Contrato de Franquia - fdsm.edu.br · 8 Contratos de franquia e leasing. S āo Paulo: Atlas, 1995,...

of 41 /41
Contrato de Franquia Trabalho de Iniciação Científica feito sob a coordenação do Prof. Dr. Elias Kallás Filho e sob o amparo financeiro da FAPEMIG Nome do aluno: Guilherme Pereira dos Santos, 4º D. FDSM 2012

Embed Size (px)

Transcript of Contrato de Franquia - fdsm.edu.br · 8 Contratos de franquia e leasing. S āo Paulo: Atlas, 1995,...

Contrato de Franquia

Trabalho de Iniciao Cientfica feito sob a coordenao do Prof. Dr. Elias Kalls Filho

e sob o amparo financeiro da FAPEMIG

Nome do aluno: Guilherme Pereira dos Santos, 4 D.

FDSM 2012

SUMRIO

QUAL A ORIGEM DA PALAVRA FRANCHISING? ............................................................3ORIGENS E AVANOS DA FRANCHSING ......................................................................7FUNO E CLASSIFICAO .........................................................................................11ANLISE DE CASO NO STJ ...........................................................................................22IMPOSTOS - IR E ISSQN ................................................................................................33DA TRIBUTAO DO FRANCHISING ............................................................................36REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................41

2

Introduo

Aspectos Histricos do Franchising

Qual a origem do termo Franchising?

A palavra inglesa Franchising origina-se no vocbulo do Ingls arcaico franch, ou frank, que por sua vez tem sua base no termo francs franc, do qual derivou-se os vocbulos franceses atuais, francher, franchisage, e o verbo affranchir, que significa emancipar, liberar, ou ainda a outorga de privilgio, de autorizao ou abandono de uma servido1. No obstante tais significados atribudos ao termo, Waldrio Bulgarelli contende que estes no se ajustam definio de franquia como particpio presente, franchising, pois referido termo significa um complexo de atividades destinado a desencadear processos de venda e distribuio em escala2.

Porm, tendo como um primeiro desgnio traar os seus aspectos histricos, abordaremos um pouco sobre a histria do franchising, desde a sua concepo, at chegarmos ao seu vis jurdico.

Origem Histrica

Durante Idade Mdia, no qual imperava o sistema social conhecido como feudalismo, existiam as chamadas cidades francas, na qual pessoas e bens tinham livre

3

1 Cretella Neto, Jos Manual Jurdico do Franchising, ed. Atlas, p. 46.

2 Contratos Mercantis, 14. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 530

circulao, eram isentas de impostos e taxas ao Poder Central e Igreja. Por conseguinte, o verbo franchiser significava um privilgio ou uma autorizao, com as respectivas letters of franchise (cartas de franquia) que tinham como efeito a abolio do estado de servido do vassalo.3

Alguns pesquisadores atribuem a origem do franchising s expedies martimas que os aventureiros empreendiam alm mar, como o caso da Companhia das Indias Ocidentais.

Assim descreve Luiz Felizardo Barroso:

Naquele tempo, os reis (franqueadores) franqueavam navios (o estabalecimento) e os aprestavam (os aprestos, ou apetrechos eram as respectivas instalaes) para que, em nome do reino, sob suas armas (suas marcas), os navegadores (comandantes - master franqueados ou subfranqueadores) buscassem novas terras (hoje novas unidades franqueadas para incorporao rede - isto , ao reino), novos produtos (especiarias) e, por fim, mais riquezas (a lucratividade sempre to almejada por qualquer empreendimento).4

Naquela poca, era comum outra forma rudimentar de franquia, sem, contudo, possuir esta denominao, mas provando que a noo de franchising no uma descoberta de nossos tempos.

E continua,

Naqueles dias, para que agissem em seu nome, cobrando e coletando impostos devidos Igreja Catlica, concedia esta autorizao aos senhores feudais, que ficavam com uma parte do valor coletado como forma de remunerao, enviando o restante Igreja.5

Com o tempo, a palavra gradativamente foi tomando outro sentido, qual seja, um direito ou um privilgio concedido por um soberano ou um governo a uma pessoa ou um grupo, e, especialmente, um direito para explorar um negcio concedido por um rei ou um governo. Assim, a palavra se tornou um direito positivo de se fazer alguma coisa. Franchise correspondia a uma prerrogativa, uma iseno ou uma vantagem concedida pelo senhor feudal ou por um governo. Atualmente, seguindo essa linha de evoluo, o franchise tem o sentido de um direito concedido a uma pessoa ou a um grupo para comercializar produtos ou servios de uma empresa em determinado territrio.

Mas esta prtica e a palavra desapareceram ainda na Idade Mdia, na Frana.6

4

3 Fernandes, Lina Mrcia Chaves, Do Contrato de Franquia, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 42

4 Franchising e Direito, So Paulo: Atlas, 1997, p. 27

5 Ibidem.

6 DAHAB, Sonia et al. Entendendo Franchising. Salvador: Casa da Qualidade, 1996.

Ainda nessa esteira, Luiz Felizardo Barroso informa:

H quem atribua as origens mais remotas do franchising (como o conhecemos e praticamos hoje) s expedies ou aventuras martimas dos diversos reinos existentes poca em que eles se lanavam ao mar em busca de novas terras e riquezas.

Naquele tempo, os reis (franqueadores) franqueavam navios (o estabelecimento) e os aprestavam (os aprestos, ou apetrechos eram as respectivas instalaes) para que, em nome do reino, sob suas armas (suas marcas), os navegadores (comandantes - master franqueados ou subfranqueadores) buscassem novas terras (hoje novas unidades franqueadas para incorporao rede - isto , ao reino), novos produtos (especiarias) e, por fim, mais riquezas (a lucratividade sempre to almejada por qualquer empreendimento).

Naquela poca, a fim de coletar e cobrar os impostos devidos Igreja Catlica, a autorizao para tanto era concedida aos senhores feudais, que ficavam com uma parte do valor coletado como forma de remunerao, enviando o restante Igreja.7

Jorge Pereira Andrade, por sua vez, afirma que a franquia nasceu nos EUA, mas alguns estudiosos

querem remont-la Idade Mdia, quando a Igreja Catlica concedia autorizao para que os senhores feudais agissem como coletores de impostos, contanto que lhes pagassem por isso parte do recolhido.

No entanto, tratava-se de uma atividade rudimentar, longe de ser como a franquia hoje, obviamente. Jamais aquela atividade foi fonte do atual contrato, mesmo quando mais tarde passou a ser usada por mascates ou mercadores.8

Franchising a forma abreviada de business format franchising. Em ingls tem sentido mais amplo do que o termo franquia em portugus (conceder, permitir). O dicionrio Larousse Multdico o define como sendo

um contrato pelo qual um comerciante (franqueador) coloca disposio de um outro comerciante (franqueado) seu saber-fazer, sua organizao, uma insgnia ou

5

7op. cit., p. 27.

8 Contratos de franquia e leasing. So Paulo: Atlas, 1995, p. 15.

uma marca de fbrica, em contraparte a uma remunerao paga pelo franqueado.(traduo livre).9

O Code de dontologie europen de la franchise (Cdigo de deontologia europeu da Franquia), que atualizou o cdigo criado em 1972 pela European Franchise Federation (FFF), define a franquia como

Um sistema de comercializao de produtos e/ou de servios e/ou de tecnologias, baseado em uma colaborao estreita e contnua entre empresas juridica e financeiramente distintas e independentes, o franqueador e seus franqueados, em que o franqueador concede a seus franqueados o direito e impe a obrigao de explorar uma empresa em conformidade com o model do franqueador. O direito assim concedido autoriza e obriga o franqueado, em contraparte a uma contribuio financeira direta ou indireta, a utilizar a insgnia ou a marca de produtos e/ou de servios, o saber-fazer, e outros direitos de propriedade intelectual, mantidos pelo aporte contnuo de assistncia comercial e/ou tcnica, como parte e pela durao de um contrato de franquia escrito, concludo entre as partes com esse objetivo.10 (traduo livre)

6

9 Contrat par lequel un commerant (franchiseur) met la disposition dun autre commerant (franchis) son savoir-faire, son organisation, une enseigne ou une marque de fabrique, en contrepartie dune rmunration verse par le franchis.

10 La franchise est un systme de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, bas sur une collaboration troite et continue entre des entreprises juridiquement et financirement distinctes et indpendantes, le franchiseur et ses franchiss, dans lequel le franchiseur accorde ses franchiss le droit, et impose lobligation dexploiter une entreprise en conformit avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concd autorise et oblige le franchis, en change dune contribuition financire directe ou indirecte, utiliser lenseigne et/ou la marque de produits et/ou de services, le savoir-faire, et autres droits de proprit intellectuelle, soutenu par lapport continu dassistance commerciale et/ou technque, dans le cadre et pour la dure dun contrat de franchise crit, conclu entre les parties cet effect

http://www.franchise-fff.com/comprendre-la-franchise/le-cadre-reglementaire/le-code-de-deontologie-europeen.html

Captulo I

Origens do Franchising

Originou-se nos EUA em 1850, com a Singer e, posteriormente, ganhou impulso dos setores automobilstico (em 1889, com a GM), de bebidas (com a Coca-Cola 1930), e tambm dos ex-combatentes da 2 Guerra Mundial 11.

A causa de seu surgimento devida, segundo aponta Maria de Ftima Ribeiro, em consequncia da impossibilidade dos industriais nortistas expandirem as suas atividades para o oeste e o sul do pas mediante atuao direta e capitais prprios. O que impulsionou esse novo movimento do franchsing foi a falta de capital inicial, a pouca experincia dos candidatos dispostos a se estabelecerem no ramo de vendas e a possibilidade de se montar rapidamente uma rede comercial.

As primeiras empresas a adotarem esse sistema de negcios foi a Singer, em 1860, ano em que a Singer Sewing Machine resolveu ampliar sua participao no mercado, atingindo, em termos de varejo, um territrio mais amplo, com poucos investimentos, somente aqueles necessrios a sua estruturao como franqueadora.

O sucesso alcanado pela Singer levou outras empresas a adotarem o mesmo sistema de negcios. Foi o que ocorreu com a General Motors, em 1898, e com a Coca Cola, em 1899.

Por volta de 1885, um farmacutico de Atlanta desenvolveu uma espcie de tnico e estimulante feito base de noz, a kola, e de outros produtos, denominado inicialmente French Vine Cola, e, depois, apenas Coca Cola.

Em 1899, um comerciante, Asa Chandler vendeu o direito de engarrafar o xarope, em todo o territrio norte-americano, a dois empresrios do Tenessee, Benjamim Thomas e Joseph Whitehead, por apenas um dlar, porque entendia que o negcio era adistrito s drogarias.

Os dois empresrios iniciaram a outorga de franquias a engarrafadores independentes, estabelecendo uma rede que, 30 anos depois, constituia-se de mais de mil empresas engarrafadoras.

Em 1917, os supermercados Piggly Wiggly resolveram ampliar sua rede atravs da concesso de franquias.

Em 1921, a Hertz Rent-a-Car, fundada em 1918, adotou o mesmo sistema, sendo at hoje uma das mais conhecidas redes locadoras de veculos do mundo.

7

11 Mariani, Irineu, Contratos Empresariais, p. 361.

Nos anos 30, as companhias de Petrleo adotaram o sistema, convertendo os postos de gasolina operados diretamente em franquias outorgadas a operadores locais.

Em 1935, foi constituda a Roto-Rooter, que, naquele mesmo ano, adotou a franquia como estratgia para a expanso de suas atividades.

A Howard Johnson, tambm em 1935, passou a outorgar franquias de seus restaurantes e sorveterias, partindo mais tarde para o ramo de hotelaria.

No Brasil, encontramos como pioneiro na utilizao da franquia o fabricante de calados da marca Stella. Seu empreendedor, Arthur de Almeida Sampaio, mesmo desconhecendo esse instituto, o colocou em prtica, selecionando seus representantes comerciais, que faziam os prprios investimentos necessrios instalao de novos pontos. O uso da marca, previamente reconhecida no mercado, tambm era cedido pelo empresrio.

No entanto, esse empreendimento no demonstrou o incio da adoo do sistema no Brasil, uma vez que s na segunda metade da dcada de 70 avolumaram-se as redes de franquia.

Por volta de 1975, j existiam franquias da Master Pizza, do Boticrio e da gua de Cheiro.

Gallego Sanchez afirma que sua verdadeira expanso ocorreu aps a 2 Guerra Mundial, quando inmeras pessoas, desmobilizadas de suas atividades ou nos campos de batalha ou nas indstrias de guerra, procuravam novas oportunidades para firmar-se economicamente. A fim de aproveitar esse material humano na expanso dos seus negcios, vrias empresas descobriram um modo de ligar esses elementos aos seus empreendimentos, passando a oferecer franquia (franchising) aos que desejavam dedicar-se a esse ramo de atividades.

Em um segundo momento, ela se expande para a Europa e para o restante do mundo. No Brasil, foi introduzido por empresas de cinema, como tcnica de distribuio de filmes pelas empresas das grandes marcas dos estudios norte-americanos. Depois, foi adotado pelas indstrias.

8

Funo Econmica do Instituto

Hodiernamente, o emprego do franchising como um meio de competir em um mercado cada vez mais globalizado e rivalizado se tornou cada vez maior entre a populao, o que, por sua vez, contribuiu para o aperfeioamento e sofisticao do contrato12.

Ftima Ribeiro13 assinala seus pontos de interesse: a) o franqueador transfere o custo de pesados investimentos ao franqueado, na medida em que este fica responsvel pela montagem e manuteno do ponto de venda e, alm disso, beneficiado pela difuso de sua marca que o crescimento da rede de franqueados possibilita; b) o franqueado, por sua vez, v a perspectiva de fazer crescer sua empresa pelo uso de uma marca de prestgio, integrando uma rede com produtos conhecidos e bem aceitos pelo mercado e desfrutando de uma clientela preexistente ou potencialmente existente para aquela marca14.

O consumidor igualmente beneficiado pelos resultados de uma boa parceria entre franqueador e franqueado, v.g., na instalao de vrios pontos de venda, aumento na qualidade dos produtos, reduo de preos etc.

Por outro lado, os efeitos negativos que uma administrao ineficiente pode causar para as marcas so evidentes, podendo causar estragos irreversveis.

Utilizao da Franchsing nos EUA

Nos EUA, a franchising de produo erigiu-se como o modelo mais popular desde o incio do sculo XX, operando no modelo atual o modo BFF (Business Format Franchising)15.

Dados estatsticos do Departamento Comercial dos EUA revelam que, j em 1985, cerca de 2.000 companhias j se utilizavam do instituto para expandir seus negocios, gerando um movimento econmico equivalente a 1/3 de todo o comrcio americano. A diversificao desse sistema se propagou para reas as mais diversas, como construo civil, vdeo, sales de beleza, empresas de prestao de servios especficos como advocacia e medicina, alm dos mais comuns, como fastfood, cosmticos, automotivos, escolas, confeces entre outros16.

9

12 Negro, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, So Paulo, Saraiva, 2011, p. 308.

13 RIBEIRO, Maria de Ftima. O Contrato de Franquia, Coimbra, Almedina, 2001, p.18-24.

14 Ibidem, p.22.

15 WEBSTER, Bryce. The insiders guide to franchising. New York: Amacon, 1986. p.7.

16 Simo Filho, Adalberto, Franchising, Atlas, 4 ed., 2000, p. 51.

Na Europa

Segundo Cardels17, citado por Adalberto Simo Filho18, a franchising sucesso na Europa, sendo que esse sucesso deve-se, principalmente:

a. ao fato de que os franqueadores so, em sua maioria, empresas multinacionais, o que importa um aporte maior de capital junto aos servios e produtos objetos de franquia;

b. ao fcil acesso de publicidade proporcionado pelos diversos meios de comunicao, que aumenta o interesse na comercializao do produto;

c. ao sistema prprio de homogeneidade do franchising, que torna a aceitao economica do produto mais fcil.

No Brasil

O instituto do Franchising est crescendo no Brasil, sendo que, nos ltimos anos, vem se criando associaes, como a AFRAB - Associao dos Franquadores do Brasil e a ABF - Associao Brasileira de Franchising, com o objetivo de proteger e fortalecer o sistema, buscando resgatar a confiana popular, e evitando prticas distorcivas empreendidas por comerciantes para o seu prprio proveito.19

10

17 Cardels, Lluis, El contrato de franchising, [s.l.]: Promociones y Publicaciones Universitrias, 1988. p.15.

18 op. cit., p. 52.

19 idem. p. 54

Captulo II

Funo e Classificao da Franchising

No Direito Norte-Americano, de natureza pragmtica, a natureza conceitual da franchising tem importnica reduzida, sendo raras as manifestaes dos tribunais ou da doutrina a seu respeito, colocando-o como um contrato de tipo especial, contendo elementos da compra e venda, do agenciamento e do licenciamento de marca, sem se preocuparem em formularem um conceito jurdico adequado sobre o tema. A doutrina e parte da legislao americana sobre a franchising utilizam indistintamente as expresses sales agreement, licence agreement, agency, ou partnership.

As definies que se propuseram a fazer as mais diversas associaes, nacionais e internacionais, flutuam entre o conceito formal jurdico clssico e a viso pragmtica do mundo dos negcios, o que ocasiona um conjunto de definies que variam do detalhismo extremado ao utilitarismo simplista20.

No primeiro caso est a definio da International Franchise Association (IFA),21 entidade sediada em Washington, que conceitua o instituto como uma relao jurdica complexa, envolvendo transferncia de know-how, treinamento, uso de marca e adoo de procedimentos formatados, que compreende obrigaes do franqueador e do franqueado para o investimento e a operacionalizao do negcio.22

A definio da British Franchise Association (BFA), sediada em Henley-on-Thames, caracteriza o contrato como aquele que, dentre outros fatores:

- permite ou requer ao franqueado que mantenha durante o perodo da franquia um negcio particular usando um nome especfico pertencente ou associado com o franqueador; b) confere ao franqueador o exerccio de um controle contnuo durante o perodo da franquia, relativo ao modo pelo qual o franqueado executa o negcio objeto da franquia; c) obriga o franqueador a fornecer ao franqueado assistncia em desempenhar o negcio objeto da franquia, i.e., no que se refere organizao do negcio do franqueado, ao treinamento de pessoal, marketing e gerenciamento; d) requer ao franqueado, durante o perodo da franquia a, periodicamente, pagar ao franqueador certa quantia de dinheiro em compensao ao franqueador por bens e produtos por ele fornecidos ao franqueado e e) no se configura em uma transao

11

20 Neto, Jos Cretella, Manual Jurdico do Franchising, Atlas, 2003, p. 14.

21 A definio, na forma original, : A franchise operation is a contractual relationship between the franchisor and the franchisee in which the franchisor offers or is obliged to maintain a continuing interest in the business of the franchisor in such areas as know-how and training; wherein the franchisee operates under a common trade name, format and/or procedure owned or controlled by the franchisor, and in which the franchisee has or will made a substantial capital investment in his business from his own resources.

22 op. cit., p.14.

- entre uma companhia controladora e sua subsidiria ou entre subsidirias da mesma companhia controladora ou entre um indivduo e uma companhia controlada por ele.23

A Associao Italiana de Franchising, sediada em Milo, parte da definio que considera a franchising uma tcnica comercial, somente implicitamente imprimindo seu carter jurdico, definindo-a como uma tcnica de marketing na qual o franqueador, ainda que contra remunerao dilacionada, fornece em via continuativa ao franqueado toda sua experincia tcnico-comercial adquirada em uma determinada atividade empresarial, assim como o uso de marca e de sua insgnia.24

Da mesma forma, a Federao Francesa de Franchising (FFF), sediada em Paris, considera relevante o mtodo de colaborao empresarial, destacando-se o carter oneroso dessa colaborao, mediante a transferncia de know-how (savoir-faire) entre empresas, com o correspondente pagamento dos royalties peridicos ou antecipados.

A Cour dAppel de Paris, em 23-4-1978, adotando literalmente a definio da FFF, declarou, em acrdo, que o franchising

um mtodo de colaborao entre uma empresa franqueadora de um lado e uma ou vrias empresas franqueadas de outro, que implique, para a empresa franqueadora: 1) a propriedade de uma razo social, de um nome comercial, de siglas e smbolos, de uma marque de fbrica, de comrcio ou de servio, bem como de um savoir-faire colocado disposio das empresas franqueadas; 2) uma coleo de produtos e/ou de servios oferecidos de uma maneira original e especfica, explorados obrigatoriamente e totalmente segundo as tcnicas comerciais uniformes preliminarmente experimentadas e constantemente corrigidas e controladas; essa colaborao tem por meta um desenvolvimento acelerado das empresas contratantes, pela ao comum resultante da conjuno de pessoas e de capitais, tudo a manter suas independncias respectivas, nos acordos de exclusividade recproca. Ela implica

12

23 No original: A contractual licence granted by one person (the franchisor) to another (franchisee) which: a) permits or requires the franchisee to carry on during the period of the franchise a particular business under or using a specific name belonging to or associated with the franchisor; b) entitles the franchisor to exercise continuing control during the period of the franchise over the manner in which the franchisee carries on the business which is the subject of the franchise; c) obliges the franchisor to provide the franchisee with assistance in carrying on the business which is the subject of the franchise (in relation to the organization of the franchisees business, the training of staff, merchandising, management or otherwise; d) requires the franchisee periodically during the period of the franchise to pay to the franchisor sums of money in consideration for the franchise or for goods or services provided by the franchisor to the franchisee; and e) which is not a transaction between a holding company and its subsidiary (as defined in Section 154 of the Companies Act 1948) or between subsidiaries of the same holding company or between an individual and a company controlled by him.

24 No original: Il franchising una tecnica di marketing secondo da qualle il licenziante (franchisor) contro compenso anche dilazionato, fornisce in via continuativa al licenziatario (franchisee) tutta la sua esperienza tecnico-commerciale acquisita in una determinata attivit imprenditoriale, nonch luso del marchio e della sua insegna.

uma remunerao ou uma vantagem econmica adquirida ao franqueador proprietrio da marca e do savoir-faire.25

Para a Associao Brasileira de Franchising (ABF),

franchising uma estratgia para a distribuio e comercializao de produtos e servios. um mtodo seguro e eficaz para as empresas que desejam ampliar suas operaes com baixo investimento, representando, por outro lado, uma grande oportunidade para quem quer ser dono de seu prprio negcio.26

Para Jos Cretella Filho27, a doutrina, costuma agrupar as modalidades de franchising em trs classes: franchising de distribuio de produtos, franchising de produo e franchising de servios.

No obstante a regulamentao trazida pela Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, dando tipicidade ao contrato de franchising, inserindo-o entre os contratos complexos, por envolver um sistema de relaes entre o franqueador e o franqueado, a doutrina se esfora para qualific-lo juridicamente, visto que ainda pairam dvidas quanto a sua real natureza jurdica. Alguns, como Rubens Requio28, considera-o um contrato autnomo atpico com caractersticas idnticas ao contrato de concesso mercantil.

A posio do referido professor, segundo Waldrio Bulgarelli29 , vai de encontro doutrina brasileira, porquanto esta considera a concesso mercantil como contrato de distribuio de produtos, com exclusividade ou no, evidentemente conhecidos os produtos atravs de marca.

Nesse mesmo diapaso, Bulgarelli30 cita Fbio Konder Comparato, em estudo publicado na Revista de Direito Mercantil, Indistrial, Econmico e Financeiro (n. 18, 1975, p. 53ss, Franquia e Concesso de Venda no Brasil: da Consagrao ao Repdio?, assim se expressa em relao franquia: No se costuma fazer, entre ns, a distino entre a franquia e a concesso de venda com exclusividade. O discernimento, no entanto, se impe, como condio indispensvel justa aplicao do sistema normativo. A confuso

13

25 No original: Un mthode de collaboration entre une entreprise franchisante dune part et une ou plusieurs entreprises franchises dautre part, qui implique, por lentreprise franchisante: 1) la propriet dune raison sociale, dun nom commercial, de sigles et symboles, dune marque de fabrique, de commerce ou de service, ainsi quun savoir-faire mis la disposition des entreprises que, exploite obligatoirement et totalement selon les techniques commerciales uniformes pralablement experimentes et constamment mises au point et contrles; cette collaboration a pour but un dveloppement accler des entreprises contractantes, par laction commune rsultant de la conjonction des hommes et des capitaux, tout en maintenant leur indpendence respective, dans laccords dexclusivit rciproque. Elle implique une rmuneration ou une avantage conomique acquis au franchiseur propritaire de la marque et du savoir-faire.

26 Fonte:

27 op. cit., p. 19.

28 Cf. Rubens Requio, in RDM 7/77, O Contrato de Concesso de Venda com Exclusividade.

29 op. cit., p. 534.

30 op. cit., p. 534

conceitual, nesta matria, pode conduzir a solues injustas e desarmnicas. A concesso de vendas , exclusivamente, contrato de distribuio de produtos; a licenade uso de marca ou a eventual prestao de servios do concedente ao concessionrio so meros acessrios do pacto principal que estipula a exclusividade na distribuio de produtos, ou seja, bens fabricados pelo concedente. Na franquia, o essencial a licena de utilizao de marca e a prestao de servios de organizao e mtodos de venda pelo franquiador ao franquiado. A finalidade de distribuio da franchise no abrange, pois, apenas produtos, mas tambm mercadorias (isto , revenda de comerciante atacadista e retalhista) e servios, como a hotelaria, por exemplo. Por conseguinte, na concesso de venda, o concessionrio# simples intermedirio entre o concedente e o pblico consumidor; enquanto na franquia, o franqueado pode ser, ele prprio, produtor de bens ou prestador de servios. Esse elemento de prestao de servios do franqueador ao franqueado claramente distinto da simples licena de utilizao de marca ou outro sinal distintivo. Ele comporta, na verdade, trs aspectos, vulgarmente caracterizados pelas expresses consagradas engineering, management e marketing. O franqueador, antes de mais nada, pode planejar a prpria montagem material do negcio do franqueado (local e instalaes). Ademais, ele costuma fornecer tambm ao franqueado um esquema completo de organizao empresarial, desde o organograma de pessoal at a prpria contabilidade e a poltica de estoques, com apoio em sistemas computacionais, como por exemplo, um sistema integrado de estoques e compras. Acessoriamente, o franqueador por disposio de seu co-contratante o acesso ao seu equipamento de processamento de dados a um financiamento para a aquisio ou a reforma de suas instalaes. Finalmente, quanto ao marketing, informaes e instrues precisas sero dadas para o desenvolvimento das vendas ou da rpestao de servios do franqueado ao pblico. O franqueado poder, assim, usufruir de uma experincia acumulada do franqueador, no mercado em questo, quanto aos sistemas de vendas e servios (sucesso ou insucesso de promoes especiais, vendas a crdito ou desconto, por exemplo). Gozar, ademais, dos efeitos de uma publicidade largamente montada em torno da marca ou de expresses ou sinais de propaganda, cuja utilizao lhe foi concedida. Nada mais natural, portanto, que, alm da regalia especfica pelo uso de sinais distintivos, o franqueado contraia, igualmente, a obrigao de pagar ao franqueador uma remunerao adequada pelos servios acima descritos, sendo incontestvel que , justamente, pela prestao desses servios que o franchising se diferencia da cesso de uso de marca, pura e simples.

Fbio Ulhoa Coelho os denomina de contratos de colaborao, i.e., aqueles cuja funo fazer com que as mercadorias se movimentem, e os diferencia em dois subtipos, quais sejam: a) os contratos de distribuio-intermediao, caraterizados pela compra de mercadorias por um empresrio em condies especiais relativamente a outro empresrio, denominado distribuidor; b) os contratos de distribuio-aproximao, nos quais se imputa a tarefa de o empresrio contratante buscar outros empresrios interessados no produto distribudo pelo fornecedor.

A franquia se enquadraria, nesse caso, na modalidade contratual de distribuio-intermediao, sob a rubrica do contrato de colaborao.

No obstante, tal classificao no leva em conta o fato de que nem sempre o franqueado adquire mercadorias do franqueador, v.g., a franquia de um sistema de

14

supermercado, na situao em que ela limita-se apenas a conceptualizar a forma pela qual se pode realizar a oferta de venda ao consumidor 31.

Numa escala evolutiva, costuma-se classificar o franchising em trs geraes, nos ltimos cem anos. A primeira, correspondendo s licenas de fabricao (que se tornariam o franchising industrial atual); a segunda, ao franchising comercial (business franchising; Betriebs-Franchising), fase em que tcnicas de utilizao passaram a ser utilizadas por todos os franqueados, e o sistema de operao em rede passou a ser a alma do negcio; por fim, em meados da dcada de 70, seu conceito transforma-se, dando origem s parcerias (partners for profit) entre os franqueadores e os franqueados.32

A doutrina alem, inicialmente, classificava o franchising em quatro tipos: Produkt-Franchising, Waren-Franchising, Betriebs-Franchising e Dienstleistungs-Franchising. Porm, como o significado de Produkt e Waren eram muito prximos, os autores procederam a classificao diversa, que atraram o interesse de empresrios, quais sejam: Vertriebsfranchising (franchising de distribuio) - no qual o franqueado comercializa os produtos fabricados pelo franqueador, conforme procedimentos deste; Dientsleistungsfranchising (franchising de servios), em que o franqueado executa servios de maneira padronizada, segundo a metodologia do franqueador, assumindo a venda de produtos de carter complementar e secundrio do sistema.33

No campo do Direito Comparado, o conceito da franchising varia conforme o autor e a Instituio que se apresenta. Portanto, selecionamos alguns autores e Instituies de diversos Pases para termos uma noo mais abrangente de seu significado.

Autores Estrangeiros

Vicent Chulia - define o contrato de franchising como de origem norte-americana, de concesso comercial, j que o distribuidor compra e revende. O concedente d uma autorizao para o concessionrio utilizar sua marca, geralmente uma marca internacional, integrando-o em sua rede de comercializao e prestando assistncia tcnica na organizao do estabelecimento e da atividade de venda, apresentao do produto, promoo, publicidade e distribuio34.

Aldo Frignani - Sistema de colaborao entre um produtor ou vendedor de bens ou servios e um distribuidor, jurdica e economicamente independentes um do outro, por um contrato em que o primeiro concede ao segundo a faculdade de participar, em cadeia de distribuio, do direito de desfrutar de determinadas condies, aps pagar soma em dinheiro, bem como o uso da marca, insgnia, patente ou uma simples frmula ou segredo comercial a ele pertencente.

15

31 Negro, Ricardo, Manual de Direito Comercial e de Empresa, ed.: Saraiva, 2 ed., 2011, p. 310.

32 CHERTO, Marcelo; RIZZO, Marcus. Como comprar sua franquia passo a passo. Makron Books: McGraw-Hill, 1991, p.6.

33 NEBEL-TATZEL, Jrgen. Die Franchisevertrge. Lizenz oder Vertriebsvertrag? Frankfurt: Europische-Hochschulschriften: Peter Lang, 1995

34 CHULIA, Vicent. Franchising. Aspectos Jurdicos e Contratuais.

Ftima Ribeiro destaca os pontos de interesse da franchising: a) o franqueador transfere o custo de pesados investimentos ao franqueado, na medida em que este fica

responsvel pela montagem e manuteno do ponto de venda e, alm disso, beneficiado pela difuso de sua marca que o crescimento da rede de franqueados possibilita; b) o franqueado, por sua vez, v a perspectiva de fazer crescer sua empresa pelo uso de uma marca de prestgio, integrando uma rede com produtos conhecidos e bem aceitos pelo mercado e desfrutando de uma clientela preexistente ou potencialmente existente para aquela marca.Destaca, ainda, que o consumidor igualmente beneficiado pelos resultados de uma boa parceria entre franqueador e franqueado porque esses lhe do acesso a inmeros pontos de venda, propiciam aumento da qualidade de bens ou servios prestados e reduzem preos.

Antnio Medeiros Cordeiro atribui o xito econmico da franquia a trs fatores: possibilidades abertas pela publicidade, no tocante divulgao de marcas e de estilo de vida; mobilidade crescente dos consumidores, que facilita uma oferta uniforme de bens; aumento de seus rendimentos.

Por outro lado, h tambm pontos desfavorveis, como o impacto negativo que se pode causar na imagem de uma marca franqueada pelo gerenciamento desastroso do gerenciador ou mesmo de um integrante de sua rede. Numa rede de alimentos, a falta de higiene num dos restaurantes pode contaminar a imagem de todos os outros franqueados; a falncia do franqueador opera desastre financeiro como por efeito domin; uma notcia desabonadora sobre um produto afeta interesses de inmeros empresrios etc.

Elementos Essenciais ao Conceito

Natureza Juridica do Contrato

A fim de melhor explicitar a natureza juridica do contrato de franchising, a doutrina, tanto estrangeira quanto a brasileira tem descoberto contratos embutidos em torno do pacto.

Foi o que fizeram Bussani e Cendon, ao comparar a franchising com a concesso de venda e com a licena, concluindo, ao final, que aquele um contrato de empresa, de prestaes respectivas, de durao, intuito personae.

Fran Martins 35 , por sua vez, aproxima a franchising do contrato de concesso exclusiva, do contrato de fornecimento, e do contrato de distribuio, com importantes traos

16

35 Contrato e Obrigaes Comerciais, 4. ed., 1976.

distintivos, chegando concluso de que a natureza jurdica do instituto de um hbrido de outros contratos, embora aos mesmos autnomo.

Waldrio Bulgarelli o aproxima, alm dos acima mencionados, aos de mandato e comisso e conceitua-o com amparo em Orlando Gomes, que o conceitua como a operao pela

qual um empresrio concede a outro o direito de usar a marca de produto seu com assistncia tcnica para a sua comercializao, recebendo, em troca, determinada remunerao.

J Fran Martins36 conceitua-o como o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condies especiais, conceda primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade, sem que, contudo, a essas estejam ligadas por vnculo de subordinao. O franqueado, alm dos produtos que vai comercializar, recebe do franqueador permanente assistncia tcnica e comercial, inclusive no que se refere publicidade dos produtos.

O Prof. Antnio Chaves37 conceitua-o como o contrato pelo qual uma pessoa assume o compromisso de efetuar distribuio seletiva de bens de sua fabricao ou de terceiro, ou proporcionar mtodo ou servios caracterizados por marca registrada a outras que a ela se vinculam, sem dependncia, por compromisso de licena, ligao contnua, e eventual assistncia tcnica, para a venda limitada a determinada rea geogrfica.

A Lei n. 8.995, de 15-12-1994 tipificou o contrato de franquia, inserindo-o entre os contratos complexos, pois o considera como um sistema de relaes entre o franqueador e o franqueado. Assim est disposto em seu art. 2., in verbis: franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta, ou indireta sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio.

Waldrio Bulgarelli afirma que a expresso franquia comercial corresponde ao conhecido instituto da concesso comercial com exclusividade ou simplesmente concesso comercial. Segundo ele, o Prof. Champaud a conceituou como uma conveno pela qual um comerciante ou industrial, chamado concedente, para assegurar, exclusivamente, sobre um territrio determinado, durante um perodo limitado e sob a fiscalizao do concedente, a distribuio de produtos cujo monoplio de revenda lhe concedido. O Prof. Remo Franceschelli oferece um conceito mais tcnico, qual seja, com a expresso compra e venda com exclusividade se costuma designar, antes de tudo, uma relao da vida social que d origem a um contrato que (em sentido no tcnico, mas lgico ou cronolgico) se pode dizer preliminar ou fundamental, e que se desenvolve atravs de repetidos atos que, de per se, e se no fosse pela sua dependncia funcional do contrato fundamental, parecem dotados de todos os elementos de fato de outros tantos contratos completos (no caso, o de compra e venda).

17

36 op. cit.

37 Lies de Direito Civil, Direito das Obrigaes, So Paulo, 1977, p. 348.

Por fim, o Conselho de Desenvolvimento Comercial do Ministrio da Indstria e do Comrcio props a seguinte conceituao: Franquia um sistema de distribuio de bens e servios, pelo qual o titular de um produto, servio ou mtodo, devidamente caracterizado por marca registrada, concede a outros comerciantes, que se ligam ao titular, por relao contnua, licena e assistncia para exposio do produto no mercado.

A franquia contrato autnomo. Forma-se, entretanto, pela juno de elementos de contratos distintos. , assim, contrato misto, ou seja, o que resulta da combinao de elementos de diferentes contratos, formando nova espcie contratual no esquematizada na lei, conforme ensina Orlando Gomes.

E o contrato de franquia, diz esse autor, figura autnoma, mas se aproxima da concesso exclusiva, da distribuio, do fornecimento e da prestao de servios.

Para Luis Felizardo Barroso, o contrato de franquia, atualmente,

agrega em uma s relao obrigacional bilateral uma licena ou cesso para uso de marca, uma transferncia de patente, de tecnologia ou mtodos (know-how) ou mesmo um segredo de negcio, eventualmente um contrato de distribuio exclusiva, um mandato, uma representao comercial (ou de seguros, no caso ora entelado) e mais modernamente um comodato (imvel, ponto comercial ou imveis para suporte de atividade franqueada).

Definio legal, noes e modalidades

A classificao aceita pelo Tribunal das Comunidades Europias, no acrdo de 28 de janeiro de 1986, assim distingue as espcies de franquia:

- a franquia de servios, pelo qual o franqueado oferece um servio sob a insgnia, o nome comercial ou mesmo a marca do franqueador, conformando-se com as diretrizes deste ltimo;

- a franquia de produo, pela qual o prprio franqueado fabrica, segundo as indicaes do franqueador, produtos que ele vende sob a marca deste;

- a franquia de distribuio, pela qual o franqueado se limita a vender certos produtos num armazm que usa insgnia do franqueador.

Outra classificao, utilizada pela IFA, distingue dois tipos de franquia: a de distribuio de produtos (product franchises) e a de formato negocial (business format franchise ou package franchise), identificando a primeira como a que o franqueador disponibiliza suas licenas de propriedade industrial e a segunda, franquia de negcio, aquela em que o uso inclui um mtodo completo de conduo da atividade empresarial. Exemplos da primeira seriam a Pepsi, a Exxon e a Ford Motor Company e, da segunda, uma variedade de empresas de restaurantes, fast food, locadoras de automveis etc.Essa classificao, sobretudo quanto primeira modalidade, conforme adverte Maria de Ftima Ribeiro, traz a dificuldade em demarcar este eventual tipo de franquia de outros contratos, como o de concesso comercial.

18

Caractersticas do Franchising

- Bilateral (ou sinalagmtico, ou recproco)

Cria obrigaes para ambos os participantes do negcio. Tal dado no implica apenas distinguir a franchising dos contratos unilaterais; h uma srie de consequncias jurdicas de tal condio advindas, especialmente no que se refere execuo, ou inexecuo, das obrigaes assumidas.

- Cumutativo

Para Washington de Barros Monteiro:

... o contrato em que cada uma das partes, alm de receber da outra prestao equivalente sua, pode apreciar imediatamente essa equivalncia38

- Oneroso

Na Franchising, ambas as partes tm vantagens, posto que o franqueado j se estabelece negociando produtos ou servios j trabalhados junto ao pblico consumidor, atravs de tcnicas de marketing testadas e aperfeioadas pelo franqueador; e este, por sua vez, pode ampliar a oferta da sua mercadoria ou servio, sem novos aportes de capital.

- Consensual

Todo contrato, como acordo de vontades, necessariamente consensual. Ocorre, porm, que, em alguns casos, basta o consentimento. A lei nada exige alm do acordo das partes para a formao do contrato, como ocorre no de franquia que, assim, classifica-se como consensual.

- Formal (ou solene)

o acordo que s se aperfeioa quando o consentimento expresso na forma prescrita em lei. E o contrato de franquia deve ser sempre escrito (...), como determina o art. 6, da Lei 8.995/94.

19

38 Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Obrigaes - 2 parte

- Execuo Sucessiva

Sobrevive com a persistncia da obrigao, muito embora ocorram solues peridicas, at que, pelo implemento de uma condio, ou decurso de um prazo, termine o prprio contrato.

- Atpico

aquele no previsto pelo legislador. contrato criado pelas partes, ou seja, funda-se no princpio da autonomia da vontade.

A dvida quanto a tipicidade ou no do contrato de franquia est em que a Lei 8.955/94 apenas estabelece a forma escrita para os contratos de franquia, no fazendo meno sua forma de regulamentao.

A respeito, ensina Fbio Ulhoa Coelho o seguinte:

O objetivo da Lei 8.955/94 foi o de disciplinar a formao do contrato de franquia. Trata-se de diploma legal do gnero denominado disclosure statute pelo direito norte-americano. Ou seja, encerra apenas normas que no regulamentam propriamente o contedo de determinada relao jurdico-contratual, mas apenas impem o dever de transparncia na relao.

Assim sendo, a nova lei brasileira no confere tipicidade ao contrato de franquia. Continuam a prevalecer entre franqueador e franqueado as condies, termos, encargos e obrigaes exclusivamente previstos no instrumento contratual firmado por eles.

Para o direito brasileiro, portanto, pode-se ainda considerar a franquia exemplo de contrato atpico, j que a Lei 8.995/94 no dispe sobre o contedo da relao negocial, no define os direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga o franqueador, anteriormente concluso do acordo, a expor claramente aos interessados na franquia as informaes essenciais.

Intuitu Personae

As condies pessoais de franqueador e franqueado, reciprocamente analisadas, que determinam, mediante comum aceitao, a afirmao do contrato. As partes interessadas assumem obrigaes personalssimas e, por isso, intransmissveis causa mortis (quando, especialmente, for o franqueado pessoa fsica) ou por inter vivos, sem prvia anuncia do outro contratante.

Por adeso

O candidato a franquiado pode dispensar o contrato ou mesmo celebr-lo com pessoas diversas.Inexiste uma necessidade a ser satisfeita, que o faz aderir, obrigatoriamente, a determinado contrato. Entretanto, optando pela celebrao do contrato de franquia, o

20

candidato a franquiado h de aderir vontade do franquiador, o que caracteriza o contrato por adeso.

De durao (ou sucessivo)

um contrato que traz obrigaes sucessivas e permanentes, enquanto vigente (o que pode ser estabelecido para tempo certo, ou para tempo indeterminado).

Para concluir, afiliamos definio de Jos Cretella Neto, segundo a qual o contrato de franchising pode ser definido como

o contrato de natureza mercantil, firmado entre franqueador e franqueado, que tem por objeto a cesso temporria e onerosa de um conjunto de direitos materiais e intelectuais, de propriedade exclusiva do franqueador, para o franqueado, que se obriga comercializao de produtos e/ou servios, consiante um sistema prprio e nico de rede de marketing e distribuio, estabelecido conforme as determinaes e padres do franqueador, remunerando-o, de forma nica e peridica, pela cesso dos referidos direitos e/ou pela transferncia de know-how tcnico, comercial e operacional, e tambm pela assistncia tcnica e mercadolgica que prestar, pelo perodo do contrato.39

21

39 op. cit., p. 26.

Captulo III

Anlise de Caso no STJ

O contrato de franquia est sujeito cobrana do ISS?

A tributao no contrato de franquia tem ensejado, nos ltimos tempos, rduas disputas judicirias em torno do tema, de sorte que, em recente deciso do STF, foi reconhecida a repercusso geral do assunto, especificamente sobre a incidncia do ISS na franquia.

Neste captulo analisaremos um caso submetido a recurso especial no STJ a que foi dado repercusso geral no STF, a fim de nos integrarmos mais profundamente sobre a natureza sui generis do contrato de franchising.

Trata-se de recurso especial interposto de deciso de acrdo no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa aqui reproduzida a seguinte:

"APELAO CVEL. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO.COBRANA DE IMPOSTO SOBRE SERVIO. CONTRATO DEFRANQUIA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTARN 116/2003 E DA LEI MUNICIPAL 3.691/2003. IMPOSTODEVIDO. REJEIO DAS PRELIMINARES DE INADEQUAODA VIA PROCESSUAL E DE IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSODE LEI EM TESE. DESPROVIMENTO DO RECURSO."

Reporta o referido julgado do STJ que houve a impetrao de um mandado de segurana preventivo visando declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria entre as partes em litgio quanto ao ISS, no que se refere a suas atividades de franquia, determinando-se em definitivo autoridade impetrada que se abstenha de exigir o ISS sobre os royalties que a impetrante recebe em razo dos contratos de franquia. Consigna que a atividade de franquia no pode ser considerada prestao de servio, no estando, assim, sujeita incidncia do ISS.

Ao final, o recurso especial foi admitido na origem. A sua ementa a seguinte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO.ISS. FRANQUIA (FRANCHISING ). NATUREZA JURDICAHBRIDA (PLEXO INDISSOCIVEL DE OBRIGAES DEDAR, DE FAZER E DE NO FAZER). PRESTAO DESERVIO. CONCEITO PRESSUPOSTO PELACONSTITUIO FEDERAL DE 1988. AMPLIAO DOCONCEITO QUE EXTRAVASA O MBITO DA VIOLAODA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL PARAINFIRMAR A PRPRIA COMPETNCIA TRIBUTRIA

22

CONSTITUCIONAL. INCOMPETNCIA DO SUPERIORTRIBUNAL DE JUSTIA. NO CONHECIMENTO DORECURSO ESPECIAL.

Dos pontos analisados pelo tribunal, merecem destaque os seguintes:1. O ISS est configurado pela Constituio Federal como uma prestao de servio, inconfundvel com a obrigao de dar.2. A Constituio utiliza os conceitos de direito no seu sentido prprio, o que impede a alterao das categorias jurdicas.3. Por conseguinte, implica em violao bifronte ao preceito constitucional qualificar uma atividade como pertencente a determinada categoria se esta atividade no ostenta tal categoria, o mesmo se d ao se qualificar como servio atividade que no ostenta essa caracterstica jurdica, como o caso da franquia.4. Nesse sentido, impositiva a regra do artigo 156, III, da Constituio Federal de 1988, in verbis:

"Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostossobre:(...)III - servios de qualquer natureza, no compreendidosno art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redao dada pelaEmenda Constitucional n 3, de 1993)(...)"

5. Como se evidencia da dico do artigo, no se autoriza que a lei complementar inclua em seu bojo atividade que no represente servio e, a fortiori, obrigao de fazer, porque a isso seria equivalente obter autorizao para modificar a competncia tributria por lei complementar, com violao do pacto federativo, inaltervel nem mesmo pelo poder constituinte, uma vez blindado por clusula ptrea.

6. O conceito pressuposto pela Consituio Federal de servio e de obrigao de fazer em nada se assemelha ao dare, cujo antecedente necessrio o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer ttulo, segundo a homogeneidade da doutrina nacional e aliengena, quer de Direito Privado, quer de Direito Pblico.

7. O Cdigo Tributrio Nacional tratava dos Impostos sobre Servios de Qualquer natureza, em seus artigos 71 a 73, revogados pelo Decret-Lei n 406/68, que estabeleceu normas gerais de Direito FInanceiro, aplicveis ao ICMS e ao ISS.

8. Conforme era estabelecido naquele dispositivo, constitua fato gerador do ISS a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa ao diploma legal, ainda que sua prestao envolvesse o fornecimento de mercadoria.

9. Na citada lista de Servios, anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redao dada pela Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987, encontrava-se elencada a atividade de Agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de franquia (franchise) e de faturao (factoring) (excetuam-se os servios prestados por instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central) (Item 48).

10.Portanto, a franquia no era listada como servio pelo legislador complementar, mas, sim, as atividades de corretagem, agenciamento e intermediao que a tivessem por objeto, panorama que restou modificado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que revogou os artigos 8, 10,11 e 12, do Decreto-Lei 406/68, bem como a Lei Complementar 56/87, entre outros dispostivos legais.

23

11.Os itens 10 e 17, da Lista de Servios anexa Lei Complementar 116/2003, elencam, como servios tributveis pelo ISS, o agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de leasing, de franchising e de factoring (Subitem 10.04), bem como a franquia (Subitem 17.08).

12. A mera insero da operao de franquia no rol de servios tributveis constantes da lista anexa Lei Complementar 116/2003 no possui o condo de transmudar a natureza jurdica complexa do instituto, composto por um plexo indissocivel de obrigaes de dar, de fazer e de no fazer.

13.Destarte, revela-se inarredvel que a operao de franquia no constitui prestao de servio (obrigao de fazer), escanpando, portanto, da esfera da tributao do ISS pelos municpios.

14.A afirmao de constitucionalidade da insero da franquia como servio e a proposio recursal no sentido de que aquela incide em inequvoca incosntitucionalidade do Subitem 17.08, da relao anexa Lei Complementar 116/2003, conjura a incompetncia imediata do STJ para a anlise de recurso que contenha essa antinomia como essncia em face da repartio constitucional que fixa os lindes entre esta E. Corte e a Corte Suprema.

Apesar de o recurso especial no ter sido conhecido por aquela E. Corte, devido ao carter eminentemente constitucional do aresto, passamos a descrever o voto do Ministro Luiz Fux com relao ao assunto.

Cinge-se a controvrsia questo da incidncia ou no de Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN sobre a atividade de franquia (franchising).

Nessa esteira, necessrio descobrir o critrio material integrante da regra-matriz de incidncia tributria do ISS, a fim de explicitar o comportamento humano abstratamente descrito na hiptese normativa e que, no dizer de Amilcar Falco, representa fato econmico de relevncia jurdica.

A esse respeito, assim preceitua o artigo 156, sobre a competncia dos Municpios:

"Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostossobre:I - propriedade predial e territorial urbana;II - transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por atooneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e dedireitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem comocesso de direitos a sua aquisio;III - servios de qualquer natureza, nocompreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) 1 Sem prejuzo da progressividade no tempo a quese refere o art. 182, 4, inciso II, o imposto previsto no inciso Ipoder:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de2000)I - ser progressivo em razo do valor do imvel; e(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)II - ter alquotas diferentes de acordo com alocalizao e o uso do imvel.(Includo pela EmendaConstitucional n 29, de 2000)

24

2 - O imposto previsto no inciso II:I - no incide sobre a transmisso de bens ou direitosincorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao decapital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente defuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvose, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for acompra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveisou arrendamento mercantil;II - compete ao Municpio da situao do bem. 3 Em relao ao imposto previsto no inciso III docaput deste artigo, cabe lei complementar:(Redao dada pelaEmenda Constitucional n 37, de 2002)I - fixar as suas alquotas mximas emnimas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 37, de2002)II - excluir da sua incidncia exportaes de serviospara o exterior. (Includo pela Emenda Constitucional n 3, de1993)III - regular a forma e as condies como isenes,incentivos e benefcios fiscais sero concedidos erevogados. (Includo pela Emenda Constitucional n 37, de 2002.)

Embora a definio constitucional seja ampla, acarretando, por consequncia, um campo material de aplicao da norma amplo, ver-se- que a eficcia de determinados princpios (como o caso do da capacidade contributiva) impe-se-lhe determinados limites.

Por outro lado, a redao do texto contem, tambm, dois pressupostos negativos, que sero analisados a seguir.

1. A interpretao da clusula no compreendidos no art. 155, II

A clusula deve ser interpretada negativamente, para delimitar qualquer significando: todo, exceto os compreendidos no art. 155, II, isto#, os de transporte intermunicipal e interestadual e os de comunicao.

O que o enunciado deixa claro que a regra geral a tributabilidade dos servios pelo Municpio; exceo a tributabilidade pelo Distrito Federal e pelos Estados de dois tipos de servio (transportes e comunicaes), sendo que os de transporte s o so quando ultrapassarem os limites do municpio. A competncia poltico-constitucional outorgada a essas entidades abrange to-somente a competncia de tributar apenas esses dois tributos.

1.1 A Clusula Definidos em Lei Complementar

Ensina o mestre Souto Maior Borges que, no caso, estamos diante de dois mandamentos:

a) o primeiro destinatrio o Municpio, que pode tributar quaisquer servios;b) o segundo destinatrio o Congresso Nacional, que, mediante leis

complementares, pode definir os servios compreendidos na competncia do Distrito Federal e dos Estados, bem como explicitar o contedo implcito dos preceitos constitucionais que dispem sobre a competncia dos Estados para tributar, acessoriamente s operaes mercantis, atividades que, da

25

perspectiva pr-jurdica, podem parecer servio (ensejando, em tese, o que se convencionou designar por conflito de competncia tributria).

Por conseguinte, a regra a competncia municipal; a exceo a estadual.

A tcnica legislativa moderna prefere definir a exceo ao geral, pois esse, por ser muito amplo, no requer definio, a no ser delimitativa, como o caso. Da ser lgico que definidos sero os servios tributveis pelos Estados.

Tendo em vista que mais lgico entender que a definio da lei complementar ser a que considera as excees, isso nos evidencia que a definio a que se refere o artigo s pode ser a da exceo, e no a da regra. Por isso mesmo, o termo definidos s pode estar fazendo meno aos dois servios conferidos competncia dos Estados e do Distrito Federal, alm de outras atividades que, aos olhos do leigo, parecem servio, mas, na verdade, se desenvolvem no seio de operaes mercantis.

Consideramos, nessa esteira, que a possibilidade de definio por lei complementar de servios tributveis pelos Municpio uma afronta direta Constituio, porquanto o inibe em sua competncia constitucionalmente assegurada de exerc-la com ampla autonomia.

Se fizssemos uma analogia com o artigo 30, III, da Constituio Federal, o qual dispe que a competncia tributria instrumento da autonomia dos Municpios, entraramos em total contradio, pois, condicionar a competncia tributria dos Municpios edio de lei complementar a cargo do Congresso seria o mesmo que retirar-lhe a competncia.

Isso j nos mostra que o racioccio de que os inmeros servios de competncia dos Municpios devero ser definidos deve ser rechaado.

Admitir que os servios de qualquer natureza que devero ser definidos importa contradictio in terminis, pois, se so de qualquer natureza, prescindem de definio; se so definidos, no sero jamais os de qualquer natureza, mas, sim, os definidos.

Assim o posicionamento de Trek Moyss Mousallem e Ricardo lvares da Silva:

No resta muita escolha ao legislador complementar seno considerar, em nvel constitucional, a eleio do critrio material da hiptese de incidncia do ISS.

Como bem asseverou Roque Antnio Carrazza, as competncias tributrias, ao serem rigidamente discriminadas na Constituio Federal, trazem consigo os conceitos prvios dos termos utilizados para outorg-las. Por isso, a definio do conceito de servio constitucionalmente pressuposta.

Nesse sentido a posio de Geraldo Ataliba e de Fernandino Barreto, para os quais entendem que a lei tributria no pode ampliar o conceito de servio constitucionalmente pressuposto, muito menos pretender dispor que se considera servio algo que esse conceito no corresponde.

Ademais, a delimitao do conceito de servio deve se ater aos pressupostos constitucionais. O que a lei complementar pode fazer apenas acrescer caractersticas acidentais ou acessrias.

26

Por conseguinte, qualquer grandeza eleita para figurar na base de clculo do ISS que no se origine das caractersticas definitrias constitucionais de servio encontra-se estigmatizada pelo vcio da inconstitucionalidade.

Segundo Marcelo Caron Baptista, na obra ISS: Do Texto Norma, a prestao de servio, ncleo do critrio material da hiptese de incidncia do ISS, ostenta natureza jurdica de obrigao de fazer, identificvel pelo fim especfico a que visa o contrato celebrado entre as partes, a despeito da existncia de prestao-meio consistente em um fazer ou em um dar:

Ainda conforme o autor, a prestao de servio, ncleo do critrio material da hiptese de incidncia do ISS, possui natureza jurdica de obrigao de fazer, identificvel pelo fim especfico a que visa o contrato celebrado entre as partes, a despeito da existncia de prestao-meio consistente em um fazer ou em um dar:

1.2. A prestao de servio como prestao de fazer

A hiptese de incidncia do ISS afasta as prestaes negativas de no fazer e de no dar, ainda que, de qualquer modo, caracterizem um fazer em sentido lato, uma ao omissiva.

Partindo desse pressuposto, resta analisar a diferena entre as prestaes de dar e de fazer.

Prestao de dar ocorre quando a ao titularizada pelo devedor se destina tradio de um bem. Prestao de fazer aquela que se opera pela ao pessoal do devedor, cuja relevncia no est na tradio do bem, ainda que possa eventualmente ocorrer.

No que o prestador no possa utilizar equipamentos, produtos industrializados, mercadorias e bens materiais ou imateriais, pois tais bens so requeridos em grande parte dos servios prestados, mas sim que o que relevante para a tributao do ISS o esforo pessoal do devedor que se sobrepe aos materiais e equipamentos evetualmente empregados.

Quando o tomador de servio o contrata, ele no espera se apropriar de um bem, mas sim a expresso do esforo e da capacidade, fsica ou intelectual, da outra parte, mesmo que tal resultado se expresse, no mundo fenomnico, por meio de um bem material.

Orlando Gomes sustenta que a distino entre as obrigaes de dar e as de fazer deve ser traada tendo em vista o interesse do credor, estando o interesse desse ltimo voltado ou para um bem, no caso da obrigao de dar, ou para um comportamento, no caso da obrigao de fazer.

Importa verificar qual a prestao preponderante do contrato, se prestao-meio ou prestao-fim, para se definir se haver incidncia ou no do ISS. Conhecendo o intrprete o fim do contrato, saber ele discernir qual a prestao-fim e qual a prestao-meio, este ltimo configurando como elemento decisivo na anlise.

27

Mesmo que o resultado do servio seja entregue ao destinatrio final, ainda assim, tal fato no ser capaz de descaracteriz-lo na sua configurao como obrigao de fazer. Portanto, no se deve confundir a prestao-fim com o ato concreto final do comportamento exigido pelo prestador.

Tambm importante a observao feita por Maral Justen Filho, segundo a qual as obrigaes de fazer podem comportar espcies de dois tipos, quais sejam, aquelas que se esgotam em si mesmas, como as prestaes de trabalho e as que se caracterizam pela realizao de um novo negcio jurdico, como no caso dos pr-contratos, no qual as partes se obrigam a um fazer que a pactuao futura de um contrato.

No caso de se contratar uma prestao de fazer, por si s, inexiste comportamento suscetvel de tributao pelo ISS, portanto a hiptese normativa de referido imposto no reconhece nem o ato de contratar a prestao do servio e nem o ato de pactuar prestao de outra natureza. Nem mesmo quando o pr-contrato prev a aplicao de multa em caso de no contratao futura, o valor correspondente perfaz a prestao de norma jurdica sancionatria, no se confundindo com remunerao pela prestao de servio. A exceo a essa hiptese o caso em que algum contratado, onerosamente, para representar algum na celebrao de uma relao jurdica futura, como acontece nos contratos onerosos de mandato. Nessa circurstncia, entendemos que o mandatrio age como prestador de um servio ao mandante, e, como tal, sujeito incidncia do ISS.

Na obrigao de fazer o dar mera consequncia do fazer, isto , nas obrigaes de fazer o objeto inexistncia, enquanto que nas obrigaes de dar o objeto j existe. Essa diferenciao extremamente importante para distinguir os fatos tributveis pelos Estados daqueles tributveis pelos Municpios. A esse respeito, a posio de Washington de Barros Monteiro magistral:

O substractum da diferenciao est em verificar se o dar ou o entregar ou no consequncia do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, no tendo, porm, de faz-lo previamente, a obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entreg-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de dar, tecnicamente a obrigao de fazer. sobremodo importante que se perquira a real natureza das obrigaes em exame, com a profundidade que lhe demanda a cincia do direito.

Se, de um lado, indubitvel que o ICMS incide sobre contratos (operaes mercantis, reguladas pelo Direito Obrigacional), que necessariamente configuram obrigaes de dar; por outro, correto afirmar que o ISS incide sobre o fato de prestar servios (obrigaes de fazer).

Pois bem, o Cdigo Tributrio Nacional tratava, em seus artigos 71 a 73, sobre os Impostos sobre Qualquer Natureza, revogados pelo Decreto-Lei n 406/68, o qual estabelceu normas gerais de Direito Financeiro, aplicveis ao ICMS e ao ISS.

28

O aludido decreto-lei considerava como fato gerador do ISS a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa ao diploma legal, ainda que sua prestao envolvesse o fornecimento de mercadoria.

Nesta lista, com a redao dada pela Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987, encontrava-se elencada a seguinte atividade:

"48. Agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de franquia (franchise) e de faturao (factoring) (excetuam-se os servios prestados por instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central);"

Destarte, a franquia no era listada como servio pelo legisladorcomplementar, mas, sim, as atividades de corretagem, agenciamento e intermediao que a tivessem por objeto, contexto que restou modificado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que revogou os artigos 8, 10, 11 e 12, do Decreto-Lei 406/68, bem como a Lei Complementar 56/87, entre outros dispositivos legais.

A referida lei complementar dispe sobre o ISS e, em seus artigos 1 e 2,prescreve o campo de incidncia do ISS:

"Art. 1 O Imposto Sobre Servios de QualquerNatureza, de competncia dos Municpios e do Distrito Federal,tem como fato gerador a prestao de servios constantes da listaanexa, ainda que esses no se constituam como atividadepreponderante do prestador.

1 O imposto incide tambm sobre o servioproveniente do exterior do Pas ou cuja prestao se tenhainiciado no exterior do Pas.

2 Ressalvadas as excees expressas na lista anexa,os servios nela mencionados no ficam sujeitos ao Imposto SobreOperaes Relativas Circulao de Mercadorias e Prestaes deServios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e deComunicao ICMS, ainda que sua prestao envolvafornecimento de mercadorias.

3 O imposto de que trata esta Lei Complementarincide ainda sobre os servios prestados mediante a utilizao debens e servios pblicos explorados economicamente medianteautorizao, permisso ou concesso, com o pagamento de tarifa,preo ou pedgio pelo usurio final do servio.

Art. 2 O imposto no incide sobre:

I as exportaes de servios para o exterior do Pas;

II a prestao de servios em relao de emprego,

dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselhoconsultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundaes, bemcomo dos scios-gerentes e dos gerentes-delegados;

III o valor intermediado no mercado de ttulos evalores mobilirios, o valor dos depsitos bancrios, o principal,juros e acrscimos moratrios relativos a operaes de crdito

29

realizadas por instituies financeiras.Pargrafo nico. No se enquadram no disposto no

inciso I os servios desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui severifique, ainda que o pagamento seja feito por residente noexterior."

Os Itens 10 (Subitem 10.04) e 17 (Subitem 17.08), da Lista de Servios anexa Lei Complementar 116/2003, assim discriminam:

"10 Servios de intermediao e congneres.(...)10.04 Agenciamento, corretagem ou intermediao

de contratos de arrendamento mercantil (leasing ), de franquia(franchising ) e de faturizao (factoring ).(...)

17 Servios de apoio tcnico, administrativo,jurdico, contbil, comercial e congneres.(...)

17.08 Franquia (franchising )."

Enfatizamos o entendimento de Srgio Pinto Martins, em sua obra Manual do Imposto Sobre Servios, no que se refere cogitada Lista:

O contrato de franquia envolve cesso de marca, transferncia detecnologia, assistncia tcnica. um conjunto de fatores e noprestao de servios. Esta, quando existente, indissocivel dosoutros fatores. O franqueado no presta servios ao franqueador ouvice-versa. Franquia no servio. cesso de direitos.

A superviso de rede, orientao, treinamento do franqueado e deseus funcionrios, escolha de ponto obrigao de meio para arealizao da franquia e no servio .

A lei tributria no pode estabelecer um conceito diverso do previstono Direito Comercial (art. 110, do CTN) para alterar a definio doinstituto e consider-lo como servio, que no .(...)

A franquia um contrato complexo. No exatamente servio.(...) (In obra citada, 7 ed., Ed. Atlas, So Paulo, 2006, pgs.

272/278)

Aires Barreto bem elucida a natureza jurdica do contrato de franquia, in verbis

"A franquia materializada por contrato de cunho mercantil queresulta do acordo de vontades entre o titular da marca (designadoconcedente ou franqueador) e o cessionrio desses direitos de uso demarca, intitulado franqueado.

30

Para atingir o fim do contrato, consubstanciado no direito de uso dosprodutos ou servios representados pela marca, o franqueado oufranqueador assumem deveres heterogneos - gerados para ambas aspartes - visando consecuo do contrato, qual seja, o direito de usodos produtos ou servios representados pela marca.

O contedo do contrato de franquia envolve obrigaes de dar, defazer e de no-fazer. Disso decorre a complexidade do contrato defranquia e a inexorvel impossibilidade de dissociao dos diversoselementos do contrato, para fins de considerao jurdica .(...)

No possvel seccionar o contrato de franquia em vrios outros,para consider-lo de per si. O contrato de franquia contrato misto,complexo, indivisvel. No se confunde com contratos coligados.

Como ensina Orlando Gomes, quando h contratos coligados, existeduplicidade contratual, cada qual com causa prpria. A unio doscontratos, muito embora consustanciam-se num mesmo instrumento,concluindo-se num mesmo timo, exgena ou externa. Cada qualmantm individualidades e autonomias prprias. No h que secogitar de fuso, isto , embora ocorra a acumulao, no se tem porresultado um contrato unitrio.

Na estruturao e na eficcia, distinguem-se os contratos coligadosdos contratos mistos. A coligao dos contratos no acarreta a perdada individualidade dos contratos, ao contrrio do misto. Nacoligao, os contratos so autnomos, mas se ajustam, unem-se emrelao de unio com dependncia, de unio alternativa ou uniomeramente exterior.(...)A seu turno, nos contratos mistos, dentre suas subsespcies,destacam-se os contratos complexos, em que as diversas prestaescorrespondem vrias contraprestaes. No contrato coligado, cadafigura contratual apresenta autonomia funcional, mesmo naquelahiptese onde um dos contratos no possa existir autonomamente. Jno contrato complexo (misto), h uma unidade de causa, uma funojurdica especfica, que somente preenchida pela conjugao dediversas clusulas e condies. o que se verifica irretorquivelmenteno contrato de franquia.(...)Em suma, a franquia um contrato misto, do tipo complexo. Aofranqueador incumbe, fundamentalmente, conceder licena para ouso da marca. A essa obrigao se conjugam elementos: contratoscompletos, prestaes tpicas inteiras, ou elementos mais simples deoutros contratos. Tem-se a uma unidade contratual. No h comoseparar esses diversos elementos porque, absorvidos, fundidos,amalgamados no contrato de franquia, perdem totalmente suaindividualidade, deixando de ser autnomos. Dentre eles, despontamas atividades necessrias consecuo da franquia, sob pena dedesnaturao do contrato." (In "ISS na Constituio e na Lei", 2 ed.,Ed. Dialtica, So Paulo, 2005, pgs. 210/213).

31

Vale dizer, a mera insero da operao de franquia no rol de servios tributveis constantes da lista anexa Lei Complementar 116/2003 no possui o condo de transmudar a natureza jurdica complexa do instituto, composto por um plezo indissocivel de obrigaes de dar, de fazer e de no fazer.

Nesse enfoque, podemos afirmar de modo inequvoco que o subitem 17.08 da relao anexa Lei Complementar 116/2003 (que prev a incidncia do ISS sobre a franquia) inconstitucional.

Destarte, revela-se inarredvel que a operao de franquia no constitui prsetao de servio (obrigao de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributao do ISS pelos municpios.

Como observou o relator do recurso na ocasio, os autos teriam que ser remetidos ao STF, conforme disposto no artigo 543 do CPC, o qual diz:

"Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos seroremetidos ao Superior Tribunal de Justia.(...)

2 Na hiptese de o relator do recurso especialconsiderar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, emdeciso irrecorrvel sobrestar o seu julgamento e remeter osautos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recursoextraordinrio.(...)"

Finalmente, o relator no conheceu do recurso especial.

Passaremos adiante a discorrer sucintamente sobre dois impostos, o Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, que, segundo Jos Cretella Neto, incide sobre a franquia, e o Imposto Sobre Servios de Qualquer Naureza, que, segundo Hugo de Brito Machado, no incide na franquia.

32

Captulo IV

Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza

utilizado pela Unio Federal, conforme consta em sua competncia (CF, art. 153, inc. III e CTN, art. 43), como instrumento de redistribuio de renda, buscando manter em equilbrio o desenvolvimento econmico das diversas regies40.

Suas principais funes so servir de instrumento de interveno no domnio econmico e, por seu carter nitidamente fiscal, de ser a principal fonte de receita da Unio.

O fato gerador do imposto de renda constitudo pelo produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos; e de proventos de qualquer natureza, isto , quaisquer acrscimos patrimoniais que no se enquadrem no conceito de renda.

A disponibilidade econmica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimnio do contribuinte. J a disponibilidade jurdica decorre do simples crdito desse valor, do qual o contribuinte passa juridicamente a dispor, embora este no lhe esteja ainda nas mos.

importante observar que, no obstante a denominao imposto de renda, o fato gerador de referido imposto no a renda, mas sim sua disponibilidade. Em outras palavras, preciso se ter efetivamente adquirido a disponibilidade.

A base de clculo do imposto de renda para as pessoas jurdicas o lucro real, presumido ou arbitrado. J a alquota tem como um de seus caracteres a progressividade41. O lucro real pode ser entendido como o acrscimo real do patrimnio da empresa, em determinado perodo. O lucro lquido (termo utilizado pelo Decreto-lei n. 1.598/77, art. 6.) determinado por meio da escriturao contbil de todos os fatos com implicaes patrimoniais, todas as receitas e todos os custos das despesas. O lucro presumido, por sua vez, determinado pela aplicao de coeficientes legalmente definidos, sobre a receita bruta anual, conforme a natureza da atividade. comumente utilizado pelas firmas individuais e pessoas jurdicas cuja receita bruta seja inferior a determinado montante.

Por fim, se a pessoa jurdica no se encontra nas condies para optar pela tributao com base no lucro presumido, e no dispe de escriturao contbil regular para demonstrar o seu lucro real, ser tributada com base no lucro arbitrado.

A tributao pode ser arbitrada nos seguintes casos42:

1. O contribuinte sujeito tributao com base no lucro real, no dispe de escriturao na forma das leis comerciais ou fiscais, ou deixa de elaborar as demonstraes financeiras legalmente exigidas.

2. O contribuinte, sujeito tributao com base no lucro presumido, deixa de cumprir as obrigaes acessrias realtivas sua determinao.

3. Recusa-se o contribuinte a apresentar autoridade da Administrao Tributria os lucros ou documentos de sua escriturao.

33

40 Brito Machado, Hugo de, Curso de Direito Tributrio, p.313.

41 Ibidem, p. 318.

42 Ibidem, p. 321.

4. A escriturao mantida pelo contribuinte contm vcios, erros ou deficincias que a tornam imprestvel para a determinao do lucro, real ou presumido.

5. O comissrio ou representante de pessoa jurdica estrangeira deixa de fazer, em sua escriturao contbil, a apurao de seu lucro separadamente do lucro do comitente ou representado domiciliado no exterior.

6. O contribuinte espontaneamente opta por esse forma de clculo do imposto.

O lucro arbitrado ser uma porcentagem da receita bruta, quando esta afor conhecida, fixada pelo Ministro da Fazenda.

Lanamento

Atualmente, o lanamento do imposto de renda se faz por homologao, e no por declarao, como antes acontecia.

Se o contribuinte no faz a declarao, ou se a faz de forma errada, ou incompleta, a autoridade administrativa far o lanamento de ofcio, nos termos do art. 149.

Segundo Hugo de Brito Machado,

em se tratando de imposto descontado na fonte, o lanamento por homologao, nos termos do art. 150 do CTN. Da mesma forma, ocorre tambm lanamento por homologao em todos os casos nos quais o pagamento do imposto seja feito sem que a autoridade administrativa tenha examinado os elementos fornecidos pelo contribuinte e expedido manifestao a respeito.43

importante salientar que, independentemente de qual declarao prestar o contribuinte, elas sempre gozaram de presuno de veracidade, sendo crime emitir declarao falsa ou omitir delcaraes sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo (Lei n. 8.137, de 27.12.1990, art. 2, inc. I).

Impostos Sobre Servios de Qualquer Natureza

O imposto sobre servios de qualquer natureza, ou simplesmente imposto sobre servios - ISS, da competncia dos municpios (CF/1988, art. 156, inc. III).

O Superior Tribunal de Justia vinha entendendo que seria competente para a cobrana do ISS o Municpio em cujo territrio ocorresse a prestao do servio, sendo irrelevante o local em que se encontrasse o estabelecimento prestador. Porm, a Lei Complementar n. 116/2003 manteve a regra de competncia do art. 12 do Dereto-lei n. 406/1968, contrariando entendimento jurisprudencial da referida corte, embora acrescentando algumas excees a essa regra. Essa lei estabeleceu em seu art. 3 que, considera-se prestado e devido o imposto no local do estabelecimento prestador ou, na

34

43 op. cit., p. 325.

falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador, exceto nas hipteses previstas em seus incisos, que indicam o local em que ser devido o imposto.44

Por estabelecimento prestador considera-se o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestao de servios, de modo permanente ou no, e que configure unidade econmoca ou profissional, sendo irrelevante para caracteriz-lo as denominaes - sede, filial, agncia, posto de atendimento, sucursal, escritrio de representao ou contato, ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (Lei Complementar n. 116/2003, art. 4).

O fato gerador do ISS, conforme art. 156, III, da Magna Carta compreende os servios de qualquer natureza no compreendidos na competncia tributria estadual, definidos em lei complementar da Unio e descrito em lei ordinria do municpio.

Os servios submetidos tributao so os compreendidos na Lista anexa Lei Complementar n. 116/2003, surgindo controvrsias entre os eminentes tributaristas quanto a se tal Lista fosse de natureza exemplificativa ou taxativa. O STF, no obstante, manifestou no sentido de consider-la taxativa.

Na linguagem jurdica em geral, servio, como anota Maria Helena Diniz, o exerccio de qualquer atividade intelectual ou material com finalidade lucrativa ou produtiva (Dicionrio Jurdico, Saraiva, So Paulo, 1998, p. 311).

Segundo entendimento de Hugo de Brito Machado45, o Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza no incide sobre a franquia, pois esta no caracterizada pela prestao de servio, mas sim como atividade ou comportamento humano em benefcio de outrem. A prestao de servios na franquia parte secundria, nem tampouco subsiste autonomamente, tendo em vista a complexidade desse tipo de contrato. , em sua integralidade, um contrato que no se confunde pura e simplesmente com o contrato de prestao de servios. Alm disso, no se cogita de prestao de servios quando essa prestao ser direcionada prpria pessoa que ir execut-la, ou seja, ningum presta servio para si mesmo. Mesmo que o servio esteja enquadrado em algumas das hipteses de incidncia previstas na lista de servios tributveis, se tal servio for prestado pela prpria pessoa a si mesma, no se configurar o fato gerador do ISS.

No obstante entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, a Lei Complementar n. 116/2003 incluiu a franquia como servio tributvel (item 17.08 da Lista), mas isto no autoriza a incidncia do ISS. Para tanto, necessrio que uma lei complementar faa a delimitao do mbito constitucional de incidncia do imposto, expondo quais os servios sero objetos de tributao. Por outro lado, tal lei complementar no poder indicar para a incidncia do ISS algo que no seja um servio.

35

44 Ibidem, p. 400.

45 Ibidem, p. 403.

Captulo V

Tributao do Franchising

Conforme assinala Jos Cretella Neto, a atuao do Fisco bem exacerbando-se nos ltimos tempos, com a necessidade cada vez mais crescente de obter recursos para fazer face aos dispndios com sade, educao, obras pblicas etc.

No entanto, o modo como isso feito varia. Na maioria dos pases indistrializados, continua, tributa-se o consumo, no a cadeia produtiva, pois isso seria impedir a livre manifestao da atividade econmica, o que seria um absurdo em um mundo capitalista e regido pelo mercado global. No Brasil, no obstante, assite-se ao sufocamento fiscal das empresas e, alternativamente, sonegao pura e simples de grande parte dos impostos, como forma de sobrevivncia.46

A questo tributria, no que diz respeito ao franchising, importa verificar, quando o contrato de Franchising for internacional, qual pas a que o franqueador e o franqueado pertencem. Se no houver bitributao entre o pas do franqueador e o do master-franqueado, deve-se estabelecer uma empresa intermediria, que poderia ser estabelecida em alguns dos diversos parasos fiscais existentes pelo mundo, chamadas a operar no sistema off-shore, pelo fato de no se submeterem a sistemas tributrios severos, ex.: Ilhas de Man e Cayman e as Channel Islands.

Alm da legislao tributria de cada pas, a que o franqueador deve levar em conta, tambm os diversos sistemas de contabildiade para propsitos fiscais devem ser incorporados ao conceito de franchising localmente desenvolvido.47

A franchising s vezes vista como um meio de burlar as facildiades que os pases em desenvolvimento proporcionam s leis que visam proteo econmica do mercado interno, o exemplo mais comum disso a tributao aplicvel ao envio de royalties para fora do pas, dentro de um contrato de franchising interncional. Nessas situaes, o Fisco busca limitar ao mximo a natureza do royalty, que pode ser uma remunerao da licena de marca, ou do uso de know-how, sendo, portanto, em princpio, isento de impostos (com exceo do IR e do ISS).

No caso dos royalties (que faz parte do conjunto das receitas), quando h incidncia do Imposto de Renda, o Estado daquele que os paga grava a renda daquele que fornece a prestao (transferidor de tecnologia, franqueador), no momento da remessa dos royalties.

Da mesma forma, costumam igualmente ser objetos de taxao outras importncias pagas ao franqueador, sejam iniciais, sejam peridicas, como:

- imposto sobre a renda no pas do master-franqueado;- taxas sobre lucros a distribuir diferidos;

36

46 op. cit., p. 140.

47 Mendelsohn, Martin. The guide to franchising. 5 ed. Londres; New York: Cassell, 1996. p. 210.

- impostos no pas do franqueador (ou seu diferimento).

No campo da tributao internacional, compete ao franqueador verificar a possibilidade de haver bitributao (double-taxation agreements/Doppelsteuerabkommen) entre seu pas e o de onde se pretende desenvolver novas operaes48.

Nesse sentido, tem grande relevncia os Acordos, Convenes e Tratados internacionais celebrados entre os pases visando a evitar ou coibir a bitributao e a evaso fiscal. Na Alemanha, por exemplo, o art. 34, 1, da Einkommensteuer Gesetz (EStG) menciona que mesmo quando inexistir acordo de bitributao, poder o franqueador germnico compensar o tributo pago no exterior sobre os royalties, com o que dever recolher ao Fisco alemo, no mesmo exerccio. No caso do franqueador estrangeiro, reserva-lhe a lei alem tratamento diferenciado, concedendo-lhe redues caso demonstre estar realizando investimentos no pas (art. 1, 4, e art. 49 da EStG).49

Quanto questo tributria normativa interna no Brasil, no que se refere posio hierrquica relativa entre a norma internacional e a nacional, fica superada pelo teor do art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), que dispe: Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhe sobrevenha.

No Brasil, o tratamento dado franchising, em matria tributria, deixa muito a desejar, quanto ao incentivo ao emprego dessa forma de contratao, pois, como j protestava, com razo, Marcelo Cherto50, em artigo publicado na Gazeta Mercantil,

os demais rgos e entes pblicos (alm do Conselho de Desenvolvimento Comercial do Ministrio da Indstria e do Comrcio) ou preferem ignorar o franchising ou o consideram manifestao de abuso do poder econmico, tentativa de burla legislao fiscal, prtica condenvel.

Citava como prova disso o Parecer Normativo CST n. 143/75, da Receita Federal, que vedava a deduo, pelo franqueado, como despesa, da remunerao paga ao franqueador em troca da orientao e da assistncia tcnica por este prestadas, vitais para as atividades e o sucesso do prprio franqueado.

Segundo Alberto Xavier51 , o conceito de royalties (em portugus, regalia; em francs, redevance; em alemo, Gebhr; em espanhol, canon) adotado pelas convenes contra a bitributao

no se identifica precisamente, em todos os seus contornos, com a noo traada pelo Direito interno. luz do Direito interno, o royalty uma categoria de rendimentos que representa a remunerao pelo uso, fruio ou explorao de determinados direitos, diferenciando-se assim dos alugueres, que

37

48 op. cit., p. 142.

49 Vortmann, Jrgen. Franchisevertrge: Entscheidungskriterien und Munster fr das Franchising. 5. ed. Auflage, WRS-Mustervertrge. Munique: WRS, Planney, 1996. p. 36.

50 Franchising espera compreenso do Fisco. Gazeta Mercantil, 23 jan. 1987.

51 Direito tributrio internacional do Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 523.

representam a retribuio do capital aplicado em bens corpreos, e dos juros, que exprimem a contrapartida do capital financeiro.52

O autor assinala que, nas convenes contra a dupla tributao assinadas pelo Brasil, o conceito de royalties designa as remuneraes de qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concesso do uso de direitos de autor sobre obras literrias, artsticas ou cientficas (royalties intelectuais) e patentes, marcas de indstria ou de comrcio, desenhos ou modelos, planos, frmulas ou processos secretos (royalties industriais), bem como pelo uso de equipamentos industriais, comerciais ou cientficos e por informaes correspondentes experincia adquirida no setor industrial, comercial ou cientfico (art. 12 do Modelo OCDE).

Portanto, o vocbulo royalties engloba, alm das remuneraes correspondentes s formas de propriedade intelectual, tambm duas realidades vinculadas transferncia de tecnologia: a) locao de equipamentos e b) prestao de informaes correspondentes experincia adquirida.

Ainda segundo Eduardo Salomo Neto53, o tratamento dado pelos acordos de bitributao formados pelo Brasil consagram limitao da competncia impositiva do Estado de fonte, tipicamente em relao a dividendos, juros e royalties. Em regra, a alquota mxima de 15%, sendo fixada a alquota de 12,5% no acordo com o Japo.

Para a aplicao das alquotas reduzidas, os acordos impem trs condies: a) o beneficirio deve ser residente em um dos pases contratantes; b) o rendimento deve provir de fonte situada em outro pas contratante; e c) a transferncia dos recursos deve ser efetuada a ttulo de pagamento.

Quantos aos contratos de franchising, o art. 211 da Lei n 9.279/96 dispe que o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Intelectual), far o registro dos contratos de franchising para produzirem efeitos perante terceiros.

O art. 3 dessa resoluo exige que os contratos indiquem claramente seu objeto, a remunerao ou os royalties, os prazos de vigncia e de execuo do acordo, quando for o caso, e as demais clusulas e condies da contratao.

Tambm deve-se tomar cuidado, com relao aos contratos de franchising, em separar o que constitui efetivamente remunerao pelo know-how daquilo que corresponde a simples servios tcnicos, administrativos ou semelhantes, prestados pelo franqueador, a fim de delimitar os valores tributveis (ou dedutveis) como royalties, alm de evitar a dupla tributao.54

Isso porque a Lei n