natureza trabalhista, fiscal e comercial são de responsabilidade única do contratado. É o que se infere da leitura dos parágrafos 1º e 2º do artigo 71, com a redação dada pelo artigo 4º da Lei nº 9.032/1995

155


Cumpre destacar, que os serviços de mão-de-obra, Notadamente aqueles elencados no parágrafo segundo do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, podem ser incluídos no rol das atividades-meio ou atividades auxiliares da Administração, como preferiu denominá-las o Estatuto da Reforma Administrativa (Decreto-Lei 200/67)

156


Diante da colocação retro, necessário se faz centralizar a questão sob o ponto de vista angular da Administração, em relação à forma usual de contratação de certos serviços, Notadamente, os de mão de obra para a construção civil, vigilância, conservação e limpeza.

157


SÚMULA 331 DO TST:

158


II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).

159


A par desta consideração, denota-se, por força da Súmula mencionada, que até mesmo a contratação de forma irregular, de empresas interpostas, para a realização de atividades-meio do tomador, afastam a possibilidade da efetivação de vínculo do prestador de serviços para com a Administração Pública, mesmo porque, a única forma de ingresso regular no serviço público é através de concurso público (CF, art. 37, II), salvo em relação aos cargos de confiança

160


A precaução que poderá ser adotada pela Administração Pública, para elidir a responsabilidade solidária, resume-se na inserção de cláusula contratual que condicione o pagamento dos valores devidos às empresas especializadas, em decorrência dos serviços contratados, à apresentação das guias de recolhimento dos valores devidos à Previdência Social, bem como da folha de pagamento, dos prestadores de serviço . É o que prevê, especialmente o § 3º do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, in verbis:

161


Art. 31 - ...............................§ 3º - A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em Nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida Nota fiscal ou fatura. (destacamos e sublinhamos)

162


O mesmo artigo, através do § 4º, menciona a forma de elaboração das folhas de pagamento, por parte do cedente da mão-de-obra, para os efeitos do § 3º, assim prevista:

163


§ 4º - Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da Nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e da respectiva folha de pagamento

164


Para fins de cumprimento do estabelecido no inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93, especialmente no que concerne à regularidade perante o FGTS e INSS, pode-se solicitar o encaminhamento da folha de pagamento da contratada?

165


"O contratado é obrigado a manter, durante toda a execução do contrato, as condições inicialmente exigidas para a habilitação, as quais foram devidamente aferidas na fase apropriada do procedimento pré-contratual e possibilitaram à Administração apurar sua capacidade e idoneidade em contratar, sob pena de rescisão contratual e da aplicação de penalidade, observados os devidos procedimentos".

166


A Lei nº 8.666/93, expressamente delimita que se exigirá dos licitantes exclusivamente os documentos elencados nos arts. 27 a 31, ou seja, relativos à habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira.

167


A decisão do TCU, referenciada pela Consulente, firma entendimento no mesmo sentido, quanto à quitação com o sistema de seguridade social: "TCU – Decisão – DC-0705-54/94P. Ementa: Representação formulada por empresa privada contra irregularidades na aplicação da Lei nº 8666/93. Licitação. Obrigatoriedade de apresentação relativa à quitação com o sistema de seguridade social nas licitações públicas, inclusive sob a modalidade convite. Firmado entendimento em caráter normativo".

168


Não nos parece correto, no entanto, que a Administração possa exigir a folha de pagamento do contratado para aferir as condições de manutenção de habilitação. Mesmo porque a prova de regularidade ocorre mediante apresentação das certidões atualizadas ou guias de recolhimento do INSS e FGTS.

169


Não nos parece correto, no entanto, que a Administração possa exigir a folha de pagamento do contratado para aferir as condições de manutenção de habilitação. Mesmo porque a prova de regularidade ocorre mediante apresentação das certidões atualizadas ou guias de recolhimento do INSS e FGTS.

170


A Administração estará obrigada a reembolsar o contratado pelas despesas com instalação e mobilização (art. 40, XIII), mesmo quando o edital não prevê que os proponentes discriminem tais despesas?

171


De acordo com o inciso XIII do art. 40 da Lei de Licitações, o edital deverá estabelecer "limites para pagamento de instalação e mobilização para a execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas".

172


Isso significa que a Administração deverá contemplar nos instrumentos convocatórios que elabora a possibilidade de ressarcimento dos custos com instalação e mobilização dos particulares uma vez contratados

173


Além disso, a indicação dessas despesas deve ser considerada para efeito de julgamento das propostas, sendo assim tomado em conta o ônus total que cada proposta representa (proposta propriamente dita somada aos custos de mobilização e instalação). Sob essa ótica, o ressarcimento das despesas constitui ônus contratual do contratante (Administração).

174


Portanto, diante dessa função que a indicação das despesas com instalação e mobilização dos particulares assume, pode-se presumir que a falta de previsão no edital de que tais gastos serão ressarcidos implica a impossibilidade tácita de os particulares pleitearem ao órgão contratante a recomposição desses gastos

175


A Administração, ao elaborar o edital, deve prever o ressarcimento ora discutido. Se não o fizer, presume-se que não pretende cobrir tais despesas, correndo elas por conta e responsabilidade do contratado. Aqui, nota-se que o ônus é transferido ao contratado

176


Ademais, de acordo com o § 1º do art. 54, "os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam"

177


Diante disso, conclui-se que a Administração não terá a obrigação de ressarcir as despesas com instalação e mobilização dos contratados, quando não houver previsão editalícia expressa nesse sentido

178


A OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR E O DEVER DE INDENIZAR

179


EMENTA: Contrato – Caso fortuito – Indenização ao contratado – Descabimento.

180


LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: Arts. 57, § 1º, II; 60, parágrafo único; e 62, todos da Lei nº 8.666/93.

181


1. Situações como casos fortuitos e força maior excluem a culpabilidade, tornando impossível de se imputarem os danos por eles causados a qualquer das partes.

182


2. O impedimento, pelas chuvas, da execução dos contratos na data avençada caracteriza a hipótese prevista no art. 57, § 1º, II, da Lei e autoriza o adiamento da data marcada para início da execução ou para execução integral, conforme o caso.

183


Situações como casos fortuitos e força maior excluem a culpabilidade, tornando impossível de se imputarem os danos por eles causados a qualquer das partes. São, respectivamente, evento da natureza e evento humano, ambos inevitáveis e imprevisíveis

184


"Força maior é evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitalidade, cria para o contratante óbice intransponível na execução do contrato. O que qualifica a força maior é o caráter impeditivo absoluto do ato superveniente para o cumprimento das obrigações assumidas. Ex.: greve.

185


Caso fortuito é o evento da natureza, que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, gera para o contratado obstáculo irremovível na execução do contrato. (...) É a impossibilidade total criada pelo fato da natureza que exime o contratado de cumprir suas obrigações. Ex.: tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno".

186


Assim, não geram direito a indenizações, seja por

parte da Administração ao contratado, ou vice-

versa.

187


Assim, não geram direito a indenizações, seja por

parte da Administração ao contratado, ou vice-

versa.

188


RETOMADA DE OBRAS PARALISADAS -

EXECUÇÃO DE TRABALHOS NÃO PREVISTOS -

INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE CUSTOS

DECORRENTES DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

DO CONTRATO.

189


Por determinação expressa e devidamente formalizada pela

entidade pública contratante, algumas obras foram paralisadas por

tempo superior a 120 dias.

Pretende-se, agora, retomar o andamento dos trabalhos, mas isso

acarretará acréscimos decorrentes de diversos fatores, tais como:

190


1. Demolição de itens ou serviços executados e medidos

anteriormente, mas que foram danificados irremediavelmente em

decorrência da paralisação.

2. Refazimento de serviços executados e medidos anteriormente à

paralisação.

3. Pagamento pela manutenção e guarda do canteiro de serviço da

obra, durante a paralisação.

191


4. Serviços extraordinários não previstos no contrato (orçamento da

obra), mas necessários à obtenção do seu objeto.

5. Despesas financeiras decorrentes da paralisação da obra.

6. Desmobilização e mobilização de pessoal e equipamentos

decorrentes da paralisação.

192


A acumulação desses fatores poderá fazer com que o limite de 25%,

previsto nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, seja insuficiente

para o término das obras e serviços.

193


Assim sendo, solicita o Consulente a emissão de parecer a respeito

da viabilidade da celebração de aditamento contratual, no caso de

obra pública, em valor superior a 25% do preço inicialmente

estimado, em decorrência, cumulativamente, de acréscimo de

quantidades previstas e da indenização compensatória de custos

decorrentes da suspensão da execução do contrato.

194


A viabilidade da celebração de aditamento contratual, no caso de

obra pública, em valor superior a 25% do preço inicialmente

estimado, em decorrência, cumulativamente, de acréscimo de

quantidades previstas e da indenização compensatória de custos

decorrentes da suspensão da execução do contrato?

195


Primeiramente, cabe destacar que a paralisação dos trabalhos por

um considerável espaço de tempo é o motivo principal ensejador

das alterações pretendidas, mas não é o único, pois também

poderão ocorrer situações de simples aumento quantitativo do

avençado, como, ainda, a execução de serviços essenciais para a

perfeita realização do objeto contratado, mas que não haviam sido

previstos.

196


Fica perfeitamente claro que não se está diante de simples

alterações de quantidades, determinadas pelo interesse da

Administração em aumentar o objeto contratado.

197


A questão trazida para exame é complexa e, conseqüentemente,

não comporta uma resposta simples, exigindo alguma digressão

doutrinária e um cuidadoso exame da legislação aplicável.

198


Poder Público pertencem todas as prerrogativas necessárias ao bom

asseguramento do interesse público, de sorte que pode adotar as

providências requeridas para tanto, ainda que impliquem alterações no

ajuste inicial

199


Também não há evadir-se à conclusão de que nunca por nunca poderá a

Administração esquivar-se à contrapartida delas, isto é, ao cabal

ressarcimento dos gravames resultantes para o contratante privado".

200


Essa "lógica" não é prejudicada pela realização de uma licitação como

procedimento preliminar e condicionante do contrato administrativo.

Como regra geral, os contratos administrativos são precedidos de

licitação. O edital, o conteúdo da proposta vencedora e os termos da

adjudicação condicionam o contrato, mas não impedem sua alteração.

201


ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, em seu Ato Administrativo,

Licitações e Contratos Administrativos, Malheiros, 1995, p. 126 a 128,

discorrendo sobre os princípios básicos dos contratos administrativos,

destaca o princípio da mutabilidade, que justifica alterações no objeto do

contrato quando necessário para a melhor realização de seus fins. A

imutabilidade das cláusulas dos contratos privados converte-se, no

âmbito administrativo, em imutabilidade do fim.

202


A Lei nº 8.666/93 afirma textualmente a necessidade do fiel cumprimento

do contrato administrativo, sob pena da aplicação de sanções à parte

inadimplente:

"Art. 66 - O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de

acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei,

respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou

parcial".

203


Havendo interesse público, alterações podem e devem ocorrer, sejam

elas realizadas por acordo entre as partes, sejam elas determinadas

unilateralmente pela entidade pública contratante.

204


Por acordo entre as partes, são várias as possibilidades de alteração,

merecendo especial destaque o que consta da letra "d", que se refere à

restauração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando este

for abalado por circunstâncias supervenientes, que deve ser levada a

efeito por meio de uma renegociação dos termos contratuais.

205


A situação de fato em exame se enquadra perfeitamente dentro dos

limites de alterabilidade salientados por HELY LOPES MEIRELLES em

parecer sobre Contrato Administrativo - Características - Alteração,

publicado no volume III de seus Estudos e Pareceres de Direito Público

(RT, 1981), em passagens que se encontram nas fls. 479-480:

206


"O essencial, para a legitimidade das alterações contratuais, é que o

objeto do contrato não seja modificado em sua substância, mormente se

a avença foi precedida de licitação, como é regra nas contratações

administrativas.

207


No caso em exame, as pretendidas alterações de objeto não o

transformam em algo diferente daquilo que foi licitado e contratado

originalmente. Da mesma forma, a complementação ou a execução de

serviços extraordinários necessários à realização do objeto se referem a

partes das mesmas obras licitadas, ficando remotamente afastada

qualquer cogitação a respeito de eventual manobra para burlar o

princípio da licitação.

208


É perfeitamente possível, legalmente, celebrar aditamentos contratuais

que excedam os limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93,

quando houver, cumulativamente, simples aumento de quantidades

inicialmente previstas, alterações do projeto original e ou indenizações

compensatórias de fatos da administração, como é o caso da

paralisação das obras contratadas por mais de 120 dias.

209


Os acréscimos puramente quantitativos (simples aumento das

quantidades previamente estipuladas) estão limitadas aos percentuais

previstos no § 1º do art. 65.

210


Acréscimos decorrentes de fatos da administração (por exemplo:

refazimentos, compensações, indenizações) e alterações qualitativas

(alterações ou complementações do projeto original) não se incluem nos

limites acima referidos. Seus limites estão na razoabilidade, na boa-fé e

na manutenção da essência do que foi contratado.

211


Em havendo alteração quantitativa ou qualitativa do objeto contratado,

ainda que contingencial, sempre se haverá de aditar o contrato (arts. 60

e 61 da Lei nº 8.666/93), até mesmo para adequação do cronograma de

execução e do prazo de validade do ajuste.

212


Havendo preços unitários para os acréscimos efetuados, estes deverão

ser observados. Não havendo preços unitários preestabelecidos,

deverão eles ser fixados por acordo entre as partes, tomando-se como

referencial os valores de mercado e os preços previstos no contrato.

213


Caso, eventualmente, possa existir uma substancial alteração nas

condições do mercado ou de execução do que foi contratado, é lícito que

se proceda a uma renegociação do contrato, mas sempre com o objetivo

de restabelecer o equilíbrio original entre as partes, nos termos do art.

65, "d", da Lei nº 8.666/93

214


É possível a Administração manter contrato com empresa

que venha a ter concedida sua concordata durante a

execução contratual ?

215


Empresa que se encontra em regime de falência ou concordata não

poderá, via de regra, ser habilitada em procedimento licitatório,

tampouco ser contratada pela Administração, ainda que com

fundamento em hipótese de dispensa ou inexigência de licitação. O

que se admite, exclusivamente em relação à contratada

concordatária, é a manutenção do contrato, desde que presentes

razões de interesse público.

216


A documentação a ser apresentada a título de qualificação

econômico-financeira tem por finalidade possibilitar à

Administração a análise da saúde financeira da empresa, isto é, se

ela reúne as condições financeiras e econômicas suficientes para a

execução do objeto do contrato. Por esse motivo, exige o art. 31, II,

da Lei nº 8.666/93 a apresentação de certidão de falência ou

concordata.

217


Assim, de um modo geral, empresa que se encontrar em regime de

falência ou concordata não poderá participar de licitação ou

contratar com a Administração, uma vez que a documentação

necessária à habilitação deve ser exigida, também, em processos

de contratação direta.

218


Ainda, à vista do contido no § 2º do art. 80 da Lei de Licitações,

entende-se possível a Administração manter contrato com empresa

que venha a ter concedida sua concordata durante a execução

contratual, desde que presentes razões de interesse público. Já a

decretação da falência da empresa ensejará a rescisão contratual

(art. 78, IX).

219


Contrato a ser celebrado com empresa estrangeira, decorrente de

inexigibilidade de licitação devidamente configurada, exige,

obrigatoriamente, representante legal dessa no Brasil?

220


Uma vez constatada a inviabilidade de competição e sendo o futuro

contratado empresa estrangeira, sem funcionamento no Brasil,

haverá que se observar o disposto no art. 32, § 4º, da Lei nº

8.666/93, in verbis:

221


"§ 4º. As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto

quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às

exigências dos parágrafos anteriores, mediante documentos

equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e

traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação

legal no Brasil, com poderes expressos para receber citação e

responder administrativa ou judicialmente". (Grifamos.)

222


A norma tem cunho estritamente processual e visa disciplinar a

participação em licitações internacionais, bem como a contratação

direta de empresas estrangeiras que não funcionem no País.

223


Com efeito, para dirimir qualquer problema surgido, será necessária

a participação ativa do representante legal da empresa, inclusive

para "receber citação e responder administrativa e judicialmente".

224


Essa é a regra. Somente se falará em exceção nos termos previstos

pelo § 6º do mesmo art. 32:

"§ 6º. O disposto no § 4º deste artigo, no § 1º do art. 33 e no § 2º do

art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a

225


aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o

produto de financiamento concedido por organismo financeiro

internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira

de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa

estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues

no exterior

226


desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe

do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e

serviços realizada por unidades administrativas com sede no

exterior". (Grifamos.)

227


Nesses casos – e somente nesses -, permite-se o afastamento das

normas contidas na Lei de Licitações, regendo-se o procedimento e

o contrato por regras impostas pelo correspondente organismo

financeiro ou agência de cooperação e pelo Direito Internacional.

228


Garantias e penalidades

A aplicação das penalidades contratuais é outra prerrogativa da Administração, pois a própria é que valora as infrações e aplica as sanções correspondentes. Estas penalidades aplicadas compreendem desde as advertências e multas até a rescisão contratual.

Penalidades

229


Direito dos licitantes

O principal direito do contratado é o de receber o preço, nos contratos de colaboração (execução de obras, serviços e fornecimentos), na forma e no prazo convencionados, ou do mesmo modo, a prestação devida pela administração, nos contratos de atribuição (concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie).

230


Direito dos licitantes

Também o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, no caso de alteração unilateral, e o de exigir da Administração o cumprimento de suas próprias obrigações, ainda que não consignadas expressamente. O descumprimento destes direitos dá ao particular o direito de pedir rescisão judicial do contrato, com a devida indenização por perdas e danos.

231


Alteração unilateral

A doutrina é uniforme ao admitir que o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração e pode ser exercido mesmo que nenhuma cláusula expressa o consigne.

232



Esta alteração só pode atingir as clausulas regulamentares ou de serviço, ou seja, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução.

233



A rescisão pode ocorrer por parte da Administração tanto pó inadimplência do contratado como por interesse publico na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos exigem justa causa para o rompimento.

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