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CONTRATO DE FRANQUIA

Profº Wanner Franco

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, José Pereira. Contrato de Franquia e Leasing. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2000COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial vol. 3. 5ª ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil e a nova Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2005DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos – vol. 4. 2ª ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1986GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, vol. 3: contratos e atos unilaterais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, PAES, P.R. Tavares. Leasing. 2. ed. São Paulo: RT, 1993RIZZARDO, Arnaldo. Leasing. 3. ed. São Paulo: RT, 1998.

ORIGEM HISTÓRICACONTEXTO

→ Os Estados Unidosforam um dos paísespioneiros nesse modelo.Foi a empresa americanaSinger Sewing MachineCompany, em 1850,fabricante de máquinasde costura, a responsávelpor utilizar o sistemapela primeira vez.


→ Operadores proprietáriosindependentes tinham o direitode comercializar a linha deequipamentos da Singer,desfrutando assim do prestígioda empresa

→ Por outro lado, a Singerconseguiu expandir a venda dosseus produtos a grande partedo território norte-americano,com investimentosrelativamente baixos.


→ Com a necessidade de expansão dos Estados Unidosapós a Guerra Civil, comerciantes de várias localidades dopaís começaram a adotar o modelo de negócio. Fabricantesde máquinas agrícolas e de veículos passar a usar ofranchising.

→ Em 1898, por exemplo, a General Motors adotou ofranchising para expandir sua rede de revenda de carros.

→ Um ano depois, a Coca-Cola passou a conceder franquiasde engarrafamento e distribuição dos refrigerantes.

→ Sem a utilização deste modelo, dificilmente essas duasmarcas teriam chegado tão longe no mundo dos negócios.


→ A grande explosão do franchising se deu após a 2ºGuerra. Diversos soldados americanos retornaram parasuas casas, a maioria sem experiência e sem emprego, mascom muita vontade de trabalhar.

→ Assim, na década de 1950surgem algumas das maisfamosas redes de franquias:McDonald’s, Burger King,Dunkin’Donuts, KFC (KentuckyFriend Chickem), entre outras.

→ No primeiro trimestre deste ano, a receita do setorregistrou um crescimento nominal de 5,1% em relação aomesmo período de 2017. O faturamento passou de R$36,890 bilhões para R$ 38,762 bilhões.

→ Elevação de 0,9% no número de empregos diretos dosetor no trimestre, totalizando 1.199.861 trabalhadores

FRANQUIA→ Franchising é uma estratégiapara a distribuição ecomercialização de produtos eserviços.

→ É um método seguro e eficazpara as empresas que desejamampliar suas operações combaixo investimento,representando, por outro lado,uma grande oportunidade paraquem quer ser dono de seupróprio negócio.

CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

► ATÍPICOS: Não tem previsão e especificação legal

► TÍPICOS: Estão previstos na lei

► BILATERAIS – gera obrigações para ambas as partes –

► UNILATERAIS – gera obrigações somente para uma das partes – doação pura

► PLURILATERAIS – várias partes com interesses distintos –sociedade. É o número de partes e não de pessoas

A) QUANTO À PREVISÃO LEGAL

B) QUANTO AOS DIREITOS E DEVERES DAS PARTES

Apesar da Lei 8.955/94

Franquia: Franqueador e Franqueado

► ONEROSO –as partes percebem vantagens/sacrifícios

► GRATUITO – geram vantagens para apenas uma das partes - doação

► COMUTATIVO – equilíbrio e certeza nas prestações e as partes podem antever as vantagens e os sacrifícios.

► ALEATÓRIO – existe uma incerteza das partes a respeito do adimplemento de alguma obrigação. Depende da sorte, da álea, que é um fatos desconhecido (contrato de seguro)

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOSC) QUANTO AO SACRIFÍCIO PATRIMONIAL DAS PARTES

D) QUANTO AOS RISCOS QUE ENVOLVEM A PRESTAÇÃO

Franquia – Lei 8.955/94


► SOLENE: exigem uma forma especial para sua celebração.

► NÃO SOLENE – INFORMAIS: admitem a forma livre.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOSE) QUANTO A PRESENÇA DE FORMALIDADES

► CONSENSUAIS – dependem só da vontade, independente da entrega da coisa.

► REAIS – apenas se aperfeiçoa com a entrega material do objeto do contrato – comodato, mútuo, depósito.

F) QUANTO AO MOMENTO DO APERFEIÇOAMENTO

Franquia – Lei 8.955/94 – exige forma escrita



► ACESSÓRIO – Depende do principal - fiança

► PRINCIPAL – Resolve em si mesmo, não depende de outro para ter efeitos

G) QUANTO À INDEPENDÊNCIA DO CONTRATO


► DIFERIDA – Obrigações não se esgotam em um ato –parcelamento do valor

► TRATO SUCESSIVO – obrigação que, pela sua própria natureza, se arrastam pelo tempo – execução no prazo

► INSTANTÂNEA – Aperfeiçoamento e cumprimento de imediato, compra e venda à vista.

H) QUANTO AO MOMENTO DO CUMPRIMENTO

Franquia – Lei 8.955/94 –


► IMPESSOAIS – a qualidade da pessoa não importa

► PERSONALÍSSIMO – Em função das características das pessoas

I) QUANTO À PESSOALIDADE


► ADESÃO – uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo negocial, restando a outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo desse negócio.

► PARITÁRIO – As partes de modo igual coparticipam na constituição das cláusulas

J) QUANTO À NEGOCIAÇÃO DO CONTEÚDO PELAS PARTES



► PERSONALÍSSIMO

► ADESÃO

► PRINCIPAL

► TRATO SUCESSIVO

► SOLENE

► CONSENSUAL

► ONEROSO

► COMUTATIVO

► ATÍPICO

► BILATERAL

DEFINIÇÃO DE FRANQUIA

→ É um contrato pelo qual um empresário (franqueador)licencia o uso de sua marca a outro franqueado e presta-lheserviços de organização empresarial, com ou sem venda deprodutos.

→ É um contrato empresarial

→ O termo franquia ou franchising significa outorga ou privilégio

DEFINIÇÃO LEGAL DE FRANQUIA

Art. 2º da Lei 8.955/94.

→ Franquia empresarial é o sistema pelo qual umfranqueador cede ao franqueado o direito de uso de marcaou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ousemi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente,também ao direito de uso de tecnologia de implantação eadministração de negócio ou sistema operacionaldesenvolvidos ou detidos pelo franqueador, medianteremuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fiquecaracterizado vínculo empregatício.

INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA DO FRANQUEADO

→ São pessoas jurídicas distintas, não pertencentes a ummesmo grupo.

→ Porém, incide um sistema de controles pelo franqueador,que determina uma série de requisitos e obrigações a seremseguidos (autonomia restrita)

CARACTERÍSTICAS→ O franqueado arca com os custos e despesas com ainstalação e operação do seu estabelecimento;

→ A orientação do franqueador abrange:

→ O franqueador estabelece o modo pelo qual o franqueadodeverá instalar e operar o seu produto e lhe prestaorientação e assistência contínuas durante a vigência docontrato;

→ O contrato de engineering (franqueador planeja e orientaa montagem do estabelecimento do franqueado;→ O management (relativo ao treinamento dos funcionáriose a estruturação da administração);

→ O marketing (técnicas de colocação dos produtos ouserviços junto aos seus consumidores);

ELEMENTOS DO CONTRATO→ A franquia consiste em uma autorização de nome e marcaque uma empresa cede a outra com prestação de serviços;

→ Licença de utilização de marca e de nome;

→ Prestação de serviços de organização e métodos de venda,padronização de materiais, e até de uniforme de pessoal;

CONTEÚDO DO CONTRATO DE FRANQUIA

→ Prazo de contrato;

→ O direito de o franqueado vender a franquia;

→ As taxas de Franquia;

→ delimitação do território e da localização;

→ As quotas de venda;

→ Cancelamento ou extinção do contrato;

DOCUMENTOS LEGAIS DE FRANQUIA

→ Circular de Oferta de Franquia (COF)

→ Contrato de Franquia

→ Pré-contrato de Franquia

Circular Oferta de Franquia – COF -É o único dos documentos de franquia essencialmenteregulado na Lei nº 8.955/94

Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue aocandidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes daassinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou aindado pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado aofranqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento dodisposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir aanulabilidade do contrato e exigir devolução de todas asquantias que já houver pago ao franqueador ou a terceirospor ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties,devidamente corrigidas, pela variação da remuneraçãobásica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Circular Oferta de Franquia – COF -No artigo 3º, I a XV, há, ainda, uma série de requisitos quedevem estar presentes na circular oferta de franquia.

Art. 3º. Sempre que o franqueador tiver interesse naimplantação de sistema de franquia empresarial, deveráfornecer ao interessado em tornar-se franqueado umacircular de oferta de franquia, por escrito e em linguagemclara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintesinformações:I - histórico resumido, forma societária e nome completo ourazão social do franqueador e de todas as empresas a queesteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomesde fantasia e endereços;II - balanços e demonstrações financeiras da empresafranqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

Circular Oferta de Franquia – COF -Art. 3º.III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em queestejam envolvidos o franqueador, as empresascontroladoras e titulares de marcas, patentes e direitosautorais relativos à operação, e seus subfranqueadores,questionando especificamente o sistema da franquia ou quepossam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento dafranquia;IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral donegócio e das atividades que serão desempenhadas pelofranqueado;V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiênciaanterior, nível de escolaridade e outras características quedeve ter, obrigatória ou preferencialmente;

Circular Oferta de Franquia – COF -Art. 3º.VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueadona operação e na administração do negócio;VII - especificações quanto ao:a) total estimado do investimento inicial necessário àaquisição, implantação e entrada em operação da franquia;b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e decaução; ec) valor estimado das instalações, equipamentos e doestoque inicial e suas condições de pagamento;

Circular Oferta de Franquia – COF -Art. 3º.VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outrosvalores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou aterceiros por este indicados, detalhando as respectivas basesde cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que sedestinam, indicando, especificamente, o seguinte:a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ouem troca dos serviços efetivamente prestados pelofranqueador ao franqueado (royalties);b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;c) taxa de publicidade ou semelhante;d) seguro mínimo; ee) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros quea ele sejam ligados;

Circular Oferta de Franquia – COF -Art. 3º.IX - relação completa de todos os franqueados,subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dosque se desligaram nos últimos doze meses, com nome,endereço e telefone;X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferênciasobre determinado território de atuação e, caso positivo, emque condições o faz; eb) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestarserviços fora de seu território ou realizar exportações;

Circular Oferta de Franquia – COF -Art. 3º.XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação dofranqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumosnecessários à implantação, operação ou administração desua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovadospelo franqueador, oferecendo ao franqueado relaçãocompleta desses fornecedores;

Circular Oferta de Franquia – COF -Art. 3º.XII - indicação do que é efetivamente oferecido aofranqueado pelo franqueador, no que se refere a:a) supervisão de rede;b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;c) treinamento do franqueado, especificando duração,conteúdo e custos;d) treinamento dos funcionários do franqueado;e) manuais de franquia;f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada afranquia; eg) layout e padrões arquitetônicos nas instalações dofranqueado;

Circular Oferta de Franquia – COF -Art. 3º.XIII - situação perante o Instituto Nacional de PropriedadeIndustrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estarásendo autorizado pelo franqueador;XIV - situação do franqueado, após a expiração do contratode franquia, em relação a:a) know how ou segredo de indústria a que venha a teracesso em função da franquia; eb) implantação de atividade concorrente da atividade dofranqueador;XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também dopré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador,com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazode validade.

COF: ELEMENTOS ESSENCIAIS

♦ Licenciamento da marca

♦ O titular de uma marca de comércio ou serviço devefornecer ao franqueado os elementos indispensáveis àestruturação do negócio (estrutura administrativa,treinamento de funcionários e técnicas de marketing) –elemento de organização empresarial

ESPÉCIES DE FRANQUIA

♦ Franquia Industrial ou “lifreding”

♦ Franquia de Comércio ou de Distribuição

♦ Franquia de Serviços

Franquia Industrial ou “lifreding”

♦ muito utilizada na indústria automobilística e alimentícia;

♦ franqueador se obriga a auxiliarna construção de uma unidadeindustrial para o franqueado;

♦ cede o uso da marca;

♦ transmite sua tecnologia;

♦ exige-se segredo acerca doprocesso de fabricação;

♦ fornece assistência técnica;

Franquia de Comércio ou de Distribuição

♦ visa o desenvolvimento da rede de lojas de aspectosidênticos;

♦ o franqueado vende produto do franqueador, mantendo asua marca;

♦ franqueador procura aperfeiçoar o método decomercialização;

Franquia de Serviços

♦ franqueado reproduz e vende as prestações de serviçosinventadas pelo franqueador

♦ inclui a do tipo hoteleiro, abrangendo escolas,restaurantes, lanchonetes;

♦ escopo de fornecer serviços a certo segmento de clientela;

Extinção do “franchising”

♦ término do prazo contratual;

♦ inadimplemento de uma das partes, acarretando aresilição unilateral;

♦ distrato ou resilição bilateral;

OBRIGAÇÕES DO FRANQUEADOR

♦ Permitir ao franqueado o uso de sua marca.

♦ Prestar os serviços de organização empresarial.

CLÁUSULAS MAIS COMUNS

♦ Grande variedade de cláusulas (não há um tipo de contratoregulado por lei);

♦ Delimitação do território;

♦ Localização;

♦ Taxas de franquia (fixa e variável);

♦ Prazo do contrato, cancelamento e extinção;

♦ Alienação do negócio pelo franqueado;

♦ Preço dos produtos franqueados;

FRANQUIA NO JUDICIÁRIO

FRANQUIA – CDC

Ementa

CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DERESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. FORODE ELEIÇÃO. COMPETÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE ÀESPÉCIE. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO RECONHECIDA. MATÉRIADE FATO E REEXAME CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7-STJ.FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283-STF.

RECURSO ESPECIAL Nº 632.958 - ALREL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR- DJE 29/03/2010

FRANQUIA – CDC

Ementa

I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeitoao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis que ofranqueado não é consumidor de produtos ou serviços dafranqueadora, mas aquele que os comercializa junto aterceiros, estes sim, os destinatários finais

RECURSO ESPECIAL Nº 632.958 - ALREL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR- DJE 29/03/2010

FRANQUIA – ELEIÇÃO DE FORO

EmentaDIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. FORO DEELEIÇÃO. CONTRATO DE FRANQUIA. PEDIDO DEINDENIZAÇÃO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA.DECISÃO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA CLÁUSULA DE FORO.NÃO CONFIGURAÇÃO DE HIPÓTESE DE "URGÊNCIAPROVISÓRIA". AGRAVO DE INSTRUMENTO.ADMISSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIAINTERPOSTA POR CO-RÉ. PREVALÊNCIA DO FORO DEELEIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. JULGAMENTOCONJUNTO COM RESP 10877471/MT.

REsp 930875 / MTREL. MIN. SIDNEI BENETI - DJE 17/06/2011


Ementa1.- A competência para a ação que visa à reparação de danos,fundada em responsabilidade contratual ou extracontratualdeve ser proposta no local onde se produziu o dano não nodomicílio do réu. Trata-se, no entanto, de competênciaterritorial relativa que, portanto, pode ser derrogada porcontrato, de modo a prevalecer o foro de eleição.2.- Não desfaz a validade do foro de eleição a circunstânciado ajuizamento da ação, decorrente de contrato de franquia,como ação indenizatória, porque esta sempre tem comoantecedente a lide contratual.



Ementa3.- Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor aocontrato de franquia, não se acolhe a alegação deabusividade da cláusula de eleição de foro ao só argumentode tratar-se de contrato de adesão.


FRANQUIA – CONTRATO DE ADESÃO

Ementa

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.CONTRATO DE FRANQUIA. CONTRATO DE ADESÃO.ARBITRAGEM. REQUISITO DE VALIDADE DO ART. 4º, § 2º, DALEI 9.307/96. DESCUMPRIMENTO. RECONHECIMENTO PRIMAFACIE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA “PATOLÓGICA”.ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADERECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.1. Recurso especial interposto em 07/04/2015 e redistribuídoa este gabinete em 25/08/2016.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.602.076 – SPRELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI - DJE 30/09/2016


Ementa

2. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeitoàs regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação deconsumo, mas de fomento econômico.3. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que nãoconsubstanciam relações de consumo, como os contratos defranquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei9.307/96.



Ementa

4. O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie éidentificado um compromisso arbitral “patológico”, i.e.,claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula,independentemente do estado em que se encontre oprocedimento arbitral.5. Recurso especial conhecido e provido.


Circular Oferta de Franquia – COF -

EmentaAção declaratória de nulidade de contrato de franquia, compedido de devolução de valores pagos, ajuizada porfranqueada contra franqueadora.Ausência informação essencial na circular de oferta defranquia a respeito de antigo franqueado que atuou namesma região da autora. Violação ao art. 3º, IX, da Lei8.955/1994. Além disso, mesmo após a comunicação de suaexistência, a franqueadora não repassou à autora os dadosdo ex-franqueado.

Apelação nº 1035135-81.2017.8.26.0557/SP1ª Câmara de Direito Empresarial - DJE 04/12/18

Circular Oferta de Franquia – COF -

Período de exploração do contrato de “franchising”, no casotrês meses, que não é suficiente para configurar aconvalidação do vício no contrato, ainda mais, consoante aprova dos autos, por ter a franqueada buscado, a todotempo, receber a informação omitida.Reforma da sentença recorrida, condenada a franqueadora adevolver à franqueada o valores pagos pelo direito deexploração da franquia. Apelação a que se dá provimento.

Apelação nº 1035135-81.2017.8.26.0557/SP1ª Câmara de Direito Empresarial - DJE 04/12/18

NÃO CONCORRÊNCIA

EmentaCONTRATO DE FRANQUIA. Obrigação de não fazer. Contratode “franchising” rescindido. Culpa da franqueada. Incontesteviolação pelos corréus da cláusula de não-concorrência,segundo a prova dos autos. Inocorrência de afronta ao art.170 V da CF, pactuada aquela com pleno embasamento noinciso XIV (alíneas “a” e “b”), do art. 3º,da Lei 8.955/94.Presença dos requisitos do art. 461 do CPC. Carência acionalafastada. Inocorrência de nulidade da sentença por falta defundamentação. Defesa não cerceada. Legitimidade passivadas corrés reconhecida.

APELAÇÃO nº 0218460-67.2008.8.26.0100/SP22ª Câmara de Direito Privado - DJE 10/06/14

NÃO CONCORRÊNCIA

Ementa

Multa diária admissível, com fulcro no art. 461, § 4º, do CPC,para desestimular o descumprimento de decisão judicial.Desnecessidade de intimação pessoal, só admissível noprocesso executório. Dano moral ocorrente. Valorcompensatório adequadamente fixado. Não conhecimentoda questão pertinente ao percentual de “royalties”, discutidoem ação diversa. Recurso não provido, na parte conhecida.

APELAÇÃO nº 0218460-67.2008.8.26.0100/SP22ª Câmara de Direito Privado - DJE 10/06/14

CONTRATO DE FACTORING

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, José Pereira. Contrato de Franquia e Leasing. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2000COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial vol. 3. 5ª ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil e a nova Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2005DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos – vol. 4. 2ª ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1986GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, vol. 3: contratos e atos unilaterais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012,

FACTORING

FACTORING

♦ Conceito

Também denominado “fomento mercantil”, é o contrato peloqual uma instituição financeira ou empresa especializada(faturizadora) adquire créditos faturados por um comercianteou industrial,

prestando a este serviços de administração do movimentocreditício e assumindo o risco de insolvência do consumidorou comprador,

sem direito de regresso contra o cedente (faturizado),recebendo uma remuneração ou comissão ou efetuando acompra dos créditos a preço reduzido.

FACTORING

♦ Conceito

♦ “É o contrato pelo qualuma empresa (faturizador) seobriga a cobrar os devedores(clientes) de um empresário(faturizado), prestando aestes serviço deadministração de crédito”.(ULHOA, 2005, p. 464)

A palavra FACTORING éformada pela radical“FACTOR”, cuja origemetmológica vem do Latim,do substantivo do verbo“FACERE”, que significafazer

FACTORING

♦ Conceito

♦ Bulgarelli, entende como venda do faturamento de umaempresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo empagamento uma comissão e cobrando juros quando anteciparecursos por conta dos recebimentos a serem feitos.

♦ Há, portanto, um elementobásico na operação, que é acessão de créditos, mas poderáabranger outras funções, comoa gestão de negócios efinanciamento de recursos.


→ Fomento Mercantil ouFactoring é uma atividademilenar, cuja origem nosleva ao Império Romano,com características demúltipla e variada função.Nos primórdios da História,utilizavam-se fórmulas degestão comercial e normasque regulamentavam osprocedimentos do comérciodaquela época


→ “FACTOR” era o “FAZEDOR” de negócios dos romanos,ou seja, o Agente Mercantil. A figura de agente mercantil jáé conhecida desde os primórdios da civilização paradesenvolver o comércio, que naqueles tempos se baseavamna troca de mercadorias, ou escambo, que mais tardeevoluiu para a promessa de entrega das mercadorias epagamento. Assim, a troca de ativos (bens e direitos) queatualmente consiste num dos pontos essenciais daatividade de Factoring já era praticada desde a época maisremota da civilização.


→ No século XVIII, na época da colonização inglesa, Londresse fez representar na América, por meio da factoring;

→ A prática difundiu-se pelas colônias norte-americanas,graças à atividade dos comissários que importavam os bensda Europa para distribuí-los diretamente ao público local;

→ A atividade dos factors no continente norte-americanoteve notável evolução a partir da segunda metade doséculo XIX, graças ao desenvolvimento da indústria norte-americana e à inexistência da prática do desconto bancário,movimento inverso ao que ocorria no continente europeu.


→ Pela Convenção Diplomática de Ottawa, no Canadá,ocorrida em maio de 1988, restou consolidado que ofactoring vinha sendo realizado em praticamente todo omundo, onde as 53 (cinquenta e três) nações signatárias,incluindo o Brasil que também lá se fez representar,firmaram um acordo internacional para regulamentar aatividade de factoring, sendo que tal pacto foi patrocinadopelo Governo do Canadá e promovido pelo Unidroit –Institut Internacional Pour l’Unificacion Du Droit Privé, comsede em Roma e fundado em 1926 pela antiga Liga dasNações.

ORIGEM HISTÓRICAUnidroit - dois dos seguintes serviços a ser prestados aosinteressados:

→ a) Acompanhamento comercial das contas a receber ea pagar do interessado;

→ b) Exame da situação creditícia da empresacompradora dos produtos da vendedora;

→ c) Seleção dos riscos negociais de ambas as empresas– vendedora e compradora – o que faz com que o capitalempregado pela factoring seja maior ou menor;

→ d) Forma de cobrança dos valores antecipados;

→ e) Suprimento de recursos das empresas compradorae vendedora e a possibilidade de pronto ressarcimento.

ORIGEM HISTÓRICALEI Nº 9.249, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1995.

→ Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada

mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita brutaauferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598,de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dosdescontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de2014)

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de quetrata este artigo será de:

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:(Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

ORIGEM HISTÓRICALEI Nº 9.249, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1995.

→ d) prestação cumulativa e contínua de serviços deassessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito,seleção de riscos, administração de contas a pagar e areceber, compra de direitos creditórios resultantes devendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços(factoring).

ORIGEM HISTÓRICARESOLUÇÃO Nº 2144 – BANCO CENTRAL

→ Art. 1º.

Esclarecer que qualquer operação praticada "por empresade fomento mercantil ("factoring") que não se ajuste ao""disposto no art. 28, parágrafo 1º, alínea ""c.4"", da Lei nº8.981, de" 20.01.95, e que caracterize operação privativa deinstituição financeira, nos termos do art 17, da Lei nº 4.595,de 31.12.64, constitui ilícito administrativo (Lei nº 4.595, de31.12.64) e criminal (Lei nº 7.492, de 16.06.86).

FACTORING - PARTES

♦ Partesa) faturizadora – empresa de factoring ou fator, cessionáriados créditos;b) faturizado – cedente ou fornecedor, que pode ser umcomerciante ou industrial;c) Comprador da mercadoria ou adquirente do serviço quegerou o crédito (devedor)

CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING


► ATÍPICOS: Não tem previsão e especificação legal

► TÍPICOS: Estão previstos na lei

► BILATERAIS – gera obrigações para ambas as partes –

► UNILATERAIS – gera obrigações somente para uma das partes – doação pura

► PLURILATERAIS – várias partes com interesses distintos –sociedade. É o número de partes e não de pessoas

A) QUANTO À PREVISÃO LEGAL

B) QUANTO AOS DIREITOS E DEVERES DAS PARTES

Contrato de factoring


► ONEROSO –as partes percebem vantagens/sacrifícios

► GRATUITO – geram vantagens para apenas uma das partes - doação

► COMUTATIVO – equilíbrio e certeza nas prestações e as partes podem antever as vantagens e os sacrifícios.

► ALEATÓRIO – existe uma incerteza das partes a respeito do adimplemento de alguma obrigação. Depende da sorte, da álea, que é um fatos desconhecido (contrato de seguro)

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOSC) QUANTO AO SACRIFÍCIO PATRIMONIAL DAS PARTES

D) QUANTO AOS RISCOS QUE ENVOLVEM A PRESTAÇÃO



► SOLENE: exigem uma forma especial para sua celebração.

► NÃO SOLENE – INFORMAIS: admitem a forma livre.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOSE) QUANTO A PRESENÇA DE FORMALIDADES

► CONSENSUAIS – dependem só da vontade, independente da entrega da coisa.

► REAIS – apenas se aperfeiçoa com a entrega material do objeto do contrato – comodato, mútuo, depósito.

F) QUANTO AO MOMENTO DO APERFEIÇOAMENTO




► ACESSÓRIO – Depende do principal - fiança

► PRINCIPAL – Resolve em si mesmo, não depende de outro para ter efeitos

G) QUANTO À INDEPENDÊNCIA DO CONTRATO


► DIFERIDA – Obrigações não se esgotam em um ato –parcelamento do valor

► TRATO SUCESSIVO – obrigação que, pela sua própria natureza, se arrastam pelo tempo – execução no prazo

► INSTANTÂNEA – Aperfeiçoamento e cumprimento de imediato, compra e venda à vista.

H) QUANTO AO MOMENTO DO CUMPRIMENTO



► IMPESSOAIS – a qualidade da pessoa não importa

► PERSONALÍSSIMO – Em função das características das pessoas

I) QUANTO À PESSOALIDADE


► ADESÃO – uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo negocial, restando a outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo desse negócio.

► PARITÁRIO – As partes de modo igual coparticipam na constituição das cláusulas

J) QUANTO À NEGOCIAÇÃO DO CONTEÚDO PELAS PARTES



► PERSONALÍSSIMO

► ADESÃO

► PRINCIPAL

► TRATO SUCESSIVO

► SOLENE

► CONSENSUAL

► ONEROSO

► COMUTATIVO

► ATÍPICO

► BILATERAL

FACTORING

♦ Por este contrato, o faturizador presta ao empresáriofaturizado o serviço de administração do crédito, garantindoo pagamento das faturas por este emitidas ( tais valoresencontram-se representados por duplicatas).Atribuições do Faturizador:1 ) Gerir os créditos do faturizado, controlando osvencimentos, providenciando avisos e protestos, bem comocobrar os devedores;2) Assumir os riscos do inadimplemento dos devedores e3) Garantir o pagamento das faturas objeto da faturização.

FACTORING - SIGILO

♦ As operações realizadas pela Faturizadora gozam de sigilo,nos termos do art. 1º, §2º, da Lei Complementar nº105/2001.Art. 1º - As instituições financeiras conservarão sigilo emsuas operações ativas e passivas e serviços prestados.§2º - As empresas de fomento comercial ou factoring, paraos efeitos desta lei complementar, obedecerão às normasaplicáveis às instituições financeiras no §1º.

FACTORING x DESCONTO BANCÁRIO

♦ Ainda que próximo ao desconto bancário não confunde-secom este, pois, na faturização o risco pela inadimplência doconsumidor não pode ser repassado ao faturizado; distoresulta que o faturizador deverá cobrar o montante não pagodo consumidor inadimplente

FACTORING - JUROS♦ Enquanto o contrato de fomento mercantil não forconsiderado bancário pelo Banco Central, a faturizadora nãopode cobrar, a título de juros, taxa superior à legal.♦ As faturizadoras podem cobrar pelos serviços de assessoriaprestados, inclusive juros que não poderão ultrapassar oslimites legais.

Código Civil - CAPÍTULO IV - Dos Juros LegaisArt. 406. Quando os juros moratórios não foremconvencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quandoprovierem de determinação da lei, serão fixados segundo ataxa que estiver em vigor para a mora do pagamento deimpostos devidos à Fazenda Nacional.

FACTORING

♦ Disto resulta que o contrato de faturização compreende aprestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas apagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantesde vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

EFEITOS JURÍDICOS

♦ 1) CESSÃO DE CRÉDITOCessão de crédito, a título oneroso, feita pelo faturizado aofaturizador, que trará por conseqüência:a) notificação da cessão ao comprador, para que pague seudébito ao faturizador;b) direito do faturizador agir em nome próprio, na cobrançadas dívidas;c) dever do faturizador assumir o risco sobre o recebimentodas contas;d) direito de ação do faturizador contra o faturizado se odébito cedido contiver vício que o invalide, como, p. ex., nocaso de a fatura não se referir a uma venda efetiva.

EFEITOS JURÍDICOS

♦ 2) SUB-ROGAÇÃO DO FATURIZADORSub-rogação do faturizador nos direitos do faturizado,passando a ser o credor do comprador, tendo, por isso, odireito de ação contra o comprador inadimplente. Se ocomprador falir ou impetrar concordata, o faturizador poderáhabilitar-se nos processos respectivos para defender seusdireitos.

EFEITOS JURÍDICOS

♦ 3) RELAÇÕES ENTRE O COMPRADOR E O FATURIZADORelações entre o comprador e o faturizado, pois se ocomprador foi notificado da cessão deverá efetuar opagamento ao cessionário (faturizador). Se não tiver tidociência da cessão, deverá pagar ao vendedor.

FACTORING - MODALIDADES

♦ Trustee

♦ Conventional factoring (faturização tradicional)

♦ Exportação

♦ Compra de matéria-prima

♦ Maturity factoring

CONVENTIONAL FACTORING

♦ conventional factoring (faturização tradicional) – é acompra de direitos creditórios ou ativos, representativos devendas mercantis a prazo ou de prestação de serviçosmediante notificação feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor). Não háantecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento éfeito à vista pela sociedade de fomento mercantil.

♦ Aqui a empresa faturizada entrega (via cessão de crédito)à factoring os seus títulos de crédito a vencer, recebendodesta última, como contraprestação, o valor constante notítulo do qual se desconta certa quantia considerada comoremuneração pela transação (deságio).

CONVENTIONAL FACTORING

♦ Em outras palavras, a faturizada faz a venda de seusprodutos (bens ou serviços) para um terceiro (sua cliente). Opagamento do terceiro não se concretiza à vista,postergando-se para um prazo certo (em geral de trinta asessenta dias). De posse deste título a prazo, a faturizadavende seu crédito futuro à factoring.

♦ Com a transação a empresa faturizada (antiga credora)além de receber de imediato pelo seu crédito a vencer, elatambém se libera das custas de eventuais serviços decobrança.

TRUSTEE

♦ Trustee – produto idealizado em 1988 pela ANFAC egenuinamente integrado na filosofia do factoring. Trata-se dagestão financeira e de negócios da empresa-cliente, quepassa a trabalhar com caixa zero, otimizando sua capacidadefinanceira.

♦ Trata-se de uma operação de fomento mercantil queenvolve a prestação de serviços de controle,acompanhamento de cobrança e administração da carteirade títulos a pagar e a receber da sua empresa-cliente.

♦ Além da cobrança, a empresa de fomento mercantil aindapresta toda assessoria administrativa e financeira àsempresas fomentadas.

TRUSTEE

♦ Oferece assessoria de crédito mercadológica, análise derisco e outros serviços de natureza administrativa efinanceira, visando otimizar a administração e capacidademercantil do seu cliente;

♦ A maior particularidade desta modalidade, compreendeque no factoring trustee, não ocorre à compra de créditos, àantecipação de recursos financeiros;

♦ Nesta operação o faturizador passa a dirigir e administraras contas da faturizada, caracterizando uma parceria,confiando a gestão das contas a receber de sua empresa afactoring;

♦ Trustee é um termo inglês que traduz confiança.

EXPORTAÇÃO

♦ Exportação – serve para comercializar no exterior bensproduzidos por empresa-cliente do factoring. Largamenteutilizado na Europa e no Extremo Oriente.

♦ É conhecida também por factoring internacional. Essamodalidade de fomento mercantil é pouco explorada noBrasil, em virtude da política e burocracia do comércioexterior no nosso país. Além das restrições da nossalegislação cambial. A modalidade importação/exportação édirecionada exclusivamente para o comércio exterior, para aimportação e exportação de produtos.

♦ O import factoring assume o risco no caso de insolvência efalta de pagamento pelo importador por causa dedificuldades financeiras.

EXPORTAÇÃO

♦ necessita contratar profissionais com formação emcomércio exterior, ter pleno conhecimento e domínio dadocumentação que envolve o mercado internacional

♦ A empresa de fomento mercantil no outro país,representante do importador, denominado import-factor,atua no exterior efetuando o desembaraço da mercadoria, aconferência da documentação, garantindo a liquidez daoperação, providenciando o devido pagamento, através daconta da empresa de fomento mercantil do Brasil,representante da exportadora.

COMPRA DE MATÉRIA-PRIMA

♦ Compra de matéria-prima – a empresa de factoring faz aintermediação da compra de matéria para seu cliente,negociando diretamente com o fornecedor, visando a obtermelhor preço de compra.

♦ Primeiramente, convém esclarecer que o factoringmatéria-prima advém da necessidade da empresa faturizadaadquirir os insumos e matérias primas necessárias para aprodução do seu produto final. É que, por vezes, a empresafaturizada não dispõe de valores suficientes para adquirir osinsumos ou matérias-primas que utiliza em sua produção.Quando isto ocorre tais empresas podem se socorrer aofactoring.

COMPRA DE MATÉRIA-PRIMA

♦ Trata-se de antecipação de recursos não financeiros, quenão se confunde com o mútuo, eis que a faturizadora adquirea matéria-prima e paga DIRETAMENTE aos fornecedores que,por sua vez, entregam essa matéria-prima (adquirida e pagapela faturizadora) à faturizada.

♦ Aqui a empresa de factoring surge com a finalidade defomentar a empresa faturizada, adquirindo por conta eordem desta última a matéria-prima necessária para aconfecção de seu produto final.

♦ a empresa faturizada compromete-se a pagar os valoresadiantados pela factoring, através dos faturamentos futurosque serão gerados pela transformação desta matéria-primaadquirida.

MATURITY FACTORING

♦ ainda não praticado no Brasil, diferencia-se doconvencional, porque os títulos de crédito são remetidospela empresa cliente à sociedade de fomento mercantil e poresta liquidados no vencimento ou, nas palavras do mestreFran Martins, “faturização no vencimento”.

♦ factoring sem financiamento.

♦ apenas dois elementos: os serviços de administração decrédito e o seguro.

FACTORING – OBRIGAÇÕES DAS PARTES

♦ Faturizador

♦ b) cobrar os devedores (clientes) do faturizado)

♦ a) gerir os créditos do faturizado

♦ c) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores(clientes) do faturizado; se ocorrer inadimplemento não temdireito de ação contra o faturizado

♦ d) garantir o pagamento das faturas

FACTORING – OBRIGAÇÕES DAS PARTES

♦ Faturizado

♦ b) pagar remuneração (comissão) ao faturizador, a qual éretirada dos créditos cedidos

♦ a) ceder seus créditos ao faturizador

♦ c) não assume a responsabilidade pela solvência dosdevedores (clientes), após o endosso e desde que o clienteseja notificado por força do art. 290, CC/02:Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação aodevedor, senão quando a este notificada; mas por notificadose tem o devedor que, em escrito público ou particular, sedeclarou ciente da cessão feita.

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE FACTORING

♦ término do prazo contratual;

♦ inadimplemento de uma das partes, acarretando aresilição unilateral;

♦ distrato ou resilição bilateral;

FACTORING NO JUDICIÁRIO

FACTORING – CDC

Ementa

CONTRATO DE FACTORING. RECURSO ESPECIAL.CARACTERIZAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE FACTORING COMOINSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DEDISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀAVENÇA MERCANTIL, AO FUNDAMENTO DE SE TRATAR DERELAÇÃO DE CONSUMO. INVIABILIDADE.

REsp 938979 / DFREL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO - DJE 29/06/2012

Ementa1. As empresas de factoring não são instituições financeiras,visto que suas atividades regulares de fomento mercantil nãose amoldam ao conceito legal, tampouco efetuam operaçãode mútuo ou captação de recursos de terceiros. Precedentes.2. "A relação de consumo existe apenas no caso em que umadas partes pode ser considerada destinatária final doproduto ou serviço. Na hipótese em que produto ou serviçosão utilizados na cadeia produtiva, e não há consideráveldesproporção entre o porte econômico das partescontratantes, o adquirente não pode ser consideradoconsumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuaisconflitos serem resolvidos com outras regras do Direito das


Ementa

Obrigações". (REsp 836.823/PR, Rel. Min. SIDNEI BENETI,Terceira Turma, DJ de 23.8.2010).3. Com efeito, no caso em julgamento, verifica-se que a orarecorrida não é destinatária final, tampouco se insere emsituação de vulnerabilidade, porquanto não se apresentacomo sujeito mais fraco, com necessidade de proteçãoestatal, mas como sociedade empresária que, por meio dapactuação livremente firmada com a recorrida, obtém capitalde giro para operação de sua atividade empresarial, nãohavendo, no caso, relação de consumo.


FACTORING – CESSÃO DE CRÉDITOS

EmentaRECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DUPLICATASACEITAS. DESCUMPRIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICOSUBJACENTE COMPROVADO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃOCOM A EMPRESA DE FACTORING.1. No contrato de factoring, em que há profundoenvolvimento entre faturizada e faturizadora e amploconhecimento sobre a situação jurídica dos créditos objetode negociação, a transferência desses créditos não se operapor simples endosso, mas por cessão de crédito, hipóteseque se subordina à disciplina do art. 294 do Código Civil.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.439.749 – RSREL. MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - DJE 15/06/2015


Ementa2. A faturizadora, a quem as duplicatas aceitas foramendossadas por força do contrato de cessão de crédito, nãoocupa a posição de terceiro de boa-fé imune às exceçõespessoais dos devedores das cártulas.3. Recurso especial conhecido e desprovido.



“ na operação de factoring, em que há envolvimento maisprofundo entre faturizada e faturizadora, não se opera umsimples endosso, mas a negociação de um crédito, cujaorigem é – ou pelo menos deveria ser – objeto de análisepela faturizadora, o que faz com que não se equipare aoutros terceiros de boa-fé a quem o título pudesse sertransferido por endosso.Aqui, ao contrário, houve verdadeira cessão de crédito, e nãomero endosso, hipótese que se subordina à disciplina do art.294 do Código Civil, ficando autorizada a discussão da causadebendi.”


FACTORING – TAXA DE JUROS

EMENTACIVIL. CONTRATO DE "FACTORING". JULGAMENTO EXTRAPETITA. EXCLUSÃO DO TEMA ABORDADO DE OFÍCIO. JUROSREMUNERATÓRIOS. LEI DE USURA. INCIDÊNCIA. LIMITAÇÃO.I. Inexistindo pedido ou recurso, é vedado ao órgão julgadorconhecer de ofício de questão referente a direitopatrimonial, a saber, a descaracterização do contrato de"factoring", que deve ser excluída do âmbito do julgado,conforme pacificado pela e. Segunda Seção, quando dojulgamento do REsp n. 541.153/RS, Rel. Min. Cesar AsforRocha, unânime, julgado em 08.06.2005, DJU de 14.09.2005.

REsp 1048341 / RSREL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR - DJE 09/03/2009

FACTORING – TAXA DE JUROS

EMENTA

II. As empresas de "factoring" não se enquadram no conceitode instituições financeiras, e por isso os juros remuneratóriosestão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura.III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

REsp 1048341 / RSREL. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR - DJE 09/03/2009

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