EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 02 VARA DO TRABALHO DE FRANCO DA ROCHA- SP.

Processo n 1000927-42.2015.5.02.0292Reclamao Trabalhista

CASA DE CARNES BONEVILLE LTDA, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n 15.090.591/0111-02, com sede na Rua Juvenal Hartmann, n 05, Centro, Francisco Morato SP, CEP: 07901-111, por intermdio de seus advogados, infra-assinados, com escritrio profissional sito Rua Coronel Oscar Porto, n 813, 04 andar, conj. 41/43, Paraso, So Paulo SP, CEP: 04003-004, onde receber as notificaes e intimaes de estilo, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fulcro no art. 847 da Consolidao das Leis Trabalhistas e ainda, no art. 300 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, apresentar sua

CONTESTAO

reclamao trabalhista movida por ELIZETE DE ALMEIDA CHAGAS DA SILVA, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

BREVE HISTRICO DA INICIAL

Em extensa e desnecessria petio inicial, o Reclamante alega ter sido ADMITIDO pela Reclamada em 01/11/2012 para o exerccio da funo de BALCONISTA DE AOUGUE. O valor do ltimo salrio foi de R$ 1.193,50 (mil cento e noventa e trs reais e cinquenta centavos) por ms.

A jornada de trabalho, segundo diz, era de 08hs as 19:20hs, com concesso de 02hs para intervalo para almoo e descanso. Folgava dois domingos mensais e duas teras feiras mensais. Tambm trabalhava em feriados que coincidissem com os finais de semana, iniciando o labor das 08hs e finalizando as 13:30hs, sem intervalo para almoo. Alm do que, em clculos aritmticos diversos e confusos, alega haver laborado em jornada extraordinria, sendo que apenas parte das horas extras lhe foram pagas, devendo a Reclamada ser condenada na mdia efetivamente apurada, e mais os reflexos sobre DSRs e demais verbas rescisrias.

Diz que sua atividade principal era o atendimento ao cliente, alm de efetuar cortes de carne, montando bandejas no balco expositor, cortava carnes na serra eltrica.

Em data de 05 de dezembro de 2014, diz ter se acidentado no trabalho. Ao terminar de efetuar o corte de um tipo de carne em uma serra eltrica, o dedo foi atingido ao tentar desligar a mquina. Em razo disso, foi afastada pela previdncia, permanecendo 05 meses, de dezembro de 2014 a maio de 2015. Aps a alta mdica, concedida em 05/05/2015, a Reclamante retornou ao trabalhou. Trabalhou na empresa at algum tempo atrs, quando ento decidiu-se pela resciso indireta do trabalho, manejando a presente ao. Diz inclusive ser detentora de suposta estabilidade, at JULHO DE 2016, muito embora esteja a pleitear a resciso indireta do contrato de trabalho.

Num primeiro tpico, entre as fls. 04 e 05 da inicial, pede a condenao da Reclamada por danos morais, fsicos e estticos. E s no tpico de danos morais e fsicos s fls. 17 e 18 da inicial, que quantifica a pretenso de reparo, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Se diz aougueira h mais de 10 anos, caso em que nunca houve de sofrer qualquer acidente de trabalho. A empresa no oferece condies de segurana quanto a serra eltrica na que se acidentou. A serra, poca do acidente, no contava com capa de proteo. Atualmente, contudo, conta com a referida capa, presa por um gancho de ferro. Outros funcionrios j houveram de reclamar da situao.

A Reclamante sente dores no dedo, sem, contudo, asseverar se o acidente a incapacita ou no, mesmo que parcialmente, para o desenvolvimento de atividades laborais. Sente-se constrangida com a situao. Em especial, quando questionada por outras pessoas a respeito da esttica do dedo decepado. Tal causa grande transtorno de carter emocional, chegando at a entrar em depresso.

Por fim, entendendo haver justa causa da empregadora quanto ao cumprimento do pacto laboral, e isso apoiada no fato de que a mquina responsvel por lhe causar o acidente de trabalho ainda apresenta insegurana e no foi consertada, a Reclamante pede a RESCISO INDIRETA do contrato de trabalho. Diz que a dita mquina no apresenta capa de proteo, o que pode acarretar um novo acidente. E, de forma genrica, assevera que outras inseguranas e precariedades so constatadas, razo pela qual quer a mencionada resciso indireta.

Em suma e, atribuindo a causa o valor de R$ 91.881,74 (nove mil oitocentos e oitenta e um reais e setenta e quatro centavos), o Reclamante pleiteia por condenao da Reclamada em: a) reconhecimento da resciso indireta; b) verbas referentes ao perodo de estabilidade, de forma indenizada; c) saldo de salrio; d) FGTS atual e projetado; e) dcimo terceiro atual e projetado; f) horas extras e reflexos; g) saldos salariais projetados (?!?); h) custas processuais (?!?) PRELIMINARMENTE

01 - Da Extino do feito SEM julgamento do mrito.

De antemo, deve se dizer que numa concluso sumria das teses enumeradas pelo Reclamante, extrai-se a carncia da ao, por interesse de agir, donde se verifica resultar na extino do processo sem julgamento de mrito. Isso porque, ao menos no seu aspecto formal, em razo da inpcia da petio inicial, tem-se o primeiro aspecto a ser debatido j que no se consegue compreender que os fatos, enquanto causa de pedir remota e segundo a descrio lhes dada pelo Reclamante, confluam num direito material pelo qual possa ele, com a subsistncia da lide, pleitear.

Pois primeiramente, num primeiro tpico, a Reclamante pede a condenao da Reclamada em danos morais, fsicos e estticos. Isso as fls. 04 e 05 da inicial. Depois, s fls. 17 e 18 da inicial, abre novo tpico de danos morais e fsicos. Explica a mesma coisa para,, ao final, pretender a condenao da Reclamada em R$ 50 mil. Sem maiores explicaes ou argumentos. No se sabendo, tampouco, se o referido valor se relaciona de forma global aos trs tipos de dano que julga existir, ou ento, se se refere individualmente a cada um deles.

Segundo lugar, o Reclamante pleiteia indenizao a ttulo dos referidos danos, mas no diz e tampouco comprova eventual incapacidade de trabalho. Afora o fato de nem sequer pedir a produo de prova pericial especfica quanto a suposta insegurana e disfuncionalidade da mquina em que ocorrido o acidente de trabalho.

Em terceiro lugar, a Reclamante no d maiores explicaes a respeito de pretender e pedir a resciso indireta, dizendo apenas que a mquina serra eltrica para cortar carnes ainda est em uso e, supostamente, sem capa protetora. Alis, em outro momento, a Reclamante alega que h uma capa protetora, porm, fixa com um gancho de prender carne. O que nos leva a seguinte indagao: h ou no proteo para o uso da mquina?

Alm do mais, diz haver situao precria de higiene e segurana, sem, no entanto, expressar quais so os detalhes a comprovar tal coisa. Ao que, indaga-se: quais so as situaes que, ao ver da Reclamante, so precrias e inseguras ao trabalho? Pois, o que se v so fotos apenas tiradas de um equipamento de uso corriqueiro e cujo mau uso ou insegurana nunca houve de fatalizar qualquer outro funcionrio antes. Veja-se que a Reclamante nem disso fala em inicial.

Quarto lugar, o Reclamante pede a condenao da Reclamada em salrios projetados, com os seus reflexos, por presumir ser detentora de estabilidade em razo do acidente de trabalho sofrido. Quer tambm os reflexos disso. S que, no h causa de pedir. Isso em virtude dela prpria ter sofrido o acidente e, aps alta, ter sido reintegrada, passando a trabalhar normalmente. Segundo, porque no h base legal a fim de que se condene a Reclamada a indeniz-la. A obrigao, em casos como esse, de reintegrao. E, terceiro, porque ainda nessa tnica, pedido de resciso indireta, alm de controverso, pode ser julgado, ao finm de tudo, como pedido de demisso de prprio punho.

No fosse isso, o carter de referido pedido de disponibilidade, de vontade prpria e inconteste de quebra do contrato de trabalho, com a assuno dos nus decorrentes em razo disso. Ou seja, h do empregado a manifesta vontade de desligamento do trabalho, custe o que custar. Da que, at em vista de macia jurisprudncia, em casos de resciso indireta judicialmente reconhecida, no h condenao da Empregadora em aviso prvio, multas do art. 467 e 477 da CLT, nalguns casos, chegando at mesmo a no haver condenao em multa de 40% do FGTS e mais liberao dos depsitos fundirios.

Logo, por decorrncia logica, porque haveria ento de se condenar a Reclamada em indenizao por perodo estabilitrio oriundo de acidente de trabalho, se a prpria Reclamante preferiu o rompimento do contrato de trabalho?

Quinto lugar, no que diz respeito ausncia de domingos e feriados para descanso, tambm se v inpcia e ausncia de causa de pedir. Pois, em quais domingos e feriados o Reclamante efetivamente trabalhou? Para isso, bastava o apontamento dos domingos e feriados laborados o que, salvo engano, no se v com facilidade.

Em suma, do que se extrai desses cinco pontos verificados ineptos, pontue-se no haver por parte da Reclamante qualquer respeito ao princpio ou binmio de ndole processual da necessidade/utilidade/adequao do instrumento jurdico processual. Ou seja, o provimento por ela requerido desse D. Juzo intil, em face do quadro ftico apresentado.

Assim, tem-se ento a razo essa para se clamar pela aplicao do art. 295, I, pargrafo nico, IV, do CPC, At porque, diante dos princpios da oralidade e do informalismo a nortearem a regncia do processo do trabalho, no se pode deduzir qualquer coisa a esmo, perceba Vossa Excelncia, a luz dos excertos abaixo, que:

PETIO INICIAL. INPCIA. RECONHECIMENTO. CAUSA DE PEDIR IMPRECISA E PEDIDO INCERTO. INDEFERIMENTO. Na processualstica moderna, deve o direito de ao ser exercido com a responsabilidade e com a seriedade que o exerccio de qualquer direito reclama. Nesse passo, incumbe ao autor indicar, na petio inicial, os fatos que fundamentam seu pedido. Art. 282, III e art. 295, pargrafo nico, I do CPC. Aduzindo de forma clara, precisa e determinada sua pretenso. Exegese do art. 286 do diploma processual comum. Somente diante da clareza do petitrio inaugural que se poder assegurar de forma ampla. Segundo o desiderato constitucional. O direito de defesa, no sendo razovel transferir ao demandado o nus de se defender contra fatos imprecisos ou incertos. Inpcia da petio inicial reconhecida. (TRT 15 R.; RO 0000184-87.2010.5.15.0025; Ac. 77399/2013; Quarta Turma; Rel. Des. Lus Carlos Cndido Martins Sotero da Silva; DEJTSP 13/09/2013; Pg. 1107).(...)

PETIO INICIAL. INPCIA PARCIAL. A informalidade, um dos princpios norteadores do processo do trabalho, no dispensa a causa de pedir, da qual decorra, logicamente, pedido certo e determinado. (TRT 3 R.; RO 1065-42.2012.5.03.0053; Rel. Des. Fernando Antonio Viegas Peixoto; DJEMG 01/07/2013; Pg. 247).

Sexto lugar, outro ponto a se argumentar d-se quanto ao fato de SE VERIFICAR NO CONSTAR PEDIDOS EXPRESSOS AO FINAL DA PETIO INICIAL. No pelo menos de forma organizada e que faam correspondncia exata ao que explanado na inicial.

Ou seja, para ns, INEXISTE ROL DE PEDIDOS, ainda mais do qual constem o clamor efetivo de que a Reclamada seja condenada nas matrias acima delimitadas. Ao que, tem-se ai outra razo pela qual se pode clamar pela aplicao do art. 295, I, pargrafo nico, IV, do CPC, at porque, diante dos citados princpios da oralidade e do informalismo a nortearem a regncia do processo do trabalho, no se pode deduzir qualquer coisa a esmo.

A luz dos excertos abaixo o que se v:

INPCIA DA INICIAL. inepta a petio inicial quando no h pedido expresso de condenao de litisconsorte passivo como responsvel subsidirio. Recurso ordinrio conhecido e improvido. (TRT 16 R.; RO 200800-95.2007.5.16.0012; Rel. Des. Alcebades Tavares Dantas; DEJTMA 28/05/2013; Pg. 9). (grifamos).(...)

INPCIA DA INICIAL. PRINCPIO DA INFORMALIDADE. LIMITES. certo que na esfera da justia do trabalho a informalidade um dos princpios norteadores, de maneira que no se pode aplicar aqui o rigor que impera em outros ramos do judicirio. Nesse sentido, o art. 840 da CLT impe apenas uma breve exposio dos fatos de que resulte o dissdio e o pedido, permitindo uma compreenso razovel dos limites da demanda. Se assim no fosse, haveria um choque entre essa norma e a que disciplina o jus postulandi (art. 791 da CLT), pois no seria razovel exigir conhecimento jurdico de pessoas leigas no assunto. No se pode olvidar, no entanto, que cabe parte especificar o pedido que pretende ver julgado, sendo invivel a formulao de pedido genrico, sob pena de se obstar o direito ampla defesa e ao contraditrio da parte da contrria, alm de inviabilizar o avano do mrito pelo juiz, o que deve ser observado, sobretudo, quando o autor encontra-se assistido por procurador. (TRT 3 R.; RO 823-61.2012.5.03.0028; Rel. Des. Anemar Pereira Amaral; DJEMG 27/05/2013; Pg. 191).

(...)ACIDENTE DO TRABALHO E DOENA OCUPACIONAL COM NEXO CONCAUSAL. Lucros cessantes indevidos. Ausncia de pedido expresso na petio inicial no so devidos os lucros cessantes, pois no h causa de pedir ou pedido expresso na inicial. Os lucros cessantes so devidos em caso de incapacidade temporria, enquanto no consolidadas as leses, com fundamento no artigo 949 do Cdigo Civil. A reparao material pela incapacidade permanente, penso vitalicia, esta preconizada no artigo 950 do Cdigo Civil, pedido este formulado pelo autor. (TRT 15 R.; RO 0130200-55.2008.5.15.0040; Ac. 57032/2013; Quarta Cmara; Rel Des Ana Cludia Torres Vianna; DEJTSP 05/07/2013; Pg. 870).(...)Multa do FGTS. Ausncia de pedido na petio inicial. Embora o autor tenha anotado na inicial que foi demitido imotivadamente no formulou pedido expresso quanto a multa de 40% do montante dos depsitos a esse ttulo, da porque no houve omisso do Juzo, no particular. Recurso ordinrio no provido. (TRT 21 R.; RO 137600-24.2012.5.21.0005; Ac. 126.242; Primeira Turma; Rel. Des. Jos Barbosa Filho; DEJTRN 05/06/2013)(...)PRELIMINAR SUSCITADA DE OFCIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INDENIZAO POR DANO MORAL. AUSNCIA DE PEDIDO NA INICIAL. O juiz, ao decidir, deve observar o princpio da congruncia expresso nos artigos 128 e 460 do CPC e ater-se aos limites em que a lide foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes no suscitadas, a respeito das quais a Lei exija iniciativa da parte. No observados tais lineamentos legais, tem-se que ao decidir acerca de suposto dano moral, sem que houvesse pedido, incorreu o juzo em julgamento extra petita, ficando extinto o processo sem resoluo do mrito em relao ao pedido (art. 267 do cpc). No se conhece do recurso ordinrio do autor neste tpico. (TRT 23 R.; RO 0000728-34.2012.5.23.0041; Segunda Turma; Rel Des Maria Berenice; DEJTMT 13/12/2013; Pg. 46).

Pelo que, estando tudo nos moldes do art. 267, incisos I, IV e VI, e art. 295, incisos I, II e III, alm do pargrafo nico, I, todos do Cdigo de Processo Civil, e igualmente por conta do art. 840 da CLT, por ausncia de qualquer das condies da ao, requer-se, pois, a extino do processo sem julgamento do mrito.DO DIREITO

01 Da Inexistncia de JUSTO MOTIVO para a configurao de Resciso Indireta e do art. 483, c e d, da CLT.

Como se v da petio inicial, a Reclamante entende rompido o contrato de trabalho por suposta falta grave do empregador em virtude de no haver condies de trabalho quanto mquina de serra eltrica de fita utilizada para cortes de carnes diversos. Justo aquela na qual onde houve de se acidentar. Alega num primeiro que a mquina no contava com capa de proteo. Depois, afirma que houve a Empresa de colocar a capa de proteo, s que fixada com um gancho de prender carne.

Alega igualmente que outros funcionrios houveram de reclamar da situao. E salienta haver outras inseguranas e riscos, sem, no entanto, especific-los um a um, valendo-se de argumento a esmo, genrico, sem especificidade e, na realidade, tratando-se de uma verdadeira falcia, com todo acatamento. O que, nem de longe, d ensejo a que se considere haver um perigo manifesto de mal considervel, tampouco o descumprimento das obrigaes por parte da Reclamada. A uma, porque no citado pela prpria Reclamada, e nem sequer se tem notcia, de que outros funcionrios j tenham se acidentado na referida mquina.

Segundo lugar, a Reclamante no deduz pedido especifico de prova pericial, tanto quanto a uma suposta incapacidade laboral sua, como em relao maquina na qual houve de se acidentar. Terceiro, no se menciona quais outros pontos a se considerar como de insegurana ao labor dos funcionrios da empresa.

Quarto, diz a Reclamante que a mquina foi consertada, a seu ver, precariamente, o que desde j se impugna, sendo essa a confisso expressa da ausncia de causa de pedir quanto ao que estamos a discutir, alm de, por bvio, se tratar de tremenda contrariedade que, no mrito, d ensejo improcedncia do pedido de resciso indireta desde j impugnado.

Porque, de outra sorte, a dita mquina nunca houve de apresentar tais problemas, sempre passando por manutenes peridicas. Afora o fato de que se ir comprovar na instruo, segundo o qual, a prpria obreira foi quem houve de agir com IMPERCIA, IMPRUDNCIA e NEGLIGNCIA. No usou luvas de ao e tagarelava com outros funcionrios, enquanto prestando o labor. Com pressa, deixou por conta prpria de colocar a capa de proteo no equipamento, cuja capa s utilizada quando ento se faz a ligao da mquina para uso especfico e mais nada. Do contrrio, no se precisando us-la, fica desligada, fora da tomada e sem risco de acidentes.

Por fim, ainda se tem prova de que na hora do acidente, a Reclamante estava a conversar com colegas, o que lhe era bastante comum. A dinmica do acidente, na forma como se apresenta principalmente na CAT, nos diz isso. A mo da obreira escapou, e a ponta do dedo foi decepada. Tpico de acidente no s com corte em faca ou serra, mas, principalmente, dos que acontecem quando a pessoa est distrada, a conversar com os outros inclusive.

E ainda mais detalhes fazem frente ao caso. Porque h duas mquinas de serra fita na Reclamada. Uma primeira, na parte de trs, mais utilizada. A segunda, menos utilizada, em que ocorreu o acidente com a Reclamante. As mquinas so novas, e foram compradas h trs anos atrs, quando da inaugurao da loja. No sofreram manuteno especfica em relao aos componentes em geral, mas to s, no tocante a fita serra.

Isso porque, referidas maquinas no costumam apresentar quaisquer problemas. Em especial, de segurana. Seu tempo de vida til de 20 anos, em mdia. Foram compradas na caixa, ou seja, novssimas em folha, de empresa fabricante de boa reputao no mercado. O que no demandaria manuteno, que no a recomendada pelo fabricante.

Outro detalhe d-se quanto a capa de proteo da mquina. Como praxe, ela colocada e retirada pelo prprio funcionrio que se utilizar da mquina. E e sempre foi assim em qualquer aougue do pas. Trata-se de obrigao do funcionrio, antes de utilizar a mquina, efetuar verificao quanto a higienizao e o funcionamento da mquina, bem como a colocao e retirada da capa de proteo.

Alm do mais, essa capa de proteo presa com parafusos de rosca, simples, de fabricao e instruo do prprio fabricante da mquina. So facilmente colocveis e retirveis. Todo funcionrio, quando vai utiliz-la, precisa coloc-la e retir-la atravs dos referidos parafusos de rosca. E faz isso com facilidade, de forma rpida.

Por isso que ELIZETE fabricou as fotos a respeito da mquina. O objeto no estava com a capa de proteo, e nem nunca fica, at porque, passa o tempo todo desligada. E se h foto em que presa a capa da mquina com um gancho de suspender carnes, com o devido acatamento, foi porque quem tirou a foto, tirou exatamente nesse sentido, com esse propsito, fabricando a mis-em-scene.

Repise-se que na hora do acidente, ELIZETE estava conversando, o que ser comprovado atravs de prova testemunhal. ELIZETE tambm no usava as luvas de ao. Nunca usou. Mesmo com os avisos para o devido uso dos EPIs, e mesmo com os alertas sempre feitos a ela a respeito do assunto.

Mais curioso que tambm por prova testemunhal se comprovar que, na hora do acidente, ELIZETE no percebeu que o dedo estava sangrando. Ou seja, nem se apercebeu de que tinha perdido parte do dedo. Foi um cliente que a avisou a respeito do dedo que sangrava.

Portanto, diante de tal grave quadro ftico-probatrio, do que se destaca ter sido a Reclamante causadora do prprio acidente de trabalho, como acreditar na verso relatada em inicial? Alis, como dar credibilidade s fotos tiradas pela prpria obreira que assim o fez como que as fabricando, em plena contrariedade ao manual de Conduta e tica da Empresa que, veda o uso de celulares e tambm o registro de fotos, vdeos e gravao de udio?

O que nos leva a imaginar que se a obreira tinha e teve tempo para mesmo em desrespeito poltica da Empresa, tirar fotos do interior do estabelecimento, difcil imaginar como no haveria de conduzir seu trabalho, lidando principalmente com mquinas para o qual sua ateno deveria ser redobrada.

Fato a retirar a aplicao da alnea D do art. 483 da CLT. Alis, este fato, como dito acima, reconhecido pela prpria Reclamante. Alm do mais, o conceito a que alude alnea C do referido art. 483, de perigo manifesto de mal considervel, outro bem diferente. Trata-se de situaes em que o Empregador no cumpre, de forma deliberada, as normas de segurana e medicina do trabalhador, ou deixa o empregado sob risco iminente de acidente do trabalho.

Para o caso em tela, no se verifica tais detalhes. A prpria Reclamante noticia que tal coisa no houve de ocorrer a outros funcionrios. O que se deu a ela tratou-se de acidente atpico, de culpa exclusiva sua, por imprudncia e impercia. Alm de se ter tratado de um fato isolado, sem contar que pedido de produo de prova pericial nesse quesito no h. E nem quanto a esse assunto h qualquer abordagem. Deveria era haver a comprovao da falta de manuteno da dita mquina, alm de eventual interveno do MTE quanto ao seu uso.

De outra banda, esse perigo manifesto de mal considervel deveria ser ilustrado atravs de outras situaes de acidente de trabalho com o que comprovando-se cabalmente a falta de manuteno de equipamentos, ou ainda, a falta de fornecimento de EPIs. S que nem um e nem outro so comprovados. No se tem notcias de que em geral o maquinrio da empresa seja descuidado e esteja a acarretar a ocorrncia de diversos acidentes de trabalho.

Por isso que, impugnado est o pedido de resciso indireta, devendo o pedido ser julgado totalmente improcedente. A jurisprudncia nesse sentido clara:

RESCISO INDIRETA DO CONTRATO. Por cuidar de uma exceo regra geral, a resciso indireta do contrato exige prova robusta e cabal para ser reconhecida. In casu, incontroverso o afastamento da obreira em 22/2/2014 e no estando demonstradas as condutas imputadas reclamada insertas nas alneas c (correr perigo manifesto de mal considervel) e d (no cumprir o empregador as obrigaes do contrato) da CLT, impe-se reconhecer que a resciso se deu por ato de vontade da reclamante, que no mais retornou ao emprego. Dano moral. Vazamento de gs-amnia. Conforme depreende-se do contexto processual, o vazamento de amnia na reclamada foi um fato isolado e a empresa agiu com diligncia aps o ocorrido, tomando as medidas necessrias preservao da sade da empregada. A intoxicao sofrida pela autora em razo do vazamento foi de natureza leve, causando to somente dores de cabea e nuseas empregada, inexistindo o comprometimento das vias respiratrias ou qualquer outro tipo de sequela apta a reduzir sua capacidade laborativa. Dano moral inexistente. Horas extras. Diferenas. Comprovado nos autos que as horas extras prestadas eram pagas e compensadas por folgas semanais, no h de se falar em diferenas a tal ttulo a favor da reclamante. Recurso conhecido e no provido. (TRT 10 R.; RO 0000654-20.2013.5.10.0101; Segunda Turma; Rel. Des. Mrio Macedo Fernandes Caron; Julg. 15/04/2015; DEJTDF 08/05/2015; Pg. 218).(...)

DOENA OCUPACIONAL. RESCISO INDIRETA. AUSNCIA DE IMEDIATIDADE. RECONHECIMENTO INDEVIDO. Como corrente na doutrina e na jurisprudncia, a resciso indireta requer no s a falta em si, mas a gravidade, de modo a tornar insuportvel a continuidade da relao de emprego. Ademais, essa reao falta de natureza grave deve ser atual (ou imediata), justamente porque no mais tolervel a permanncia no emprego, ainda que do trabalho dependa a subsistncia do trabalhador. A doena ocupacional, por si s, no causa suficiente para o reconhecimento da resciso indireta. Na hiptese, aps a constatao da doena o reclamante permaneceu afastado do trabalho, restando claro que, no momento em que considerou rescindido o seu contrato de trabalho, no estava submetido ao cumprimento de tarefas superiores s suas foras e tampouco exposto a perigo manifesto de mal considervel. No demais ressaltar que, para o reconhecimento da resciso indireta do contrato de trabalho, necessrio que a reao falta patronal seja imediata, sob pena de restar caracterizado o perdo tcito. Assim, eventuais atitudes da reclamada que possam ter contribudo para o surgimento/agravamento da doena do reclamante (p. ex. falta de adoo de medidas preventivas) no autorizariam a resciso indireta do contrato de trabalho, tendo em vista a ausncia de imediatidade da reao obreira. (TRT 9 R.; RO 01780/2012-069-09-00.9; Sexta Turma; Rel. Des. Srgio Murilo Rodrigues; DEJTPR 05/08/2014)

1.1 Da Ausncia de Imediatidade / Atualidade.

Como segundo ponto a ser debatido, devemos chamar a ateno de Vossa Excelncia ao fato de que a prova do ato do Empregador a supostamente dar ensejo resciso indireta por parte do Empregado, deveria ser cabal e robusta. O que no se verifica no caso dos autos.

Porque sabendo ao Reclamante, ms a ms, que a falta de correto pagamento das horas extras, somado ao perigo manifesto de mal considervel quanto a mquina de serra de fita em que estava por se acidentar, estavam ento lhe sendo impingidos e causando tremendo contragosto, de pronto, tais atitudes da Reclamada deveriam ser rechaadas pela obreira. E isso j a partir do primeiro ms, ou melhor, da primeira vez em que constatados os erros quanto ao pagamento de horas extras e, igual e principalmente, a partir do momento em que verificado por ELIZETE a falta de condies para o uso da serra de fita.

Mas no foi o que preocupou ELIZETE que, to logo se recuperou e recm sada do afastamento previdencirio, reassumiu o posto de aougueira. O acidente houve de ocorrer no dia 05/12/2014 a 06/03/2015, conforme documentos enviados a Reclamante pela PREVIDENCIA SOCIAL.

Pelo que, vejamos nesse sentido a jurisprudncia recentssima do importante Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, abaixo colacionada:

RESCISO INDIRETA. A falta cometida pelo empregador para dar ensejo resciso indireta deve ser grave o bastante, a ponto de inviabilizar a continuidade da relao de emprego. Assim, o mero descumprimento de obrigaes trabalhistas, no d ensejo resciso oblqua, mormente quando tambm flagrante a ausncia de imediatidade. (TRT 3 R.; RO 2029-65.2011.5.03.0022; Rel. Des. Paulo Roberto Sifuentes Costa; DJEMG 01/10/2012; Pg. 217). (grifamos).

Diga-se de passagem, que a falta de IMEDIATIDADE quanto atitude a qual se poderia esperar do Reclamante em relao aos seus supostos reclamos por correto pagamento de horas extras ou suficiente, e principalmente, quanto falta de segurana para operar a mquina de serra de fita presumiu (ou melhor, resultou), ms a ms, no chamado PERDO TCITO. A Reclamante, a cada ms, esteve a perdoar continuamente os supostos descumprirmentos contratuais para consigo. Especificamente quanto ao perigo manifesto de mal considervel no que diz respeito a serra de fita, a situao ainda pior porque a Reclamante, ELIZETE, voltou a trabalhar normalmente, permanecendo na Empresa por pelo menos mais um ms, seno mais, trabalhando at o dia 03/06/2015.

Ultimo dia em que ELIZETE trabalhou foi 03/06/2015. No dia 04/06/2015, foi feriado municipal. A partir do dia 05/06/15, a Reclamante gozou de frias, caso em que deveria retornar apenas no 29/06/2015. S que, aps escoar as frias, a Reclamante no retornou mais ao trabalho, considerando-se como referido ultimo dia de trabalho, o dia 29/06/2015.

Por conta disso, ELIZETE no pode agora se locupletar ilicitamente. Pois era de se esperar que passando ento por situao a evidenciar legtima e irreprochvel falta grave da Reclamada, fosse a obreiro reclamar, e DE PRONTO, pela resoluo de tais questes. Presume-se que ELIZETE fosse reclamar de tais coisas, e isso, com rapidez e inciso.

E o pior que nos autos, em sua petio inicial, nada foi juntado nesse quesito. Diga-se de passagem, no haver PROVA ALGUMA do alegado, inda mais no que diz respeito suposta falta de condies de higiene e sade, em desprezo ao art. 333, I, do CPC e art. 818 da CLT.

Dessa feita, impugna-se o pedido nesse tocante, pelo que, vejamos agora o aresto jurisprudencial recente e colocado abaixo, por ilustrar muito bem a tese por ora lanada:

RESCISO INDIRETA. AUSNCIA DE IMEDIATIDADE. O reconhecimento da resciso indireta demanda no s a ocorrncia de falta grave por parte do empregador, mas tambm a imediatidade, entendida como a pronta insurgncia do empregado diante da falta patronal. (TRT 3 R.; RO 194-93.2012.5.03.0026; Rel. Des. Csar Machado; DJEMG 17/09/2012; Pg. 19). (grifamos).

V-se por um ou outro ngulo que de qualquer maneira, houve necessariamente a continuidade da relao laboral. Ou seja, a Reclamante, mesmo ciente dos descumprimentos contratuais por ela alegados no tocante a Reclamada, no houve de se manifestar expressando qualquer discordncia. Pelo contrrio.

O perigo manifesto de mal considervel foi por ela sempre dissipado, ms a ms, dia a dia, tanto em relao prestao de labor at a data do acidente (no se tendo notcia de que antes dela algum tenha se acidentado na mesma mquina e nas mesmas circunstncias), como em relao ao seu retorno ao trabalho aps o afastamento previdencirio.

Sem que se lhe obrigassem a manter o pacto laboral, ELIZETE permaneceu prestando seu labor tanto a CASA DE CARNES BONEVILLE. E por duas ocasies, reitere-se. Antes e depois do acidente de trabalho e do consequente afastamento. No podendo agora, o resultado do ingresso de sua reclamao trabalhista (com o proferimento de sentena, inclusive), redundar na supresso do requisito da tambm chamada ATUALIDADE (segundo o qual, a razo para se clamar pela resciso indireta deve ser atual).

Nesse ponto, percebam Vossas Excelncias, nesse aspecto, o aresto abaixo, proveniente dos Tribunais Regionais do Trabalho da 5 Regio:

RESCISO INDIRETA. A resciso indireta do contrato de trabalho se d por iniciativa do empregado, em virtude de ato faltoso praticado pelo empregador (art. 483 da CLT). Em ateno ao princpio da isonomia das partes, da mesma forma que se exige imediatidade, entre a falta cometida e a punio, para caracterizao da justa causa do empregado, tambm na resciso indireta do contrato de trabalho de ser dado idntico tratamento, impondo-se atualidade na deciso do empregado. A reao do empregado, portanto, deve ser pronta e imediata, denunciando o contrato e pleiteando, judicialmente, a reparao devida. Por outro lado, deve haver prova de falta grave cometida pelo empregador, algo que torne invivel a continuidade da relao de emprego. (TRT 5 R.; RecOrd 983-42.2010.5.05.0015; Primeira Turma; Rel. Des. Marcos Oliveira Gurgel; DEJTBA 22/10/2012).

Dessa feita, de se impugnar os pedidos a que seja declarada a resciso indireta da maneira como lhe pretende a Reclamante, isso porque, no bastasse o fato de seu reclamo no ser atual e tampouco de ter sido exercido com brevidade, tambm se excluem mutuamente quando se v a contradio na que incorre ELIZETE ao pretender a condenao da Reclamada em resciso indireta por conta de poder voltar a trabalhar com o mesmo equipamento em que se acidentou.

Porque, uma importante e crucial pergunta deve ser feita: por acaso, h s um equipamento para tanto? Num aougue como o que trabalhava e como comprovam as fotos, h s uma mquina para o corte de carne? E h s uma atribuio? Ou no so e no eram diversas as atribuies da obreira? Precisaria ela necessariamente trabalhar desempenhando as mesmas e anteriores funes? O acidente de trabalho a incapacitou o suficiente para impedi-la de retornar ao mesmo posto e a exercer as mesmas atribuies, mesmssima empresa?

Ou seja, ilgico dizer a Reclamante que temia por ocorrer-lhe novo acidente de trabalho se ela prpria retornou, sem objees, s instalaes da Empregadora, prestando normalmente seu labor e, lgico, sem se acidentar. Nem ela e nem ningum se acidentou. No h essa notcia nos autos. E o acidente a ela s lhe ocorreu por excludente de culpabilidade firmada em sua prpria culpa, e que exclui a responsabilidade da Reclamada. Ou seja, ELIZETE, por imprudncia, impercia e negligncia, foi quem deu causa ao acidente. No o contrrio.

Dessa feita, mais uma vez impugnando-se o pedido quanto a resciso indireta, aguarda-se a total improcedncia do pleito nesse quesito.1.2 Do Perdo Tcito e da Falta de Justa Causa para a Resciso Indireta.

Nesse aspecto, deve se dizer que mesmo na ocorrncia de hipteses de resciso indireta nas quais seria possvel ao Reclamante permanecer no servio, inda assim, conforme o 3 do art. 483 da CLT, o pleito de sua resciso deveria ter sido imediato. Ocorre, contudo, que NO O FOI. O que redunda no chamado perdo tcito porque tambm ELIZETE quedou-se inerte s supostas desavenas contratuais lhe impingidas pela Reclamada. A contar pelo fato de, depois do dia 07/07/2015, no haver mais retornado para o ambiente de trabalho, tendo abandonado o emprego.

Mais especificamente, o Reclamante reservou-se a prestar o devido labor a Reclamada, perdoando essa ltima o fato de se lhe impor a realizao de servios em mquina supostamente insegura a sua integridade fsica. Muito embora no comente ou assevere que a Reclamada tenha deixado de lhe fornecer EPIs, diga-se de passagem...

Ms a ms o obreiro preferiu, sem vcio de consentimento e em homenagem aos princpios contratuais do pacta sunt servanda, lex inter partes e boa-f contratual, continuar trabalhando a ter que reclamar judicialmente o adimplemento contratual ou a resciso. E o fez por duas ocasies, mesmo tendo passado por acidente de trabalho. Ao retornar do afastamento previdencirio, trabalhou por pelo menos mais dois meses com a mesma maquina onde, por negligencia sua, houve de perder parte do dedo.

E nessa toada de ms a ms, RECLAMANTE somou MAIS DE 02 ANOS E 06 MESES, contados desde 01/11/2012 at a data em que considerada a resciso contratual, efetivada, a nosso ver, no dia 07/07/2015, quando ento a Reclamante, abandonando o emprego e mediante o presente pedido que se porventura for julgado improcedente, servir para lhe atestar o PEDIDO DE DEMISSO DE PRPRIO PUNHO!

Pior ainda quanto ao fato de, mesmo afastada e aps o cumprimento do afastamento previdencirio, retornar a Reclamante ao mesmo labor, lidar e atuar com o mesmo aparelho e, por fim, achar de pleitear a resciso indireta s aps o gozo de suas frias.

Dessa feita, a jurisprudncia dos Tribunais Regionais do Trabalho do pas, nesse intuito nos favorvel s teses aqui apresentadas:

RESCISO INDIRETA. PROVA ROBUSTA DA JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR. IMEDIATIDADE. Para reconhecimento da resciso indireta, forma peculiar e rara de desfazimento unilateral do contrato de trabalho, torna-se indispensvel prova robusta e indene de dvidas de que o cenrio que gerou a justa causa torne insuportvel e impossvel a manuteno da relao com o empregador, por incria ou inadimplemento deste ou mesmo, diante de condies que afrontem a dignidade pessoal ou profissional do trabalhador. Ainda, diante da ocorrncia que justifique a resciso indireta, o empregado deve se desligar imediatamente, sob pena de se considerar seu perdo diante a prtica do empregador, ou que a falta no foi to grave a ponto de impedir a continuao do contrato de trabalho. (TRT 9 R.; Proc. 01287-2010-068-09-00-0; Ac. 56341-2012; Primeira Turma; Rel Juza Adayde Santos Cecone; DJPR 04/12/2012).

(...)"JUSTA CAUSA - IMEDIATIDADE - A justa causa, tanto para o empregador quanto para o empregado, h de consistir em uma reao imediata falta, pena de configurar-se o perdo tcito, que afasta definitivamente a caracterizao daquela." (TRT 3 R, RO n 16.487/98, Ac. da 1 T, Rel. Juiz RECLAMANTE Antonio Mohallem, in DJMG l8.06.l999, p. 10).

1.3 Da Ausncia de Justa Causa (Gravidade) para a Resciso Indireta em relao ao Insuficiente Fornecimento de EPIs e Perigo manifesto de Mal Considervel.

No h que se falar em considerar Vossa Excelncia rescindido indiretamente o contrato de trabalho, por suposta falta grave da empregadora no que diz respeito ao suposto e insuficiente fornecimento de EPIs, muito embora no se trate esse do pedido da Reclamante. Definitivamente. Em tela no h ensejo para se aplicar as alneas c e d do art. 483 da CLT porque o Reclamante no se desincumbe de seu nus probandi (art. 333, I, do CPC e 818 da CLT), primeiramente.

Alis, impugnadas as fotos por ele juntadas em sua petio inicial porque a luz do art. 5, LVI, da CF/88 e, por conseguinte, em razo do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas, tais assim o foram sem o devido consentimento do Empregador e o que pior, em clandestinidade, de forma at mesmo superficial e fabricada, com o devido acatamento. Vale a lembrana de que a empresa possui um Manual de tica e Conduta, ou seja, uma poltica prpria, desrespeitada pela Reclamante, que no se atentou para o fato de ter se proibido o uso de aparelhos celulares e tomada de fotos no interior do trabalho.

Alm do mais, como se v dos documentos anexos a presente contestao, ELIZETE recebeu os EPIs devidos (cala, bon, camisa branca, avental) deles passando o competente recibo na data. (documento anexo).

Afora ainda a existncia de outros EPIs, tais como avental de desossa, luvas de malha de ao, alm de bluso para cmaras frigorficas. Tais so constantes tanto da lista feita no recibo passado pela Reclamante nas regras de segurana para o seu manejo (documento anexo), como igualmente, em sua forma fsica de fato.

Logo, houvesse de fato perigo manifesto a mal considervel, por bvio que no s ao Reclamante se daria luxo a comprovar efetivamente a existncia de tal coisa como de mesma forma, iria requerer o seu afastamento do ambiente de trabalho atravs da resciso indireta, s que com muito mais antecedncia. O que, obviamente no foi feito, como j anteriormente exposto. Aps o afastamento pela PREVIDENCIA SOCIAL, ELIZETE voltou a trabalhar, assim o fazendo por pelo menos mais de um mes.

Por isso, ainda que numa remota hiptese houvesse o insuficiente fornecimento de EPIs, a exposio a perigo manifesto de mal considervel haveria de ser REALMENTE SRIA, fundada. E no nos parece ser esse o caso, risvel at, quanto ao reclamo do obreiro. Oras. ELIZETE laborou para a Reclamada por mais de dois anos. Mais. Laborou inclusive sem que houvesse deduzido qualquer reclamao nesse sentido, mesmo que verbal, uma vez que nem mesmo isso pontuado em petio inicial.

Outro argumento o de que justo o contrrio do pontuado pelo Reclamante, o pagamento feito a titulo de insalubridade assim o foi exatamente para fins de, ao cumprimento da lei, indenizar o que de direito a esse ttulo. Se por acaso houve desrespeito legislao de segurana e medicina do trabalho a esse respeito, o que poderia bastar ao obreiro era se valer de reclamao perante o sindicato de sua categoria, ou mesmo junto ao MTE e DRTs. O que, reitere-se: no foi feito, no se verificando uma reclamao sequer nesse aspecto.

Ao que, a retrica do Reclamante vagueia sem preciso alguma j que, alm de no fazer prova de tudo quanto alegado, sequer d indcios de que a tal exposio a perigo manifesto de mal considervel tenha rendido, por exemplo, ao do Ministrio Pblico do Trabalho / MTP que, a seu turno, tenha manejado ao civil pblica com o fito de obter dessa Justia Especializada a condenao em dinheiro da Reclamada. Nesse caso a deciso teria efeito erga omnes ao menos em relao a todos os funcionrios, porque investida de carter pblico, de direito metaindividual, no sendo, porm, o que se v aqui.

Assim, impugnado resta o pedido a que se declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho nesse tocante, por ausncia de causa de pedir e absoluta inexistente de conjunto probante nesse sentido, o que se coaduna aos excertos abaixo:

RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. Nos termos do art. 483 da CLT, o empregado poder considerar rescindido o seu contrato de trabalho e pleitear a respectiva indenizao quando o empregador incorrer em uma das faltas capituladas no referido dispositivo legal, quais sejam: A) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por Lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considervel; d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. Constitui, portanto, nus do empregado, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar eventuais faltas cometidas pelo empregador, sem o qu no possvel acolher a pretenso deduzida a titulo de declarao da resciso indireta do contrato de trabalho. (TRT 3 R.; RO 0000265-22.2012.5.03.0018; Rel. Juiz Conv. Cleber Lucio de Almeida; DJEMG 26/02/2014; Pg. 38). (grifamos).(...)RESCISO INDIRETA. PERIGO MANIFESTO DE MAL CONSIDERVEL NO CONFIGURADO. A justa causa do empregador, por se tratar de exceo ao que ordinariamente ocorre (dispensa sem justa causa) e decorrente de uma infrao praticada, capaz de quebrar a relao de fidcia existente as partes, tal qual se exige no caso de dispensa por justa causa (CLT, artigo 482), deve ser cabalmente comprovada pelo empregado (clt, artigo 818 e CPC, artigo 333). No logrado xito em comprovar submisso a perigo manifesto de mal considervel, invivel o reconhecimento da resciso indireta. Recurso no provido no particular. 6- 3 cmara. Recurso ordinrio da vara do trabalho de salto (1609/2011), acrdo n 40007/2013-patr julgado em 07may-13. (TRT 15 R.; RO 0001497-57.2012.5.15.0108; Terceira Cmara; Rel. Des. Helcio Dantas Lobo Junior; DEJTSP 17/05/2013; Pg. 307). (grifamos).

(...)RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. CASOS ESPECIFICADOS EM LEI. Nos termos do art. 483 da CLT, o empregado poder considerar rescindido o seu contrato de trabalho e pleitear a respectiva indenizao quando o empregador incorrer em uma das faltas capituladas no referido dispositivo legal, quais sejam: A) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por Lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considervel; d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. No bastasse, assim como acontece com a falta grave praticada pelo empregado, a inexecuo contratual do empregador h de ser extremamente sria para inviabilizar a continuidade da relao de emprego, o que no ocorreu na hiptese em tela. (TRT 3 R.; RO 597-92.2012.5.03.0113; Rel. Des. Jlio Bernardo do Carmo; DJEMG 06/05/2013; Pg. 169). (grifamos).1.7 Da Converso da Resciso Indireta em Pedido de Demisso, e/ou da incidncia do art. 482, i, da CLT.

De outro lado, se no reconhecido o ABANDONO DE EMPREGO por parte da Reclamante, em plena consonncia ao art. 482, i, da CLT (no ensejo a se considerar tenha havido a DISPENSA POR JUSTA CAUSA do obreiro), Vossa Excelncia deve declarar o pedido de demisso de prprio punho efetuado por RECLAMANTE (com fulcro subsidirio no art.487 da CLT). Como dito, a contar do ltimo dia de trabalho, qual seja, 29/06/2015.

Isso porque, h aqui ou a comprovao do animus do Reclamante em abandonar o emprego, ou de se desligar por vontade prpria. O que efetivamente ocorreu, com a distribuio do feito, efetivada no dia 29/06/2015. Pelo que, veja-se abaixo, excerto jurisprudencial bem adequado ao caso:

RESCISO INDIRETA. CONVERSO EM PEDIDO DE DEMISSO. Quando as condutas da empresa encontram-se dentro do seu poder diretivo, observando-se nestas a razoabilidade e proporcionalidade, sem qualquer intuito lesivo ao seu empregado, no h como se afirmar a gravidade necessria para se declarar a justa causa do empregador, nos termos do que preceitua a alnea a do art. 483 da CLT. Logo, deve ser reconhecida a resciso a pedido da Reclamante. (TRT 18 R.; RO 1578-19.2012.5.18.0012; Segunda Turma; Rel. Juiz Eugnio Jos Cesrio Rosa; DJEGO 11/12/2012; Pg. 159)(...) PEDIDO DE DEMISSO. CONVERSO EM RESCISO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. No tendo o Reclamante alegado qualquer vcio em seu pedido de demisso, no pode pretender a converso de sua resciso contratual em indireta. (acrdo 14063/2005, rel. Juiz edson mendes de oliveira, publicado no dj/sc em 30-11-2005, p. 262). (TRT 12 R.; RO 0002248-92.2012.5.12.0022; Segunda Turma; Rel. Juiz Marcos Vinicio Zanchetta; DOESC 06/12/2012).

Dessa forma, fica, NO TODO, impugnado o pedido deduzido pelo Reclamante quanto declarao de resciso indireta por falta grave do empregador, rogando-se a que, seno motivado o rompimento contratual pela demisso por justa causa em virtude de abandono de emprego (como dito, desde o dia 29/06/2015, quando ento deveria ter retornado), se considere ter havido do prprio obreiro, pedido de demisso de prprio punho, sendo essa a modalidade resilitria a se levar em considerao.

02 - Das Horas Extraordinrias.

Repise-se. O obreiro alega que sua jornada de trabalho era irregular, muito embora lhe tenha o Empregador, feito contrato de 08 horas dirias e 44 semanais, com acordo de compensao e prorrogao de horrio. ELIZETE diz ter trabalhado das 08hs as 19:20hs, com concesso de 02hs para intervalo para almoo e descanso. Folgava dois domingos mensais e duas teras feiras mensais. Tambm trabalhava em feriados que coincidissem com os finais de semana, iniciando o labor das 08hs e finalizando as 13:30hs, sem intervalo para almoo.

Alm do que, em clculos aritmticos diversos e confusos, alega haver laborado em jornada extraordinria, sendo que apenas parte das horas extras lhe foram pagas, devendo a Reclamada ser condenada na mdia efetivamente apurada, e mais os reflexos sobre DSRs e demais verbas rescisrias at cerca de 21 horas.

Contudo, IMPUGNADA est a jornada de trabalho. Porque se consultando os cartes de ponto anexos, demais do contrato de trabalho com o qual estabelecida a jornada do Reclamante, no se v haja qualquer ensejo para pleito de horas extras acima da 8 diria e 44 semanal, como requer a obreira. A uma, porque sua verdadeira jornada de trabalho era das 08hs as 17:45hs, com DUAS HORAS de intervalo para refeio e descanso geralmente gozado entre as 11hs e 13hs.

Alm do mais, no se pode julgar procedente o pedido em tela porque no h DE FATO e RAZOAVELMENTE, como dito em sede de preliminar de mrito, o clculo da mdia a que realizava o Reclamante, quer DIRIA, semanal ou MENSAL, principalmente. O mesmo se diz tambm em relao DIFERENA RAZOVEL e compreensvel de horas extras quanto mdia supostamente quitada em hollerith pela Reclamada, e aquela efetivamente trabalhada, mas no quitada pela Empregadora.

No se v ainda a diferena entre as horas extras efetivamente laboradas pelo Reclamante, com o que supostamente anotado nos cartes de ponto nesse aspecto. De mesma feita, no se v tenha o reclamante atuado na empregadora como suposto folguista.

Demais disso, e a trs, v-se que o Reclamante sempre trabalhou mediante PRVIA JORNADA j estabelecida em contrato de trabalho, de 08 horas dirias e 44 semanais, como comprovam contrato de trabalho, alm dos cartes de ponto os quais, diga-se de passagem, no podem ser reputados britnico. Nesse tocante, v-se a exatido com que preenchidos, havendo neles a marcao dos horrios de entrada e sada, alm de intervalo para refeio. De igual forma, constam ainda as horas extraordinrias laboradas acima da 08 diria, e que tambm foram pagas em hollerith.

Ou seja, nos cartes de ponto, verifica-se sua marcao MECNICA, inclusive com nmeros quebrados quanto as horas. Ao que, bem por essa razo que ento se impugna os horrios declinados pelo Reclamante em petio inicial. Pois dizer que os controles de ponto assinados pela prpria Reclamante se constituem como prova da real jornada desempenhada pelo obreiro, e s robusta prova em contrrio que pode elidi-los. Demais do fato de tais cartes tambm deterem presuno ex lege, nos termos do art. 372 do CPC.

Mais do que isso, veja-se abaixo o excerto jurisprudencial a corroborar tudo quanto clamamos:RECURSO ORDINRIO OBREIRO. IMPUGNAO AOS CARTES DE PONTO. PROVA CABAL. Ao optar o autor em rebater a validade dos controles de ponto, deve ter cincia de que, para alcanar o seu objetivo, faz-se necessrio prova robusta e contumaz no sentido de que o horrio registrado no ponto era diverso daquele efetivamente praticado. No entanto, a testemunha trazida aos flios no contribuiu para fortalecer a tese obreira, sendo o seu depoimento bastante impreciso e, em alguns pontos, at contraditrio com relao tese obreira. Recurso do reclamante que se nega provimento. (TRT 6 R.; RO 0000404-05.2012.5.06.0401; Terceira Turma; Rel Des Maria Clara Saboya A. Bernardino; Julg. 27/05/2013; DOEPE 05/06/2013).

Inda assim, se Vossa Excelncia considerar o contrrio, em virtude do principio da eventualidade clama-se a que as horas extras sofram a limitao imposta pela jurisprudncia, qual seja, a orientao no sentido de que devem ser excludos do computo da sobrejornada os minutos que antecedem ou sucedem a jornada de trabalho, nos termos do art. 58, 1, da CLT, tal como da Orientao Jurisprudencial TST n 23.

De outra sorte, em havendo condenao da Reclamada nesse aspecto e no caso de haver somente ALGUMAS horas extras por pagar, requer-se a sua compensao, o que se roga com fulcro no art. 767 da CLT. Afora isso, requer-se especial ateno de Vossa Excelncia quanto aos dias em que a Reclamante se ausentou do trabalho, os quais, por bvio, no podem sofrer a incidncia de hora extraordinria, razo pela qual se clama por eventual afastamento nesse sentido e se necessrio.

Por ltimo, deve se dizer ser indevida a integrao das horas extras em quaisquer outras verbas de direito uma vez que em consonncia com o princpio constante do brocardo jurdico segundo o qual, o accesorium sui principalisnaturamsequitur, inexistindo principal a ser deferido, tambm os correspondentes so inexistentes.

03 - Do Trabalho em Domingos e Feriados e dos DSRs.

No tocante ao trabalho nos domingos e feriados e dos DSRs, faz-se a impugnao ao pedido em questo, requerendo o seu julgamento improcedente. At porque, vale lembrar que o nus da prova inicial nesse aspecto, da Reclamante, em vista do art. 333, I, do CPC, que de tal coisa no se desincumbe.

Demais disso, mal se sabe o que pretende a Reclamante quanto a esse quesito porque tanto os domingos como os feriados por ela trabalhados no so apontados em petio inicial, que dir de forma expressa. o que se v em petio inicial. Nessa parte, a Reclamante se esqueceu completamente. O que, a priori, atrai inclusive a incidncia do art. 295, I, do Cdigo de Processo Civil, por inpcia da inicial e absoluta falta de interesse de agir.

E mais. Pois para o trabalho realizado eventualmente em domingos e feriados, a Reclamante gozou ou do pagamento em dobro, ou de folgas compensatrias. Sem contar que os DSRs, conforme holleriths anexos, sempre foram pagos. Os cartes de ponto demonstram isso, tais quais os demonstrativos de pagamento. De sorte que, resta impugnado o pedido nesse ponto, clamando-se pelo seu julgamento improcedente.

Alm do que, tem-se o fato de seu trabalho estar atrelado ao regime de compensao de horas contra o qual nunca antes houve de esboar qualquer reao, seja quando de sua contratao, seja quando do decorrer do pacto laboral.

De sorte a restar impugnado o pedido nesse ponto, clamando-se pelo seu julgamento improcedente, o que pode ser deferido em virtude do aresto abaixo colacionado:

RECURSO ORDINRIO. HORAS EXTRAS. ESCALA DE 5X2. LABOR AOS DOMINGOS. COMPROVAO DE FOLGA COMPENSATRIA. fato incontroverso nos autos que a autora estava submetida a regime de escala, com 5 dias de trabalho, por 2 de folga. A anlise dos documentos demonstra que esse regime era cumprido e, eventualmente, quando havia labor aos domingos este era compensado com uma folga semanal no mesmo ms. No demonstrada, pois, a existncia de horas extras trabalhadas aos domingos no compensadas, ou no pagas, o recurso no pode ser provido. Diferenas de horas extras de feriados trabalhados. Confisso da autora de que as horas extras pagas, apontadas nos contracheques, referem-se aos feriados trabalhados. Cabia autora apontar quais as diferenas devidas pelos feriados trabalhados, pois, em anlise aos cartes de ponto e aos controles de jornada, evidencia-se o pagamento integral dos feriados trabalhados. Recurso ao qual se nega provimento. (TRT 6 R.; RO 0001109-62.2011.5.06.0231; Terceira Turma; Rel Des Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino; Julg. 15/10/2012; DEJTPE 18/10/2012; Pg. 282).

Por fim, se por fora do princpio da eventualidade Vossa Excelncia condenar a Reclamada nesse aspecto, dizer que, conforme se destaca, a Empregadora empresa atuante no ramo do comrcio de carnes e gneros alimentcios, que costumeiramente conta com atuao diria. Logo, em razo da natureza de sua atividade econmica, por bvio que seja imperioso o seu funcionamento dirio, mesmo em ALGUNS domingos e feriados.

De forma que, na possibilidade de se considerar o labor em escala de revezamento dotado de folga semanal, o domingo h que ser considerado como dia normal de trabalho, no devido o pagamento de horas extras pelo labor ativado nesse dia. No sentido por ns pontuado, vejamos o aresto abaixo:

Horas Extras. Domingos. Folga Alternativa. Laborando o Reclamante com escala de folga semanal, o domingo h que ser considerado como dia normal de trabalho, no sendo devido o pagamento de horas extras pelo labor ativado nesse dia. Recurso ordinrio provido, no aspecto (TRT 02 Regio, Rec. Ordinrio n 01063009120195020065, Revisor: Manoel Antnio Ariano. Acrdo n. 20110716706, Data de Publicao: 08/06/2011. Recorrente: Mini Mercado issei Santa Maria Ltda. Recorrido: Rogrio Francisco Pintor. Mercado Costa e Kazanawa Ltda).

04 - Da Incidncia das Horas Extras em Geral sobre os DSRs e da Repercusso destes sobre as demais verbas contratuais e rescisrias.

Quanto ao pedido implcito de que a Reclamada seja condenada ao pagamento dos reflexos das horas extras EM GERAL (acima da 8 diria e 44 semanal, intrajornada, interjornada, e do art. 253 da CLT) e at aqui impugnadas sobre os DSRs e demais verbas, e de posterior repercusso dos primeiros sobre as demais verbas rescisrias, no procede o pleito. E desde j fica devidamente impugnado.

Isso porque, a Reclamante j percebia mensalmente a remunerao de todos os dias efetivamente trabalhados e descansados, conforme se verifica dos demonstrativos de pagamento. O contrrio disso ir redundar em afronta ao art. 844 do Cdigo Civil de 2002.

Alm do que, ao se adotar os DSRs como base de clculo para a apurao das horas extras, nisso j se tem computada a remunerao do dia trabalhado e do dia descansado, no cabendo, por essa razo, condenao da Reclamada nesse aspecto, o que se d inclusive em conformidade com o art. 7 da Lei n 605/1959, em seu art. 7, 2. V-se a redao abaixo: os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo clculo do salrio mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta, sejam efetuados na base do nmero do dia do ms ou de trinta e quinze dias dirias, respectivamente.

V-se assim que o dispositivo em questo no contempla o chamado reflexo sobre qualquer verba, e tampouco a repercusso dessas verbas sobre quaisquer outras. O contrrio ser preconizar uma insegurana jurdica, alm de um BIS IN IDEM por reflexos sobre reflexos e condenao da Reclamada por duas vezes sobre a mesma verba, em consonncia inclusive Orientao Jurisprudencial n 394 da SBDI-1. Veja-se abaixo o excerto jurisprudencial:Repercusso do repouso semanal remunerado, majorado pela integrao das horas extras, no clculo das demais verbas trabalhistas. Esta corte, com ressalva do entendimento pessoal do relator, considera que a integrao das horas extras nos dsrs e reflexos desses em outras verbas implicaria verdadeiro bis in idem. Nesse sentido, a jurisprudncia do TST firmou-se nos termos da Orientao Jurisprudencial n 394 da SBDI-1, que assim dispe: A majorao do valor do repouso semanal remunerado, em razo da integrao das horas extras habitualmente prestadas, no repercute no clculo das frias, da gratificao natalina, do aviso prvio e do FGTS, sob pena de caracterizao de bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; RR 75500-56.2007.5.04.0013; Segunda Turma; Rel. Min. Jos Roberto Freire Pimenta; DEJT 24/05/2013; Pg. 627)

Sendo assim, dizer que por fora do princpio da vedao do enriquecimento sem causa (artigos 844 e seguintes do CC/02) e tambm em razo dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, no deve prosperar o pedido do Reclamante nesse quesito.

Por fim, dizer que o reflexo das horas extras sobre os DSRs, por si s, em se tratando de trabalhador por acaso HORISTA como, alis, poder eventualmente considerar Vossa Excelncia como sendo esse o caso da Reclamante -, a questo repreensvel, dada a natureza jurdica da forma contratual e salarial pelo qual celebrado o pacto laboral. Abaixo, o que decide o TST:AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. Sendo o reclamante horista, e, tendo em vista que ao valor de sua hora de trabalho foi acrescido aquele relativo ao descanso semanal remunerado, conforme determinado em norma coletiva, a produo de reflexos das horas extras nos dsrs implicaria ntido bis in idem. Deciso em sentido contrrio deve ser modificada a fim de se adequar jurisprudncia dominante desta corte superior. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST; RR 193900-06.2005.5.15.0009; Quarta Turma; Rel Min. Maria de Assis Calsing; DEJT 10/05/2013; Pg. 728). (grifamos).

Em assim sendo, tem-se a a razo essa para se impugnar o pedido em questo, devendo Vossa Excelncia julg-lo totalmente improcedente.

05 - Da No Aplicao do Adicional de Insalubridade.

No houve pedido da Reclamante nesse sentido. Inda assim, por amor ao debate, discute-se tal coisa. E nesse tocante, havendo eventual pedido, impugna-se, requerendo o julgamento totalmente improcedente. At porque, em vista do art. 191, I e II, da CLT, a Reclamada sempre lhe forneceu, ao longo de todo o contrato, os EPIs necessrios a fim no s de minimizar, mas sim, de extirpar (ou neutralizar) a possibilidade de o trabalho prestado pelo obreiro se tornar insalubre e, por conseguinte, lhe prejudicar a sade aos poucos.

Alm do que, o uso dos EPIs, e sempre foi fiscalizado pela Reclamada (conforme documentao anexa), sendo esse outro fator pelo qual no se pode conden-la nesse sentido. Pois o entendimento jurisprudencial recorrente nesses casos o de que quando fornecido o referido EPI, elide-se a insalubridade.

No bastasse isso, tambm entendimento o de que o trabalho enquanto balconista - mesmo se exposto a agentes e resduos tipicamente oriundos do ramo de frigorficos -, quando fiscalizado e preservado com os EPIs, suprime a possibilidade de se fazer incidir adicional nesse tocante, ou ao menos e, PARA O CASO EM TELA, se lho mantm em PATAMAR MNIMO. Pois como se v abaixo:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Demonstrado nos autos que a reclamada fornecia e fiscalizava o uso de EPIs, fato confirmado pela testemunha do reclamante, alm da existncia de prova documental nos autos, no sentido de que o ambiente de trabalho do obreiro no era insalubre, mantm-se a sentena que indeferiu o pedido do referido adicional, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, c/c arts. 93, IX, da constituio, 832 da CLT e 131 do CPC. (TRT 8 R.; RO 0001261-24.2012.5.08.0101; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Georgenor de Sousa Franco Filho; DEJTPA 30/08/2013; Pg. 102). (...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL. EPI. Demonstrados pelo conjunto probatrio, ainda quando sem recibo formal, a entrega, uso e fiscalizao adequados de equipamento de proteo individual. EPI suficiente para neutralizar os efeitos do agente insalubre identificado, no devido o adicional respectivo. (TRT 15 R.; RO 0095200-15.2009.5.15.0151; Ac. 72183/2013; Quarta Turma; Rel Des Dora Rossi Ges Sanches; DEJTSP 30/08/2013; Pg. 1119).

Por fim e em razo do princpio da eventualidade, se condenada a Reclamada nesse tocante, tal deve ser em grau mnimo, de 10%, ou naquele a que j vinha observando a Reclamada, com a base de clculo do referido adicional, firmada sobre o salrio MNIMO, e no contratual.

Pois essa a redao do que disposto no art. 192 da CLT, o que se alega por amor ao debate j que a Smula Vinculante n 04 do STF e a Smula TST n 17, no se aplicam ao caso. E isso por um nico motivo: o TST, com base no entendimento jurisprudencial abaixo, tem repudiado a aplicao da Smula Vinculante n 04 do STF se esse prprio ato normativo ltimo, no disciplina qual outro critrio a ser adotado para se calcular o adicional.

Sendo assim, se o prprio STF, com a edio da smula, foi omisso em estabelecer outra base de clculo para a incidncia do referido adicional, a constitucionalidade do art. 192 da CLT fica preservada, caso em que a adoo do salrio mnimo para o clculo do adicional fica mantido. Razo essa para, em mais essa ocasio e no todo, impugnar o pedido, clamando-se por sua improcedncia.

06 Da Resciso Indireta e da No incidncia das Multas dos Artigos 467 e 477 da CLT.

Vale dizer que em virtude de resciso indireta, no se pode haver condenao da Reclamada nas multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Deve se salientar que em havendo pedido desse naipe (caso no qual se reputa ter ocorrido uma suposta falta grave do empregador), cedia a impossibilidade de se aplicar as multas acima elencadas se quem deu causa a quebra do contrato foi o prprio empregado.

Porque no bastasse tal coisa, se o obreiro quem prefere se despedir do Empregador, assim o fazendo de forma autnoma e em respeito ao princpio da autonomia da vontade e da boa-f contratual (caso em que tambm no h qualquer vcio de consentimento), porque ento penalizar-se a Empregadora com o pagamento de multas no ensejadas por sua vontade, mas sim, por desejo do empregado?

Simplificando-se a discusso, como impor sano a quem no d causa a nada e se diante da melhor regra de interpretao da norma jurdica, sanes devem ser interpretadas e aplicadas de forma restritiva e no ampliativa?

Nesse sentido, o que se v abaixo. Imperioso destacar que a recente jurisprudncia do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, vem decidindo no ser possvel a aplicao das multas dos artigos 467 e 477 da CLT quando em tela se tem hiptese de resciso indireta, conforme julgados abaixo demonstrados:

MULTA DO ART. 467 DA CLT. Operada a resciso do contrato de trabalho em Juzo, no se justifica a aplicao da multa prevista no art. 467 da CLT, dada a flagrante controvrsia sobre a forma da resciso contratual. HONORRIOS ADVOCATCIOS. So devidos os honorrios advocatcios na Justia do Trabalho em vista do princpio restitutio in integrum do dano. Recurso conhecido e improvido.. (TRT 11 R.; RO 0001496-38.2011.5.11.0005; Terceira Turma; Rel. Des. Audaliphal Hildebrando da Silva; DOJTAM 14/12/2012; Pg. 10) (grifamos).(...)Multa. Art. 477 da CLT. A sano prevista no art. 477, 8 da CLT restrita hiptese demora em relao s verbas rescisrias reconhecidas pelo empregador por ocasio do desligamento. O texto, alis, bem claro ao fixar o prazo de pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso ou do recibo de quitao. No se aplica, portanto, s verbas ou mesmo diferenas s reconhecidas em juzo e que foram objeto de razovel controvrsia. O contrrio seria punir o ru s pelo fato de no ter razo, fenmeno que jamais se viu em nosso direito, alm do que no se atenderia a uma regra elementar de hermenutica, que prega a interpretao restritiva a toda norma que impe sano. (TRT 2 Reg. Processo TRT/SP N 0124500-91.2009.5.02.0051 Desembargador Relator Eduardo de Azevedo Silva Publicado em 24/07/2012). (grifamos).

Ao que, diante dos excertos jurisprudenciais ora enumerados, no se pode aceitar a condenao da Reclamada nas multas dos artigos 467 e 477 da CLT, uma vez o caso em tela tratar-se de pedido de resciso indireta reconhecida pelo prprio juzo. E nesse quesito, v-se inclusive como tambm decide o Tribunal Superior do Trabalho:

RESCISO INDIRETA. ABANDONO DE EMPREGO. O tribunal regional no examinou a questo da resciso indireta luz dos arts. 501 da CLT e 393 do Cdigo Civil. Incidncia na espcie da Smula n 297 do TST. Resciso indireta. Multa prevista no art. 467 da CLT. O reconhecimento de resciso contratual indireta em juzo afasta a mora do empregador e exclui a incidncia da multa prevista no art. 467 da CLT, pois no se trata de verbas incontroversas. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se d provimento. (TST; RR 90900-88.2009.5.15.0125; Quinta Turma; Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira; DEJT 17/08/2012; Pg. 1290). (grifamos).

Aqui, operam ainda o instituto da renncia do obreiro aos direitos trabalhistas, ficando impugnado o pedido e clamando-se por sua improcedncia j que, em no se fazendo desse modo, se estar possibilitando a ELIZETE um verdadeiro enriquecimento sem causa, num desrespeito ao art. 844 do CC/02.

07 - Da No Aplicao da Multa do Artigo 467 da CLT.

No mais, se no considerados os argumentos acima, dizer que inda assim, a aplicao da multa do art. 467 da CLT questo indevida. Primeiramente, porque basta verificarmos que as verbas pelas quais a Reclamante postula a aplicao da referida multa inviabilizam por completo o deferimento de tal multa. Pois as matrias a ela atinentes so totalmente controversas e no do ensejo a que se considerem lquidos e incontroversos os pedido.

Do contrrio, como dizer que questes cuja comprovao demandar a produo de provas orais como o caso, por exemplo, HORAS EXTRAS (acima da 8 diria e 44 semanal, intrajornada, interjornada, com mdias e reflexos) e resciso indireta -, podem ser incontroversas se nem sequer demonstradas? Alis, houvesse alguma coisa de fato incontroversa, a Reclamante por certo e com mais acuidade se reservaria a apontar a matria e valores lquidos para, de pronto, pedir por tutela antecipada a ttulo de antecipao do mrito, o que no feito.

Em terceiro lugar, os valores correspondentes aos direitos supostamente violados so ilquidos, porque alm de no calculados em pleno divorcio do contexto ftico-probatrio no qual inserido. No h base de clculo vlida para a maioria deles.

Por isso ento a impugnao ao pedido, requerendo seja julgado totalmente improcedente, como se v do julgado abaixo:A controvrsia acerca do direito das verbas pleiteadas em Juzo, bem como a inexistncia de valores incontroversos quando da 1 audincia, afastam a aplicao dos termos do art. 467 e 477 da CLT. (TRT 2 R.; RO 0002039-58.2010.5.02.0027; Ac. 2012/1434529; Terceira Turma; Rel Des Fed. Thereza Christina Nahas; DJESP 08/01/2013). (grifamos).(...)

MULTA DO ART. 467 DA CLT. DESCABIMENTO. Incabvel a imposio da multa prevista no art. 467 da CLT ao empregador quando constatada fundada controvrsia em relao s verbas rescisrias pleiteadas pelo trabalhador. (TRT 5 R.; RecOrd 1029-36.2011.5.05.0002; Primeira Turma; Rel Des Ivana Mrcia Nilo de Magaldi; DEJTBA 20/12/2012). (grifamos).

08 - Da No incidncia da Multa do art. 477 da CLT.

Desde j, fica impugnado o pedido da Reclamante quanto multa do art. 477, 8, da CLT, isso se em razo dos argumentos da presente defesa, Vossa Excelncia no preferir o julgamento improcedente do pedido sob a premissa de que em pedidos de resciso indireta no cabe condenao da Reclamada nas multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Isso porque, as verbas rescisrias, acaso condenada a Reclamada, sero pagas em sede de liquidao de sentena, a TEMPO e sob a modalidade rescisria correta, qual seja, a da demisso por justa causa. Alm do que, no havia outras obrigaes de fazer e entregar documentos pelo que, no se pode, dessa forma, penalizar-se a Reclamada com sano a que no faz jus merecer.

Impugnando-se ento o pedido e clamando-se por sua improcedncia, v-se o aresto abaixo:DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINRIO PATRONAL. MULTA DO ART. 477 DA CLT. PAGAMENTO DOS HAVERES RESCISRIOS NO PRAZO LEGAL. INDEVIDA. A multa moratria em comento somente devida no caso de o pagamento das verbas rescisrias ser efetuado alm do prazo estabelecido no art. 477, 6, da CLT. Outrossim, ainda que o pagamento seja efetuado a menor, do qual resultem diferenas a favor do obreiro, a ttulo de verbas resilitrias, a multa indevida, porquanto a norma consolidada no tem tal alcance. Recurso ordinrio patronal parcialmente provido. (TRT 6 R.; Rec. 0000106-08.2012.5.06.0144; Primeira Turma; Rel Des Maria do Socorro Silva Emerenciano; Julg. 08/08/2013; DOEPE 19/08/2013).

09 Da No Incidncia do Aviso Prvio.

De igual feita, a Reclamada no pode ser condenada ao pagamento de aviso prvio indenizado a ELIZETE, haja vista o fato de no se ter notcia de que tenha a Reclamante, quando de seu pedido de resciso indireta, feito o devido cumprimento do que pondera o instituto, e tampouco tenha demonstrado o intuito de cumpri-lo, ou ento, de noticiar a Empregadora, de forma rpida e eficaz, a dispensa do cumprimento.

Ou seja, no condiz com a realidade, e sequer com o acolhimento por parte do ordenamento jurdico, o pedido feito pelo Reclamante de condenao da Empregadora nesse tocante se nem ao menos se props ele a fazer isso. Veja-se inclusive seu animus deliberado de no retornar ao ambiente de trabalho, o que se evidencia a partir do dia 07/07/2015, com o qual se comprova, a luz do art. 333, I, do CPC e 818 da CLT, que de fato o obreiro jamais tinha inteno de retornar ao trabalho.

Assim, para fins de se evitar um vislumbre de bis in idem, so pontuados os princpios do pacta sunt servanda, lex inter partes, boa-f contratual, funo social dos contratos e autonomia da vontade.

Pois se o Reclamante, de forma autnoma, resolve pedir demisso (s que de forma indireta, pela via judicial), de se presumir tenha se dado por avisado quanto aos efeitos jurdicos de sua ausncia no cumprimento de aviso prvio, inclusive no tocante aos descontos que a falta disso gera na somatizao das prprias verbas rescisrias.

Noutras palavras, foi iniciativa do Reclamante a de romper o contrato e no mais prestar o labor (reputando avisado o obreiro por intermdio da presente ao), sem, contudo, efetivamente dispor de tempo a que a Reclamada pudesse sair em busca de outro profissional a substituir-lhe.

Pelo que, tal implica a que Vossas Excelncias se atentem inclusive para os excertos jurisprudenciais abaixo colacionados, a resumir muito bem a falta de direitos do Reclamante:

PEDIDO DE RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. AVISO PRVIO. DESCONTO. Embora adote o posicionamento de que, em se tratando de pedido de resciso indireta, a citao para responder aos termos da ao trabalhista basta para dar cincia ao empregador da pretenso obreira de rescindir o contrato, o que afastaria a deduo do valor devido pelo Recorrida por no ter cumprido o aviso prvio (art. 487, 2, da CLT), in casu, noto que o obreiro permaneceu por mais de um ms sem trabalhar, nem dar satisfaes ao empregador acerca da sua pretenso de ver rescindido indiretamente o pacto laboral. Assim, em no cumprindo o aviso e omitindo-se quanto sua dao, ao empregador impe-se deduzir do crdito autoral o salrio correspondente ao respectivo prazo. Apelo patronal provido, no particular. (TRT 18 R.; RO 680-12.2012.5.18.0010; Rel. Des. Geraldo Rodrigues do Nascimento; DJEGO 30/10/2012; Pg. 89). (grifamos).(...)RESCISO INDIRETA. Provada nos autos a mora patronal contumaz quanto ao pagamento de salrios, justa a resciso indireta pleiteada pelo Recorrida nos termos do art. 483, d, da CLT. Aviso prvio. Confessado pelo autor que alcanou nova colocao no mercado de trabalho em ato contnuo ao desligamento da Recorrente, no falar em indenizao a ttulo de aviso prvio. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT 10 R.; RO 0001445-45.2011.5.10.0008; Rel. Des. Mrio Macedo Fernandes Caron; DEJTDF 24/08/2012; Pg. 102). (grifamos).

Assim, de se clamar pela improcedncia do pedido nesse ponto, como to breve se fez no pargrafo acima, pois fato no poder o obreiro lucrar duas vezes com o ganho da mesmssima verba. A homenagem a ser lanada aqui, deve sim, ser aos princpios do non bis in idem e vedao de enriquecimento sem causa (art. 884 do CC/02), e no, ao ganho financeiro injustificado do obreiro nesse quesito, que se quer colocou-se a cumprir com a contrapartida que lhe era devida.

O mesmo se clama acaso Vossa Excelncia acolha a tese j lanada quanto a no incidncia do art. 482, d, da CLT, hiptese na qual a resciso indireta, sendo julgada improcedente, ser convertida para a demisso por justa causa, ou ento, de prprio punho, tese para a qual os excertos jurisprudenciais abaixo muito bem se justificam como se v abaixo:

PEDIDO DE DEMISSO. AVISO PRVIO. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Ausentes os requisitos configuradores da resciso indireta, nos termos do art. 483/CLT, e declarado extinto o contrato de trabalho por iniciativa do Recorrida, correta a r. Deciso de embargos de declarao que autorizou o desconto do aviso prvio sobre o valor deferido em sentena ao autor. Recurso desprovido (TRT 3 R.; RO 279-85.2011.5.03.0003; Quinta Turma; Rel. Juiz Conv. Hlder Vasconcelos Guimares; DJEMG 06/02/2012; Pg. 125). (grifamos).(...)RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. Tal como decidido, no restou comprovada coao do Recorrida para que pedisse demisso. Correta a sentena ao reconhecer que a iniciativa da extino do contrato de trabalho foi do empregado, em 05.3.2011, no fazendo ele jus ao pagamento de aviso-prvio indenizado, tampouco de frias em dobro. Provimento negado. (TRT 4 R.; RO 0000411-16.2011.5.04.0521; Segunda Turma; Rel Des Tnia Maciel de Souza; Julg. 16/08/2012; DEJTRS 05/10/2012; Pg. 48).

10 De Eventual Irregularidade nos Depsitos do FGTS e da Multa de 40%

Nesse aspecto, e por mero amor ao debate, a Reclamante no pode argumentar haver suposta irregularidade no recolhimento dos depsitos fundirios em sua conta vinculada. Porque deve invariavelmente, nesse aspecto, se desincumbir de onus probandi que na verdade SEU. Inclusive, havendo pedido nesse aspecto, deve proceder ao apontamento de quais meses especificamente esto em atraso, e mesmo de QUAIS MESES esto a recair as diferenas de horas extras, salrios ou demais outras verbas as quais entende pertinente.

Sendo assim, por falta de documento apto nos autos e em virtude de no atender os artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, o pedido, por ora devidamente impugnado, deve ser julgado totalmente improcedente.

Porque alm do mais, por fora da CIRCULAR CEF n 265/2002, de 14 de outubro de 2002 (e publicada no DOU de 21/10/02), facultada ao Empregador, consoante se observa no item 1.5.1 do referido ato normativo, a possibilidade de recolher tais depsitos mesmo aps a cessao do contrato de trabalho, desde que para isso, o empregador j no tenha sido notificado pela Autoridade Fiscal.

Enfim, do que se destaca do aresto abaixo, compreende-se que:

DIFERENAS DE FGTS. A genrica alegao de que a r no recolhia "corretamente" os depsitos do FGTS, sem indicao segura capaz de evidenciar uma causa de pedir precisa, no pode deflagrar a atividade judicial, como a converter o processo judicial ao rito do inqurito para sindicar suspeitas. O empregado tem condies de justificar diferenas, pois tem acesso aos extratos da conta vinculada e essa omisso no pode representar uma inverso do nus da prova. (TRT 2 R.; RO 0001078-98.2011.5.02.0022; Ac. 2013/0948947; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Rafael Edson Pugliese Ribeiro; DJESP 11/09/2013).

Logo, fica devidamente impugnado o pedido, devendo ser julgado totalmente improcedente.

11 Da No Liberao das Guias do Seguro-Desemprego e da Indenizao Substitutiva.

Em relao liberao de do seguro-desemprego CD/SD, fica tambm impugnado o referido pedido, clamando-se pela sua improcedncia. Porque, primeiramente, em caso de resciso indireta, no se permite liberao de guias de seguro desemprego se, em relao juridicidade e a eficcia do instituto, o obreiro quem rompe o liame contratual, s suas prprias expensas e por sua prpria vontade.

No fosse isso, tem-se que para eventual liberao, a hiptese de o Reclamante j estar empregado em outra Empresa deve ser verificada. Ou seja, esse onus probandi de comprovar no estar trabalhando formalmente e se enquadrar nos requisitos exigidos para usufruir de tal benesse do Reclamante. Porque, estando ento empregado, tal fato o suficiente para se lhe impossibilitar o gozo de benefcio trabalhista de carter que, antes de tudo, pblico e social, e no tipicamente indenizatrio.

Ou seja, o obreiro quem, atravs do art. 333, I, do CPC, deve comprovar cumprir os citados requisitos para o defrute do seguro-desemprego, inclusive sob pena de responsabilizao em mbito administrativo e mesmo criminal j que o benefcio inicialmente, pago pelo Ministrio do Trabalho, e no pelo prprio Empregador.

Seguro - desemprego. Ausncia de prova de preenchimento dos requisitos legais. No h como deferir pedido de concesso de seguro-desemprego quando o prprio trabalhador confessa que quando do ajuizamento da ao trabalhista j se encontrava em novo emprego, posto tratar-se de benefcio vinculado situao de desemprego. Recurso obreiro, assim, improvido. (TRT 19 R.; RO 1567-49.2010.5.19.0006; Rel. Des. Joo Leite de Arruda Alencar; Julg. 31/01/2013; DEJTAL 13/02/2012; Pg. 10).

Ainda, dizer que eventual condenao da Reclamada em obrigao de fazer (traduzida no pagamento do valor equivalente ao benefcio), incorrer em desrespeito ao principio constitucional da separao harmnica dos poderes.

Porque uma obrigao de responsabilidade ao Poder Executivo ser, a mando do Poder Judicirio, imposta ao particular, sem que inclusive a prpria Reclamada tenha dado causa a tal coisa j que, repise-se, a modalidade pelo qual rompido o contrato de trabalho foi escolhida e concretizada pelo prprio Reclamante. E, nesse tipo de resciso contratual, como cedio, no h fornecimento de guias de seguro-desemprego.

No mais, afrontas a legislao trabalhista neste aspecto incorrer em desrespeito ao principio constitucional da separao harmnica dos poderes, demais de enriquecer sem causa, e a priori, o Reclamante. Ou seja, a indenizao substitutiva ser imposta ao particular in casu, a Reclamada -, disso se caracterizando o desbaratamento do direito constitucional de propriedade da Reclamada, com o qual no se pode concordar. Veja-se na jurisprudncia que:

SEGURO DESEMPREGO. INDENIZAO SUBSTITUTIVA. A converso em indenizao substitutiva do seguro desemprego ocorrer apenas no caso da obrigao especfica de entregar as respectivas guias se tornar impossvel. Recurso ordinrio conhecido e parcialmente provido. (TRT 16 R.; RO 00157-2009-008-16-00-5; Primeira Turma; Rel. Des. Jos Evandro de Souza; Julg. 07/04/2010; DJEMA 10/05/2010). (grifamos).

Da o clamor, novamente, pela improcedncia de tal pedido da Reclamante, impugnando-se tal coisa.

12 Das Verbas Rescisrias em geral.

Quanto pretenso do Reclamante no que diz respeito condenao da Reclamada ao pagamento de verbas rescisrias tais como aviso prvio indenizado, saldo salarial, frias e tero constitucional proporcionais, alm de dcimo terceiro proporcional e DSRs, requer-se sua improcedncia. Isso porque, tal como j explicado, as verbas rescisrias atinentes ao caso de RESCISO INDIRETA so apenas o saldo salarial, trezenos e frias proporcionais. No h aviso e nem multa fundiria de 40%.

No mais e com base no princpio da eventualidade, em virtude da modalidade rescisria, tais ainda podem ser pagos, nem devendo a Reclamada, neste momento, ser obrigada a quit-los. Nem mesmo aps sentena.

Quanto ao mais, no nos esqueamos que os pedidos de soerguimento dos depsitos fundirios e a multa de 40% sobre a totalidade deles, somada s multas dos artigos 467 e 477 da CLT, ficam igualmente impugnados (a par da impugnao j lanada a esse respeito num todo), devendo Vossa Excelncia julg-los totalmente improcedentes. Repise-se: tais verbas so aplicveis somente nos casos em que h dispensa sem justa causa e que no quitadas a tempo, o que no se adqua ao caso em tela.

13 Do Perodo Estabilitrio em virtude do Acidente de Trabalho e por conta de ser CIPEIRA, e da afronta ao Princpio Constitucional da Legalidade.

A Reclamante alega, na forma de tpico e pedido, uma suposta estabilidade. Em razo disso quer a condenao da Reclamada, em indenizao substitutiva por se tratar de ser CIPEIRA, muito embora no haja alegao sua quanto estabilidade em consonncia com o art. 118 da Lei n. 8.213/91, ou seja, por acidente de trabalho.

Contudo, dizer que o pedido deve ser julgado improcedente, estando desde j impugnado, primeiro, pelo fato de ELIZETE, com lastro no art. 818 da CLT e 333, II, do CPC, no fazer prova de ser funcionria CIPEIRA. Na verdade, o programa de CIPA recm-instalado nas duas lojas por onde passou. Data de 2014. Na Empregadora, CASA DE CARNES BONEVILLE LTDA, quem responde pela CIPA o funcionrio EDIVALDO ROCHA DOS SANTOS. Na outra loja, CASA DE CARNES MAX BOI MEAT LTDA, quem responde CLIO DA SILVA.

Portanto, estando impugnado o pedido e devendo ser considerado inclusive inepto, a atrair consequente extino sem julgamento do mrito, seno o for, que ento no mrito seja julgado improcedente, por plenamente descabido. Repise-se: ELIZETE no cipeira. Tampouco junta prova disso, como, por exemplo, certificado de frequncia em curso para tanto.

De outra sorte, mesmo que numa rara hiptese a obreira fosse cipeira, inda assim, seu pedido de indenizao substitutiva por estabilidade no procederia. E isso por desrespeitar ao princpio constitucional da legalidade. Sem dvida alguma. At porque, inexiste na legislao trabalhista dispositivo ou princpio jurdico, na forma do art. 4 da LINDB, a permitir que se indenize ao obreiro o perodo de estabilidade, ainda antes de faz-lo cumprir com a reintegrao. Deve haver antes e TO S, a REINTEGRAO, e no a indenizao substitutiva.

Vejamos abaixo, a jurisprudncia:ESTABILIDADE GESTANTE. RECUSA DA REINTEGRAO. RENNCIA ESTABILIDADE. A recusa da trabalhadora de retorno do emprego por ocasio da resciso, quando a empresa ps disposio o emprego em razo da cincia do estado gravdico da autora, importa em renncia reintegrao e, por consequncia, da estabilidade gestante, sendo indevida a indenizao do perodo de estabilidade. (TRT 9 R.; RO 01665/2014-068-09-00.0; Sexta Turma; Rel. Des. Srgio Murilo Rodrigues; DEJTPR 14/07/2015).

Sem contar ainda que a prpria Reclamante foi quem acabou por ela prpria de pleitear e levar efetivamente a cabo o rompimento contratual. E isso na mesma tnica quanto ao explanado em relao s causas pelas quais no se considera rescindido o contrato indiretamente e se tal se considerar, no se pode acolher pedido de aviso prvio e multa do art. 477 da CLT.

Noutras palavras, o que se diz que esse pedido de rompimento do vinculo empregatcio, lhe traz nus, os quais, s pela prpria ELIZETE devem ser suportados, e no o contrrio. Foi escolha sua a de romper o contrato. Logo, se acolhida a resciso indireta, de se dizer e conceber que A PRPRIA RECLAMANTE FOI QUEM HOUVE DE RENUNCIAR AO PERODO ESTABILITRIO, QUER POR ACIDENTE DE TRABALHO, (o que NO o pedido expresso da obreira), QUER POR SE TRATAR DE CIPEIRA.

De outra sorte, impugnado tambm est o pedido de indenizao substitutiva por suposta estabilidade porque, beira a m-f, alm de evidente e descarado enriquecimento sem causa, na forma dos artigos 884 e seguintes do CC/02, o fato de ELIZETE ento ser CIPEIRA, mas, ao pedir a resciso indireta, querer a manuteno desse status.

Porquanto, na sua ausncia, quem estar para defender os colegas? Se sua funo como CIPEIRA a de zelar pela segurana e higiene do trabalho em favor de seus pares, quem a substituir? Ou, melhor, porque pag-la se ela no estar na empresa? Veja-se abaixo a jurisprudncia:ESTABILIDADE. MEMBRO DA CIPA. DISPENSA. RECUSA A OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO. RENNCIA GARANTIA DE EMPREGO. Improcedente o pedido de indenizao em face de resciso indireta do contrato laboral ocorrida no perodo de estabilidade do cipeiro quando este recusa injustificadamente a oferta de reintegrao ao emprego e consequentemente renuncia a estabilidade provisria do cargo. Recurso ordinrio conhecido e improvido. (TRT 16 R.; ROPS 24900-50.2011.5.16.0015; Rel. Des. Alcebades Tavares Dantas; DEJTMA 11/10/2012; Pg. 54).

(...)

GARANTIA DE EMPREGO AO CIPEIRO. RESCISO INDIRETO DO CONTRATO DE TRABALHO. INCOMPATIBILIDADE. Ao optar pela resciso indireta do contrato de trabalho, indiretamente, o trabalhador abre mo de seu cargo eletivo de "cipeiro" e consequentemente da estabilidade. Isso porque o trabalhador, saindo do emprego, fica impossibilitado de defender os interesses de seus pares perante o empregador, sendo certo que a garantia oferecida como um benefcio social a fim de beneficiar toda a categoria profissional. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (TRT 2 R.; RO 0001256-61.2012.5.02.0491; Ac. 2013/0533887; Dcima Oitava Turma; Rel Des Fed. Regina Vasconcelos; DJESP 27/05/2013).

(...)

AUSNCIA DE CONTRADIO. ATAQUE AO MRITO DA CAUSA. EMBARGOS IMPROVIDOS. O acrdo manifestou-se expressamente sobre a questo da renncia do reclamante estabilidade de cipeiro ante seu pedido de resciso indireta do contrato. Inexistiu qualquer contradio. Em verdade, busca o embargante rediscutir o entendimento esposado no acrdo por via absolutamente inadequada. Embargos improvidos. (TRT 11 R.; RO 0001355-26.2010.5.11.0014; Primeira Turma; Rel Des Francisca Rita Alencar Albuquerque; DOJTAM 02/05/2012; Pg. 8).

(...)

RESCISO INDIRETA. ART. 483, ALNEA D, DA CLT. CARACTERIZAO. RENNCIA DA ESTABILIDADE DE CIPEIRO. NO CABIMENTO DE INDENIZAO. Descumpre o empregador obrigao contratual se no promove o correto disciplinamento do trabalho, orientando concretamente o empregado quanto ao modus faciendi da atividade de entrega dos malotes com numerrios empresa incumbida da guarda. A ausncia de orientao, levou o reclamante a entrar armado nas dependncias daquela empresa, tendo esta proibido-o de acessar suas instalaes. Tal fato repercutiu no desempenho de suas funes de chefe de guarnio encarregado de efetuar a entrega dos valores. Entendo que a ocorrncia enseja o trmino contratual com espeque no art. 483, alnea d, da CLT. Tendo o reclamante, detentor de estabilidade de cipeiro, optado desde logo por afastar-se do trabalho e requerido a resciso indireta do pacto laboral, ao invs de prosseguir no exerccio do seu mandato at o final do processo, conforme permissivo do 3 do art. 483 da CLT, a toda evidncia que abriu mo da garantia provisria do emprego que a Lei lhe confere (arts. 10, inc. II, alnea a, do ADTC e 165 da CLT). Indenizao da estabilidade indevida. (TRT 11 R.; RO 0001355-26.2010.5.11.0014; Primeira Turma; Rel. Des. Francisca Rita A. Albuquerque; DOJTAM 05/03/2012; Pg. 4).(...)

MEMBRO DA CIPA EXTINO DE ESTABELECIMENTO. A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, to-somente quando em atividade a empresa. Deste modo, extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, e, portanto, invivel a reintegrao e indevida a indenizao do perodo de estabilidade. (TRT 2 R.; RO 0002060-31.2012.5.02.0361; Ac. 2015/0543802; Dcima Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Regina Duarte; DJESP 26/06/2015).

Quanto ao mais, da prpria leitura do art. 118 da Lei n. 8.213/91, o que se v a inexistncia de perodo estabilitrio oriundo de casos de resciso indireta. S em casos de dispensa efetivamente imotivada que se permite garantir com estabilidade e REINTEGRAO, e no indenizao, o trabalhador detentor de estabilidade.

Pelo que, impugnando-se o pedido de indenizao substitutiva em virtude de suposta estabilidade, quer em razo de afastamento por acidente de trabalho (o que, reitere-se, por amor ao debate, no o pedido da Reclamante), ou quer por conta de se dizer a obreira cipeira, o resultado o mesmo: a improcedncia do pedido, conforme aresto abaixo:

RECURSO ORDINRIO. PEDIDO DE DECLARAO DE RESCISO INDIRETA COM OPO DE AFASTAMENTO. FALTA GRAVE DO EMPREGADOR NO PROVADA. PRONNCIA RESCISO POR INICIATIVA DO TRABALHADOR, COM EQUIVALNCIA DE RENNCIA ESTABILIDADE PROVISRIA DE QUE ERA DETENTOR. No constatado prtica de falta grave do empregador, capaz de ensejar a resciso i