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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CONTRATO DE CONVIVÊNCIA NA UNIÃO ESTÁVEL

ANA CLAUDIA MENGARDA PAULO

Itajaí, 03 de novembro de 2009.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CONTRATO DE CONVIVÊNCIA NA UNIÃO ESTÁVEL

ANA CLAUDIA MENGARDA PAULO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientadora: Professora Dra. Claudia Regina Althoff Figueiredo

Itajaí, 03 de novembro de 2009

AGRADECIMENTO

Agradeço a minha mãe pela dedicação, carinho amor e por tudo o que fez por mim;

Agradeço ao meu namorado Aldo pela ajuda e compreensão;

Agradeço a minha orientadora Claudia, por toda dedicação ao meu trabalho, por entender e aceitar as minhas dificuldades;

Agradeço as minhas companheiras de trabalho, Liane e Leila, pela oportunidade e por tudo mais o que fizeram;

Agradeço aos meus amigos de faculdade que sempre estiveram ao meu lado e que levarei comigo por toda a vida.

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha mãe, Maria Goretti, por tudo o que fez e faz por mim, por todos os

sonhos que abdicou para que os meus se realizassem;

Ao meu namorado Aldo, por ter entendido a ausência e as dificuldades pelo qual eu passava.

A vocês, todo o meu amor.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Ana Claudia Mengarda Paulo Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Claudia Mengarda Paulo, sob o

título Contrato de Convivência na União Estável, foi submetida em 16 de novembro

de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Claudia

Regina Althoff Figueiredo (orientadora) e Maria de Lourdes Alves Zanatta

(examinadora), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).


Claudia Regina Althoff Figueiredo Orientadora e Presidente da Banca

Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. CC/1916

Artigo Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 CRFB/88 ed. nº. p. STF UNIVALI v.

Código Civil Brasileiro de 2002 Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 Editora Número Página Superior Tribunal Federal Universidade do Vale do Itajaí Volume

SUMÁRIO

RESUMO....................................................................................................10

INTRODUÇÃO ...........................................................................................11

CAPÍTULO 1 ..............................................................................................13

DIREITO DE FAMÍLIA................................................................................13 1.1 LINEAMENTO HISTÓRICO....................................................................................13 1.2 A FAMÍLIA NA ATUALIDADE................................................................................14 1.3 DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL........................................................................15 1.3.1 O ESTADO E A FAMÍLIA ...........................................................................................17 1.3.2 NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS................................................................18 1.3.2.1 Direito Público ou Privado...........................................................................................18 1.3.2.2 Características ..............................................................................................................19 1.3.3 INTERESSES PATRIMONIAIS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ..........................................20 1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ................................................................21 1.4.1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA..............................................................................21 1.4.2 IGUALDADE JURÍDICA DOS CÔNJUGES E COMPANHEIROS ..........................................23 1.4.3 COMUNHÃO PLENA DE VIDA ....................................................................................24 1.4.4 LIBERDADE DE CONSTITUIR COMUNHÃO DE VIDA FAMILIAR .......................................24 1.5 DIREITO DE FAMÍLIA NA CRFB/ E NO CC/2002 .................................................26 CAPÍTULO 2 ..............................................................................................28 UNIÃO ESTÁVEL.......................................................................................30

2.1 DO CONCUBINATO A UNIÃO ESTÁVEL..............................................................28 2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E NATUREZA JURÍDICA .............................................29 2.2.1 UNIÕES DE FATO ANTES DA CRFB/88.....................................................................30 2.2.2 UNIÕES DE FATO DEPOIS DA CRFB/88....................................................................31 2.3 CONCEITOS E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ..................................................33 CAPÍTULO 3 ..............................................................................................38 REGIME MATRIMONIAL DE BENS E CONTRATO DE CONVIVÊNCIA .38

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL................................................38

x

3.2 PACTO ANTENUPCIAL .........................................................................................39 3.3 TIPOS DE REGIME MATRIMONIAL DE BENS .....................................................40 3.3.1 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS .................................................................................40 3.3.1.1 Bens Excluídos e Incluídos na Comunhão Parcial ...................................................41 3.3.1.2 Administração dos Bens..............................................................................................43 3.3.1.3 Dissolução.....................................................................................................................43 3.3.2 COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS............................................................................44 3.3.2.1 Bens Excluídos da Comunhão Universal...................................................................44 3.3.2.2 Administração dos Bens..............................................................................................45 3.3.2.3 Dissolução do Matrimônio...........................................................................................45 3.3.3 PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS .....................................................................46 3.3.3.1 Administração dos Bens..............................................................................................46 3.3.3.2 Dissolução.....................................................................................................................46 3.3.4 SEPARAÇÃO DE BENS ............................................................................................48 3.3.4.1 Dissolução.....................................................................................................................49 3.3.5 SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS.......................................................................49 3.4 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ............................................................................49 3.4.1 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA..................................................50 3.4.2 EFICÁCIA ...............................................................................................................51 3.4.3 MOMENTO DA CELEBRAÇÃO ....................................................................................52 3.4.4 RETROATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES ESTABELECIDAS NO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ..................................................................................................................53 3.4.5 MUTABILIDADE .......................................................................................................54 3.4.6 ABRANGÊNCIA TOTAL OU PARCIAL DAS DISPOSIÇÕES ..............................................55 3.4.7 PLURALIDADE DE CONTRATOS E DISPOSIÇÕES VIGENTES .........................................55 3.4.8 ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA........55 3.4.9 A FORMA DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA...............................................................56 3.4.10 A POSIÇÃO DE TERCEIRO EM FACE DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA........................57 3.5 CONTEÚDO DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ................................................58 3.5.1 CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA ......................................59 3.5.1.1 Da Participação Diferenciada em Certos e Determinados Bens ou Direitos ..........60 3.5.1.2 Da Outorga do Usufruto de Bens ao Companheiro ..................................................61 3.5.1.3 Da Outorga de Direito Real de Habitação ao Companheiro .....................................61 3.5.1.4 Da Indenização pelo Rompimento da Relação ..........................................................62 3.5.1.5 Da Sob Condição..........................................................................................................63 3.5.1.6 Da Convenção de Arbitragem no Contrato de Convivência.....................................63 3.5.1.7 Da Cláusula de Exclusão de Pensão Alimentícia .....................................................64 3.6 DIFERENÇAS ENTRE O PACTO ANTENUPCIAL E O CONTRATO DE CONVIVÊNCIA .............................................................................................................64 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................66

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................................................70

xi

RESUMO

O presente trabalho de investigação, intitulado de Contrato de

Convivência na União Estável, busca pesquisar sobre o contrato de convivência,

identificando suas características, efeitos e função. Tem como objetivo analisar o

direito de família no intuito de contextualizar o instituto da união estável na família

atual. A investigação adota o método indutivo, cujo relato foi dividido em três

capítulos e nas considerações finais, iniciando a partir do estudo da evolução do

direito de família e a família na atualidade. Em um segundo momento, discorre sobre

a união estável, sua natureza jurídica, seus elementos e características constitutivas.

Ao final, apresenta o estudo do Contrato de Convivência, abordando os regimes de

bens e o pacto antenupcial. Conclui-se que o Contrato de Convivência é um

instrumento de extrema importância para a união estável, como forma de prevenção

no caso da dissolução desta relação.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo do contrato

de convivência na união estável.

O seu objetivo é explanar a matéria referente ao contrato de

convivência na união estável, a fim de identificar suas características, a

importância, os benefícios e as vantagens do contrato de convivência.

Para tanto, o Capítulo 1, dedica-se direito de família, o

lineamento histórico, a família na atualidade, o direito de família no Brasil, os

princípios de direito de família e o direito de família na Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 e no Código Civil de 2002.

O Capítulo 2 dedica-se a união estável, do concubinato a

união estável, evolução histórica e natureza jurídica, conceitos e elementos

constitutivos e aspectos legais da união estável, visando caracterizar o instituto da

união estável no direito de família brasileiro.

E o Capítulo 3 dedica-se aos regimes de bens, sua evolução

histórica no Brasil, o pacto antenupcial e os tipos de regimes matrimoniais de bens

vigentes no direito de família. Quanto ao contrato de convivência, dedica-se a

pesquisa deste, suas características, seus efeitos e sua função.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o

contrato de convivência na união estável.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1. A legislação brasileira equipara a união estável ao

casamento.

2. O regime de bens pode ser modificado mediante alvará

judicial e acordo de ambos os cônjuges.

13

3. O contrato de convivência constitui forma de prevenção no

caso da relação não ser bem sucedida.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa

Bibliográfica7.

Em linhas gerais é nesse universo que se desenvolve a

pesquisa, restando assim caracterizada a sua relevância social e contribuição à

Ciência Jurídica.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

DIREITO DE FAMÍLIA

O primeiro capítulo da pesquisa é dedicado ao Direito de

Família. Para tanto é divido em cinco subtítulos, quais sejam: lineamento histórico, a

família na atualidade, direito de família no Brasil, princípios do direito de família e

direito de família na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no

Código Civil de 2002.

1.1 LINEAMENTO HISTÓRICO

Primeiramente deve-se analisar a família como um fato

sociológico antes do fato jurídico, uma vez que nas primeiras civilizações, tais como

a romana, grega entre outras, a família era uma entidade ampla e hierarquizada,

atualmente a família se resume aos pais e seus filhos8.

Friedrich Engels9, em seu estudo sobre o desenvolvimento da

civilização, relatou que no estado primitivo ocorria a endogamia, ou seja, relações

sexuais entre todos os integrantes da tribo. Neste caso, a mãe era conhecida e o pai

era completamente desconhecido, iniciando a família com caráter matriarcal, uma

vez que a mãe educava e alimentava a criança.

Posteriormente, como conseqüência das guerras, que fazia

com que os homens ficassem longe de suas tribos, muitos buscaram relações em

outras tribos, surgindo então a exogamia, a relação entre grupos diferentes. Nesse

sentido o homem foi à procura das relações individuas, ou seja, da exclusividade, a

monogamia, entretanto, em algumas civilizações ocorra a poligamia, aquela relação

entre mais de duas pessoas.

8 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 9. ed. São Paulo: Atlas. 2009. p. 3. 9 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 14. ed. Rio de

Janeiro: Bertrand Brasil. 1997.

15

A monogamia destacou o exercício do poder paterno,

beneficiando a prole, sendo então a família monogâmica um fator econômico de

produção, já que existe apenas nos interiores dos lares.

Entretanto, com a Revolução Industrial, em meados do século

XVIII, o poder paterno perde força, o homem deixa de ser fonte de subsistência, haja

vista o ingresso da mulher ao mercado de trabalho. E a família perde o caráter de

produção e passa a ter a função de desenvolvimento dos valores morais, afetivos,

espirituais e de assistência recíproca entre seus membros. Surge então um novo

tipo de família, constituída pelos laços afetivos de carinho, de amor10.

1.2 A FAMÍLIA NA ATUALIDADE

Como dito anteriormente a Revolução Industrial transformou o

que antes era conhecido como família, além dos fatos já descritos, tal revolução

restringiu a taxa de natalidade nos países desenvolvidos.

Com os pais no mercado de trabalho, os filhos passam mais

tempo na escola ou em outras atividades fora do lar. Não há mais a passagem do

ofício de pai para filho. A religião, existentes aos montes, deixa de ser ministrada

dentro de casa. A função de assistência a criança, adolescente, necessitados e

idosos foi assumida pelo Estado11.

É crescente o número de divórcios decorrentes dos conflitos

sociais oriundos na nova posição social dos cônjuges. A sociedade e a legislação

começam a aceitar um novo tipo de união, a união sem casamento, excluindo a

necessidade do matrimônio.

Já no século XX, após a Segunda Guerra, a sociedade

ocidental percebeu novos tipos de famílias, aquela conduzida apenas pelo pai ou a

10 ROSA, Alexandre. Amante virtual: (in) conseqüências do direito de família e penal. p. 162. In: DIAS,

Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. p.26.

11 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 5.

16

mãe, conhecida como monoparental; e aquela com o matrimônio dos cônjuges

separados juntando suas proles.

A conseqüência disso é o descontrole da natalidade, “quanto

mais sofisticada for a sociedade maior o controle de natalidade” 12, o inverso resulta

no aumento da miséria daqueles de baixa renda, dificultando a ação do Estado.

Ocorre então a emigração para os países desenvolvidos, assim há a geração de

uma nova família, com cultura e costumes diferentes.

A família deixa de ter aquela forma de hierarquia e passa a ser

democrática, onde há muito mais igualdade, respeito e lealdade.

Há também outras mudanças na sociedade, os casais

homoafetivos, ao poucos, vão sendo reconhecidos pelo legislador, a tecnologia

avança de uma maneira assustadora, que hoje já é possível a inseminação e a

fertilização artificial.

1.3 DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL

O Direito de Família é um ramo do direito civil que disciplina as

relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo

parentesco e os institutos complementares da curatela e da tutela, apesar de não

sobrevir das relações familiares, estes possuem vinculo, afinidade, com o direito de

família13.

Este direito não possui conteúdo econômico, apenas

indiretamente, no que se refere ao regime de bens dos cônjuges, à obrigação

alimentar entre parentes, ao usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores, à

administração dos bens dos incapazes, e que apenas aparentemente assume a

12 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 6. 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva. 2001. p. 3. v. 5.

17

forma de direito real ou obrigacional. Conclui-se então que o Direito de Família atua

em três setores: nas relações pessoais, patrimoniais e assistenciais14.

Cabe aqui uma breve analise ao Código Civil de 1916 e as

legislações anteriores a CRFB/88 e ao CC/2002, uma vez que estes serão

estudados posteriormente.

No Brasil, o CC/1916 refletia a época em que foi feito, onde o

homem era considerado o chefe, administrador e o representante da sociedade

conjugal15. Neste, o conteúdo do Direito de Família era dividido em três áreas: o

direito matrimonial, este disciplinava as relações pessoais e patrimoniais do

matrimônio, os direitos e deveres dos cônjuges, o regime de bens entre estes e a

dissolução desta sociedade; direito parental, regulamentava as relações entre os

parentes de vários tipos e graus, os filhos chamados de legítimos e ilegítimos e a

adoção; e o direito assistencial, abrangia o pátrio poder, os alimentos, a tutela, a

curatela e a ausência16.

Ressalta-se que primeiramente o CC/1916 seguiu a linha do

direito canônico, só reconhecia a entidade familiar constituída pelo matrimônio e

impedia a dissolução deste. E as pessoas unidas sem o matrimônio e os filhos frutos

desta relação eram discriminados.

Com a grande transformação da sociedade e o surgimento dos

novos tipos de família, após a Segunda Guerra Mundial, tornaram o CC/1916

14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 33. v. 5. In: GONÇALVES, Carlos

Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 3. 15 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 14. 16 LOBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 17.

18

defasado e deixando de retratar a atualidade, sendo necessária a sua adaptação a

realidade brasileira.

Em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, Lei nº. 4.121/62, a

mulher casada possuía plena capacidade e a propriedade exclusiva dos bens

adquiridos com o seu trabalho. E em 1977 a indissolubilidade do casamento acabou

com a Lei do Divórcio, Lei nº. 6.515/77.

O Direito de Família sofreu profunda modificação após a

CRFB/88, que trouxe o princípio da Igualdade entre Homem e Mulher, entre Filhos e

entre Entidades Familiares, surgindo então o Estatuto da Criança e do Adolescente

de 1990, leis regulamentando a união estável de 1994 e 1996, o CC/2002 e o

Estatuto de Idoso de 2003.

1.3.1 O Estado e a família

Impossível falar sobre o Estado e a família sem antes abordar

a influência da Igreja no Estado, haja vista este ter adotado o cristianismo como sua

religião oficial.

O Direito Canônico disciplinava a vida das pessoas desde o

seu nascimento à sua morte. Os registros de nascimento, casamento e óbito eram

de responsabilidade da Igreja, competência do sacerdote. Os cemitérios também

eram controlados pela Igreja.

Paulo Lobo17 define muito bem a influência na Igreja no Brasil:

Esse modelo normativo, no qual o Estado abria mão de regular a vida privada de seus cidadãos em benefício de uma organização religiosa, não se alterou com a proclamação da Independência, apesar da Constituição de 1824 ser inspirada pelos ideais iluministas e liberais da Revolução Francesa. A determinação de edição de um Código Civil estabelecida na Constituição imperial, que poderia inaugurar o direito de família laico, nunca se consumou, acomodando-se à duplicidade jurídica.

17 LOBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 21.

19

A Constituição de 1891, após a proclamação da República em

1889, considerou o casamento religioso sem qualquer efeito civil. E mais,

determinou ainda que os cemitérios e o ensino nas escolas públicas seriam leigos.

Para a família ter a proteção do Estado, aceitação social e

reconhecimento jurídico, era necessário que a mesma fosse constituída pelo

matrimônio, segundo o disposto nas Constituições a partir de 1934. A atual

Constituição, de 1988, garante sua proteção a família gerada pela união estável e

àquela formada por um dos pais e sua prole.

A família é considerada a base estrutural da sociedade, por

isso o Estado tem interesse em preservá-la e protegê-la, devendo por meio de sua

função legislativa e jurisdicional implementar medidas necessárias e indispensáveis

para a constituição e o desenvolvimento daquela18, sem que esta seja invasiva.

1.3.2 Natureza jurídica e características

1.3.2.1 Direito público ou privado

De acordo com Maria Berenice Dias19, “a família é tanto

estrutura pública como relação privada, pois identifica o individuo como integrante do

vínculo familiar e também como partícipe do contexto social”.

Paulo Lobo20 diz que “a direito de família é genuinamente

privado, pois os sujeitos de suas relações são entes privados, apesar da

predominância das normas cogentes ou de ordem pública”.

E Maria Helena Diniz21 afirma que:

[...] é o ramo do direito civil menos individualista, dado ao reduzido e limitado papel da vontade, pois as normas jurídicas fixam-lhe todos os efeitos, salvo raras exceções em que se apresentam como

18 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira de. Alimentos e direito penal: o abandono material. p. 323. In:

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 32. 19 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 27. 20 LOBO, Paulo. Famílias. p. 25. 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva. 2001. p. 20. v.

5.

20

normas permissivas ou supletivas, em matéria de regime de bens, deixando a margem à autonomia da vontade.

Quanto ao direito privado, Silvio Rodrigues22 exemplifica as leis

regulamentam diretamente o interesse do individuo:

[...] o legislador concede alimentos ao parente pobre, dá ao cônjuge que se casou sob a influência da coação, ou induzido em erro, liberdade para anular o seu casamento, defere ao herdeiro do ausente a prerrogativa de solicitar a abertura da sucessão provisória do desaparecido, etc.

Outras leis regulamentam a preservação da família, interesse

direto do Estado, conforme ilustração de Silvio Rodrigues23:

Assim os impedimentos matrimoniais. Por exemplo: a lei impede que se casem os parentes consangüíneos até o terceiro grau, ou as pessoas já casadas. Seu fim, no primeiro caso, é evitar que o incesto venha a enfraquecer a família e, no segundo, impedir que o casamento monogâmico, base da instituição familiar, seja infirmado.

Apesar do Direito de Família ser regido por normas do direito

público, pois este dispõe sobre as relações entre pais e filhos, regimes matrimoniais,

celebração e dissolução do casamento, uma vez que o Estado não pode submeter-

se ao livre arbítrio do individuo, cabe a ele, o Estado, apenas proteger a família de

maneira indireta e somente quando essencial para sua estrutura24, o que não retira o

caráter privado do Direito de Família.

1.3.2.2 Características

Trata-se de direito patrimonial, aquele operado através de seus

membros visando o interesse do Estado, e extrapatrimonial, aquele de interesse

pessoal ou familiar, conforme leciona Arnoldo Wald25:

São extrapatrimoniais os direitos e deveres que existem entre o marido e a mulher, como o de fidelidade. São patrimoniais os direitos reais e obrigacionais que emanam das relações familiares. É real o direito de usufruto que os pais têm sobre os bens dos filhos menores.

22 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 6. v. 6. 23 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 6. 24 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 10-11. 25 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 8.

21

É obrigacional, ou de crédito, o direito aos alimentos que os ascendentes têm reciprocamente uns em relação aos outros.

O direito extrapatrimonial possui natureza personalíssima, ou

seja, estes são irrenunciáveis, intransmissíveis por herança e intransferíveis. Silvio

Rodrigues26 exemplifica tal situação.

Desse modo, ninguém pode transferir ou renunciar sua condição de filho; o marido não pode transmitir seu direito de contestar a paternidade do filho havido por sua mulher; ninguém pode ceder seu direito de pleitear alimentos, ou a prerrogativa de demandar o reconhecimento de sua filiação havida fora do matrimônio.

E mais, Maria Berenice Dias27 diz que, além das características

já descritas acima, o direito extrapatrimonial é imprescritível, como exemplo ela cita

o direito de investigar a paternidade.

Outra importante característica é que o direito extrapatrimonial

não aceita condição ou termo ou o exercício amplo deste por meio de procurador,

mas não proíbe a nomeação para a prática de ato determinado e específico. Sobre o

assunto, Arnoldo Wald28 leciona:

Quem reconhece um filho não pode fazer o reconhecimento condicional. Quem casa não pode sujeitar a eficácia do matrimonio a um termo. [...] Alguém pode dar procuração a outrem para representá-lo no seu casamento com certa e determinada pessoa, mas não seria concebível uma procuração ampla para casar com quem o mandatário bem entendesse.

Há também a importância primordial do elemento social,

devendo ser respeitados, além das normas jurídicas, a moral e o bom costume, pois

uma vez violada, esta passa a ter caráter jurídico e pode sofrer sanção. Como no

caso do dever de fidelidade, de assistência e de educação, que em casos extremos

o Poder Judiciário intervém e aplica as sanções descritas em lei29.

26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 10. 27 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 33. 28 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 7. 29 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 5.

22

É um direito formal, haja vista ser necessário respeitar certas

solenidades para a realização dos atos fundamentais como o casamento, o

reconhecimento de filho e a adoção.

E por fim, é um direito que depende do status do individuo, já

que este pode ser adquirido ou alterado, tanto através de um fato jurídico, como o

nascimento, ou com um ato jurídico, o casamento e a adoção. Segundo Arnoldo

Wald30, “direito de família só se transfere com o status”, ele cita como exemplo a

mulher que assume o nome do marido após o casamento e ninguém pode transferir

ou alienar este nome.

1.3.3 Interesses patrimoniais na legislação brasileira

O Direito de Família no Brasil baseou-se na origem e evolução

histórica da família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre

proprietário. Um exemplo disto é o CC/1916 que dos 290 artigos referentes ao

Direito de Família, 151 disciplinavam a relação patrimonial31.

O interesse patrimonial refletiu diretamente no que diz respeito

ao reconhecimento do filho ilegítimo, o que fez com que esta situação perdurasse

por tanto tempo em nossa legislação. Mas ao poucos esse preconceito foi sendo

superado, primeiro garantiu-se o direito a alimentos, depois a participação de 25%

da herança, a participação em 50% e finalmente participando da totalidade desta.

Segundo Paulo Lobo32, o atual Código Civil também manteve

forte presença do interesse patrimonial, como em seu artigo 1.523 onde as causas

suspensivas do matrimônio são, em sua maioria, voltadas ao patrimônio. E ele

demonstra da seguinte maneira:

Da forma como permanece no Código, a autorização do pai, tutor ou curador para que se casem os que lhe estão sujeitos não se volta à tutela da pessoa, mas ao patrimônio dos que desejam se casar; a razão de a viúva estar impedida de casar antes de dez meses depois da gravidez não é a proteção da pessoa humana do nascituro, ou a da certeza da paternidade, mas a proteção de seus eventuais direitos

30 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 6. 31 LOBO, Paulo. Famílias. p. 8. 32 LOBO, Paulo. Famílias. p. 8.

23

sucessórios; o tutor, o curador, o juiz, o escrivão estão impedidos de casar com as pessoas sujeitas a sua autoridade, porque aqueles, segundo a presunção da lei, seriam movidos por interesses econômicos.

No que diz respeito ao regime de bens, no CC/2002 predomina

o interesse patrimonial, em favor dos futuros herdeiros, ao desconsiderar a

possibilidade de afetividade ao maior de 60 anos.

A família perde a função social como realização pessoal e

afetiva de seus integrantes, quando o interesse patrimonial é superior àquele.

1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

O CC/2002 acompanhou a evolução social e os costumes

baseando seu texto em princípios e normas constitucionais, surge então um novo

Direito de Família. Este visa preservar os costumes e garante a família moderna um

tratamento de acordo com tal característica, o interesse dos filhos, cônjuges e

companheiros e os demais interesses da sociedade.

Ressalta-se que há outros princípios, mas estes são

especificamente de interesse da pesquisa.

1.4.1 Dignidade da pessoa humana

Considerado o princípio fundador do Estado Democrático de

Direito, é o mais universal de todos, sendo um macroprincípio do qual os demais

derivaram33, previsto na CRFB /88, no artigo 1º, inciso III.

Nesse sentindo Rodrigo da Cunha Pereira34 diz que “a

dignidade por ser um princípio expresso, também, abrange outros não expressos

tais como: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e

solidariedade”.

33 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 52. 34 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.

Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 94.

24

Também é possível encontrar esse princípio na Declaração

Universal de Direitos Humanos de 1948, em seu preâmbulo e artigo 1º, que dispõe:

Preâmbulo: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do mundo [...]

Art. 1° - Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.

O Pacto de San José da Costa Rica de 1969, ratificado pelo

Brasil em 1992, em seu artigo 11, item nº. 1, estabelece a “proteção da honra e da

dignidade. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento

de sua dignidade”.

Através deste princípio o Estado não tem apenas o dever de

evitar que atentem contra a dignidade humana, como deve promove-la por meio de

conduta ativa, garantir em seu território, o mínimo necessário para cada cidadão.

O princípio da dignidade da pessoa humana é a base dos

direitos humanos, este é inteiramente ligado ao direito de família, garantindo o

desenvolvimento e a realização de seus integrantes, não devendo tratar de forma

diferenciada ás várias formas de família e aos seus vários meios de constituição35.

1.4.2 Igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros

A CRFB/88, em seu artigo 226, §5º, estabelece que homem e

mulher exercem igualmente os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal,

deixando de existir a chefia marital que proclamava o CC/1916.

Antigamente o homem era responsável pela administração dos

bens comuns e particulares da família, fixar o domicílio da família e tinha o dever de

prover o sustento desta. Com o CC/2002, todos os direitos e deveres podem ser

35 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais. p. 72. In: DIAS, Maria Berenice. Manual de

direito das famílias. p. 53.

25

exercidos pelo casal, e havendo divergência deverá o juiz solucioná-la, conforme o

disposto no artigo 1.567, parágrafo único da referida lei:

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

Essa mudança ocorre com a entrada da mulher no mercado de

trabalho, que provou ser capaz de prover o sustento da família e conquistou a

igualdade, extinguindo aquela imagem de “ser inferior” e a restrição as tarefas

domésticas e a procriação.

1.4.3 Comunhão plena de vida

Esse princípio é baseado na harmonia sentimental e espiritual

que deve existir na família, independente da sua forma de constituição, seja ela

através do casamento, da união estável, a monoparental, a família substituta e no

futuro a socioafetiva36.

Observa-se que o artigo 1.511 do CC/2002, ao tratar da

comunhão pela de vida, refere-se apenas ao casamento. Porém, segundo os

doutrinadores, este deve ser entendido de forma ampla, como a citada

anteriormente.

A convivência deve ser plena, com todas as características da

vida em casal, até mesmo em relação aos filhos, respeitando os princípios

constitucionais e a proteção da intimidade dos membros desta família37.

Conforme ensina o professor João Baptista Villela38, “o amor

está para o direito de família assim como o acordo de vontades estão para o direito

36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 8. 37 DINIZ, Waltecyr. A igualdade de direitos no casamento. dmc advogados associados. Disponível

em: <http://www.dmcadvogados.com.br/artigos2.php?artid=49>. Acesso em 12 out. 2009. 38 VILLELA, João Baptista. Repensando o direito de família. gontijo-família. Disponível em

<http://www.gontijo-familia.adv.br/novo/artigos_pdf/Joao_Baptista_Villela/RepensandoDireito.pdf>. Acesso em 12 out. 2009.

26

dos contratos”, nesse sentindo a doutrina entende que a dissolução da sociedade

conjugal, ocorre por não haver mais afeto entre o casal, e não porque alguém teve

culpa.

1.4.4 Liberdade de constituir comunhão de vida familiar

Define Maria Berenice Dias39 “todos têm a liberdade de

escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser

para constituir sua família”, esta liberdade estende-se a sua manutenção, extinção e

a reinvenção da entidade familiar40, não devendo haver interferência pública ou

privada, como prevê o artigo 1.513 do CC/2002.

Este princípio abrange as mudanças na legislação brasileira,

como se pode observar na decisão livre do casal quanto ao planejamento familiar

(art. 1.565, CC/2002), a intervenção do Estado apenas para cumprir a sua obrigação

de proporcionar recursos educacionais e científicos ao exercício desse direito (art.

266, §7ª, CRFB/88), a livre aquisição e administração do patrimônio da família (art.

1.642 e art. 1.643, CC/2002), a escolha do regime de bem mais conveniente (art.

1.639, CC/2002), a liberdade na escolhe do modelo de formação educacional,

cultural e religiosa dos filhos menores (art. 1.634, CC/2002) e a livre conduta,

respeitando a integridade físico-psíquica e moral dos integrantes da família41.

Maria Helena Diniz42 chama este princípio de pluralismo

familiar, pois a norma constitucional trata da família matrimonial e das entidades

familiares (união estável e família monoparental), ressaltando que CC/2002 não faz

qualquer referência a família monoparental, não considerando que mais de um

quarto da sociedade brasileira vive nesse tipo de entidade familiar.

A CRFB/88, em seu artigo 226, garante a proteção do Estado à

família constituída pelo casamento e união estável. E ainda, segundo Silvio de Salvo

39 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 53. 40 LOBO, Paulo. Famílias. p. 47. 41 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 21. v. 5. In: GONÇALVES, Carlos Roberto.

Direito civil brasileiro. p. 9. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 21.

27

Venosa43, essa proteção estende-se a família adotiva, observando que há muito

tempo o país necessitava o reconhecimento da entidade familiar independente da

sua forma de constituição, e cita:

A família à margem do casamento é uma formação social merecedora de tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento da personalidade de seus membros e a execução da tarefa de educação dos filhos. As formas de vida familiar à margem dos quadros legais revelam não ser essencial o nexo família-matrimônio: a família não se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e família são para a Constituição realidades distintas. A Constituição apreende a família por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de vista sociológico inexiste um conceito unitário de família. (Francisco José Ferreira Muniz. In: Teixeira, 1993: 77)

A família, considerada a base da sociedade, evolui

constantemente e espera-se que o Direito a acompanhe, caso contrário teremos

normas jurídicas legitimas, mas sem eficácia alguma.

1.5 DIREITO DE FAMÍLIA NA CRFB/88 E O CC/2002

O CC/1916 e as leis posteriores, como já dito anteriormente,

reconheciam e regulamentavam apenas a família constituída exclusivamente através

do matrimônio, onde o pátrio poder era único.

O país sofreu grande transformação, e o legislador ao elaborar

a CRFB/88 trouxe inovações importantes, “adotou uma nova ordem de valores,

privilegiando o princípio da dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira

revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”. A começar pela

entidade familiar que deixa de ser singular e passa a ter várias formas de

constituição, a proibição da discriminação do filho nascido dentro ou fora do

casamento e por último, a adoção do princípio da igualdade entre o homem e a

mulher, revogando grande parte dos artigos do CC/191644.

43 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 16. 44 PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil.

Prefácio. In: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 17.

28

Também inovou ao tratar do planejamento familiar e da

assistência direta a família, com base nos princípios da dignidade da pessoa

humana e da paternidade responsável (art. 226, §§7º e 8º, CRFB/88), devendo o

Estado fornecer recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,

sendo de responsabilidade do casal a escolha dos critérios e do modo de agir,

vedando qualquer maneira coercitiva por parte das instituições públicas ou privadas.

No que diz respeito à assistência direta a família, a CRFB/88,

artigo 226, §8º, garante “a assistência à família na pessoa de cada um dos que a

integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. É

dever do Estado, por meio de seus órgãos, instituições e categorias sociais,

empregar recursos para a efetivação da norma constitucional, visando evitar a

miséria que existe no país45.

Diante de tanta inovação o legislador se viu na obrigação de

alterar o Código Civil. O atual código, em seu Livro IV da Parte Especial, disciplina o

direito pessoal e o direito patrimonial, que garante a igualdade entre os cônjuges, a

paridade no exercício da sociedade conjugal, proíbe a intervenção de qualquer

pessoa de direito público ou privado; e o regime de bens.

Segundo Miguel Reale46, a distinta abordagem feita pelo

legislador ao separar o plano pessoal do plano patrimonial demonstra a plena

consciência do valor social e espiritual da entidade familiar, que constitui a base

inamovível dos valores mais altos da sociedade.

O conceito de família é ampliado, uma vez que a união estável

é reconhecida como entidade familiar. É possível a mutabilidade do regime de bens;

traz um novo regime, chamado participação final nos aquestos; seguindo o direito

sucessório limita-se o parentesco, na linha colateral, até o quarto grau; nova

disciplina quanto a invalidade do casamento e ao instituto da adoção; a dissolução

da sociedade conjugal; a prestação de alimentos; mantém a instituição do bem de

família entre outras alterações.

45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 17. 46 REALE, Miguel. O projeto do código civil. p. 92. In: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das

famílias. p. 31.

29

Ante ao exposto, é notória as inovações no que diz respeito ao

direito de família, oriundos da CRFB/88 e do CC/ 2002, mostrando a relevante

função social da família no direito brasileiro.

CAPITULO 2

UNIÃO ESTÁVEL

O segundo capítulo da pesquisa é dedicado à União Estável.

Para tanto é divido em quatro subtítulos, quais sejam: do concubinato a união

estável, evolução histórica e natureza jurídica, conceito e elementos constitutivos e

aspectos legais da união estável.

2.1 DO CONCUBINATO A UNIÃO ESTÁVEL

Há sérias dificuldades em definir o “concubinato”, Edgar de

Moura Bittencourt47 diz que:

[...] concubinato é a união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que não são ligados entre si pelo matrimonio em sentido estrito, é a convivência more uxorio, ou seja, o convívio como se fossem marido e mulher.

Álvaro Villaça Azevedo48 diferencia o concubinato de duas

maneiras:

[...] apresenta-se esse vocábulo, atualmente, com dois sentidos: amplo e estrito. Pelo sentido amplo ou lato, significa todo e qualquer relacionamento sexual livre; pelo sentido estrito, é a união duradoura, constituindo a sociedade familiar de fato, com affectio societatis, respeito e lealdade recíprocos.

A União Estável nada mais é do que a união livre e estável

entre homens e mulheres, que não estão ligadas entre si através do casamento civil,

a fim de construírem suas vidas, assumindo perante todos os aspectos do

matrimônio, podendo residir separados, e a intenção de permanência da vida em

comum. 47 BITTENCOURT, Edgar de Moura. Concubinato. 2. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária

de Direito, 1980, p. 14-5. 48 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável: antiga forma de casamento de fato. Revista dos

Tribunais, São Paulo: v. 701, mar. 1994, p.8.

31

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E NATUREZA JURÍDICA

Para o Direito Romano, a união estável era comum e

frequente, possuir apenas uma mulher representava um comportamento vergonhoso

e desonroso para o homem, existindo clara distinção entre a união de duas pessoas

de sexos diferentes e a união meramente sexual.

Ensina Washington de Barros Monteiro49, que:

[...] o concubinato romano era um quase-casamento, união inferior ao casamento, semi-matrimônio, contraído sem formalidades, porém, de natureza lícita, nada tendo de torpe ou reprovável. Faltava-lhe, no entanto a affectio maritalis, sempre presente nas justae nuptiae, e era despido de finalidade social e familiar inerente ao matrimônio.

No Império de Justiniano, a união sem matrimônio gerou

direitos sucessórios, podendo os filhos herdar a herança do pai, desde que não

concorressem com a esposa do falecido. Entretanto, após esse tipo de união ser

aceita para efeitos civis, sobreveio o Império de Constantino e as Leis de Julia e

Papia Poppaea foram revogadas, e Justiniano precisou reconhecer os efeitos da

prole resultante das uniões livres, desde que fosse a concubina desimpedida, única

e coabitasse com o concubino.

Durante muito tempo, na Idade Média, por influência da Igreja

Católica, acreditou-se que a única forma de constituição da família era através do

casamento, sendo inaceitável a união sem casamento.

Sobre a matéria, ensina Caio Mário da Silva Pereira50:

Apesar de combatido pela Igreja, nunca foi evitado, nunca deixou de existir. E se os canonistas o repudiavam de iuri divino, os juristas sempre o aceitaram de iuri civile. Quem rastrear a sua persistente sobrevivência, por tanto séculos, verá que em todas as legislações, em todos os sistemas jurídicos ocidentais houve tais uniões, produzindo seus efeitos mais ou menos extensos

49 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva.

1997, p. 10. v. 2. 50 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Concubinato: sua moderna concepção. Revista Forense, Rio de

Janeiro: Forense v. 190, 1988. p. 13-7.

32

Assim surgiram conflitos entre a Igreja, que era competente

para julgar as uniões matrimoniais, e as normas civis vigentes, surgindo a

necessidade de elaboração de normas, instituindo-se desta maneira o casamento

civil.

Edgar de Moura Bittencourt51 leciona:

A união irregular só desponta como elemento negociação jurídica, a partir da instituição do casamento civil sob a forma legal, quando a Holanda a criou no século XVI e nos séculos posteriores atou-se a tendência de legislar-se sobre a matéria. Anteriormente a essa conquista de institucionalização do matrimônio, as ligações estranhas a este não se apresentavam como problema: existia uma disciplina legal a respeito, tal como no Direito Romano, em que o concubinato era considerado casamento inferior, de segundo grau, e como no regime das Ordenações Filipinas, em que a ligação extra-matrimonial prolongada gerava direitos em favor da mulher.

Os direitos dos companheiros começaram a ser reconhecidos a

partir do século XIX, sendo a França um dos primeiros países a fazê-lo. Em 16 de

novembro de 1912, surge a primeira lei francesa sobre o assunto, integrando pela

primeira vez uma lei civil, estabelecendo que poderiam ser reconhecidos os filhos

ilegítimos com base no concubinato notório.

2.2.1 Uniões de fato antes da CRFB/88

No Brasil, apenas as classes mais altas se casavam

oficialmente, já as classes mais baixas preferiam o concubinato. Com a proclamação

da independência política do Brasil, em 1823, foram elaboradas leis que tratavam da

situação dos filhos oriundos do casal que contraíra casamento religioso.

Em janeiro de 1890, com o Decreto 181, surge o casamento

civil como única forma de união reconhecida por lei, perdendo a Igreja Católica,

através do Concilio de Trento, o monopólio sobre as questões matrimoniais.

O CC/1916 ignorou por completo a família ilegítima e fez

poucas menções ao concubinato, visando proteger a família legitima. Os

magistrados se depararam com várias famílias constituídas fora do matrimônio,

sendo necessário então a positivação de tal fato. 51 BITTENCOURT, Edgar de Moura. Concubinato. p. 1.

33

Segundo Arnoldo Wald:

[...] é necessário lembrar que a jurisprudência sobre a sociedade de fato surgiu no Direito Brasileiro, pela primeira vez, para favorecer os casais imigrantes estrangeiros, que tinham convolado núpcias, especialmente na Itália, sob o regime de separação de bens e que constituíram um patrimônio comum, embora tivesse o mesmo em nome do marido.

Em 1964, diante de tantos litígios a respeito do direito da

companheira, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n° 380, que dispõe:

“Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos é cabível a sua

dissolução judicial com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. A

companheira que não exercia atividade remunerada recebia indenização por

serviços domésticos, o que não vinculava ao patrimônio do companheiro. Vale

lembrar que concubina que tem direito à remuneração dos serviços domésticos é

aquela que se torna verdadeira companheira do amante, residindo sob o mesmo teto

e fazendo tais serviços em beneficio da economia de ambos52.

A Súmula nº. 382 dispõe que “A vida em comum sob o mesmo

teto, ‘more uxorio’, não é indispensável à caracterização do concubinato”, ou seja, a

coabitação comum passou a ser requisito dispensável para fins de indenização a

concubina.

2.2.2 Uniões de fato depois da CRFB/88

Já em 1988, o legislador reconheceu que a maioria das

famílias brasileiras era unida sem o vinculo do casamento, na CRFB/88 em seu

artigo 226 §3°, dispõe que: “Para efeitos da proteção da família do Estado, é

reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama53 ensina que:

52 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível 61077. Relator: Dês.

Augusto Néri. 9 abr. 1953. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, n. 151, ano 51, jan./fev. 1954. p. 296.

53 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 44.

34

Verifica-se que, pela primeira vez na história brasileira, a inserção de espécies de união extramatrimonial na Constituição Federal, reconhecendo expressamente a denominada União Estável entre um homem e uma mulher como entidade familiar. O artigo 226 §3° da Carta em vigor, é expresso no reconhecimento de tal união, não sendo demais apontar que a utilização do verbo ‘reconhecer’ possui significado especial: o de que a ‘União Estável’ já havia se estabelecido, no mundo fático e social, como espécie de família, reparando, o constituinte um equivoco histórico.

Humberto Theodoro Junior54 acredita que a Constituição de

1988, visa proteger o casamento:

[...] ao mesmo tempo que a Constituição de 1988 abre uma brecha para a legalização do concubinato, preocupa-se também em preservar a família legítima, pois prevê que a lei deverá facilitar a conversão da família natural em casamento. O que a nova Carta quer é apenas que a lei discipline, ao lado do casamento, também a relação concubinária.

Diante de tanta divergência entre a doutrina e a jurisprudência,

tal situação fez com que o legislador estabelecesse condições de tempo de duração

e os efeitos do novo instituto. Surgem então a Lei 8.971/94 e a Lei 9.278/96.

A Lei nº. 8.971/94 estabeleceu para que fossem reconhecidos

os direitos aos conviventes, direito aos alimentos, à sucessão e à meação de bens,

era necessário o tempo mínimo de convivência de 5 (cinco) anos, ou a existência de

filhos em comum e a ausência de impedimentos legais relativamente ao estado civil

para o casamento.

A nova lei ignorou aqueles que já viviam em união estável (se

um dos companheiros fosse separado apenas de fato, seria negado a este qualquer

direito), beneficiando apenas as pessoas solteiras, viúvas, divorciadas e separadas

judicialmente, o que gerou inúmeros impasses.

A Lei nº. 9.278/96 tinha como propósito resolver as

divergências da lei anterior, e em seu artigo 1° prelecionava o seguinte: “É

reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e continua de 54 THEODORO JUNIOR, Humberto. A nova constituição e o direito civil. CD-Doutrina. Porto Alegre:

Jurisplenum. 1997. In. ROSA, Patrícia Fontanella. União estável: a eficácia temporal das leis regulamentadoras. Florianópolis: Diploma Legal. 1999. p. 38.

35

um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição familiar”. Nos

artigos seguintes a lei define os direitos e deveres dos companheiros, tais como:

direito a alimentos e a habitação em relação ao imóvel destinado à residência

familiar, permite a conversão da união estável em casamento por simples

requerimento ao oficial do Registro Civil, e prevê a competência das varas da família

para resolver os litígios advindos da união estável.

A Lei de 1996 gerou discussões, formando assim três

correntes: a primeira defenda a ideia de que as duas leis vigoram simultaneamente,

uma vez que a lei de 1994 fala em concubina e a lei de 1996 fala em união estável,

ou seja, duas entidades diferentes. A segunda entende que a lei de 1996 ab-rogou

a lei de 1994, tendo ela regulamentado inteiramente toda a matéria da lei anterior. Já

a terceira corrente acredita que a lei de 1996 revogou apenas a parte que era

incompatível com a lei de 1994.

Em 2002, o Código Civil foi reformado e trouxe consigo, no

artigo 1.723, a definição da União Estável: “é reconhecida como entidade familiar a

União Estável, entre homem e mulher configurada na convivência publica, continua

e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Desta forma, pode-se afirmar que o modelo tradicional de

família vem perdendo espaço para a nova forma da entidade familiar.

2.3 CONCEITO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Quanto ao conceito e os elementos necessários para a sua

configuração, Teresa Arruda Alvim Pinto55, caracteriza a união estável da seguinte

forma:

Para que se caracterize uma união estável, é necessário que o homem e a mulher sejam reciprocamente fieis, que tenham e vivam numa comunhão de interesses, por um tempo razoável, que a relação seja notória, que faça as vezes, social, afetiva e psicologicamente de um casamento, que tenham os ’unidos’, animus,

55 PINTO, Tereza Arruda Alvim. Aspectos processuais do direito de família. Revista de Processos,

São Paulo: Revista de Processos, v. 72, ano 18, out./dez. 1993. p. 259.

36

de vida matrimonial. Não é necessário que residam sob o mesmo teto, nem que estejam separados ou divorciados dos cônjuges anteriores.

É válido ressaltar que os relacionamentos apenas sexuais não

são considerados como união estável, uma vez que lhe falta o compromisso de

constituição de família, notoriedade em relação à sociedade, exclusividade e

publicidade.

Ainda sobre o tema, ensinam Sebastião Amorim e Euclides de

Oliveira56:

A garantia constitucional de proteção do Estado não se estende a toda e qualquer espécie de união extra-conjugal, [...] parecem afastadas, de logo, aquelas situações de simples amasiamento passageiro, especialmente quando envolvam pessoas casadas. Certamente não teria o legislador pretendido a extensão dos benefícios legais em detrimento da família legítima, nem tampouco o incentivo à poligamia. [...] A convivência há de ser publica, isto é, de conhecimento do meio social onde vivam os companheiros, o que afasta a configuração de cunho familiar a encontros velados, às escondidas, que sugerem, pela clandestinidade, segredo de vida em comum incompatível com a constituição de uma verdadeira família no meio social. Também se descaracteriza do modelo de união estável, por força da mesma interpretação, a ligação adulterina de pessoa casada, que ao mesmo tempo mantenha a união legal, uma vez que ordinariamente se procura preservar do conhecimento publico o amasiamento, em proteção do lar conjugal.

O CC/2002 faz algumas exigências quanto a caracterização da

união estável, existem elementos essenciais, que segundo Maria Helena Diniz57, são

a diversidade de sexo, ausência de matrimônio civil válido e de impedimento

matrimonial entre os conviventes, notoriedade de afeições recíprocas,

honorabilidade, fidelidade ou lealdade e a coabitação.

A diversidade de sexo, a CRFB/88 e o CC/2002 são bem claros

quando dizem “união entre o homem e a mulher”, além de que, assim como no

casamento, a união entre o homem e a mulher tem como uma das principais

finalidades a geração da prole, a constituição de uma família, o que afasta qualquer

56 AMORIM, Sebastião: OLIVEIRA, Euclides de. Inventários e partilhas. São Paulo: leud, 1997. p.

54. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 360-370.

37

ideia que permita considerar a união entre pessoas do mesmo sexo perante os

termos da lei.

É exigindo também a convivência duradoura, que a distingue

de simples união transitória, uma vez que a união estável não se estabelece por um

ato único, e sim com o tempo, sendo rompida com a morte de um deles, abandono

ou simples ruptura do convívio. Meras relações sexuais acidentais e precárias, ainda

que repetidas durante muito tempo, não revelam companheirismo, estabilidade,

ligação permanente entre homem e mulher para fins essenciais à vida social, isto é,

aparência de “casamento” perante terceiros.

No que diz respeito ao tempo necessário para a constituição da

união estável, Silvio de Salvo Venosa58 esclarece que:

Não há como conceituar uma relação concubinária como estável, se não tiver se protraído no tempo. O decurso por um período mais ou menos longo é o retrato dessa estabilidade na relação do casal. A questão do lapso temporal não é absoluta, pois a Constituição Federal não estabeleceu um tempo determinado e sim que deveria haver um animus de constituir família. Sendo assim, apesar da importância do fator tempo para a constatação da união estável, esse fator não é absoluto, pois existem casos em que, independentemente do tempo da união, a entidade familiar fica caracterizada, como, por exemplo, nos casos em que há o nascimento da prole.

Sobre a ausência de matrimonio civil válido e de impedimentos

matrimoniais entre os conviventes, a união estável poderá existir quando um dos

companheiros seja casado, porém antes de iniciar tal união já estava separado de

fato ou judicialmente do cônjuge.

Quanto à notoriedade de afeições recíprocas, a ligação dos

companheiros deve ser notória, podendo ser discreta, ou seja, sua divulgação é feita

dentro de um circulo restrito, como os dos amigos, o das pessoas de intima relação

de ambos, os vizinhos. Devem tratar-se socialmente com se marido e mulher

fossem, aplicando-se a teoria da aparência, revelando a intenção de constituir

família.

A respeito, Caio Mario da Silva Pereira59 ensina que:

58 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 45.

38

[...] a descrição seria um meio termo entre a publicidade ou notoriedade franca e o segredo dessas relações. Assim, não se tem união estável se os encontros forem furtivos ou secretos, embora haja pratica reiterada de relações sexuais.

O artigo 1724 do CC/2002 dispõe que “as relações pessoais

entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência,

e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

É essencial que na união haja a honorabilidade, o respeito

entre o homem e a mulher. Fidelidade ou lealdade, uma vez que tais atitudes

revelam a intenção de vida em comum, a aparência de casados. Não havendo a

fidelidade, nem relação monogâmica, o relacionamento deixa de ter o status de

união estável.

Para a constituição da união estável não é requisito obrigatório

a coabitação, mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, porém é

necessária que seja notória a vida como se casados fossem. Situação assegurada

pela Súmula nº. 382 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “a vida em comum

sob o mesmo teto, ‘more uxório’ não é indispensável à caracterização do

concubinato”.

Álvaro Villaça Azevedo60, esclarece muito bem o que é união

estável ao dizer que esta sempre foi vista como um casamento de fato no curso da

História. Nessa união os companheiros vivem como marido e mulher, ‘mas sem o

serem na verdade.

Pode-se dizer que a união estável é a espécie e o concubinato

é o gênero, dividindo-se em duas espécies: pura ou impura61.

Será considerada pura quando respeitados os artigos 1723 a

1726 do CC/2002, ou seja, se for uma relação duradoura, sem casamento civil, entre

homem e mulher livres e desimpedidos (sem compromissos matrimoniais). Podem

59 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Concubinato. p. 257-258. 60 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável: antiga forma de casamento de fato. p. 10. 61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 371.

39

viver em união estável puro: os solteiros, os viúvos, separados judicialmente ou de

fato e divorciados.

Já as impuras são consideradas aquelas que um dos

conviventes, ou ambos, possui impedimento de se casar. Segundo o artigo 1.727 do

CC/2002, “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de

casar, constituem concubinato”, tal clandestinidade anula o caráter de constituição

de família, e o impedimento não permite a conversão desta união em casamento, o

que desqualifica as características da união estável.

CAPITULO 3

REGIME MATRIMONIAL DE BENS E CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

O terceiro capítulo da pesquisa é dedicado ao regime de bens,

para tanto é tratado em três subtítulos, quais sejam: evolução histórica no Brasil,

pacto antenupcial e tipos de regime de matrimonial de bens. Finalmente ocupa-se do

contrato de convivência e seus efeitos patrimoniais, alcançando o objetivo principal

da pesquisa que é o estudo sobre este contrato.

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

Uma das consequências jurídicas do casamento é o regime

matrimonial de bens entre os cônjuges, que estabelece a forma de contribuição do

marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e

particulares.

No CC/1916 o regime legal, aquele determinado por lei, era o

da Comunhão Universal de Bens, surgindo o chamado “mancomunhão”, ou seja,

propriedade a duas mãos, de forma igual impendente da época de aquisição. Existia

também o Regime Dotal, onde os bens da mulher eram entregues ao marido, e seus

rendimentos destinavam-se as despesas do lar. Este último foi revogado, uma vez

não comprovada a sua utilidade. No silêncio do casal o matrimonio seria regido pelo

Regime de Comunhão de Bens e não era permitida a alteração de regime no curso

da vida conjugal.

Em 1962, com o objetivo de proteger a mulher, surgiu o

Estatuto da Mulher Casada (Lei nº. 4.121/1962), que instituiu a incomunicabilidade

dos bens adquiridos pela mulher com o seu trabalho, os chamados Bens

Reservados. Por afronta ao princípio da isonomia, estabelecido pela CRFB/88, esse

instituto foi extinto, já que homens e mulheres possuem direitos iguais.

41

A Lei do Divórcio (Lei nº. 6.515/1977) determinou que o regime

legal de bens passasse a ser o da Comunhão Parcial, devendo este ser adotado no

silêncio dos nubentes. Este regime afasta a comunicabilidade do acervo adquirido

antes do casamento, isto é, as heranças, legados e doações percebidos por um dos

cônjuges, a qualquer tempo, não se comunicam. Só há comunicabilidade quando os

bens são adquiridos no período da vida em comum, ou seja, os aquestos.

O CC/2002 manteve os regimes da Comunhão Universal e da

Comunhão Parcial de Bens, introduziu o Regime de Participação Final nos

Aquestos, suprindo o regime dotal, e ainda admitiu a possibilidade de alteração do

regime de bens durante o casamento, mediante autorização judicial e requerida por

ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvado o

direito de terceiros, que será detalhado posteriormente.

3.2 PACTO ANTENUPCIAL

Antes do casamento, há o processo de habilitação, onde os

nubentes podem estipular o que quiserem sobre o regime de bens, por meio do

Pacto Antenupcial. Somente em determinadas hipóteses não há tal liberdade, uma

vez que a lei impõe o Regime Obrigatório da Separação de Bens (art. 1.641,

CC/2002).

Este Pacto Antenupcial nada mais é do que um contrato solene

e condicional, entre os nubentes, feito anterior ao casamento, para estabelecer qual

será o regime de bens que vigorará entre eles durante a vigência do matrimônio.

O Pacto Antenupcial, para ter validade, está sujeito a condição

suspensiva (art. 1.653, CC/2002), precisa ser feito por escritura pública. E para ter

efeito perante terceiros, é necessário que seja registrado no Cartório de Registro de

Imóveis do primeiro domicílio do casal, logo após a celebração do casamento.

Porém sua eficácia fica condicionada à realização do casamento, caso este não

ocorra, o pacto não entra em vigor.

42

No caso de um ou ambos os nubentes forem menores, não há

problema algum, ou seja, não há qualquer impedimento para a celebração do pacto

antenupcial. Para ser eficaz, é preciso a aprovação do seu representante legal e

para o casamento é necessária a aprovação dois pais ou representantes legais.

3.3 TIPOS DE REGIME MATRIMONIAL DE BENS

O CC/2002 disciplina os seguintes regimes matrimoniais de

bens: a comunhão parcial, a comunhão universal, a participação final nos aquestos e

a separação de bens, que na seqüência serão abordados.

3.3.1 Comunhão parcial de bens

O objetivo principal da Comunhão Parcial é o de que os bens

adquiridos após o casamento (aquestos) formam a comunhão de bens do casal.

Cada cônjuge guarda pra si, em seu próprio patrimônio, os bens adquiridos antes do

casamento.

Nesse regime existem três massas de patrimônio ou tipos de

grupos de patrimônio: os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do

casamento e os bens comuns, conquistados após o matrimônio. Dispõe o CC/2002,

em seu artigo 1.658 que:

Art. 1658 - No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevieram ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Assim se refere Francisco Claudio de Almeida Santos62 sobre a

matéria:

Comunica-se apenas o patrimônio amealhado durante o período de convívio, presumindo a lei ter sido adquirido pelo esforço comum do par. Trata-se de regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.

14 SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. O pacto antenupcial e a autonomia privada. In: DIAS,

Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 204-205.

43

É considerado o regime legal, ou seja, é este que vigora na

ausência do pacto antenupcial ou se o fizerem, mas for pacto nulo ou ineficaz.

3.3.1.1 Bens excluídos e incluídos na comunhão parcial

Existem alguns bens que o CC/2002 exclui da Comunhão

Parcial, considerados de caráter pessoal, e por isso a sua incomunicabilidade. O

cônjuge conserva para si o que possuía antes de casar. Como regra, a comunhão se

formará com os bens adquiridos durante o casamento que são os chamados os

bens aquestos. Sobre o assunto, o artigo 1.661 do CC/2002, dispõe que “são

incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao

casamento”.

Quanto aos bens excluídos, disciplina o CC/2002 em seu artigo

1.659 que:

Art. 1.659 - Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

As dívidas contraídas anteriores ao casamento não se

comunicam, haja vista fazerem parte do grupo de bens trazidos antes do

matrimônio. Apenas se comunicam aquelas adquiridas no exercício da

administração que obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os

44

administra, e os do outro na razão do proveito comum do casal, conforme artigo

1.663, §1º, do CC/2002.

O artigo 499 do CC/2002, em seu capítulo de compra e venda,

expressamente estabeleceu que é lícita a compra e venda entre os cônjuges

referente aos bens excluídos da comunhão.

Alguns doutrinadores acreditam que excluir os proventos do

trabalho pessoal de cada cônjuge, conforme disposição no inciso VI do artigo

supracitado, seja desarrazoado. De acordo com Silvio Rodrigues63:

[...] tendo em vista que o regime da comunhão parcial visa dentro do possível assegurar aos cônjuges a comunhão de todos os aquestos (cuja causa de aquisição seja posterior ao casamento), entendo que o produto do trabalho dos cônjuges se comunica.

Ainda segundo Silvio Venosa64:

[...] é difícil precisar o momento exato em que os proventos do trabalho passam a ser bens comuns, volatizados para atender às necessidades do lar conjugal. Na em que a renda se transforma em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se a comunhão.

Maria Berenice Dias65 nos ensina que:

Flagrantemente injusto que o cônjuge que trabalha por contraprestação pecuniária, mas não converte as suas economias em patrimônio, seja privilegiado e suas reservas consideradas crédito pessoal e incomunicável. Tal lógica compromete o equilíbrio da divisão das obrigações familiares. O casamento gera comunhão de vidas. Os cônjuges têm o dever de mútua assistência e são responsáveis pelos encargos da família. Assim, se um dos consortes adquire os bens para o lar comum, enquanto o outro apenas acumula as reservas pessoais advindas de seu trabalho, os bens adquiridos por aquele serão partilhados, enquanto o que este entesourou resta injustificadamente incomunicável. De regra, é do labor pessoal de cada um que advém os recursos necessários à aquisição doso bens conjugais. Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar é incentivar uma pratica de evidente desequilíbrio das relações econômico-financeiras conjugais.

63 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 24. ed. São Paulo: Saraiva. 1996. In: VENOSA, Silvio de

Salvo. Direito civil. p. 352. 64 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 352 65 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 206.

45

Fazem parte da Comunhão Parcial, os bens citados no artigo

1.660 do CC/2002:

Art. 1.660 - Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por Título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Quanto aos bens móveis presume-se que estes foram

adquiridos na constância do casamento, salvo prova em contrário. Visando evitar

qualquer tipo de conflito na hora da dissolução, aconselha-se que no pacto

antenupcial seja feita a descrição completa de cada bem móvel.

3.3.1.2 Administração dos bens

A administração dos bens comuns deixou de ser

exclusivamente do marido, como previa o CC/1916, e passou a ser de qualquer um

dos cônjuges, conforme artigo 1.663 do atual Código Civil.

Já a administração e disposição dos bens particulares, ou seja,

aqueles que pertencem exclusivamente a um dos cônjuges, é responsabilidade do

cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.

3.3.1.3 Dissolução

A Comunhão Parcial de Bens dissolve-se com a morte,

separação, divórcio ou anulação do casamento, contemplando a morte real, aquela

que há a cessação da atividade cerebral, e a morte presumida, aquela prevista em

lei, como nos casos de ausência, desde que já há sucessão.

46

Cada cônjuge retira seus bens particulares e os bens comuns,

aqueles bens adquiridos na constância do casamento, serão divididos.

3.3.2 Comunhão universal de bens

Nesse regime como regra, tudo o que entra para o patrimônio

dos cônjuges, ingressa na comunhão, ou seja, ocorre uma fusão, tornando cada

consorte em meeiro de todo o patrimônio, ainda que um deles não tenha trazido ou

adquirido nada durante o casamento66. Desta forma, existe apenas uma massa de

patrimônio como regra, muito embora o CC/2002 estabeleça algumas exceções, que

serão objeto de item específico.

O artigo 1.667 do atual CC/2002 estabelece:

Art. 1.667 - O regime da comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceção do artigo seguinte.

Os cônjuges detêm a posse e a propriedade em comum,

indivisa de todos os bens móveis e imóveis, cabendo a cada um a metade ideal.

3.3.2.1 Bens excluídos da comunhão universal

O CC/2002 exclui da comunhão alguns bens, por terem efeitos

personalíssimos ou devido a sua própria natureza. Estes bens estão descritos no

artigo 1.668 do Código citado, são eles:

Art. 1.668 - São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

66 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 209.

47

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Sobre a matéria dispõe a Súmula nº. 49 do STF: “Cláusula de

Inalienabilidade - Comunicabilidade dos Bens - A cláusula de inalienabilidade inclui a

incomunicabilidade dos bens”.

A cláusula de incomunicabilidade pode ser imposta por

terceiros em doação ou testamento. Normalmente vem acompanhada das cláusulas

de inalienabilidade e impenhorabilidade.


Quanto à administração dos bens o CC/2002, em seu artigo

1.670, determina que se aplique as regras referentes à Comunhão Parcial.

A alienação dos bens depende da manifestação de ambos os

cônjuges, não podendo ser essa exigência afastada, nem por Pacto Antenupcial.

3.3.2.3 Dissolução do matrimônio

A extinção ocorre com a morte de um dos consortes, sentença

de nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou divórcio. Desta cessa

assim a responsabilidade de cada um para com os credores do outro.

É entendimento da jurisprudência que a separação de fato

rompe o estado condominial dos bens e dividas67.

Casamento – Comunhão de bens – Partilha – Bens adquiridos depois da separação de fato. Adquirido o imóvel depois da separação de fato, quando o marido mantinha concubinato com outra mulher, esse bem não integra a meação da mulher, ainda que o casamento, que durou alguns meses, tivesse sido realizado sob o regime da comunhão universal. Precedentes. Recurso não conhecido.

A responsabilidade para com os credores só permanece das

dívidas contraídas durante a convivência.

67 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 140694/DF. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJU

15 dez. 1997.

48

3.3.3 Participação final nos aquestos

Este é um regime misto, híbrido, que reclama pacto

antenupcial. Trata-se de normas de difícil entendimento gerando dúvidas e

incertezas.

A grande diferença desse regime quando comparado aos

demais, é que a participação sobre o patrimônio adquirido pelo outro, é de forma

contábil e não por meio de condomínio68.

Existem bens particulares, que constituem dos que cada

cônjuge já possuía ao casar, dos adquiridos por sub-rogação ou dos recebidos por

herança ou liberalidade. Há também os bens comuns, que são os adquiridos pelo

casal na constância do matrimônio. O CC/2002, em seu artigo 1.673, descreve que

os bens particulares de cada um acrescidos aos adquiridos em seu nome na

constância do casamento, é chamado de patrimônio próprio. Os aquestos são os

bens próprios de cada um dos cônjuges poupados durante o casamento e mais os

bens adquiridos por eles em conjunto. Este é o acervo de bens que será partilhado

quando da dissolução do matrimônio.


Cada cônjuge mantém a titularidade e a livre administração do

seu patrimônio próprio durante o casamento. Segundo o CC/2002, no artigo 1.681,

os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro,

porém para que o bem possa ser alienado, é necessária a concordância do outro

cônjuge. Sendo ainda possível estabelecer no pacto antenupcial a livre disposição

dos bens particulares, podendo cada um alienar os bens móveis ou ainda que se

presumam adquiridos durante o casamento. No silêncio do pacto, a liberdade para a

alienação se restringirá aos bens móveis.


Com a dissolução do casamento, cada cônjuge ficará com a

totalidade de seus bens particulares adquiridos antes do casamento, com a metade

68 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 211.

49

dos bens comuns, com os bens próprios adquiridos durante o enlace, e ainda fará

jus à metade da diferença do valor dos bens que o outro adquiriu no próprio nome

na constância do matrimônio. Surge assim uma universalidade comunicável dos

bens comuns e outras duas constituídas dos bens próprios de cada um dos

consortes.

O artigo 1.683 do CC/2002 dispõe sobre a dissolução do

casamento:

Art. 1.683 - Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência.

Os bens comuns serão divididos. No caso de diferença no que

se refere aos valores dos bens próprios, a reposição ao cônjuge não proprietário

será feita em dinheiro. Não sendo possível realizar de tal forma, poderá então ser

alienados os bens mediante autorização.

O artigo 1.674 do CC/2002 dispõe sobre a dissolução do

casamento e sua partilha.

Art. 1.674 - Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III - as dívidas relativas a esses bens.

Quanto aos bens imóveis, o pacto antenupcial pode autorizar a

alienação dos bens particulares de cada consorte.

Dispõe do artigo 1.675 do código supracitado:

Art. 1.675 - Ao determinar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.

50

Percebe-se então que apesar do cônjuge ser o titular de seu

próprio patrimônio, precisa da autorização do outro para poder fazer doações. Se o

fizer, quando da apuração dos aquestos, ao final o valor da doação não autorizada

deve ser computado no monte partível podendo ser reivindicado pelo cônjuge

prejudicado ou seus herdeiros.

No caso de dissolução pela morte de um dos cônjuges,

havendo bens, a meação é transferida aos seus herdeiros, a serem convocados pela

ordem de vocação hereditária. Se houverem dívidas superiores a meação, nem

cônjuge sobrevivente ou os herdeiros responderam por estas. Para Silvio Salvo

Venosa69, este dispositivo trata da meação, cabendo ao devedor ou ao cônjuge

provar que o valor do débito supera o da meação.

3.3.4 Separação de bens

A principal característica desse regime é a incomunicabilidade

dos frutos e aquisições permanecendo cada qual com o seu patrimônio, posse e

administração dos bens. É o que dispõe o artigo 1.687 do CC/2002:

Art. 1.687 - Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Cada cônjuge pode livremente alienar e gravar de ônus real o

seu patrimônio. Como dito anteriormente há a incomunicabilidade dos bens, ou seja,

os bens adquiridos no passado, no presente e no futuro não se comunicam nem

durante muito menos depois do casamento.

Visando evitar o enriquecimento de um dos cônjuges à custas

do outro, a jurisprudência já vem aceitando a divisão do acervo conquistado durante

o casamento em nome de um dos cônjuges. Sobre o assunto há a Súmula nº. 377

do STF70 que determina há comunicabilidade entre os bens adquiridos na constância

do casamento.

Dispõe o artigo 1.688 do CC/2002 que: 69 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. p. 342. 70 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Súmula 377: No regime de separação legal de bens

comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

51

Art. 1.688 - Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Verifica-se assim que os cônjuges são obrigados a contribuir

com as despesas do lar. Apenas nas dividas contraídas na compra do necessário

para a mantença da família haverá comunicabilidade.


Na dissolução no casal, cada um dos consortes retira o seu

patrimônio. Em caso de óbito de um deles, o cônjuge sobrevivente entrega aos

herdeiros do falecido a parte deste, e na ausência de bens comuns, o administrará

até a partilha71.

3.3.5 Separação obrigatória de bens

Este regime, por ser imposto por lei, não precisa do pacto

antenupcial. Porém tal imposição é feita por ter havido contravenção a dispositivo

legal que regula as causas suspensivas da celebração do casamento. Em outros,

mostra a intenção de proteger certas pessoas, que devido suas posições, poderiam

ser vítimas de interesseiros em seus patrimônios, como por exemplo no caso de

menores de 16 anos e maiores de 60 anos e todas que dependem de suprimento

judicial para casar.72

3.4 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

O Contrato de Convivência, nada mais é, do que um

instrumento, facultativo, pelo qual os companheiros da união estável regulamentam

os reflexos da relação, devendo ele ser escrito e não verbal. Sua finalidade é trazer

estabilidade e tranqüilidade ao relacionamento, diante de tantas possíveis incertezas

jurídicas.

71 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979. In:

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 158. 72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. p. 122.

52

3.4.1 Características do contrato de convivência

O Contrato de Convivência, preliminarmente, já recebeu

diversos nomes, tais como pacto ante concubinário, convenção concubinária,

contrato particular de convívio conjugal, convenções entre os conviventes, ou

contrato particular de assistência mútua e convivência comum.

A escolha do nome “Contrato de Convivência” foi feita baseada

no semblante agradável da terminologia, referindo-se a convivência como sendo a

expressão sugerida por normas vigentes, ao se direcionarem aos partícipes da união

como conviventes73.

Euclides Benedito de Oliveira74 expressa muito bem a

importância que tem o Contrato de Convivência, antes, durante e depois da união:

Em suma, a formalização da vida em comum dos companheiros ou conviventes mediante contrato escrito, ainda que não essencial e com as restrições apontadas, mostra-se recomendável e útil para sinalizar as regras do tempo de vida em comum, especialmente na esfera de formação do patrimônio e sua administração. O instrumento escrito, tanto no início como no término da convivência certamente prevenirá muitos litígios, permitindo o acertamento amigável das relevantes questões resultantes dos efeitos jurídicos da entidade familiar oriunda da união estável.

E segundo o advogado especialista em Direito de Família, Dr.

Gustavo Bassini Schwartz75, o Contrato de Convivência na União Estável serve com

uma prevenção:

Tudo é uma questão de atitude. Você vai investir numa relação a dois e sair numa pior para depois tomar uma atitude? Nossos avós sempre disseram, é melhor prevenir que remediar.[...] E quase todos que estão na vanguarda, ou que não querem remediar – fazem contrato de convivência. Não fazê-lo é optar pelo barato que pode sair caro.

73 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 57-58. 74 OLIVEIRA, Euclides Benedito. União estável: comentários às leis nº 8.971/94 e 9.278/96, direitos e

ações dos companheiros. 5. ed. São Paulo: Paloma. 2000. p. 83. 75 SCHWARTZ, Gustavo Bassini. Revista Bastidores. Set./Out. 2001. Disponível em:

<http://www.direitodefamilia.com.br/materia.asp?CodMater=70>. Acesso em: 12 out. 2009.

53

Como dito anteriormente, para a caracterização da União

Estável não é necessário o Contrato de Convivência, uma vez que ele é facultativo

aos companheiros. No caso de sua ausência a comprovação da união será feita no

mundo fático, através de qualquer meio de prova. Seus efeitos perante terceiros vem

expresso em lei, com direitos e obrigações entre os companheiros, direitos

sucessórios, alimentar e patrimonial, beneficio previdenciário, etc.

Quanto à existência do Contrato de Namoro, é interessante

ressaltar que este é diferente do Contrato de Convivência, haja vista o primeiro

possuir cláusula pré-excluindo a existência da união estável, e seu rompimento não

provoca qualquer conseqüência jurídica, muito menos indenizatória. Tão pouco pode

ser considerado um Contrato de Direito de Família, já que seu objetivo não é a

constituição de entidade familiar76.

3.4.2 Eficácia

A eficácia do Contrato de Convivência é diretamente

condicionada à caracterização da união estável, só se aperfeiçoando quando o

convivente entrega-se ao outro, para juntos constituírem família como se casados

fossem, formando assim a união estável.

Sobre o assunto, ensina Francisco José Cahali77:

A caracterização da união estável, com o preenchimento de seus elementos e requisitos, representa condição jurídica para a eficácia do contrato de convivência, não apenas uma condição resolutiva. É condição sine qua non de eficácia da convenção a existência do fato jurídico cujos efeitos nela são estabelecidos, criando, extinguindo ou modificando direitos nos limites respectivos. Contêm-se no contrato disposições exclusivamente para servir aos efeitos de uma união estável, não para qualquer outra finalidade jurídica.

Entretanto, o Contrato de Convivência não cria a união estável,

ele apenas regulamenta as conseqüências desta relação. Claudia Grieco Tabosa

Pessoa78 diz, que:

76 Conferência pronunciada no VI congresso brasileiro de direito de família. Belo Horizonte, MG. 14 a

17 nov. 2007. Disponível em: <http://74.125.93.132/search?q=cache%3AXvuASBBx5RQJ%3 Awww.ibdfam.org.br%2Fanais_download.php%3Fa%3D179+cl%C3%A1usula+sob+condi%C3%A7%C3%A3o+contrato+de+convivencia&hl=pt-BR&gl=br>. Acesso em 12 out. 2009.

77 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 62 -63.

54

Por sua vez, também não é correto dizer que o contrato servirá para criar a união estável, fato jurídico que se forma com o decurso do tempo e o perfazimento dos elementos que a caracterizam, nos moldes do artigo 1º da Lei nº 9.278/96; servirá a avença, todavia, como meio de prova que permitirá estabelecer um marco temporal a partir do qual se presume o início da união estável.

Em síntese, o Contrato de Convivência, pela sua natureza e

essência, é condicionado e depende de fato jurídico cujos efeitos nele estão

descritos. Está subordinado à união estável e não sobrevive a extinção da relação

(exceto os efeitos já produzidos cuja execução pode ser reclamada pelas partes,

mesmo após sua extinção), sendo automático o fim das obrigações nele79.

3.4.3 Momento da celebração

Na doutrina é possível encontrar divergências sobre quando

celebrar o Contrato de Convivência há quem diga que este pode ser feito a qualquer

momento e há quem diga que deve ser realizado no inicio da união estável.

Nesse sentindo, Álvaro Villaça Azevedo80, leciona que: “Como

a união estável é situação de fato, esse contrato escrito pode ser feito a qualquer

tempo; o mesmo não ocorre com o casamento, em que o pacto é anterior a este e

imutável”.

Ainda sobre o assunto, ensina Francisco José Cahali81:

O interesse na formalização deste contrato na constância da união é evidente, até mesmo para se conferir segurança à relação, principalmente quando esta passa a se apresentar, no campo afetivo, sólida e estruturada, e quem sabe até com o nascimento de filhos comuns. Mais ainda, passando a existir uma evolução patrimonial que talvez no início da convivência era improvável ou remota, a definição quanto à situação dos bens chega a ser até um fator importante do amadurecimento da relação, como uma etapa que, se bem superada, permite o prolongamento de uma convivência saudável, sem dúvidas ou desconfianças recíprocas.

78 PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva.

1997. p. 118-119. 79 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 67. 80 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família. p. 383. 81 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 74.

55

Já Francisco E. O. Pires e Albuquerque Pizzolante82 é contrário

a idéia de realização do contrato a qualquer tempo, e defende sua opinião da

seguinte forma:

Deve, portanto, ainda no silêncio da lei, tal contrato ser estabelecido antes da verificação do início da união estável, uma vez que sua criação no curso desta daria ensejo à perquirição de sua anulabilidade [...] devem ser obedecidas, ao menos no que se refere ao contrato, as formalidades necessárias ao pacto antenupcial, do qual retira todos os elementos essenciais.

Faz-se necessário ressaltar que efetuado este contrato no

início da união, este ficará condicionado a evento futuro consistente na efetiva

caracterização da união estável.

Porém, visando evitar possíveis dúvidas ou incertezas do real

sentimento do parceiro, ou até mesmo rotineiras desconfianças na gerencia

patrimonial, se as partes começam a relação já resolvida quanto a esta questão,

poderão se dedicar as demais questões inerentes à cumplicidade familiar e a busca

de objetivos comuns a relação afetiva83.

3.4.4 Retroatividade das disposições estabelecidas no contrato de convivência

As partes são livres para dispor sobre o seu patrimônio

passado, atual e futuro. Por isso, podem estipular regras a respeito dos efeitos

patrimoniais da união no Contrato de Convivência84.

A cláusula de retroatividade dos efeitos aos patrimônios

passados é válida, devendo ser expressa, caso contrário só será eficaz para obrigar

as partes quanto aos bens futuros.

A eficácia retroativa com efeito pretérito não é ilimitada, os

bens pertencentes aos companheiros antes da união não podem ser objetos do

Contrato de Convivência.

82 PIZZOLANTE, Francisco E. O. Pires e Albuquerque. União estável no sistema jurídico

brasileiro. São Paulo: Atlas. 1999. p. 90. 83 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 75. 84 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 77.

56

A doação de imóvel, no Contrato de Convivência, ainda que

levado a registro de títulos ou escritura de declaração em tabelionato, não terá valor

para feito de transferir a propriedade ao parceiro, devendo ser considerada apenas

como promessa de doação.

3.4.5 Mutabilidade

O Contrato de Convivência ele pode ser alterado no todo ou

em parte, a qualquer momento. Nesse sentido, escreveu Rainer Czajkowski85 que:

[...] as relações societárias dos parceiros podem ser alteradas a qualquer tempo, em face de bens que ainda não existem no patrimônio de um ou de outro, este contrato é, meramente, uma carta de intenções: a mutabilidade é intrínseca.

Exceto quando uma das partes renuncia expressamente um

direito patrimonial reconhecido em contrato anterior, essa modificação pode ser

unilateral. Não é admitida a retratação ou imposição de uma nova realidade contra a

vontade daquele que vier a ser prejudicado, pela mudança, no mundo jurídico. Não

podendo, por ato unilateral, aumentar a própria participação no patrimônio ou afastar

o outro do condomínio contratual previsto.

A manifestação de vontade quanto à alteração do contrato

deve ser clara, caso contrário prevalecerá à regra anterior. Quando não expressa

com clareza, a intenção de mudança pode ser aferida por todo um contexto,

cabendo a investigação da real vontade dos contratantes86.

Resumindo, a mutabilidade deve ser bilateral deve ser

expressa, podendo ser revogado total ou parcialmente o que já foi estipulado.

3.4.6 Abrangência total ou parcial das disposições

De acordo com a intenção manifestada pelas partes, as

mudanças feitas do contrato pode ser geral ou parcial.

85 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre à luz da lei 8.971/94 e da lei 9.278/96. Curitiba: Juruá. 1996. p.

110. 86 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 92.

57

Quando total, as alterações atingem todo o universo de

patrimônio das partes (presente, passado e futuro), regulamentando o destino de

todos eles sem exceção. Já no parcial, apenas parte do patrimônio é modificada,

prevalecendo, quando não convencionado, a incidência das disposições legais

pertinentes.

O conteúdo do contrato deve ser específico a determinada

espécie de patrimônio, certo ou incerto, sendo o último identificado ao menos pela

sua natureza (móvel, imóvel, direitos), melhor seria se especificado o gênero ou

espécie (veículos, ativos financeiros, aplicações em bolsa de valores, obras de arte,

propriedades agrícolas, participação acionárias, quotas sociais ou ações de

determinadas empresas, etc)87.

3.4.7 Pluralidade de contratos e disposições vigentes

Ocorrendo a mutabilidade, é natural que exista a possibilidade

da vigência simultânea de dois ou mais instrumentos disciplinando a destinação

patrimonial, porém não haverá contradição entre eles, uma vez que a convenção

posterior revogará a anterior88.

3.4.8 Elementos essenciais para a celebração do contrato de convivência

O Contrato de Convivência é um ato jurídico, e para ter

validade é necessário que seja respeitado os requisitos exigidos no artigo 104 do

CC/2002, são eles:

Art. 104 - A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

87 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 95. 88 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 98.

58

Quanto ao agente ser incapaz por causa de sua idade ou por

ter momentos de menos lucidez, esta pode ser suprida através de representação e

assistência, sua falta vicia o ato jurídico.

Já a licitude do contrato deve ser analisada diretamente pelo

conteúdo das várias deliberações contidas no ato jurídico. Serão consideradas

ilícitas as convenções que as partes disporem sobre herança de pessoa viva, atentar

contra a moral e bons costumes, ou ainda, aquela que autoriza a parte a quebrar o

dever de lealdade, deixando assim de configurar a união estável, perdendo o

contrato sua validade.

Para que tenha validade sua forma não deve ser verbal ou

qualquer tipo de manifestação tácita ou presumida, deve ser sempre na forma

escrita.

3.4.9 A forma do contrato de convivência

Deve-se respeitar a regra geral dos atos jurídicos disposta no

artigo 107 do CC/2002, onde a validade das declarações de vontade não dependerá

de forma especial, apenas quando a lei expressamente exigir.

Como dito anteriormente, a manifestação na forma escrita e

não verbal, apresenta-se como elemento essencial para a validade do Contrato de

Convivência, livrando-se da escritura publica ou qualquer outro tipo de formalidade.

O Contrato de Convivência quando apresentado da forma

escrita tem validade entre os conviventes e interfere no aspecto jurídico, uma vez

que ele serve para resguardar, criar, modificar, ou até extinguir direitos decorrentes

da união estável89.

Entretanto, quando realizado por instrumento público, tal

contrato apresenta maior segurança, sob a forma de escritura pública de declaração

ou por instrumento particular levado em Cartório de Títulos e Documentos, quando

não firmado em Tabelião, recomenda-se a presença de testemunhas, visando evitar

89 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 130.

59

qualquer alegação futura de vício, como coação, falsidade da assinatura,

preenchimento em branco, etc.

Ressalta-se que apesar de do Contrato de Convivência, depois

de registrado ser disponível ao acesso de terceiros, ele não produz efeitos contra

estes, uma vez que não está contemplado no artigo 129 da Lei de Registros

Públicos, ou seja, não basta para impedir o questionamento da união por terceiros90.

3.4.10 A posição de terceiro em face do contrato de convivência

A União Estável não gera a transferência de imóveis entre os

companheiros, deixando de representar fato apto a transmitir direito real imobiliário.

O mesmo acontece com o Contrato de Convivência, uma vez que ele não é capaz

de transferir a propriedade imobiliária e direita a ela inerente, devendo esse domínio

ser feito através de doação, permuta, dação em pagamento, como forma para

constituir condomínio entre os conviventes91.

No caso de venda de imóvel apenas pelo titular do domínio

vivendo em União Estável, o negócio jurídico será considerado válido, uma vez que

preencheu os requisitos essenciais. Porém, demonstrada a intenção de prejudicar o

direito do parceiro, o ato é passível de anulação.

Destaca-se que prevalecerá o direito de terceiro com relação

ao domínio do bem, todavia, o direito do companheiro prejudicado com a

transferência, pode ser exercido em face do outro, através do pedido de

indenização.

E mais, caso não seja preenchido os pressupostos para anular

o ato, o direito a participação sobre o patrimônio, agora com terceiro, será exercido

pela recomposição por perdas e danos em face do companheiro que deu causa a

essa situação92.

90 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 135-192. 91 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 193. 92 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 202.

60

3.5 CONTEÚDO DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

O Contrato de Convivência serve para comprovar a união

estável, estabelecer direitos e deveres aos companheiros, e ainda é o instrumento

ideal para regulamentar os reflexos patrimoniais gerados por esta união.

No que diz respeito à finalidade do Contrato de Convivência,

Francisco José Cahali93 escreve:

A principal finalidade do contrato de convivência, enquanto instrumento direcionado a criar, modificar ou extinguir direitos patrimoniais entre os conviventes, é afastar por inteiro ou parcialmente, a participação de cada um em 50% do patrimônio adquirido a título oneroso pelo outro, durante a convivência.

E isto é o que mais ocorre com quem decide efetuar o Contrato

de Convivência, utilizá-lo para afastar a participação recíproca do patrimônio futuro,

adquirido a título oneroso, ou diminuir o percentual do quinhão indicado por lei.

Ainda sobre a divisão dos bens, Lafayette Rodrigues Pereira94

ensina que:

Podem os contratantes escolher um destes regimes, ou modificá-los e combiná-los entre si de modo a formar uma espécie, como se, por exemplo, convencionam a separação de certos e determinados bens e a comunhão de todo os mais. Neste caso torna-se misto o regime e cada espécie de bens é regulada pelos princípios do regime cardeal a que é sujeita.

Quanto ao objeto do contrato, este deve ser idôneo, ou seja,

não pode ser vedado expressamente por lei. Vedadas são aquelas condições

contrárias a ordem pública, aos dispositivos de lei e aos bons costumes95.

É vedado ao Contrato de Convivência, segundo Álvaro Villaça

Azevedo96, a cláusula que objetiva o casamento civil, uma vez que matrimônio

possui forma exclusiva prevista em lei.

93 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 206. 94 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. p. 159 95 RÁO, Vicente. Ato jurídico: noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais: o problema

do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997.

61

E mais, não é tolerável cláusulas que preestabeleçam a guarda

definitiva dos filhos comuns ou o regime de visitas imutável em caso de eventual

futura dissolução, ou qualquer outra cláusula que interfira no vínculo do paterno-filial.

Também não são permitidas as cláusulas que promovam a

ingerência na caracterização da União Estável. Como exemplo, a cláusula com

prazo determinado para a duração da união, findo o prazo a mesmo só poderá

continuar caso o contrato seja renovado.

Francisco José Cahali97, sobre as vedações do Contrato de

Convivência, disciplina que:

Em linhas gerais, pois é vedada a cláusula afastando a incidência das leis próprias da união estável, ou mesmo daquelas destinadas as relações familiares como um todo e especificamente ao casamento, aplicadas por analogia, criando direitos indisponíveis, impondo nessas condições, determinados efeitos de caráter cogente aos seus sujeitos.

O principio da contaminação não prevalece no Contrato de

Convivência, ou seja, se uma cláusula for nula ou ineficiente esta não prejudicará a

validade das demais.

3.5.1 Cláusulas específicas do contrato de convivência

Além da cláusula que determina a participação fracionada

sobre o patrimônio adquirido durante a união estável, os companheiros podem retirar

do Contrato de Convivência certos e determinados bens ou direitos, desde que

especificados.

3.5.1.1 Da participação diferenciada em certos e determinados bens ou direitos

As referidas especificação podem ser de diversas maneiras,

conforma exemplifica Francisco José Cahali98:

Pode-se estabelecer o isolamento de tudo aquilo que tiver fonte de recurso na atividade profissional ou empresarial exercida pela

96 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. p. 315. 97 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 222. 98 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 229.

62

companheira. Cria-se com essa previsão um regime de ‘bens reservados’, por livre opção das partes. A origem pode ser, ainda, decorrente de bens comuns especificados, destinados à administração pela companheira e formação, com os respectivos frutos, de reserva patrimonial particular.

Caso não seja previsto em contrato, o companheiro tem direito

as benfeitorias, a titulo oneroso, realizadas ao patrimônio exclusivo de um deles,

embora os bens não se comuniquem, tal benfeitoria faz parte do acervo comum.

Outro exemplo de Francisco José Cahali99:

Exemplo clássico é a construção de imóvel em terreno particular. Este continua reservado, mas o outro companheiro tem direito à parcela dos investimentos realizados, salvo se o contrário for previsto em contrato.

Como forma de prevenção a qualquer tipo de desgaste que

possa ocorrer após o fim da união estável, os doutrinados aconselham que ao fazer

o Contrato de Convivência, que o mesmo conste cláusula determinando que

eventuais valores ou benfeitorias realizadas no bem não farão parte da partilha,

conforme diz Débora Gozzo100:

[...] a diferença do que o convivente precisar acrescentar para a aquisição do novo bem poderá ser exigida pelo outro, no momento da partilha. Excetue-se, contudo, a hipótese de os conviventes celebrarem contrato por escrito, no qual conste cláusula estipulando que eventuais valores que tenham sido acrescidos, em virtude de sub-rogação, não entrarão na partilha.

Os bens adquiridos em sub-rogação são afastados da partilha,

apenas no valor do patrimônio originário, entretanto podem as partes estipularem no

contrato, preservando o bem sub-rogado, excluírem a participação comum quando

da substituição.

99 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 230. 100 GOZZO, Débora. O patrimônio dos conviventes na união estável: direito de família – aspectos

constitucionais, civis e processuais (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier & Eduardo de Oliveira Leite). São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. v. 4.

63

3.5.1.2 Da outorga do usufruto de bens ao companheiro

O Contrato de Convivência também pode ter cláusula que

outorgar usufruto em favor do outro companheiro. Esse usufruto pode ser bens

adquiridos na constância da união estável, ele terá o usufruto dessa metade.

A respeito, escreve Maria da Graça Moura de Sousa

Soromenho Pires101:

Um dos atos jurídicos entre vivos ou após a morte que pode o concubino realizar a favor do outro é instituir o usufruto de bens móveis ou imóveis. Com isso, mantendo a nua-propriedade, transfere a fruição e utilidade da coisa, concedida a posse em prol do concubino beneficiado com o direito real sobre a coisa alheia [...] o instituidor, perdendo a posse do bem, fica inibido de retomá-lo, em ocorrendo desentendimento ou dissolução do concubinato.

Essa cláusula afasta a presunção legal de condomínio sobre os

bens adquiridos durante a união, ao invés do companheiro ter direito a metade

desse patrimônio, será destinado a ele o apenas o usufruto dessa metade.

3.5.1.3 Da outorga de direito real de habitação ao companheiro

E mais, a cláusula que outorga de direito real de habitação

entre os companheiros, podendo representar benefício total ou em parte do imóvel

quando sobre a outra parcela o beneficiado possui a propriedade plena, podendo

este imóvel destinado a moradia do casal ou apenas com destinação residencial102.

Esse direito poderá prevalecer a favor do beneficiário

independente da dissolução da união ou da morte. Pode ainda ser estabelecido por

prazo determinado, como quando os filhos completarem a maioridade. Ele só não

pode ser projetado após a morte do proprietário, uma vez que para isto há

instrumento próprio, o testamento.

Todas essas cláusulas do Contrato de Convivência visam

prevenir qualquer tipo de litígio que possa ocorrer na relação, mais ainda na

dissolução da união. 101 PIRES, Maria da Graça Moura de Sousa Soromenho. O concubinato no direito brasileiro. Rio

de Janeiro: Forense. 1998. 102 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 238.

64

Nesse sentido, entende Francisco José Cahali103:

No interesse comum, relevadas as prioridades particulares, as partes estabelecem consensualmente como deverá ser a divisão do patrimônio amealhado na constância da união, de tal sorte que, se e quando ocorrer o rompimento da união a titularidade e posse dos bens indicados serão destinados necessariamente nos termos do acordado.

Outrossim, as partes podem prefixar a partilha dos bens

adquiridos, podendo esta ser genérica; fazendo referencia aos bens imóveis, ações,

etc; ou específicas, o imóvel residencial, a casa da praia, entre outros. Por ser um

dinâmico, sua mutabilidade permite a indicação de seu respectivo destinatário na

constância da união, haja vista sua possível evolução.

3.5.1.4 Da indenização pelo rompimento da relação

Ainda sobre a dissolução da união estável, há quem estabeleça

no Contrato de Convivência, cláusula de indenização pelo rompimento da união.

Essa indenização quando motivada pelo rompimento voluntário

e imotivado, ou seja, no exercício da liberdade de rompimento, poderá ter caráter

compensatório. Quando visar recompor eventuais danos por investir na relação com

o objetivo de constituir família, terá feição reparatória104.

Já em razão de dissolução culposa, a indenização terá caráter

indenizatório-punitivo, uma vez que serve como forma de punição àquele que não

cumpriu com as obrigações decorrentes da união estável.

Necessário faz lembrar que essa indenização não poderá ser

excessivamente onerosa, devendo respeitar as condições financeiras, o patrimônio,

do outro, caso contrário à cláusula seria motivo de enriquecimento fácil aferindo

assim a finalidade da união estável, a constituição de família.

103 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 241. 104 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 244.

65

3.5.1.5 Da sob condição

Com o objetivo de organizar melhor os interesses patrimoniais

decorrentes da união estável, é possível utilizar cláusulas com condições

suspensivas bem como cláusulas resolutivas no Contrato de Convivência.

Francisco José Cahali105 exemplifica muito bem essa questão:

Podem-se imaginar as seguintes cláusulas sob condição: afasta-se a presunção legal de condomínio salvo se sobrevier prole do casal, hipótese em que o regime patrimonial será o previsto em lei; para os primeiros 5 anos de convivência o regime é de separação total, e a partir de então (data certa), automaticamente, para o patrimônio posterior àquela data, passa a incidir a previsão legal de condomínio; sem prejuízo da presunção legal de condomínio, o usufruto total do imóvel residencial fica reservado ao genitor que detiver a guarda dos filhos, e até o mais novo completar 25 anos, desde que residindo como usufrutuário etc.

Essa cláusula é muito importante, uma vez que nela é feita a acomodação dos interesses dos conviventes, suas regras gerais são restritas as do Contrato de Convivência.

3.5.1.6 Da convenção de arbitragem no contrato de convivência

Através da arbitragem os companheiros podem resolver os

litígios sem recorrerem à via judiciária, evitando assim o desgaste emocional e

tornando o processo mais ágil. Porém, se houver qualquer dúvida em relação a

existência da união estável, tal comprovação só poderá ser feita através do Poder

Judiciário.

Os doutrinadores alertam que o juízo arbitral é viável apenas

no que diz respeito a solucionar questão exclusivamente patrimonial.

3.5.1.7 Da cláusula de exclusão de pensão alimentícia

105 CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. p. 246-247.

66

É muito comum estipular cláusula com a finalidade de excluir o

direito a pensão alimentícia em caso de dissolução da união nos Contratos de

Convivência.

A doutrina já se manifesta a respeito, Álvaro Villaça Azevado,

diz que “a renúncia do direito a alimentos é possível, tanto na separação consensual

ou amigável entre cônjuges, como no contrato de convivência da união estável”106.

Entretanto a maioria dos doutrinados defendem a ideia

contrária, como Euclides Benedito de Oliveira107 ao dizer que:

Inadmissível, pois, a prévia renúncia aos alimentos na celebração do contrato de união estável, por isso que seria violação ao dever de mútua assistência previsto na Lei 9.278/96, e transbordaria dos precisos limites da estipulação contratual que a mesma lei circunscreve ao tema de exclusão do condomínio nos bens aqüestos e sua administração.

Pelo sistema normativo brasileiro, quem determina se tem ou

não direito a pensão alimentícia é o Estado, ou seja, não a vontade das partes,

sendo necessário o preenchimento dos pressupostos para a sua fixação.

Ressalta-se que, para ter direito a pensão alimentícia, é preciso

que a relação tenha chego ao fim, ou seja, deve-se discutir tal direito somente

quando houver o rompimento desta.

3.6 DIFERENÇAS DO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E DO PACTO ANTENUPCIAL

O contrato de convivência permite aos conviventes alterar o

regime de bens sem maiores formalidades, o que já não ocorre com o pacto

antenupcial, utilizado quando os nubentes querem mudar o regime legal, o da

106 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. p. 320. 107 OLIVEIRA, Euclides Benedito. União estável: comentários a leis 8.971/94 e 9.278/96, direitos e

ações dos companheiros. p. 70.

67

comunhão parcial de bens, para outro de sua preferência, uma vez que o CC/2002

exige pedido motivado e autorização judicial.

Este deve ser feito na forma escrita e pode ser celebrado tanto

por instrumento público quanto privado, entretanto recomenda-se que seja feito na

forma pública, como o pacto antenupcial. Ressalta-se que, caso o contrato dispor

sobre bens imóveis, este deve ser levado ao registro imobiliário para ter efeito em

relação a terceiros.

A principal diferença entre o pacto antenupcial e o contrato de

convivência é que a eficácia do primeiro está condicionada a realização do

casamento, já o último geralmente é celebrado quando já instalada a união estável.

Ao contrário do casamento, a união estável não é um contrato,

não há o que estabeleça sua data de início, porém pode gerar efeitos jurídicos, por

isso a importância do contrato de convivência, para disciplinar uma situação

indesejada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo analisar à luz da

legislação, doutrina e da jurisprudência brasileira, as características, importâncias,

benefícios e vantagens do contrato de convivência na união estável, para tanto foi

dividida em três capítulos.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua

atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo abordado,

principalmente por suas características e conteúdo.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três

capítulos:

O Capítulo 1 tratou, primeiramente, do direito de família, seu

lineamento histórico, a família na atualidade, o direito de família no Brasil, os

princípios de direito de família e o direito de família na CRFB/88 e no CC/2002.

Durante o estudo deste capítulo foi possível analisar as

mudanças do conceito de família, antes só era reconhecida aquela formada pelo

homem e pela mulher mediante o casamento, atualmente é reconhecida a união

entre o homem e a mulher apenas pelo simples fato de ambos terem o objetivo de

constituir uma família, e já é possível encontrar na jurisprudência casos em que a

relação homoafetiva foi reconhecida como entidade familiar.

O direito de família passou por grandes transformações e o

CC/2002 acompanhou essa evolução, que visa preservar os costumes e garantir a

família moderna um tratamento de acordo com esta característica, os interesses dos

filhos, dos cônjuges, dos companheiros e os demais interesses da sociedade.

No Capítulo 2, é feito um estudo da união estável, do

concubinato a união estável, evolução histórica e natureza jurídica, conceitos e

elementos constitutivos e aspectos legais da união estável.

69

A união estável é aquela entre o homem e a mulher, continua e

duradora, sendo aceito que os companheiros morem em casas diferentes, o objetivo

desta união é a constituição da família, sua convivência deve ser pública e com

aparência de casamento perante terceiros.

Ao elaborar a CRFB/88 o legislador percebeu que a maioria

das famílias brasileiras era formada pela união sem o vínculo do matrimônio, foi

então que no artigo 226, §3º, estabeleceu o reconhecimento da união estável e a

sua conversão em casamento.

O Capítulo 3, que versa sobre os Regimes de Bens e o

Contrato de Convivência na União Estável, é discorrido sobre os regimes de bens,

sua evolução histórica no Brasil, o pacto antenupcial e os tipos de regimes de bens.

No pacto antenupcial, válido através de escritura pública e

eficácia condicionada à realização do casamento, os nubentes podem estipular o

regime de bens podendo ser: o da comunhão universal de bens, o da comunhão

parcial de bens, o da separação de bens ou ainda o da participação final dos

aquestos. Quanto o regime da separação obrigatória dos bens, este não precisa do

pacto antenupcial por ser imposto por lei.

Em seguida é feita uma analise sobre o contrato de

convivência suas características e seu conteúdo.

O contrato de convivência é facilmente confundido com o

contrato de namoro, porém o primeiro diverge do segundo, pois o primeiro é

destinado a união estável que tem o objetivo de constituir entidade familiar, já o

segundo não possui tal objetivo.

Pode-se dizer que o contrato de convivência é o instrumento

pelo qual os companheiros regulam os possíveis reflexos da relação, podendo ser

facultativo, devendo ser escrito. Através deste é assegurado a estabilidade e a

tranqüilidade ao relacionamento diante das possíveis incertezas jurídicas.

A seguir serão transcritos as hipóteses apresentadas na

introdução deste trabalho e suas respectivas análises, com base no resultado da

pesquisa sintetizado nos três capítulos desta monografia.

70

A primeira hipótese que versava sobre a legislação brasileira

equiparar a união estável ao casamento, restou comprovada, uma vez que a

CRFB/1988 equipara a união estável à entidade familiar, assim como o casamento,

o que possibilita aos companheiros os mesmos direitos destes.

Em relação à segunda hipótese, quanto a possibilidade de

modificar o regime de casamento mediante alvará judicial e acordo de ambos os

cônjuges, restou comprovada, conforme o no artigo 1.639, §2º do CC/2002.

A terceira hipótese também foi confirmada, já que o contrato de

convivência não é algo obrigatório e sim uma faculdade, servindo como uma

prevenção no caso da relação não ser bem sucedida, ou seja, visa evitar qualquer

tipo de desgaste emocional que possa ocorrer no caso da dissolução da união.

Esta Monografia venceu o seu propósito investigatório, com

base na doutrina, jurisprudência e legislação analisou as hipóteses previstas para os

problemas acima mencionados.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AMORIM, Sebastião; OLIVEIRA, Euclides. Inventários e partilhas. São Paulo: Ieud. 1997.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2001.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. União estável: antiga forma de casamento de fato. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 701, p. 8-10, mar. 1994.

BITTENCOURT, Edgar de Moura. Concubinato. 2. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1980.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

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