Contratos de Performance de Eficiência Energética para Prédios Públicos no Brasil

Contratos de Desempenho para Serviços de Eficiência Energética no Setor Público do Brasil: Questões Jurídicas e

Possíveis Soluções

Janeiro de 2004

Relatório preparado pela Nexant Ltda para a U.S. Agency for International Development

Índice

Índice......................................................................................................................................................1I - Introdução..........................................................................................................................................2II – Questões no Contexto da Legislação Atual.................................................................................42.1. Projeto Básico...................................................................................................................................42.2. Crédito Orçamentário.......................................................................................................................72.3. Prazo Contratual...............................................................................................................................92.4. Critérios de Avaliação.....................................................................................................................112.5. Resumo dos Problemas Jurídicos Levantados..............................................................................122.6. Outras Questões.............................................................................................................................12III - Nova Legislação............................................................................................................................153.1. Proposta de Decreto.......................................................................................................................153.2. Incorporação na PPP - Projeto de Lei das Parcerias Públicos-Privadas.......................................19IV - Conclusões e Recomendações...................................................................................................20Anexo 1A: Minuta da Exposição de Motivos....................................................................................23Anexo 1B: Minuta do Decreto Proposto............................................................................................26Anexo 2: Modelagem de Licitação e Contratação de Serviços de Eficiência Energética pelo Poder Público.......................................................................................................................................32Anexo 3: Projeto de Lei de Parcerias Públicos-Privadas................................................................49Anexo 4: Observações sobre o Modelo Norte-americano.....................................................................53

A Equipe

Carl Duisberg, Coordenador da Nexant Alan Douglas Poole, Coordenador da equipe brasileiraCarlos Frederico Hackerott, Lacaz Martins Advogados* Nelson Pedrozo, SNEPPatrícia Bicudo Barbosa, Lacaz Martins Advogados* Nelson Albuquerque, SNEPMariana Campos de Souza, Lacaz Martins Advogados* Carlos Eugenio Seiblitz, Seiblitz & Benjó AdvogadosRaymundo Aragão, IIEC Ângela Cristófaro, Seiblitz & Benjó Advogados

* Escritório Lacaz Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich e Schoueri Advogados

I - Introdução

O conceito de contratos de desempenho para a implementação de serviços de eficiência energética e de outros insumos (gás, água, dentre outros) nos prédios e instalações do setor público brasileiro apresenta inúmeras vantagens, especialmente sob o ponto de vista financeiro e sob a ótica da necessidade do uso racional de tais insumos. No entanto, seu uso no Brasil tem sido muito restrito em razão dos diversos entraves legais existentes, relacionados especialmente a questões acerca da viabilidade jurídica de contratações baseadas no desempenho da contratada.

Dentro deste panorama, o presente estudo tem como objetivos:

a) Identificar e descrever claramente os problemas jurídicos enfrentados na contratação de serviços de eficiência, por meio de contratos de desempenho, utilizando como base modelos de editais existentes no mercado.

b) Destacar as questões mais graves que possam impedir a realização de licitações nestes moldes.c) Verificar as possíveis soluções, por meio de modificações nos modelos de edital existentes, buscando

essencialmente o atendimento às exigências da legislação atual. d) Caso os riscos jurídicos (ou outras dificuldades associadas à contratação) continuem elevados o estudo

ainda objetiva propor mudanças específicas na legislação, com minutas de decretos ou projetos de lei que permitam a realização de uma licitação, para a contratação da prestação de serviços de eficiência no consumo de insumos mediante contrato de desempenho, com vistas à concessão de maior segurança às partes envolvidas.

Importante ressaltar que, após a pesquisa realizada no tocante às licitações historicamente realizadas, cuja contratação se deu nos moldes de um contrato de desempenho, concluiu-se pela existência de apenas um caso onde esta modalidade de contrato foi efetivamente implementada. E foi a partir deste modelo que a análise desenvolvida neste trabalho ocorreu.1

Pois bem. A análise do único modelo implementado no Brasil, juntamente com os pouquíssimos modelos disponíveis (incluindo exemplos genéricos) de licitação para a contratação de serviços mediante contratos de desempenho, logo mostrou que existem grandes dificuldades no enquadramento dessa modalidade de contratação no marco normativo que atualmente regula as licitações no Brasil.

No capítulo II abordaremos os seguintes pontos:

os problemas jurídicos mais importantes no que tange à contratação dos serviços de eficiência do consumo de insumos por meio de licitação e da posterior celebração de contratos de performance e as propostas para mitigá-los dentro da legislação atual, sendo avaliados ainda os riscos jurídicos remanescentes e outros problemas insolúveis, e

outras questões que merecem abordagem dentro desse contexto.

É de ser ponderado que alguns entraves podem ser resolvidos ou, pelo menos, mitigados através de mudanças no modelo de edital a ser adotado e no tipo de contrato de desempenho associado. Na maioria dos casos, no entanto, os riscos jurídicos ainda continuam altos. Para que haja segurança jurídica para as partes envolvidas, recomenda-se, nestes casos, a implementação de modificações específicas na legislação existente.

A implementação de modificações na legislação existente sobre licitações era, até um período recente, algo extremamente difícil. Entretanto, hoje este quadro é mais promissor. Atualmente existem duas iniciativas que visam a flexibilizar o contexto da participação do setor privado em áreas normalmente comandadas pelo Poder

1 Vários exemplos foram levantados como possíveis casos de licitações no setor público para contratos de desempenho, os quais poderiam, em tese, servir como modelos para a licitação deste tipo de serviço para prédios públicos em geral. No entanto após análise mais detida, nenhum desses casos se mostrou relevante. No relatório de Nexant de 12/2001 – Programa de Eficientização Energética de Prédios Públicos Através de ESCOs - o modelo publicado foi apenas genérico. Por razões éticas a equipe acredita ser melhor não divulgar os nomes da contratante e das contratadas.

3

Público, o que poderá ter repercussão na área de eficiência no consumo de energia e outros insumos.2 Tais iniciativas podem abrir o caminho para mudanças que facilitam o enquadramento legal dos serviços de eficiência no consumo de insumos prestados mediante contratos de desempenho. São iniciativas neste sentido as seguintes:

O Projeto de Lei para implantação das parcerias públicos-privadas (PPP); O Anteprojeto de lei para substituir a atual Lei de licitações – Lei Federal nº 8.666/93.

Dessas iniciativas, a primeira (Projeto de Lei para a implantação das PPP) é a de interesse mais imediato. Já em tramitação urgente no Congresso, o Projeto de Lei referido (reproduzido no Anexo 3) é uma das prioridades do Governo. Na forma atual constam cláusulas que muito provavelmente facilitarão as licitações objetivando o aumento da eficiência no consumo de insumos de determinada unidade através de contratos de desempenho, como se observa no capítulo III-2 e no Anexo 2 (item XIII). Analisamos de forma preliminar a relevância de possíveis emendas, visando consistência no que tange a contratos de desempenho para a eficiência energética. Vale ressaltar que os Estados estão regulamentando a questão das parcerias público-privadas através de leis estaduais próprias.

Por outro lado, a inclusão de dispositivos sobre a contratação de serviços de eficiência no Anteprojeto de lei que corre com vistas à substituição da Lei Federal nº 8.666/93 certamente irá demandar um tempo maior, na medida em que sua aprovação não é prioridade imediata para o governo federal.

Não obstante a possibilidade de emendas no Projeto de Lei e Anteprojeto de lei acima referidos, a equipe reunida para este trabalho preparou uma minuta de decreto que seria expedido pelo Ilmo. Sr. Presidente da República, que não leva em conta referidas emendas e/ou alterações a serem possivelmente feitas no teor daquelas normas que ainda estão pendentes de aprovação pelo Congresso Nacional. Trata-se, portanto, de uma medida cujos efeitos seriam mais imediatos. Referida minuta de decreto e a exposição de motivos encontram-se no Anexo 1. Os motivos da formulação desta proposta estão resumidos no capítulo III. O contexto que ensejou a elaboração desta minuta de decreto provavelmente será modificado com a aprovação do Projeto de Lei das PPP. No entanto, vários artigos constantes de tal minuta poderão ser úteis para a regulamentação desta última lei especificamente para serviços de eficiência no consumo de insumos.

Este relatório foi preparado por um Grupo de Trabalho cujos participantes são citados na capa, com recursos da USAID. Um Comitê Coordenador, composto de representantes do Ministério de Minas e Energia, do PROCEL/Eletrobrás, da ABESCO e da USAID3, orientou os trabalhos, buscando que o relatório respondesse às questões jurídicas mais urgentes, sem perder de vista as necessidades da Administração Pública e, também, das empresas prestadoras de serviços de eficiência energética. Afinal, pouco adianta ter um modelo jurídico perfeito se o mesmo é inviável do ponto de vista comercial ou da gestão do patrimônio público.

2 Neste relatório referimos muitas vezes a “insumos” e não apenas energia. São incluídos energia elétrica, derivados de petróleo, gás canalizado e água.3 No Comitê Coordenador participaram: pelo MME – Marina Godoy Assumpção e Martiniano Muniz; pelo PROCEL – George Soares, Solange Nogueira e Clovis José da Silva; pela ABESCO – Eduardo Moreno e Oscar de Lima e Silva; pela USAID – Alexandre Mancuso e Eduardo Freitas.

4

II – Questões no Contexto da Legislação Atual

Neste capítulo abordaremos as questões levantadas em relação à contratação de serviços de eficiência energética (e de outros insumos mensuráveis, como a água e gás), levando-se em consideração a sua implementação através dos chamados contratos de desempenho.

Destacamos quatro temas que, na opinião da equipe, representam os maiores entraves para a realização de licitações nestes moldes. São eles, fundamentalmente:

a) O Projeto Básico;b) Crédito Orçamentário;c) O prazo de vigência do contrato;d) Os critérios de avaliação das propostas.

Resumimos a seguir, para cada tema: (i) as exigências da lei atual; (ii) os problemas detectados e as (iii) possibilidades de adaptação do edital para que o mesmo seja enquadrado nas normas. No Anexo 2 as exigências e os problemas são apresentados em detalhes.

2.1. Projeto Básico

(i) Exigência(s) da Lei

A minúcia com que a Lei Federal nº 8.666/63 trata do assunto revela a importância deste tema para a legislação regente das licitações no Brasil.

O projeto básico representa uma projeção detalhada da futura contratação e deve abordar todos os ângulos de possível repercussão para a contratação, ou seja: aspectos técnicos, financeiros, prazos, reflexos ambientais etc. O projeto básico se destina a disciplinar a execução da obra ou do serviço, bem como a demonstrar a viabilidade e a conveniência da sua execução. Além disso, o projeto básico busca demonstrar que os custos para a implementação do objeto a ser contratado são compatíveis com as disponibilidades financeiras do ente da Administração Pública, que todas as soluções técnicas possíveis foram cogitadas, selecionando-se a mais conveniente, etc.

Note-se que a formulação do projeto básico deve ser anterior à licitação dos serviços.

Pois bem. Os serviços prestados pelas empresas de serviços de eficiência energética (chamadas de ESCOs) envolvem atividades relacionadas à engenharia, o que reforça a necessidade de existência de projeto básico elaborado previamente à licitação dos serviços, pois a Administração Pública deve ter um ponto de partida para saber o que deverá licitar, quanto isso pode lhe custar, quais os benefícios que advirão da execução do objeto da licitação, etc.

Outra previsão legal que atesta a importância do projeto básico para uma licitação é aquela que menciona que não podem ser objeto da licitação serviços contratados pela administração pública em quantitativos diversos dos previstos no projeto básico e no projeto executivo (art. 7º, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93).

Além disso, outro ponto a ser observado neste caso é que o projeto básico deve ser elaborado por pessoa jurídica distinta das ESCO’s que vierem a participar de tal licitação, de acordo com o art. 9º, incisos I e II, da Lei Federal nº 8.666/93. Esta situação será vislumbrada no seguinte caso: a Administração Pública, sentindo-se incapaz de formular um projeto básico, será obrigada a licitar a realização desse projeto básico. Neste caso, o vencedor dessa licitação, ou seja, aquele que vier a elaborar o projeto básico, não poderá, posteriormente, participar da licitação promovida para a contratação daqueles que irão formular o projeto executivo e/ou executá-lo (art. 13, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93).

5

Levando-se em consideração o que já se argumentou, o “projeto básico” deverá fazer parte integrante do edital de licitação como um de seus anexos e servirá como base para que futuramente seja desenvolvido, por exemplo, o projeto executivo e a sua execução propriamente dita (tal previsão encontra-se no art. 40, § 2°, da Lei Federal nº 8.666/93).

(ii) Problema(s) detectado(s)

Na análise do modelo de edital disponível, notamos a ausência de qualquer previsão de projeto básico que teria servido de base para a preparação da própria licitação, bem como para a elaboração das propostas apresentadas pelos licitantes interessados.

Alternativamente, como fonte de consulta para que os licitantes interessados elaborassem suas propostas, foram disponibilizados alguns documentos pelo órgão licitante, tais como contas de luz e água de períodos anteriores, projetos de instalações elétricas, de ar-condicionado etc, além de informações sobre a utilização da unidade, dentre outras informações importantes para os serviços da ESCO que viria a ser contratada. Estas informações constituíam o chamado baseline da contratação.

Verificamos também a referência à elaboração de relatórios de avaliação preliminar pela empresa que porventura fosse efetivamente contratada pelo órgão licitante.

Se considerarmos tal avaliação preliminar como o projeto básico, podemos estar diante de um desatendimento à legislação de licitações, pois, conforme acima referido, a legislação determina que o projeto básico seja elaborado anteriormente à licitação e não após a contratação do licitante vencedor (e sempre por pessoas distintas). Constatamos, ainda, que o modelo de edital analisado determinava que a empresa contratada pela administração pública deveria ainda realizar, após a aprovação do relatório de avaliação preliminar pelo contratante, o diagnóstico técnico-econômico-energético do local, cujas medidas contempladas em seu corpo estariam sujeitas, ainda, à aprovação do órgão licitante. Entretanto, segundo nosso entendimento, trata-se de questão de menor importância face a questão do projeto básico, pois se considerarmos que o diagnóstico é semelhante ao que a Lei Federal nº 8.666/93 conceitua como projeto executivo, a situação estaria, sob este ponto de vista, solucionada, vez que tal Lei permite que o contratado formule o projeto executivo juntamente com a execução das obras para as quais foi contratado. A grande questão reside na falta do projeto básico, o que compromete a legalidade de uma licitação lançada neste moldes.

Assim, de acordo com o que se pode observar, este modelo de edital não está formalmente de acordo com a legislação regente das licitações, tendo em vista que o procedimento previsto na Lei Federal nº 8.666/93, em linhas gerais, exige, em primeiro lugar, a existência de um projeto básico, que é mais substancial do que um simples baseline, para que, posteriormente, possa ser contratada a realização do projeto executivo propriamente dito e a implementação das medidas projetadas.

Conforme constatado em reuniões do Grupo de Trabalho, a existência de um projeto básico como guia para a licitação, nos termos da legislação vigente, inviabilizaria a contratação por contratos de desempenho.

Isso porque, sob o ponto de vista prático e estratégico, é inviável a elaboração de tal projeto básico por pessoa jurídica distinta daquela que vier a ser contratada pela administração pública. Ora, o projeto básico inviabilizaria a totalmente o emprego do know-how das ESCO’s para aumentar a eficiência de determinada unidade, sendo certo que a ESCO contratada para a execução das soluções vislumbradas pelo projeto básico teria fatalmente a sua função reduzida para a de um empreiteiro qualquer. Isso porque, se todas as soluções existentes estão, de antemão, contempladas no projeto básico, basta a Administração Pública escolher uma ou outra e, depois, licitar a implementação das medidas com lastro na solução escolhida. Ademais, dificilmente seria possível garantir a economia de insumos projetada no projeto básico, mas apenas o funcionamento correto dos equipamentos instalados, pois nenhum terceiro se sentiria seguro em garantir economia de insumos nesta situação, ou seja, quando o autor do projeto inicial (básico) não é ele.

6

Ainda que superada esta matéria, outro ponto a ser levantado reside na questão de quem será o responsável pela formulação do projeto básico, pois a grande maioria das instalações públicas não possui recursos internos para preparar uma licitação com este objeto.

Outros Problemas

a) A modelagem de licitação analisada gera custos elevados para as ESCO’s, o que resulta em duas conseqüências diretas, as quais acabam por elevar os custos do serviço para o setor público no médio prazo: A redução do número de concorrentes e do grau de concorrência, um efeito indesejável para os

objetivos da licitação. Existindo um elevado número de candidatos, o custo de transação dos perdedores será alto,

eventualmente elevando o custo dos projetos num mercado realmente competitivo. Por exemplo, supondo conservadoramente que o diagnóstico custe 4-5% do valor total do projeto, caso existam apenas cinco candidatos a cada licitação, o custo total dos diagnósticos dos candidatos será de 20-25% do valor do projeto contratado. Haverá, fatalmente, outros custos dos candidatos na licitação e este custo adicional certamente será absorvido de alguma forma no decorrer do tempo.

b) Apesar de ser relativamente cara, a análise prévia a ser feita pelos licitantes para fins de elaboração de suas propostas não é suficiente para que as ESCO’s garantam resultados. Por outro lado, um diagnóstico completo pode custar até 10% do projeto. Há duas opções: Deixar certa flexibilidade em relação às soluções propostas para propiciar a eficiência – esta opção,

utilizada no caso do edital analisado, esbarra no problema dos “créditos orçamentários” (ver abaixo), porque não há previsão pré-estabelecida das quantias referentes aos pagamentos devidos ao contratante.

Existindo quantias pré-estabelecidas de remuneração para a ESCO a tendência é de que a ESCO seja muito conservadora em relação às soluções propostas para propiciar a eficiência. Esta opção aumenta os custos das medidas garantidas e inibe soluções mais criativas.

(iii) Possíveis soluções dentro das normas existentes e seus riscos

Uma opção é preparar um tipo “intermediário” de projeto básico, ou seja, busca-se uma aproximação em relação às exigências da legislação existente sem, por outro lado, reduzir o papel do contratado para a implementação das medidas ao papel de um empreiteiro comum. Esta solução busca também evitar que a Administração Pública eventualmente defina um projeto básico que contemple soluções impossíveis. Trata-se, todavia, de um equilíbrio delicado.

Como tentativa para a solução parcial da questão segue abaixo, a título de ilustração, uma composição desses fatores. Partindo-se dos pressupostos retro mencionados, poderíamos compor um projeto básico que contemplasse o seguinte:

A descrição das condições de operação e de ambiente mínimas da unidade, que deverão ser mantidas durante e após a implantação das medidas de eficiência energética, estipulando regras de correção de consumo para os casos de descumprimento dessas obrigações, sem prejuízo da multa contratual;

Inventário dos equipamentos relevantes ao consumo energético; Análise técnica genérica das possibilidades de aumento da eficiência da instalação, concluindo por um

percentual máximo exeqüível de economia; Baseline do consumo energético.

Esta opção mitiga, porém não elimina os riscos da adoção de um edital nestes moldes, tendo em vista que persiste o problema em relação ao conceito de projeto básico, já que o mesmo deve ser elaborado de modo bastante completo, pois sua finalidade é a de servir como um verdadeiro manual para que a Administração Pública possa se guiar antes (como p. ex. na elaboração das planilhas de custo do objeto da licitação), durante

7

(p. ex. na verificação dos prazos de execução de determinada obra) e depois do certame licitatório (p. ex. na verificação do atingimento das metas de eficiência energética previstas).

Pondere-se, ainda, que um projeto básico completo, em conformidade com a legislação, demandaria um trabalho de diagnóstico maior. Ocorre que dificilmente a administração pública terá em seu corpo de profissionais os técnicos especializados para a elaboração de tais documentos.

Eis porque acreditamos que seja essencial a preparação de uma diretriz, de caráter normativo, que defina as exigências mínimas para um “projeto básico” no que concerne a licitações para projetos de eficiência energética mediante contratos de desempenho. Com a definição de uma norma para este tipo de licitação abre-se, teoricamente, a possibilidade de limitação das exigências em relação ao projeto básico para um nível mais compatível com a capacidade técnica que a administração pública dispõe, respeitando-se e preservando-se, por outro lado, as características intrínsecas das contratações de serviços de eficiência energética (e outros insumos) através de contratos de desempenho. A minuta de decreto proposto no Anexo 1B contempla a questão partindo-se dessas premissas.

2.2. Crédito Orçamentário


Acerca do crédito a ser utilizado para pagamento dos fornecedores da administração pública, o artigo 55, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe o seguinte:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:(...)V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;”

Em cada contrato é obrigatória a inserção de cláusula que identifique o crédito orçamentário que responderá pelas respectivas despesas. O instrumento deverá indicar os recursos que custearão as despesas, inclusive com especificação da rubrica orçamentária correspondente, o que já deve estar definido no edital da licitação.


Conforme a modelagem inicialmente discutida, a ESCO que vier a ser contratada pela administração pública será remunerada com base na economia gerada nas instalações em decorrência dos serviços de eficiência energética prestados. Teoricamente, portanto, o montante a ser pago pela administração pública à ESCO seria “descontado” do montante que viesse a ser economizado quanto aos gastos com consumo de energia. Diante desse quadro, levando-se em consideração que a remuneração da ESCO contratada estaria amarrada na economia gerada, existiria uma certa imprevisibilidade dos recursos que poderiam ser despendidos entre um mês e outro.

Contudo, essa idéia primitiva de desconto é impossibilitada pelas normas orçamentárias brasileiras. Melhor explicando: a prática das leis orçamentárias veda, em tese, a compensação de valores destinados a finalidades diferentes (p. ex. pagamento da conta de energia elétrica e pagamento dos serviços prestados por empresa terceirizada). As mesmas leis também vedam a inexistência de previsão orçamentária suficiente para cobrir determinada despesa que deve, por seu turno, possuir um certo grau de certeza, não se admitindo, em tese, a incerteza gerada pela remuneração das ESCO baseada tão-somente nas economias geradas sem um teto máximo.

Vejamos.

8

Por força de lei, antes mesmo de se ter conhecimento do valor que será economizado pela administração pública e, por conseqüência, do valor da remuneração da ESCO, o edital correspondente deverá indicar a rubrica do crédito que será utilizado para a cobertura da “despesa” a ser incorrida pelo Estado, a despeito de se ter conhecimento de que conceitualmente o valor a ser pago decorrerá de uma economia nos gastos com consumo de energia. É a Lei de Licitações que impõe a fixação prévia do crédito orçamentário pelo qual correrá a despesa. E a reforçar este mesmo argumento estão a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e a Lei de Orçamentos (Lei Federal nº 4.320/64) que não comportam um sistema de compensação financeira entre tipos diferentes de despesas (no caso entre despesas de custeio e de investimento).

Com efeito, a Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (LRF), em seu art. 8º, veda o desvio da destinação de um recurso que já esteja definida na lei orçamentária. Em outras palavras, teoricamente, em relação à contratação da ESCO pela administração pública, os recursos destinados ao pagamento das despesas com consumo de energia (e eventualmente poupados) não podem ser empregados no pagamento de sua remuneração pela prestação do serviço de aumento da eficiência energética.

O maior problema observado em relação ao orçamento decorre da separação do orçamento de custeio do orçamento de investimento na contabilidade da administração pública. As despesas com energia e água são classificados como despesas de custeio, enquanto que os gastos para racionalizar seu consumo poderão ser contemplados como investimento ou custeio, dependendo do caso concreto (ver a discussão no Anexo 2, item IV.1).4

Há dois problemas decorrentes desta divisão: Complicação do conceito e da contabilidade de pagamento através de um fluxo de custos, fragilizando o

vínculo. Há processos distintos na preparação dos dois orçamentos (de investimento e de custeio) e são normalmente tratados como “vasos incomunicáveis”.

Pelo menos na administração direta, o orçamento de investimento é sujeito, na prática, a maiores oscilações que o orçamento de custeio.

Ambos os problemas aumentam os riscos financeiros para a ESCO contratada que possui garantias frágeis quanto ao recebimento dos valores contratados.

Por outro lado, a classificação dos pagamentos destinados a ESCO no orçamento de investimento serve de reforço aos argumentos para o pré-estabelecimento de um prazo plurianual para o contrato - um problema sério abordado no item 3 abaixo. Ressaltamos também que a solução mais conveniente do ponto de vista da administração do projeto pode não ser a mesma para a administração direta e indireta.

A classificação das despesas que a administração pública incorrerá para levar o projeto adiante é uma questão bastante complexa. Esta complexidade, por si só, já é uma dificuldade que atinge a preparação dos editais, uma vez que os mesmos devem prever as regras pelas quais serão processados os pagamentos.

Importante lembrar que, no caso do edital e contrato analisados, não há previsão do valor dos pagamentos feitos à ESCO. A redação do contrato, portanto, pode perpetuar a incerteza do “quantum” a ser pago mesmo após o primeiro ano de sua vigência, apesar de existir a previsão de um teto máximo de gastos com medidas de eficiência energética (ou outros insumos) ano a ano.

A possibilidade de a ESCO não alcançar o nível de economias previsto levanta um outro problema. Pelo contrato de desempenho sua remuneração será reduzida, porém a redução de despesas nesta rubrica não pode ser transferida para outra rubrica, compensando o aumento das despesas com energia em relação ao valor previsto. O órgão público poderá, então, ficar sem recursos para pagar sua conta de energia (ou outros insumos constantes do contrato).

4 Via de regra, podemos falar em despesa de investimento. Mas, dependendo do serviços que deverão ser prestados, as despesas tidas pela administração pública poderão ser de custeio. Deve-se observar, também, dentre outras nuances, o momento em que os materiais adquiridos pela ESCO passarão a ser da administração pública, na medida em que, de acordo com art. 12, § 4º, da Lei nº 4320/64, despesas de investimento são aquelas com a “aquisição de instalações, equipamentos e material permanente”.

9


Considerando que é indispensável a previsão do “crédito pelo qual correrá a despesa”, a previsão de um “teto” correspondente à despesa da entidade da administração pública contratante com o consumo de energia soluciona a questão no que toca a possíveis aumentos de despesas gerados em função de medidas de eficiência energética que gerem economias muito acima do esperado. Este problema seria verificado somente no primeiro ano de vigência do contrato, uma vez que, nos anos seguintes, seria possível a realização de uma estimativa da economia gerada com a implantação do projeto de eficiência energética. Fixar o teto é uma medida importante de qualquer maneira, porque partindo desse teto, podemos verificar se o crédito orçamentário é suficiente para o pagamento dos serviços da ESCO, o que dará mais segurança para a ESCO.

O problema da falta de desempenho pela ESCO é mais complexo. Se a economia for menor do que a prevista e se considerarmos que as rubricas para gastos com conta de luz e gasto com pagamentos para a ESCO são diferentes e não admitem compensação, pode ocorrer falta de recursos públicos para o pagamento das contas de luz. Neste caso as únicas soluções seriam (i) a contratação de um seguro para a cobertura desse tipo de possibilidade (seguro de performance), situação que encontrará muita dificuldade pela pouca experiência do Brasil no setor ou (ii) não considerar, na rubrica do orçamento referente às despesas com energia, as economias que serão geradas em decorrência do contrato de performance. Neste relatório podemos apenas constatar o problema. Aprofundar mais neste assunto demandaria uma análise especial.

Em relação à questão da divisão dos orçamentos de custeio e de investimento, a preparação do edital seria facilitada com a existência de uma norma clara para a classificação dos pagamentos devidos à ESCO. A questão é complexa e sujeita a diversas interpretações. Uma certa padronização reduziria os riscos. O Grupo de Trabalho acredita que a classificação mais correta seria no orçamento de investimento, pelo menos na maioria dos casos.5 Na minuta de decreto no Anexo 1B esta classificação é a proposta. No entanto, propomos a consulta a um perito em orçamento público para que o mesmo procure encontrar caminhos práticos para a solução da questão.

2.3. Prazo Contratual


Por força do disposto no art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, o prazo dos contratos administrativos deve ser determinado, ficando adstrito à vigência dos créditos orçamentários. Dessa forma, a vigência do contrato está diretamente relacionada à vigência do crédito orçamentário existente para custear sua execução. Geralmente, considerando que as leis orçamentárias são anuais, os prazos de vigência dos contratos são, também, anuais.

Ocorre que, levando-se em consideração o período de payback dos contratos de performance, a fixação do referido prazo deve ser fundamentada em uma das hipóteses previstas na legislação que estabelecem a possibilidade de um prazo de duração mais longo para os contratos administrativos. O art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93 prevê 03 exceções que permitem a fixação do prazo de vigência dos contratos administrativos num período superior a um ano. Duas delas poderiam ser utilizadas, em princípio, no caso em apreço, quais sejam:

inciso I – “projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório” - e inciso II – “prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração”.

5 Porém, observamos que no atual modelo de edital esses pagamentos foram classificados como custeio.

10


Para que o contrato de performance seja viável, em termos econômicos, a ESCO precisa ser paga durante um longo período (mais de um ano). O prazo necessário dependerá do tempo de “payback simples” dos investimentos feitos, das condições de financiamento obtidas pela ESCO etc. Esses parâmetros variam de projeto para projeto, porém dificilmente o prazo necessário será menor que 3-4 anos e poderá ser ainda maior.

Ocorre que, conforme já se alertou, os prazos de vigência dos contratos administrativos são, geralmente, anuais e sujeitos a prorrogações sucessivas, conforme disposto na legislação, o que impõe um risco muito grande para a ESCO, inviabilizando qualquer possibilidade de obtenção de financiamento. As duas hipóteses previstas na legislação de duração maior dos contratos administrativos, citadas acima, não resolvem definitivamente o problema.

No que tange ao inciso I do art. 57 acima referido, os problemas que persistem estão lastreados nos seguintes pontos: a meta de economia nos gastos da administração pública com energia deverá constardo Plano Plurianual existente à época. Caso a contratação da ESCO se estenda por um período mais longo do que quatro anos, seria necessário que mencionada meta constasse do Plano Plurianual seguinte àquele vigente na época da contratação da ESCO. Some-se a isso o risco a que as ESCOs estão sujeitas caso a administração pública não venha a prorrogar os contratos firmados por entender não ser de seu interesse tal prorrogação.

Quanto ao inciso II, sua aplicação ao caso em estudo pode gerar indagação acerca do caráter contínuo dos serviços prestados pela ESCO. A eventual troca ou instalação de novos equipamentos nada tem de contínuo, pois tais serviços se concluem rapidamente após a sua execução. Nessa esfera, tal continuidade seria melhor consubstanciada na prestação, pela ESCO contratada pelo poder público, de serviços de manutenção do sistema de eficiência energética implantado durante o período de vigência do contrato. Ainda, vale ressalvar que o prazo de vigência do contrato será prorrogado por períodos iguais e sucessivos até, no máximo, 60 meses.6

Destarte, a partir de uma análise literal e mais conservadora da letra do art. 57, inciso II, ora em comento, seria razoável sustentar que não é possível que se estabeleça, desde já, o prazo de vigência de 60 meses do contrato. Por isso, caso seja adotada a interpretação mais conservadora da lei, vislumbramos o risco de a administração pública entender por bem não prorrogar o prazo de vigência do contrato, seja porque não entende ser necessária tal prorrogação, seja por considerar que seu objeto não está sujeito à prestação contínua.

Eis porque se afirmou que as soluções contempladas pela aplicação dos incisos I e II do art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93 aos contratos de desempenho não resolveriam definitivamente os problemas, pois algumas pendências restam e estão vinculadas, essencialmente, à questão da prorrogação do prazo do contrato pela Administração Pública com vista ao atingimento do período mínimo de pay back.


Este é o problema mais difícil dentro da legislação atual, sendo praticamente impossível evitar riscos de contestação jurídica em relação a este ponto em especial.

Levando em consideração os riscos apontados, a exposição de motivos concernente ao Decreto elaborada pela equipe (ver Anexo 1A) procurou estabelecer uma premissa para contratos de desempenho: a de que o prazo de um ano seria insuficiente para contratos desse tipo. E no Decreto restou fixado o prazo de quatro anos para a vigência do contrato de desempenho cujo objeto seja a prestação de serviços de eficiência energética.

Diferentemente da Lei Federal nº 8.666/93, o Projeto de Lei das Parcerias Públicos-Privadas permite a formalização de contratos com prazos de até 30 anos, havendo, portanto, maior flexibilização na questão ora

6 O art. 57, II, preceitua que: “à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses”

11

levantada, o que poderá resolvê-la de forma definitiva. Cabe lembrar que o prazo necessário do contrato dependerá da natureza de cada projeto, ou seja, alguns investimentos precisam de um período menor e outros podem exigir um prazo maior para o seu pagamento.

2.4. Critérios de Avaliação

2.4.1 Da proposta técnica

As propostas técnicas que serão apresentadas pelas ESCO’s participantes da licitação devem conter elementos suficientes para que a administração pública possa identificar qual delas é mais vantajosa, isto é, qual delas é a proposta mais viável tecnicamente e, nestes termos, qual proposta propiciará a maior economia nas despesas da entidade com consumo de energia, diminuindo, conseqüentemente, as despesas da Administração Pública neste setor. (ver item VII do Anexo 2)

O modelo de edital analisado apresentou informações e critérios de avaliação das propostas técnicas pouco precisos. Acreditamos que este fato decorre, em parte, da própria inexistência de projeto básico, o qual seria utilizado pelas ESCO´s interessadas como substrato para a elaboração de suas propostas técnicas.

O fato de os critérios de avaliação da proposta técnica se mostrarem pouco precisos redundou, provavelmente, na apresentação de propostas técnicas que, por seu turno, também eram pouco precisas. É de se ponderar, por outro lado, que uma proposta técnica menos precisa confere certa flexibilidade quanto a escolha das medidas para o alcance das economias previstas na proposta comercial. Trata-se, em última instância, de adaptação prática que acabou reduzindo os riscos da ESCO contratada neste caso. No entanto, é recomendável, em razão do que estabelece a legislação aplicável, que um diagnóstico técnico-econômico-energético integre a proposta técnica de todas as licitantes, pois o diagnóstico apresentaria substratos mais concretos para análise da proposta mais vantajosa para a administração pública, em termos técnicos.

2.4.2 Da proposta comercial

No modelo de edital levado em consideração, as previsões de economia são restritas à proposta comercial das licitantes, que inclui três critérios: (1) percentual de benefício econômico; (2) investimento financeiro pela ESCO; (3) percentual de compartilhamento do benefício econômico. Junto, os critérios permitem uma avaliação comparativa do “benefício líquido” das propostas pela administração pública. O critério combinado do “maior benefício” nos parece adequado para a escolha da proposta mais vantajosa. Na legislação atual existem precedentes para o enquadramento desse critério (de “maior benefício”) no julgamento da licitação pelo “menor preço”. No entanto, a equipe acredita que é desejável reforçar esta interpretação. Portanto essa questão foi explicitada na minuta de decreto no Anexo 1B.

12

2.5. Resumo dos Problemas Jurídicos Levantados

Os resultados da análise dos entraves jurídicos considerados de difícil solução estão resumidos na tabela 1. Nesta tabela são definidos, num primeiro momento, de forma sucinta, a(s) exigência(s) da lei em vigor sobre o tema em pauta. Em um segundo momento insere-se o problema verificado no modelo de licitação utilizado até agora, juntamente com as propostas de modificações no modelo original, tudo para que a nova estrutura se enquadre melhor no marco normativo.

Pergunta-se, depois, se (i) as modificações propostas resolvem o problema ou não são suficientes para dirimir o risco jurídico elevado (ou outro problema), se (ii) o Projeto de Lei das PPP ajuda a resolver o problema e, finalmente, (iii) se o texto do Decreto proposto implica alguma modificação na legislação vigente. Cabe ressaltar que o contexto legislativo é bastante fluido, o que dificulta a redação de propostas mais detalhadas. Ressaltamos também que as questões envolvendo a PPP não foram analisadas sob o foco da resolução ou não de eventuais problemas, mas sim sob um enfoque bastante amplo, sendo certo que uma análise sob este novo foco demandaria novos estudos.

2.6. Outras Questões

No trabalho de análise dos pontos que poderiam dificultar a licitação ou contratação de serviços de eficiência energética através de contratos de desempenho foram levantadas diversas questões que, apesar de não figurarem dentre os entraves principais à licitação, merecem atenção quando da estruturação do edital. Essas “questões menores” são abordadas no Anexo 2 e são resumidas abaixo (o item no anexo é citado em parênteses):

(a) Financiamento do Projeto - “é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica” (Item III)

(b) Licitação Internacional - É crucial que não haja risco cambial para o contratante - a própria ESCO deve assumir este risco. (Item V)

(c) Consórcio - Deve ser permitido. (Item VI)

(d) Arbitragem e Contratos Administrativos – A arbitragem é desejável, porém é preciso maior definição no que tange aos limites de sua área de incidência e a criação efetiva de competências específicas nas Câmaras de Arbitragem. (Item IX)

(e) Negociação dos Contratos Administrativos - Algumas minutas de editais analisadas faziam referência à fase de negociação do contrato entre a ESCO vencedora da licitação e a entidade pública licitante, previamente à sua assinatura. Entretanto, tal negociação não é possível no direito brasileiro. Tanto é assim que o próprio edital de licitação contém, obrigatoriamente, como anexo, a minuta do contrato que será firmado pelo licitante vencedor do certame. (Item X)

13

Tabela 1: Sumário dos Principais Problemas Levantados e Respostas

Tema e Exigência da Lei Problema Levantado no Modelo de Edital Existente / Resposta dentro da Legislação Atual

Resolve dentro da Legislação Atual? * ver nota

O PPP Ajuda? Tema Consta na Proposta de Decreto?

I Projeto BásicoNecessidade da formulação de um projeto básico anteriormente à licitação de serviços. O projeto básico é anexo ao edital e funciona como uma projeção detalhada da futura contratação, com a abordagem de todos os ângulos de possível repercussão dessa contratação para a Administração. Há restrição legal no sentido de que não podem ser objeto da licitação serviços contratados em quantitativos diversos dos previstos no projeto básico.

O modelo existente de edital não tem projeto básico.

Preparar e publicar como anexo ao edital um pré-diagnóstico preliminar como documento equivalente ao Projeto Básico

Muito pouco – Um projeto básico simplifcado pode ser contestado. Ainda assim pode ser difícil para o órgão da administração pública preparar a licitação por falta de informações.

Talvez (vide art. 10, inciso III, alínea “d” do Projeto de Lei). [Este artigo é bastante genérico. É preciso verificar se valerá para projetos básicos]

Sim – define um projeto básico mínimo para os fins de licitação de medidas de eficiência energética mediante contratos de desempenho. O contratado prepara o projeto executivo.

II Crédito OrçamentárioA Em cada contrato é obrigatória a inserção de

cláusula que identifique o crédito orçamentário que responderá pelas respectivas despesas, inclusive com especificação da rubrica orçamentária correspondente, o que já deve estar definido no edital da licitação.O valor da rubrica será estipulado na Lei Orçamentária

No modelo existente não há estimativa do pagamento à contratada, especialmente no primeiro ano, embora haja referência ao crédito orçamentário pelo qual corre a despesa.

Fixar um teto de pagamento já no primeiro ano, além do crédito orçamentário pelo qual correrá a despesa derivada da execução do contrato.

A fixação do teto elimina o problema jurídico. Porém como escolher o valor da teto pode ser um problema.

O artigo 5o, § 2º do Projeto de Lei deve conferir mais flexibilidade na fixação dos pagamentos à ESCO, mediante a previsão da possibilidade do estabelecimento de remuneração variável.

Não

B Pela Lei 4320/64, as despesas correntes (custeio) e as despesas de capital (investimento) não se misturam para fins orçamentários.

A alocação das despesas originadas por este tipo de contrato -que inclui investimentos e serviços - em uma ou outra classificação (custeio ou investimentos), é bastante complexa.

Definição sobre qual rubrica será lançado o crédito (de investimento ou de custeio). A solução a ser adotada dependerá da análise caso a caso.

Cria-se precedentes, porém a classificação continua complexa.

Não aborda Sim, define como investimento. Porém há incerteza em relação à classificação mais adequada.

* Nota: A pergunta é se as sugestões de mudança do edital resolvem o problema citado sem nenhuma modificação da legislação atual.

14

Tema e Exigência da Lei Problema Levantado no Modelo de Edital Existente / Resposta dentro da Legislação Atual

Resolve dentro da Legislação Atual? * ver nota

O PPP Ajuda? Tema Consta na Proposta de Decreto?

III Prazo do ContratoA vigência do contrato está diretamente relacionada ao crédito orçamentário existente para custear sua execução. Geralmente, considerando que as leis orçamentárias são anuais, os prazos de vigência dos contratos também serão anuais.

No modelo existente simplesmente estipula-se um prazo plurianual do contrato, sem embasamento jurídico.

Caracterizar como serviço contínuo para enquadramento no art. 57, inciso II da Lei Federal nº 8.666/93.

Muito pouco Sim, na forma atual. (vide art. 4º, inciso I, do Projeto de Lei)

Sim - Limite de 4 anos vinculado ao Plano Plurianual e justificativa na exposição de motivos

IV Critérios de AvaliaçãoNo tipo de concorrência “ Melhor Técnica e Preço” as propostas técnicas apresentadas devem conter elementos suficientes para que a administração pública possa identificar qual delas é a mais adequada do ponto de vista técnico para propiciar a maior economia.

No modelo existente não há uma proposta técnica que descreva as medidas que serão tomadas. As informações fornecidas aos licitantes e na qual os mesmos lastrearão as suas propostas são pouco precisas – fato que decorre, em parte, da inexistência de projeto básico no edital.

Definição, na proposta técnica, das medidas básicas que serão tomadas pelas licitantes. Em casos mais simples, usar apenas o tipo de concorrência de “menor preço” com ESCOs pré-qualificadas (para assegurar a competência técnica da licitante)

Em grande parte. Porém, preparar a proposta técnica com medidas definidas é mais caro é pode levar a garantias de desempenho muito conservadoras.

Tal vez. Permite interações das propostas, o que pode mitigar custos e a tendência de conservadorismo nas garantias. Introduz a pré-qualificação técnica, que permite a licitante enfatizar as medidas técnicas.

Sim

* Nota: A pergunta é se as sugestões de mudança do edital resolvem o problema citado sem nenhuma modificação da legislação atual.

15

(f) Medição e Verificação - A descrição do procedimento de medição deve ser feita de forma precisa e detalhada, a fim de (i) se evitar questionamento acerca da legitimidade do valor recebido pela ESCO, por qualquer interessado ou mesmo pelo Ministério Público e (ii) garantir segurança a eventuais financiadores de projetos de eficiência energética (uma vez que tais financiadores necessitam fazer uma análise e projeção de riscos e resultados nos empreendimentos por eles financiados). No caso de alguns projetos mais complexos, a realização de auditorias externas periódicas no sistema implantado pela ESCO poderia dirimir o risco de questionamento dos valores pagos à ESCO. (Item XI)

(g) Seguros - A administração pública poderá exigir da ESCO garantias e seguros de execução do contrato administrativo, conforme autoriza o artigo 56 da Lei Federal nº 8.666/93. Em que pese a possibilidade de a administração pública exigir garantias de execução de contratos, a pertinência desta exigência deve ser sopesada, considerando a natureza do contrato de prestação de serviços de eficiência energética. Isto porque, em contratos dessa natureza, os entes públicos não desembolsam qualquer valor para fins de execução de contrato (ou melhor, para fins de investimento) e tampouco remuneram a ESCO caso esta não atenda à performance desejada.

Por outro lado há riscos por parte da administração pública, consistentes, por exemplo, na possibilidade de que a implementação das medidas previstas pela ESCO gerem danos ao funcionamento do dia a dia do prédio. Neste caso um seguro se mostraria bastante importante. O problema da falta de desempenho da ESCO em relação às economias de insumos é outro risco constatado no item “Crédito Orçamentário” acima (Item XII).

III - Nova Legislação

3.1. Proposta de Decreto

Considerando os riscos associados à licitação de serviços de eficiência mediante o uso de contratos de desempenho no atual quadro jurídico, os quais foram devidamente discutidos e esclarecidos no capítulo anterior, bem como as limitações existentes no tocante a adaptação dos editais para a mitigação desses riscos, o Grupo de Trabalho resolveu preparar a minuta de um decreto que busca prover diretrizes mais adequadas para licitações de serviços de eficiência energética.

A primeira questão que surge está calcada na seguinte indagação: seria o decreto presidencial um instrumento adequado e válido para a estipulação dessas diretrizes, levando-se em consideração os limites impostos ao uso deste tipo de instrumento pela legislação brasileira?

O Decreto funciona como elemento regulador de determinada situação jurídica criada por lei e, nesta medida, é importante lembrar que o Decreto não pode “diminuir” os elementos exigidos em lei, na medida em que “onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso de poder regulamentador, invasão da competência legislativa. O regulamento não é mais do auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar deles, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei.” 7

Com esses limites, a redação de um decreto exige um equilíbrio delicado entre o seu conteúdo e a letra da lei a que se refere, bem como entre estes aspectos e as necessidades para um modelo viável de licitação de projetos de eficiência com contratos de desempenho. Certamente não é possível criar, com apenas um decreto, um modelo ideal para este tipo de licitação no quadro jurídico atual. No entanto, é preciso ter em mente que, embora a iniciativa seja louvável, o decreto corre o risco de ser invalidado por invasão da competência legislativa.

7 Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda no. 1/69; Editora RT, Tomo III, 2ª Edição, p. 314

Na essência, buscamos justificar na Exposição de Motivos a necessidade da regulamentação da matéria através de um decreto, enfatizando que (a) há precedentes para algumas “flexibilizações”; (b) os objetivos da legislação existente são preservados e (c) existe um claro benefício para a Administração Pública.

As minutas da Exposição de Motivos e do Decreto proposto se encontram no Anexo 1A e 1B respectivamente. Todas elas foram analisadas e discutidas minuciosamente, tanto pelo Grupo de Trabalho, como pelo Comitê Coordenador, com a circulação de várias redações. Ainda assim, existem algumas questões que merecerão avaliação por um grupo maior. Os capítulos do Decreto são relacionados abaixo, com alguns comentários sobre os pontos principais ou mais delicados tratados.

Capítulo I: Das definições, do objeto e do âmbito de aplicação – Optou-se pela inclusão, na minuta do Decreto, de todos os insumos energéticos e também da água. Esse capítulo enfatiza nas definições a importância do aumento da eficiência da “unidade consumidora” e não apenas da implementação de medidas que reduzam os custos (por exemplo troca de insumos, renegociação de contratos de fornecimento, etc)

Com vistas a não limitar a aplicação do Decreto apenas aos prédios públicos, foi aberta a possibilidade de sua aplicação para qualquer “unidade consumidora” da administração pública, direta ou indireta. O âmbito de referido Decreto é limitado à administração pública federal, sendo certo que seu teor poderá servir de modelo para decretos no nível estadual ou municipal.

Capítulo II: Do projeto básico - A Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 6º, inciso IX, relaciona os elementos que devem constar, necessariamente, do projeto básico. Isso quer dizer, portanto, que o Decreto não pode “diminuir” os elementos exigidos em lei. No entanto, a definição de projeto básico contemplada no referido Decreto é minimalista em relação ao conceito legal, em virtude das razões já descritas no capítulo II-1.

Recomenda-se a análise deste capítulo sob o ponto de vista técnico e empresarial, a fim de verificar se o conteúdo do projeto básico restringe ou não a margem de flexibilidade necessária para a atuação das ESCOs.

A definição de projeto básico contida no Decreto, apesar de ser minimalista, exige algumas informações que, em determinados casos, podem levar à necessidade de contratação de firma especializada na elaboração de projetos, em razão da complexidade que o projeto básico pode assumir em alguns casos. Este mesmo conceito de projeto básico pode, por outro lado, ensejar o levantamento impreciso de informações, sem legitimação técnica alguma, o que poderá ocorrer caso o administrador opte por buscá-las através de seus próprios meios.

Neste passo, ambas as situações podem constituir barreiras à implementação do projeto, quer do ponto de vista financeiro (contratação de firma especializada pelo Poder Público) quer do ponto de vista licitatório (informações imprecisas levando à contestação da licitação e à dificuldade na elaboração das propostas pelas ESCOs).

Infelizmente, não vemos como reduzir as exigências de informações sem ferir frontalmente a Lei Federal nº 8.666/93 e também (a) aumentar os custos das ESCOs que participarão nas licitações e (b) dificultar a elaboração de propostas técnicas mais precisas. Parece imprescindível o desenvolvimento de um programa nacional do governo, provavelmente coordenado pelo MME, que apoie a preparação das licitações pelos órgãos da administração pública – com manuais de orientação e com a contratação de empresas especializadas para apoiar o desenvolvimento de conjuntos de licitações.8

8 É crucial que a contratação de empresas de apoio seja para conjuntos de projetos. Idealmente, os conjuntos seriam definidos primeiro por função (escritório, escola, hospital, etc) e região. Esses critérios são mais relevantes, na maioria dos casos, que o Ministério que administra o patrimônio público. Por exemplo, existem hospitais públicos administrados por diversos Ministérios. Na grande maioria dos casos o contratante para esses serviços deve ser uma entidade da administração pública, responsável pela coordenação do programa. Possíveis exceções são empresas de administração indireta, como Petrobrás, Eletrobrás, Infraero, etc, que têm competência técnica maior que a administração direta. A entidade mais estruturada para esta função de coordenação hoje é o PROCEL/Eletrobrás, porém cabe ressaltar que os ganhos de eficiência no setor público não são restritos ao uso final da energia elétrica e devem considerar soluções do tipo co-geração/geração distribuída. Recomendamos que o MME estruture uma entidade decisória com abrangência maior, aplicando os recursos através dos programas estatais já estabelecidos (incluindo CONPET/Petrobras).

17

O apoio não deve ser restrito à preparação do projeto básico. Há, por exemplo, outros requisitos no edital onde o apoio seria útil (ver abaixo). Deve-se também considerar a possibilidade de ter um apoio para o fornecimento de dados técnicos para todos os licitantes sobre o escopo da licitação (em data room e em conferências a serem realizadas), bem como para a avaliação das propostas. Evidentemente, deve-se lembrar que a empresa que apoiar a formulação do projeto básico não pode participar, posteriormente, da licitação para a implementação das medidas de eficiência energética.

Capítulo III: Do projeto executivo - O edital da licitação poderá determinar a elaboração de projeto executivo pelo contratado, o que já é permitido pela própria Lei nº 8.666/93 (art. 7º, §1º).

Capítulo IV: Dos requisitos para o edital – Dispõe sobre a taxa de desconto e os valores unitários de cada insumo que serão utilizados para fins de escolha da proposta mais vantajosa. Exige a descrição da metodologia de medição e verificação que será utilizada para aferição dos resultados obtidos. Em muitos casos o órgão público precisará de apoio para atender esses requisitos.

Capítulo V: Do contrato - O prazo do contrato, parece-nos ser o ponto mais difícil de todos. A pré-estipulação do prazo de mais de um ano para os contratos traz o risco de ser levantada a infração ao disposto no art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93.

Optamos por transferir a justificativa do prazo contratual mais extenso para a Exposição de Motivos, pois não seria bem vista ao atitude do Presidente da República no sentido de se justificar na própria norma por ele mesmo editada. Se interpretarmos com alguma boa vontade a decisão do TCU que consta da Exposição de Motivos, é possível sustentar que, havendo previsão no Plano Plurianual, seria possível a contratação por 48 meses, independentemente de prorrogações anuais.

O decreto também determina que os pagamentos à empresa contratada devem constar da rubrica dos investimentos e não do custeio. Este vínculo com investimentos é consistente com a análise no Anexo 2 (item IV.1) e reforça o argumento para um contrato com prazo plurianual pré-estabelecido. O Grupo de Trabalho acredita que as vantagens de definir os pagamentos na rubrica dos investimentos superam as desvantagens já citadas no capítulo II-2. No entanto, a questão orçamentária deve ser analisada por um perito no assunto. De nada vai adiantar alocar as despesas em investimentos através do Decreto quando existe uma lei que disciplina onde é que cada despesa deve ser alocada.

Contudo, infelizmente, apesar da possibilidade de que os recursos venham a constar da rubrica de investimentos do Plano Plurianual, não há garantia de que tais recursos estarão disponíveis nos anos subseqüentes. Há, portanto, um risco financeiro remanescente para as ESCOs. O Grupo de Trabalho acha improvável que um decreto por si só possa solucionar este risco. As garantias a maior fornecidas pela Lei das PPP seriam de grande ajuda, pois praticamente eliminam o problema do prazo.

Neste capítulo abre-se também a possibilidade para uma certa flexibilidade em relação às economias previstas no contrato. Permite-se, por exemplo, que haja, em determinado mês, a compensação da economia excedente havida em relação a um insumo com eventual economia insuficiente alcançada em relação a outro. Permite-se, ainda, a compensação de déficits verificados em determinado mês com superávits em meses subseqüentes. A única vedação existente consiste na impossibilidade de acumulação de superávits.

Capítulo VI: Da formulação das propostas – Este capítulo dispõe sobre as normas básicas para a proposta técnica e comercial. Relativamente a proposta técnica o Decreto exige que esta seja elaborada mediante a descrição minuciosa de todas as medidas que serão implementadas pelo contratado na unidade consumidora, inclusive das medidas de manutenção que serão adotadas, bem como as especificações de todas as benfeitorias que serão implementadas, substituídas, reformadas ou recuperadas. Esta exigência não existia no modelo anteriormente adotado para a contratação de serviços de eficiência energética.

No caso da proposta comercial, o Decreto exige que em relação a cada mês de vigência do contrato e em relação a cada insumo sejam estabelecidos: (a) a economia mínima assegurada; (b) a remuneração devida pela Administração Pública Federal ao Contratado, a qual não poderá ser superior à economia mínima assegurada.

18

A questão prática que surge é a de quão realista são as projeções mensais dos benefícios para projetos de maior duração e/ou complexidade. Talvez seja mais viável a adoção de projeções trimestrais ou semestrais.

O Decreto também exige que um mínimo de 75% da economia total projetada decorra de medidas de efetiva redução do consumo de insumos, não apenas de troca de insumos, ou de renegociação de tarifas ou da redução da demanda elétrica na ponta etc. Este valor precisa ser analisado com muito cuidado. Essa exigência busca evitar “truques” comuns. A maioria desses “truques” são decorrentes das distorções nos preços da energia elétrica estabelecidos pelo próprio governo.9 E o que fazer em relação a co-geração,10 onde há uma substituição (eficiente) de eletricidade comprada da rede por gás natural? Como evitar distorções sem que isso signifique uma “camisa de força” que elimine projetos válidos de racionalização do uso da energia?

Há também um outro fator complicador. Um custo operacional muito relevante é aquele referente a manutenção e operação dos equipamentos que transformam a energia em “serviços energéticos”, tais como caldeiras, sistemas de ar condicionado etc. Na grande maioria dos prédios públicos estes equipamentos estão em péssimo estado, o que eleva muito os custos da manutenção. A redução destes custos seria uma conseqüência natural de muitos projetos e, em princípio, pode ser um fator explícito na preparação e avaliação de projetos. Incluir ganhos nos custos da manutenção como parâmetro pode ser fundamental para a viabilização econômica de projetos de maior alcance. Devido às complexidades já existentes na preparação do Decreto, o custo da manutenção não foi incluído. Isso porque é um desafio definir como mensurar as economias realizadas na manutenção no contexto de contratos de desempenho, apesar da experiência internacional existente sobre este assunto. Releva notar que os ganhos de manutenção podem por si só gerar uma porcentagem significativa dos benefícios totais conseguidos com medidas de eficiência energética.

Capítulo VII: Da avaliação das propostas – O aludido capítulo dispõe que a vantagem gerada para a Administração a partir de um determinado projeto de eficiência será calculada mediante critério objetivo, definido no edital, baseado na diferença entre as economias mínimas asseguradas, mês a mês, e as correspondentes contraprestações, a serem pagas pela Contratante.

O capítulo ainda dispõe que a licitação cujo julgamento das propostas é realizado unicamente com base na maior vantagem financeira fornecida é do tipo “menor preço”.11 Havendo interesse da Administração, a licitação poderá ser realizada na modalidade “técnica e preço”. Assim, num prédio simples, pode ser mais indicada a modalidade "menor preço". Numa “unidade consumidora” maior ou mais complexa, poder-se-ia optar pela "técnica e preço".

Capítulo VIII: Da medição e verificação da economia – O mencionado capítulo cria diretrizes básicas para a verificação dos resultados, sem que isso signifique a criação de restrições quanto a metodologia. A verificação/medição da economia gerada pelo projeto através de terceiros/auditores (o que se mostra possível em alguns projetos em razão de sua maior complexidade) busca evitar o surgimento de conflitos de interesse entre contratante e contratado.

9 Há grandes distorções no preço da eletricidade em relação ao consumo/demanda na ponta comparado com os preços fora da ponta e entre consumidores fornecidos em tensões diferentes (consumidores fornecidos em tensões mais altas são subsidiados). Geralmente, reduzir a demanda (kW) contratada no horário da ponta (até sem aumento da eficiência) é muito mais interessante economicamente que simplesmente reduzir o consumo elétrico, devido à altíssimo preço da energia na ponta para consumidores de alta tensão. É um motivo para a proliferação de sistemas de geração com diesel na ponta no Brasil. Ver INEE: Proposta para a Reforma Estrutural dos Preços da Eletricidade no Brasil; março de 2003. 10 A co-geração é a geração termelétrica com aproveitamento do calor residual para usos térmicos. São sistemas muito eficientes. Uma aplicação importante para o setor público no Brasil é o uso deste calor residual para produzir frio através de sistemas de absorção. 11 Conforme consta da Exposição de Motivos, o TCU considerou como sendo do tipo "menor preço" a licitação para contratação de agência de viagens, baseada no critério do "maior desconto", que nada mais é do que o "maior benefício" ou a "maior vantagem". No nosso caso, por analogia, a licitação fundada unicamente na fórmula poderá ser considerada do tipo "menor preço",

19

3.2. Incorporação na PPP - Projeto de Lei das Parcerias Públicos-Privadas

Através das chamadas PPP, criadas e regulamentadas por Projeto de Lei ainda em votação no Congresso Nacional (ver Anexo 3), vislumbramos a possibilidade de um contexto jurídico mais adequado e favorável à contratação dos serviços de eficiência pelo Poder Público, mediante o uso do contrato de desempenho, do que em relação ao modelo disponível hoje sob a regulamentação da Lei Federal nº 8.666/93. Além disso, o Projeto de Lei das PPP inclui elementos que devem facilitar a obtenção de recursos financeiros pelas ESCO’s, conforme se extrai dos artigos 6o, 8o e 15 de tal projeto. Ressaltou-se, na discussão a respeito da minuta do Decreto proposto, que, apesar dos pagamentos à ESCO constarem do Plano Plurianual de investimentos, não há garantia de que os recursos estarão de fato disponíveis. A PPP reforçaria, significativamente, as garantias de recebimento da remuneração das ESCOs. Isso facilitaria a obtenção de financiamentos pelas ESCOs - fundamental para o êxito de programas de eficiência no setor público.

No Anexo 2 (item XIII) descrevemos, em linhas gerais, os principais aspectos atinentes às PPP, com vistas a analisar sua adequação à contratação dos serviços de eficiência através de contratos de desempenho e suas possíveis vantagens em relação à atual modelagem. A discussão é necessariamente preliminar, devido ao fato de que o Projeto de Lei em questão ainda se encontra em tramitação no Congresso Nacional. Destacamos abaixo alguns pontos principais atinentes ao projeto de lei das PPP.

Projeto Básico

Apesar da proibição, pela Lei Federal no 8.666/93, da participação, direta ou indireta, do autor de projeto básico ou executivo na licitação para a contratação do projeto executivo e de sua implementação, o Projeto de Lei que cria e regulamenta as PPP admite que o edital preveja que o licitante vencedor também fique encarregado da elaboração do projeto pertinente ao objeto da licitação (artigo 10o inciso III, alínea (d). Embora não haja menção expressa nesse sentido, tal “projeto pertinente ao objeto da licitação” poderia ser entendido como as avaliações e diagnósticos feitos pelas ESCO’s para a implantação de medidas de eficiência energética (se considerarmos que o objeto da licitação seria a prestação de serviços para o aumento da eficiência energética em prédios públicos). Assim, segundo o Projeto de Lei criador das PPP, a princípio, poderia o licitante vencedor elaborar e implementar o projeto de eficiência energética. No entanto, deve-se lembrar que referida interpretação pode ser contestada, na medida em que o Projeto de Lei não faz menção expressa a “projetos básicos”, pois ainda não se sabe qual a intenção do legislador ao se referir a “projeto pertinente ao objeto da licitação”.

Crédito Orçamentário

O artigo 5o, § 2º do Projeto de Lei estabelece que: “Os contratos previstos nesta Lei poderão prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos”, conferindo mais flexibilidade na fixação dos pagamentos à ESCO. As conseqüências desta medida ainda não são claras, pois, até o momento não soubemos de nenhuma modificação na legislação que determina as regras orçamentárias.

Prazo do Contrato

Os prazos de vigência dos contratos relativos às PPP, segundo o artigo 4o, inciso I, do Projeto de Lei, podem ser de até 30 (trinta) anos, fato que poderá facilitar para as ESCO’s a amortização dos investimentos realizados nos projetos de eficiência, reduzindo os riscos inerentes à legislação atual.

20

Avaliação das Propostas

O artigo 12 do Projeto de Lei admite os seguintes critérios (ou combinações deles) para o julgamento das propostas:

I - menor valor de tarifa; II - melhor técnica; e III - menor contraprestação da administração pública.

Para os projetos de eficiência, o benefício a ser gerado para a administração pública deve ser analisado sob dois aspectos: economia gerada (o que afetará, diretamente, as contas de consumo dos insumos) e remuneração a ser paga à ESCO contratada. Se o benefício englobar esses dois fatores, entendemos que os interesses da administração pública ficarão resguardados e os critérios de escolha da proposta mais vantajosa realmente prevalecerão sob um ponto de vista mais amplo.

Segundo a lógica descrita acima na discussão do decreto proposto (“Capítulo VII: Da avaliação das propostas”) o critério de “maior vantagem” financeira pode ser enquadrado no tipo “menor preço”. A nova classificação introduzida pelo Projeto de Lei das PPP não prevê o critério de “menor preço”, mas sim o de “menor valor de tarifa”. Será factível enquadrar “maior vantagem” neste novo critério ou no critério da “menor contraprestação da Administração Pública”? Interpretado literalmente, em princípio ambos os critérios consideram apenas um dos dois fatores necessários (o da remuneração a ser paga para a ESCO, mas não o da economia a ser gerada). Diante da dificuldade de enquadramento do critério de julgamento na nova classificação instituída pelo Projeto de Lei das PPP, sugerimos que o assunto seja objeto de um novo estudo.

Outras Questões

O Projeto de Lei admite a arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato no artigo 10 inciso III, alínea (e). Apesar de a arbitragem não ser uma necessidade nos contratos de performance, trata-se de um fator bastante favorável para que eventuais problemas surgidos no decorrer do contrato sejam solucionados rapidamente. Sua utilização em contratos com a administração pública até hoje apresenta-se como uma questão ainda não pacificada, conforme discutido no Anexo 2 (item IX).

IV - Conclusões e Recomendações

No decorrer de nosso trabalho, identificamos três alternativas básicas para resolver as dificuldades jurídicas existentes na licitação para a contratação de serviços de eficiência energética através de contratos de performance.

A. Contornar dificuldades dentro da lei vigente, modificando apenas o modelo de edital;B. Elaborar Decreto regulamentando a Lei Federal nº 8.666/93 especificamente para a licitação de

projetos de eficiência energética mediante o uso de contratos de desempenho;C. Incorporar projetos de eficiência energética no Projeto de Lei das PPP - Projeto de lei das Parcerias

Públicos-Privadas.

A primeira alternativa (A) busca modificar os modelos de editais utilizados ou existentes visando ao seu enquadramento na legislação atual. Esta alternativa foi analisada no capítulo II. Cabe lembrar que já houve muita criatividade na tentativa de criar modelos viáveis de licitação e contratação compatíveis com as exigências jurídicas e necessidades empresariais. Nossas sugestões para a introdução de modificações no edital (e por extensão, no contrato) podem mitigar os problemas, porém, o risco jurídico (e financeiro para as ESCOs) continua muito alto. Trata-se de uma avaliação bastante conservadora, no entanto acreditamos que esta postura é justificada, tendo em vista que o que se propõe é exatamente o embasamento jurídico de um programa que pretende ter ampla aplicação na Administração Pública.

21

Portanto, procuramos desenvolver a segunda alternativa (B) - preparar um Decreto regulamentando a Lei Federal nº 8.666/93 para os contratos de desempenho com vistas a projetos de eficiência energética. Assim foi que uma minuta do Decreto e da exposição de motivos tratando dos principais entraves foi preparada (ver Anexo 1 e a discussão no capítulo III-1). Acreditamos que referido Decreto deve reduzir os riscos jurídicos para a licitação de serviços de eficiência mediante a assinatura de contratos de desempenho. No entanto, ainda assim poderão existir pontos vulneráveis na licitação realizada nos moldes do Decreto caso haja a vontade de contestação de certos dispositivos ou critérios por uma das partes. Somente a título de exemplificação, o prazo contratual poderá vir a ser questionado neste caso. Além disso, conforme sinalizado acima, as garantias de pagamento de remuneração da ESCO depois do primeiro ano não são muito sólidas. O fato é que o quadro jurídico básico da Lei Federal nº 8.666/93 é pouco adequado para licitações que buscam a contratação de particulares através de contratos de desempenho.

Neste contexto, o Projeto de Lei das PPP (alternativa C) representa uma oportunidade inédita para a tipificação da licitação de serviços de eficiência energética através de contratos de desempenho, enquadrando-a num modelo jurídico mais favorável na sua concepção básica, fato que fornece maior respaldo ao financiamento de projetos de eficiência por agentes privados, através das ESCOs. Referido Projeto de Lei (ver Anexo 3) ainda está em tramitação no Congresso Nacional. Portanto, a avaliação dos aspectos relativos às PPP feita neste relatório (capítulo III-2 e Anexo 2 - item XIII) ainda é preliminar.

Recomendamos que haja uma avaliação urgente do Projeto de Lei com o objetivo de se identificar possíveis pontos que devem ser considerados para emendas, levando-se em conta as características específicas dos projetos de eficiência com o uso de contratos de desempenho.

De antemão, vale destacar uma sugestão de emenda ao Projeto de Lei das PPP, que, de acordo com o nosso entendimento, deveria ser proposta desde já: a inclusão de artigo que determine explicitamente que projetos de eficiência energética contratados pela administração pública deverão ser submetidos àquela Lei (das PPP). Vale ressaltar que o grupo de trabalho já informou a ABESCO sobre a conveniência de uma emenda nesse sentido. Em seguida, a ABESCO entregou uma carta ao Ministro de Planejamento, ressaltando a relevância de referido Projeto de Lei para viabilizar a implantação de projetos de eficiência energética na administração pública. Mencionada carta teve boa recepção por parte do Ministério do Planejamento, o que indica que o Governo não levantará obstáculos caso uma emenda nesse sentido seja proposta no Congresso Nacional. Espera-se que o Projeto de Lei das PPP seja votado em março, razão pela qual haverá prazo suficiente para a introdução desta e de outras emendas caso a análise indique sua conveniência e importância. Convém lembrar, também, que além da iniciativa do Governo na esfera federal, tramitam projetos de lei para PPP na esfera estadual e municipal.

Ressalte-se que mesmo após a aprovação do Projeto de Lei das PPP pelo Congresso Nacional, recomendamos uma avaliação aprofundada das suas implicações para a licitação e a contratação dos serviços de eficiência energética. Caso a nova Lei venha a reger os projetos de eficiência energética, o conteúdo do Decreto proposto acima poderá sofrer alterações. No entanto, um decreto específico em relação aos serviços de eficiência na utilização de insumos mensuráveis ainda pode ser útil, principalmente para regulamentar aspectos específicos desses serviços dentro das linhas gerais da nova Lei

Ao começar a preparação deste relatório, consideramos, ainda, uma quarta alternativa - inspirada na experiência bem sucedida dos EUA. O modelo dos EUA envolve uma abordagem muito diferente daquela contemplada no Brasil em relação à licitação e à contratação dos serviços de eficiência, inclusive com outra estratégia de financiamento dos projetos (ver o Anexo 4).Nos Estados Unidos, os projetos de eficiência energética são financiados pelo governo. No Brasil, busca-se o financiamento através das ESCOs. No caso da PPP o financiamento através das ESCOs seria imprescindível. No modelo existente nos EUA, as empresas prestadoras de serviços são pré-qualificadas. Não há uma licitação formal para cada projeto. Este procedimento exigiria uma mudança profunda na legislação brasileira que só pode ser contemplada depois alguns anos.12

12 Esta opção pode ser complicada, na medida em que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, determina que a contratação pela administração pública seja feita por meio de licitação. Ademais, mesmo que se falasse em uma licitação para vários projetos, esta poderia ser impugnada, pois, por mais que se tente especificar o objeto e os parâmetros dos

22

Cabe observar que o programa canadense para o setor público, também bem sucedido, tem características mais próximas do modelo brasileiro contemplado. O financiamento é através da ESCO e há licitações para cada projeto. De qualquer maneira, há diversos aspectos da experiência norte-americana que podem ser relevantes para implementar de maneira eficaz os serviços de eficiência energética no setor público, principalmente na gestão do programa. Recomendamos a continuação de intercâmbios para aproveitar desta experiência.

O enfoque principal deste relatório é a racionalização do uso da energia (elétrica ou combustíveis) nos prédios públicos. Porém, sempre dever ser buscada uma abrangência maior. Em primeiro lugar, não devemos nos restringir apenas aos prédios públicos, pois há serviços públicos que usam energia intensamente, como os serviços de água e esgoto e de iluminação pública. Existem também estatais industriais como a Petrobrás e algumas empresas do setor elétrico que certamente se beneficiariam com serviços de eficiência energética.

Em segundo lugar, outros insumos mensuráveis, especialmente a água, devem ser incluídos nos projetos de eficiência. Na minuta do Decreto todas essas possibilidades foram contempladas. Ainda não foi definida a possibilidade da inclusão das economias nos custos de manutenção de equipamentos utilizados para prover “serviços energéticos” – isto porque tal inclusão traria complexidade adicional no tratamento de um assunto que já é complexo. No entanto, recomendamos que a possibilidade de incluir este “insumo operacional” seja seriamente abordada, levando-se em consideração que são gastos importantes cuja redução poderia ter importância em muitos projetos de eficiência energética, como discutido no capítulo III-1.

Assim é que este relatório deve ser visto como um primeiro passo para traduzir todo o contexto legislativo que rege a matéria no Brasil para que, futuramente, ações efetivas não venham a ser abortadas prematuramente em razão do desconhecimento desse contexto. Seu escopo foi deliberadamente limitado, enfocando os entraves jurídicos e possíveis soluções para eles. A escolha do melhor caminho entre as alternativas traçadas dependerá da análise e conclusões do Ministério de Minas e Energia juntamente com um elenco mais amplo de agências e ministérios do governo e com entidades representativas das empresas que atuam no setor de serviços de eficiência energética.

Esperamos que pelo menos este relatório estabeleça uma base sólida para que essas deliberações sejam tomadas, servindo como ponto de partida para uma série de iniciativas que viabilizarão, por fim, um trabalho que trará benefícios significativos para a administração pública no que tange ao uso eficiente de insumos energéticos. Isso porque existe, de fato, no Brasil, um grande potencial de redução dos gastos com energia, água e outros insumos. Ações neste campo ajudarão, também, a consolidar o setor de serviços de eficiência energética no país. Este setor ainda está incipiente, mas pode contribuir muito para a realização da meta fundamental de aumentar a produtividade e competitividade internacional da economia brasileira.

serviços a serem executados, referida licitação poderá ser objeto de impugnação, sob a alegação de generalidade.

23

Anexo 1A: Minuta da Exposição de Motivos

EM n.º ______ /MME

Brasília, __ de dezembro de 2003.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

1. Encaminho a Vossa Excelência proposta de edição de Decreto que regulamenta, no

âmbito da Administração Pública Federal, os procedimentos de licitação e contratação de serviços de utilização

eficiente de insumos energéticos e água por prédios públicos.

2. A edição do referido Decreto visa, no que tange à energia elétrica, ao cumprimento da

meta estabelecida pela Lei n.º 10.295/2001. Quanto aos demais insumos, a racionalização de seu consumo terá

repercussões positivas sobre o meio ambiente, bem assim implicará economia de recursos para o erário.

3. Os contratos em questão se caracterizam pela realização, pelo ente privado, de um

investimento em favor da Administração Pública, o qual será amortizado unicamente através da economia

decorrente das medidas de racionalização implementadas no prédio.

4. A contratação deste tipo de serviço tem sido dificultada, sobremaneira, em razão das

características específicas deste tipo de contrato e da natureza genérica de alguns dispositivos da Lei n.º

8.666/93.

5. Neste diapasão, o Decreto estabelece requisitos mínimos para o projeto básico, exigido

pelo artigo 7º, I, da Lei nº 8.666/93, de forma a incorporar ao documento as informações necessárias à

elaboração do projeto técnico, visando assim a reduzir o custo, nem sempre desprezível, da obtenção dessas

informações e a assegurar igualdade de condições para competir a todas as empresas participantes do

certame.

24

Do crédito orçamentário

6. A proposta vem, também, esclarecer que os recursos para a contratação devem,

necessariamente, advir de dotações orçamentárias específicas, não se admitindo para tal fim, conforme o art.

da Lei Complementar n.º 101/00, a utilização de verbas de custeio.

7. Não obstante, como é da essência desse tipo de contratação a amortização do

investimento por meio das economias obtidas durante o prazo de duração do contrato, estabeleceu-se que a

remuneração da prestadora do serviço será reduzida, na medida em que, eventualmente, os benefícios

prometidos deixarem de ser integralmente alcançados.

Do prazo do contrato

8. A realização de investimentos pelo ente privado exige, para sua amortização, prazos

superiores a 12 meses. Desta forma, e uma vez que não se pode deixar o investidor sujeito a renovações

anuais do contrato, que poderão não ocorrer, faz-se necessário assegurar a sua continuidade, pelo prazo

pactuado.

9. O Tribunal de Contas da União, por seu turno, já decidiu no sentido de que “os

contratos para prestação de serviços a serem executados de forma continuada devem ter duração

dimensionada em até 60 meses, visando à obtenção da proposta mais vantajosa” para a Administração.

(Decisão n.º 605/96, Plenário, Rel. Min. Carlos Átila Álvares da Silva, DOU de 15.10.96, pág. 20.937):

“Em síntese..., pode-se concluir que: após a edição da Lei n.º

8.883/94, os contratos para prestação de serviços a serem executados

de forma contínua devem ter duração dimensionada em até 60 meses,

visando à obtenção da proposta mais vantajosa; em ambos os casos,

é possível acrescer à duração, após as prorrogações citadas, mais 12

meses por força da MP n.º 1.081, de 28.07.1995, e reedições

posteriores; em todos os casos, a formalização do ajuste fica adstrita à

vigência do respectivo crétido orçamentário, prorrogando-se

anualmente até os limites temporais referidos anteriormente.”

10. Por essas razões, a proposta permite a contratação por até 48 meses, desde que haja

previsão orçamentária no Plano Plurianual.

25

Da formulação e julgamento das propostas comerciais

11. Para se identificar o projeto mais vantajoso para a Administração, é mister levar em

consideração a economia assegurada no consumo dos insumos e o preço ofertado pela licitante.

12. O Tribunal de Contas da União já posicionou firmemente a propósito da questão de

aceitar-se, ou não, nas licitações para contratação de serviço de transporte aéreo, critério de julgamento fincado

no maior desconto oferecido pelas agências de viagens. Eis o teor da r. decisão, acolhida pelo Plenário da

Corte (Rel.Min. Bento José Bugarin, DOU de 28.09.94, pág. 14.771):

“...ante o disposto nos arts. 2º, 3º, 24, 25, 45, §1º, e 46, caput,

da Lei n.º 8.666/93, é obrigatória a realização de certame licitatório do

tipo menor preço para contratação de serviço de transporte aéreo,

devendo ser viabilizada, afim de atender ao princípio da igualdade e

de alcançar o objetivo de seleção da proposta mais vantajosa para a

Administração Pública, a ampla participação de empresas

concessionárias dos mencionados serviços e de agências de viagens;

considerar regular a inserção, nos instrumentos convocatórios das

licitações a que se refere o item anterior, para efeito de aferição da

proposta mais vantajosa, do critério de julgamento baseado no maior

desconto oferecido pelas agências de viagens sobre o valor de suas

comissões, devendo ser levados em conta, ainda, os preços

efetivamente praticados pelas concessionárias do serviço em questão,

inclusive aqueles promocionais.”

13. Deste modo, o Decreto contempla um critério objetivo, do tipo menor preço, para o

julgamento das propostas comerciais, o qual leva em consideração o preço e a economia a ser efetivamente

alcançada pela Administração.

14. Estas, Senhor Presidente, são as razões que justificam a edição de Decreto que ora

submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência.

Respeitosamente,

DILMA ROUSSEFF

Ministra de Estado de Minas e Energia

26

Anexo 1B: Minuta do Decreto Proposto

Presidência da República

Casa CivilSubchefia para Assuntos Jurídicos

Decreto n.º , de de fevereiro de 2004.

Regulamenta os procedimentos de licitação e contratação, sob regime de desempenho, por unidades consumidoras da Administração Pública Federal, de projetos de eficiência visando ao uso eficiente e à redução de custos com energia elétrica, gás canalizado, água e derivados de petróleo.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, da

Constituição da República Federativa do Brasil, e tendo em vista o que estabelece a Lei Federal nº 8.666, de 21

de junho de 1993 e a Lei n.º 10.295, de 17 de outubro de 2001.

DECRETA:

CAPÍTULO I - DAS DEFINIÇÕES, DO OBJETO E DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Art. 1º. A contratação, sob regime de desempenho, de projeto de eficiência visando ao uso eficiente e à

redução de custos com energia elétrica, gás canalizado, água e derivados líquidos de petróleo em unidades

consumidoras do Poder Público obedecerá às normas e princípios estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 e pela Lei

Complementar n.º 101/2000.Parágrafo único. Este Decreto se aplica aos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às

autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais

entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

Art. 2º. Para os fins deste Decreto, considera-se:

I - insumos - energia elétrica, gás canalizado, água e derivados líquidos de petróleo;

II - unidades de medida padrão - kWh (Quilowatt-hora), m³ (metro cúbico), l (litro);

27

III - projeto de eficiência - conjunto de medidas a serem implementadas na unidade consumidora,

visando ao uso eficiente de determinados insumos e à redução dos respectivos custos;

IV- contrato de desempenho - modalidade de contrato na qual a remuneração está associada aos

resultados alcançados em termos de economia de insumos ou redução de custos para a Contratante;

V- economia mínima assegurada (em determinado mês) - valor mínimo a ser economizado pela

Administração com o projeto de eficiência, expresso em moeda nacional, assegurado pelo contratado.

Art. 3º. Os contratos regulados por este Decreto destinam-se a promover o consumo eficiente e a

reduzir os custos com os insumos das unidades consumidoras, observadas as seguintes diretrizes:

I - a responsabilidade pelo investimento e pela manutenção de níveis mínimos de economia incumbe ao

contratado;

II - a remuneração pela realização do projeto de eficiência se dará por um valor pré-fixado, mensal, que

não poderá ser superior à economia mínima assegurada para aquele período;

III – os recursos para a contratação advirão de dotações orçamentárias específicas, classificadas como

investimentos, porém, na hipótese de não se verificar a economia mínima assegurada, serão deduzidos, dos

valores devidos ao contratado, como remuneração pela realização do projeto de eficiência, os gastos adicionais

da contratante;

IV - a economia efetivamente obtida com o projeto de eficiência será monitorada, conjuntamente, pela

Contratante e pelo Contratado, mantendo-se documentação comprobatória das medições realizadas;

V - serão revertidos ao patrimônio público, sem ônus adicional, no momento definido no edital e no

contrato, todos os equipamentos e materiais diretamente aplicados no projeto de eficiência.

CAPÍTULO II - DO PROJETO BÁSICO

Art. 4º. O projeto básico deverá, minimamente:

I - definir níveis técnicos, objetivos, em conformidade com as normas técnicas da ABNT, relativos ao

conforto, segurança, higiene e salubridade, que deverão ser assegurados pelo contratado após sua intervenção

na unidade consumidora, especificados por tipos de ambientes, sistemas ou edificações;

II - conter uma projeção do consumo mensal de cada insumo, em unidade de medida padrão, pelo

período do contrato, supondo mantidas as condições vigentes ao tempo da sua elaboração.

28

Art. 5º. O projeto básico conterá, sob a forma de anexos, até onde houver:

I - informação completa sobre o consumo mensal de cada insumo e os valores despendidos com os

respectivos pagamentos no últimos anos;

II - relação dos equipamentos existentes na unidade consumidora, com potência e consumo relevantes

ao projeto, com as respectivas documentações técnicas;

III - horário de funcionamento de cada um dos equipamentos relacionados no inciso II, bem como da

unidade consumidora como um todo;

IV – informação sobre as atividades desenvolvidas na unidade consumidora e sobre o número de

funcionários e visitantes em média, que a freqüentam;

V – cópias dos contratos em vigor para suprimento de cada um dos insumos;

VI – relação dos sistemas e equipamentos que poderão vir a sofrer intervenções pelo contratado;

VII – relação dos equipamentos e ambientes que exijam condições específicas de operação, ou que

não sejam passíveis de qualquer intervenção pelo contratado.

CAPÍTULO III – DO PROJETO EXECUTIVO

Art. 6º. A Administração Pública Federal, por meio do edital da licitação a ser promovida, poderá

determinar a elaboração de projeto executivo pelo contratado, quando da execução do projeto de eficiência, nos

termos do artigo 7º, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

CAPÍTULO IV – DOS REQUISITOS PARA O EDITAL

Art. 7º. O edital para contratação de projeto de eficiência visando ao uso eficiente e à redução de custos

com insumos deverá conter, sem prejuízo das exigências legais e de outras cláusulas que, no caso concreto, o

interesse público recomendar:

I - a taxa de desconto que será utilizada para fins de escolha da proposta mais vantajosa para a

contratante, que deverá guardar relação com a taxa de juros real praticada no mercado;

II - os valores unitários para cada insumo, por unidade de medida padrão, que serão utilizados para fins

de escolha da proposta mais vantajosa para a contratante, os quais deverão guardar relação com as tarifas

médias unitárias efetivamente suportadas pela contratante na data da publicação do edital;

III - descrição da metodologia de medição e verificação que será utilizada para aferição dos resultados

obtidos com o contrato.

29

CAPÍTULO V - DO CONTRATO

Art. 8º. O contrato deverá conter, sem prejuízo das exigências legais e de outras cláusulas que, no caso

concreto, o interesse público recomendar, a exigência de prestação de garantia, na forma do artigo 56 da lei nº

8.666/93, sem prejuízo da responsabilidade civil e administrativa do contratado, para a eventualidade de:

I - a economia mínima assegurada, para um ou mais insumos, não ser alcançada em determinado mês,

sendo insuficiente para cobrir o prejuízo a totalidade da remuneração devida ao contratado, por aquele período;

II - não ocorrerem economias ou, ao contrário, for observado aumento no consumo de um ou mais

insumos;

III - danos aos equipamentos ou à rede elétrica do prédio, à rede elétrica da concessionária local, ou

aos aparelhos elétricos em funcionamento na unidade consumidora;

IV - incêndio ou inundação, decorrentes de negligência, imprudência ou imperícia por parte do

contratado.

§1º. Admitir-se-á, em determinado mês, a compensação da economia excedente havida em relação a

um insumo com eventual economia insuficiente alcançada em relação a outro.

§2º. O contrato poderá prever, ainda, a compensação de déficits em um mês com superávits em meses

subseqüentes, vedada a acumulação de superávits.

Art. 9º. Havendo previsão de recursos no Plano Plurianual, os contratos de que trata este Decreto

poderão ser firmados pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses, sem necessidade de prorrogação a cada 12

(doze) meses.

Parágrafo único. Os recursos para a contratação advirão de dotações orçamentárias específicas,

classificadas como investimento.

CAPÍTULO VI - DA FORMULAÇÃO DAS PROPOSTAS

Art. 10. A proposta deverá conter a descrição minuciosa de todas as medidas que serão implementadas

pelo contratado na unidade consumidora, e das medidas de manutenção que serão adotadas, bem como as

especificações de todas as benfeitorias que serão implementadas, substituídas, reformadas ou recuperadas.

Parágrafo único. Somente poderão ser propostos e utilizados materiais e equipamentos que estiverem

em conformidade com as normas técnicas aplicáveis.

Art. 11. A proposta comercial deverá conter, ainda, em relação a cada mês de vigência do contrato e

em relação a cada insumo:

I - a economia mínima assegurada;

30

II - a remuneração devida pela Administração Pública Federal ao contratado, a qual não poderá ser

superior à economia mínima assegurada.

§1º. Será desclassificada a proposta quando pelo menos 75% (setenta e cinco porcento) da economia

total prometida não decorrer de efetiva redução no consumo dos insumos, não se considerando economia, para

tal fim, a mera substituição de um insumo por outro.

§2º. A economia mínima assegurada será reajustada, durante o prazo de vigência do contrato, pelo

mesmo índice que for aplicado às prestações devidas ao contratado.

CAPÍTULO VII - DA AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

Art. 12. A vantagem para a Administração de um projeto de eficiência será calculado mediante critério

objetivo, definido no edital, baseado na diferença entre as economias mínimas asseguradas, mês a mês, e as

correspondentes contraprestações, a serem pagas pela contratante.

Art. 13. A licitação cujo julgamento das propostas é realizado unicamente com base em critério objetivo

de maior vantagem é do tipo "menor preço".

Parágrafo único. Havendo interesse da Administração, a licitação poderá ser realizada na modalidade

"técnica e preço", na forma do artigo 46, §2º da Lei n.º 8.666/93.

CAPÍTULO VIII - DA MEDIÇÃO E VERIFICAÇÃO DA ECONOMIA

Art. 14. A medição e verificação da efetiva economia de insumo, quando efetuada pelo próprio

contratado, deverá ser suficientemente documentada e posta à disposição da contratante, de forma a

possibilitar a sua eventual contestação.

Art. 15. Quando a medição e verificação houver de ser efetuada por terceiros, não poderão atuar, direta

ou indiretamente, nesta atividade, pessoas - físicas ou jurídicas - que tiverem participado de procedimento

licitatório para prestação de serviços de uso eficiente de insumos de que trata este Decreto nos últimos 12

meses.

Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, __ de fevereiro de 2004.

31

LUÍS INÁCIO LULA DA SILVA

Presidente da República

32

Anexo 2: Modelagem de Licitação e Contratação de Serviços de Eficiência Energética pelo Poder Público

RELATÓRIO PRELIMINAR PREPARADO PELO ESCRITÓRIO LACAZ MARTINS, HALEMBECK, PEREIRA

NETO, GUREVICH E SCHOUERI

(Preparado anteriormente à elaboração da minuta do decreto)

I) Introdução

O presente relatório tem como objetivo abordar, em linhas gerais e de forma panorâmica, os principais aspectos da contratação de serviços de eficientização energética pela administração pública.

Referida abordagem parte da premissa de que a legislação sobre licitações e contratos administrativos atualmente vigente não prevê, expressamente, a figura do contrato de perfomance, especialmente aquele tem por objeto os serviços de eficientização energética.

A partir da premissa acima, ressaltamos que, não obstante V.Sas. tenham optado pela adoção de determinada modelagem de contratação de serviços de eficientização energética que leva em conta as necessidades práticas das empresas dedicadas a este ramo (“ESCO”), referida modelagem encontrará implicações sob o ponto de vista jurídico.

Nesse sentido, a própria minuta de edital padronizado para a licitação dos serviços de eficientização energética pela administração pública (a “Minuta de Edital”), elaborada por nosso escritório com base em outros editais já adotados por entidades públicas, conforme solicitação de V.Sas., contém pontos que poderão suscitar discussão e questionamento jurídico, os quais serão levantados no decorrer desse estudo.

Ademais, tendo em vista que nosso escritório não está apresentado a V.Sas. minuta de contrato entre ESCO e administração pública, não serão levantados pontos específicos sobre tal documento, mas somente questões macro que envolvem a contratação dos serviços de eficientização energética.

Por fim, vale mencionar que o presente relatório não terá como foco o tratamento de questões de natureza técnica, comercial e/ou financeira.

II) Projetos Básico e Executivo

A Lei Federal nº 8.666/93, que institui as normas para a licitação e a contratação da administração pública, prescreve, em seu art. 7º, o seguinte

“Art. 7° - As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:I - projeto básico;II- projeto executivo;III – execução das obras e serviços”.

Como se depreende do artigo acima transcrito, a prestação de serviços por particular ao Poder Público é dividida em 03 (três) etapas distintas, quais sejam, (i) elaboração do projeto básico; (ii) com base na elaboração do projeto básico, elaboração do projeto executivo; (iii) por fim, a execução de determinada obra ou serviço, tomando-se como base o projeto básico e o projeto executivo, sendo importante que fique claro que “a execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores”.

33

Frise-se que, por força do disposto no art. 7º, parágrafo 2º, os serviços podem ser licitados pela administração pública quando “houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório”.

Nesse passo, a elaboração do projeto básico deve ser promovida pelo órgão da administração pública licitante anteriormente à contratação das obras de serviços.

A necessidade de haver projeto básico anterior à licitação de serviços advém do fim a que ele se destina, qual seja, o de “demonstrar a viabilidade e a conveniência” da execução do serviço. Ainda nas palavras de Marçal Justen Filho, o projeto básico “deve evidenciar que os custos são compatíveis com as disponibilidades financeiras; que todas soluções técnicas possíveis foram cogitadas, selecionando-se a mais conveniente; que os prazos para execução foram calculados; que os reflexos sobre o meio ambiente foram sopesados etc.”13

Jessé Torres Pereira Júnior nos ensina que “sem projeto básico não se inicia o processo de licitação referente a obra ou serviço”.14

Especialmente com relação aos serviços prestados pelas ESCO’s, estes envolvem atividades relacionadas à engenharia. Este fato reforça a necessidade de existência de projeto básico elaborado previamente à licitação dos serviços.

Tanto é que o art. 40, § 2°, da Lei Federal nº 8.666/93 relaciona como um dos anexos do edital “o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos”.

Ademais, frise-se que o projeto básico deve ser elaborado por pessoa distinta da pessoa contratada para a execução dos serviços licitados, conforme prescreve o art. 9º, incisos I e II, da Lei Federal nº 8.666/93, abaixo transcrito:

“Art. 9° - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;”

Mister frisar, ainda, que não podem ser objeto da licitação serviços contratados pela administração pública em quantitativos diversos dos previstos no projeto básico e no projeto executivo, conforme prescreve o art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93, cujo teor segue abaixo:

“Art. 2º.(...)§ 4° - É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.”

Como se depreende do acima exposto, a licitação dos serviços de eficientização energética deve ser feita com base em projeto básico, devidamente elaborado por pessoa jurídica distinta das ESCO’s que vierem a participar de tal licitação, o qual deve contemplar todos os requisitos comentados anteriormente.

Caso o projeto básico venha a ser elaborado por particulares, também deve ser precedido de licitação, por consistir em serviços técnicos profissionais especializados, nos termos do disposto no art. 13, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.

13 Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 106.14 Pereira Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Editora Renovar. 6ª Edição, pg. 104.

34

Quanto ao projeto executivo, este consiste no “conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT” (art. 6º , inciso X, da Lei Federal nº 8.666/93).

Nos termos do art. 7º, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, o projeto executivo deve ser elaborado com base no projeto básico, podendo ser providenciado “concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela administração”.

Destaca-se que o art. 9º, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93, inclusive, prevê a possibilidade de “contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela administração”.

Em análise dos modelos de editais que nos foram apresentados, notamos a ausência de qualquer previsão de projeto básico que teria servido de base para a elaboração das propostas apresentadas pelos licitantes.

Por outro lado, verificamos a referência à elaboração de relatórios de diagnóstico preliminar pela empresa que vier a ser efetivamente contratada pelo órgão licitante. Constatamos, ainda, que a empresa contratada pela administração pública deve realizar, após a aprovação do diagnóstico preliminar pelo contratante, o diagnóstico técnico-econômico-energético do local, a ser também aprovado.

Conforme constatado em reuniões mantidas com V.Sas., sob o ponto de vista prático e estratégico, é inviável a elaboração de projeto básico por pessoa jurídica distinta daquela que vier a ser contratada pela administração pública.

Em decorrência disso, a administração pública não poderá providenciar a elaboração e a disponiblização de projeto básico anteriormente à licitação dos serviços de eficientização energética.

Considerando esta realidade, em primeiro lugar, em nossa Minuta de Edital, estamos deixando de mencionar a existência de projeto básico como anexo ao edital. Por outro lado, referida minuta está prevendo a necessidade de elaboração de avaliação preliminar por todos os licitantes.

Paralelamente, a Minuta de Edital está prevendo a elaboração de diagnóstico técnico-econômico-energético pelo contratado vencedor da licitação, o qual conterá minúcias dos serviços e obras a serem executadas, conforme proposta técnica que deverá ser apresentada pelos licitantes. Haja vista que não será elaborado o projeto básico (ou, ao menos, não haverá menção a tal documento), o relatório de diagnóstico técnico-econômico-energético poderá, eventualmente, abranger itens e aspectos que deveriam ser originariamente abarcados pelo primeiro.

Todavia, não obstante a Minuta de Edital atenda aos aspectos práticos levantados por V.Sas., é mister ressaltar que, sob o ponto de vista jurídico, há determinados riscos envolvidos na modelagem adotada.

Em primeiro lugar, aventamos o risco de questionamento acerca da inexistência de projeto básico anterior à licitação e à problemática na definição de todos os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar os serviços licitados, na medida em que o projeto básico tem, justamente, este papel.

Ademais, pode-se questionar acerca do teor do diagnóstico técnico-econômico-energético. Por um lado, ele pode ser considerado projeto básico. Nesse caso, haveria um problema de desatendimento às exigências legais acima referidas, quais sejam, elaboração de projeto básico pela pessoa jurídica responsável pela prestação dos serviços licitados e elaboração de projeto básico posteriormente à contratação dos serviços pela administração pública. Por outro lado, tal diagnóstico poderia ser considerado projeto executivo. Nessa hipótese, estaríamos diante de outro problema, pois o projeto executivo deve ser elaborado posteriormente à confecção do projeto básico e com base neste último, conforme exigência legal.

35

III) Financiamento do projeto

Em decorrência da discussão tida com V.Sas., nossa Minuta de Edital está prevendo o financiamento do projeto de eficientização energética por parte das ESCO’s. Portanto, não caberá à administração pública nenhum investimento em tal projeto.

Mesmo porque o financiamento de tal projeto pela administração pública requereria o atendimento às normas orçamentários e às diretrizes e princípios previstos na LRF.

Considerando a possibilidade de as ESCO’s contraírem financiamentos de terceiros para levar os projetos de eficientização a cabo, o que demandará certo trabalho, por parte das ESCO’s, quanto a conscientização do setor financeiro, a Minuta de Edital está abrindo, expressamente, tal alternativa, sendo certo que os financiamentos obtidos correrão por conta e risco da ESCO.

Todavia, é importante ressaltar que a obtenção de financiamento pela ESCO vencedora da licitação não poderá consistir em objeto do contrato administrativo a ser firmado, pela vedação prevista no art. 2º, § 3°, segundo o qual “é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica”. Por este motivo, não mencionamos na Minuta de Edital que a implantação do projeto pela ESCO contará com recursos públicos.

IV) Crédito Orçamentário

Acerca do crédito a ser utilizado para pagamento dor fornecedores da administração pública, o art. 55, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe o seguinte:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:(...)V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;”

Conforme Jessé Torres Pereira Júnior, “em cada contrato é obrigatória a inserção de cláusula que identifique o crédito orçamentário que responderá pelas respectivas despesas.”15

E mais, “o instrumento deverá indicar os recursos que custearão as despesas, inclusive com especificação da rubrica orçamentária correspondente, o que já terá sido definido no momento inicial da licitação (cuja instauração é condicionada à previsão de recursos orçamentários”.16

Conforme modelagem discutida com V.Sas., a ESCO que vier a ser contratada pela administração pública será remunerada com base na economia gerada pelo órgão em decorrência dos serviços de eficientização prestados.

Portanto, na prática, o montante a ser pago pela administração pública à ESCO será “descontado” do montante que vier a ser economizado com os gastos com consumo de energia.

Ocorre que, por força de lei, antes mesmo de as partes terem conhecimento do valor que será economizado pela administração pública e, por conseqüência, o valor da remuneração da ESCO, o contrato administrativo correspondente deverá indicar a rubrica do crédito que será utilizado para a “despesa” a ser incorrida pelo Estado, a despeito de se ter conhecimento de que conceitualmente o valor a ser pago decorrerá de uma economia nos gastos com consumo de energia.

15 Pereira Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Editora Renovar. 6ª Edição, pg. 58716 Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 509.

36

Neste ponto se mostra importante um parêntese: a remuneração da ESCO decorrerá, conceitualmente, da economia gerada pela implementação das medidas de eficientização energética. Porém, isto só ocorrerá de forma conceitual, pois a nossa atual legislação, especialmente a Lei de Responsabilidade Fiscal, não comporta este tipo de “transação financeira”.

Expliquemos.

A Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (LRF), em seu art. 8º, veda o desvio da destinação de um recurso já definida na lei orçamentária.17 Em outras palavras, em relação à contratação da ESCO pela administração pública, os recursos destinados ao pagamento das despesas com consumo de energia não podem ser empregados no pagamento de sua remuneração, pela prestação do serviço de eficientização energética.

Assim, seria importante a viabilização, de alguma forma, da vinculação do valor a ser economizado com o consumo de energia à despesa com o pagamento da remuneração da ESCO que vier a ser contratada, uma vez que o crédito poderá advir, de fato, de tal economia.

Caso isso não seja possível, na prática, de acordo com as regras de planejamento orçamentário, considerando que é indispensável a previsão do “crédito pelo qual correrá a despesa”, aventamos como uma alternativa viável à regularização desta pendência, a previsão de um “teto” correspondente à despesa da entidade da administração pública contratante com o consumo de energia e o respectivo crédito. Na realidade, o valor a ser gasto será certamente inferior, tendo em vista a economia que será gerada. Este problema seria verificado somente no primeiro ano de vigência do contrato, uma vez que, nos anos seguintes, seria possível a realização de uma estimativa da economia gerada com a implantação do projeto de eficientização energética.

IV.1) Normas de orçamento público – despesas de custeio e despesas de investimento

Seguem, abaixo, considerações a respeito da questão específica da alocação das despesas geradas pelos contratos de performance.

A) Das despesas geradas no orçamento pelos Contratos de Performance

A legislação atinente a orçamentos públicos no Brasil se resume, basicamente, a duas importantes leis: a lei que dispõe sobre as normas gerais de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos diversos entes da Federação (União, Estados e Municípios) – Lei Federal nº 4.320/64 - e a Lei de Responsabilidade Fiscal, que impõe limites e estatui normas para que haja responsabilidade na gestão fiscal – Lei Complementar nº 101/00.

Iniciaremos pela Lei Federal nº 4.320/64, que fixa as diretrizes para a elaboração do orçamento dos diversos entes da Federação.

1) Do conteúdo da Lei nº 4.320/64

O Capítulo III da Lei nº 4.320/64 trata das despesas, as quais são classificadas em despesas correntes e despesas de capital.

Dentro das despesas correntes estão as chamadas despesas de custeio. As despesas de custeio são, de acordo com o art. 12, §1º, da mencionada lei:

17“Art. 8º. Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4º, o poder executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso.Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados à finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender o objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.”

37

“Art. 12 – omissis§1º Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender obras de conservação e adaptação de bens imóveis”

Dentre as despesas de custeio incluem-se, portanto, os “serviços de terceiros” e “encargos diversos”.

Já nas despesas de capital inserem-se os investimentos (art. 12, §4º, da Lei nº 4.320/64):

“Art. 12 – omissis§4º Classificam-se como investimentos as dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro.”

Segundo os critérios e conceitos esboçados na Lei Federal nº 4.320/64, as despesas de custeio (que estão inseridas nas despesas correntes) se vinculariam, por exemplo, ao pagamento das contas de energia elétrica. Já as despesas com investimento18 (que se encontram dentre as despesas de capital) se prestariam à aquisição de materiais, equipamentos permanentes, além da execução de obras em geral19, dentre outras coisas.

Disso deflui que a partir dos conceitos definidos pela legislação acima mencionada é que se pode vislumbrar, em cada caso concreto, se as despesas decorrentes da execução do contrato de perfomance ingressariam no orçamento como despesas de custeio e/ou despesas de investimentos.

Retomando a matéria referente às despesas, é importante destacar que despesas correntes (onde estão incluídas as despesas de custeio) e despesas de capital (onde são inseridos os investimentos) não se misturam para fins orçamentários, de acordo com o art. 13, da Lei nº 4.320/64. Exemplo disso é o Relatório Resumido da Execução Orçamentária previsto no art. 52, I, alíneas “a” e “b” e §1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Neste relatório, as despesas correntes estão devidamente separadas das despesas de capital.

Por esse motivo é que se afirmou que as economias geradas pela eficientização energética implantada, economias efetuadas, portanto, em decorrência de despesas de custeio, não poderiam ser utilizadas para o pagamento de despesas de capital relativas a investimentos, caso o contrato de performance se encaixe num modelo que preveja investimentos (investimentos estes que devem ser entendidos segundo o conceito da Lei nº 4.320/64).

Pois bem, se os conceitos referentes a despesas de custeio e de capital realmente incidirem sobre contratos de performance nos moldes estanques da lei, ainda assim é possível que um expert em orçamentos financeiros encontre eventualmente uma saída para esta questão, muito embora, diante dos conceitos legais, esta possível solução seja de difícil vislumbre.

18 Art. 20, da Lei nº 4.320/64: “Os investimentos serão discriminados na Lei de Orçamento segundo os projetos de obras e outras aplicações. Parágrafo único. Os programas especiais de trabalho que, por sua natureza, não possam cumprir-se subordinadamente às normas gerais de execução da despesa poderão ser custeados por dotações globais, classificadas entre as Despesas de Capital.”19 Art. 15, §2º, as Lei nº 4.320/64: “Para efeito da classificação da despesa, considera-se material permanente o de duração superior a dois anos.”

38

2) Da Lei de Responsabilidade Fiscal

Já se chamou a atenção para o teor do art. 52 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que dispõe sobre as regras do Relatório Resumido de Execução Orçamentária e que deixa muito clara a necessidade de divisão entre despesas correntes e despesas de capital.

Entretanto, apenas para que se tenha a dimensão da complexidade da questão das despesas, em função das mesmas envolverem o orçamento público, impõe esclarecer, em breves linhas, os critérios e pressupostos destacados pela Lei de Responsabilidade Fiscal para a realização de uma despesa em conformidade com as regras existentes: a criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação estatal que acarrete aumento de despesa será acompanhado de (i) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois exercícios subsequentes e (ii) da declaração do ordenador de que o aumento possui adequação com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias (vide art. 16, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Note-se que haverá um aumento nas despesas de capital, caso o contrato de performance se situe na modalidade em que estão previstos investimentos (no sentido da Lei nº 4.320/64). Tal aumento de despesas se dará exatamente em virtude dos investimentos que serão efetuados, em confronto com uma diminuição nas despesas correntes (de custeio).

O argumento relativo à diminuição das despesas de custeio poderá servir de incentivo para a realização de contratos de eficientização energética, uma vez que haverá, ao final, caso sejam previstos investimentos, uma compensação em termos de despesas, além de, em todos os casos, uma diminuição no nível geral de despesas no caso de advirem, da contratação, benefícios maiores do que as despesas com investimentos.

Noutro passo, as despesas com contratos de performance poderão ser classificadas como despesas obrigatórias de caráter continuado (art. 17, da Lei de Responsabilidade Fiscal), pois decorrerão de contratos firmados após regular procedimento licitatório. Importante notar que a prorrogação dos contratos firmados por prazo determinado constituem, para efeitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, aumento de despesa, conquanto parte da doutrina não concorde com essa classificação:

“A NOSSO VER, O §7º COMETE INCONSISTÊNCIA AO CONSIDERAR QUE A PRORROGAÇÃO CONTRATUAL DEVA SUBMETER-SE AOS RIGORES DO ARTIGO EM COMENTÁRIO. ENTENDEMOS QUE A HABITUAL RENOVAÇÃO DOS CONTRATOS DE COLETA DE LIXO, DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, ENTRE OUTROS, NÃO QUER DIZER, NECESSARIAMENTE, AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA, HAJA VISTA QUE NAS PRORROGAÇÕES OCORRE, VIA DE REGRA, REAJUSTE E, NÃO, AUMENTO DE VALORES: ESTE REDUNDA EM CIFRA QUE SUPERA A INFLAÇÃO DO PERÍODO ANTERIOR; AQUELE SÓ RECOMPÕE O VALOR INICIAL AVENÇADO. ALÉM DO MAIS, A RENOVAÇÃO CONTRATUAL NÃO DEMANDA ATO NORMATIVO OU LEI ESPECÍFICA, UM DOS PRESSUPOSTOS OBRIGATÓRIOS DA DESPESA OBRIGATÓRIA DE CARÁTER CONTINUADO.”20

Pelo exposto, salta aos olhos a complexidade da questão orçamentária relativa a contratos firmados com o Poder Público de um modo geral, seja a matéria visualizada a partir da Lei Federal nº 4.320/64, seja ela divisada em função do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por fim, necessário frisar que em virtude da performance ínsita aos contratos de eficientização energética, da qual decorre a própria remuneração da ESCO, ou seja, a sua sobrevivência, algumas medidas deverão ser adotadas com vistas a assegurar que essa remuneração não venha a sofrer limitações orçamentárias.

Uma das restrições orçamentárias mais importantes advém da limitação de empenho.

Mas, antes disso, faz-se necessária uma breve digressão a respeito de como a despesa é realizada no setor público.

20 Flávio C. de Toledo Jr., Sérgio Siqueira Rossi, Lei de Responsabilidade Fiscal comentada artigo por artigo, Editora NDJ, 1ª edição, p. 101

39

O procedimento de “formação” de determinada despesa, até o seu pagamento, é formado pelas seguintes etapas: a despesa prevista na Lei Orçamentária Anual é empenhada, criando para o Estado a obrigação de

pagamento pendente de implemento de condição segue-se ao empenho a liquidação da despesa, que consiste na verificação do direito adquirido pelo credor

quanto ao recebimento do crédito, levando-se em consideração os documentos comprobatórios do referido crédito (no caso das ESCOs as medições)

a partir da liquidação da despesa o ente público dá a ordem de pagamento, o despacho determinando que a despesa seja paga será realizado conforme o disciplina instrumento contratual.

Além disso, é preciso que se tenha em mente que os instrumentos legislativos que compõem o quadro de instrumentos referentes ao orçamento são, basicamente, o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual. Tais instrumentos fornecerão as regras básicas para a verificação da compatibilidade da despesa do contrato de performance com as regras orçamentárias vigentes para determinado ente da Federação.

Diante desse quadro, a principal preocupação que advém da análise da Lei de Responsabilidade Fiscal é a questão da limitação de empenhos.

A limitação de empenhos decorre da necessidade de recondução da dívida aos limites inicialmente previstos, ou seja, quando ao final do bimestre se verificar que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais (art. 9º, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Trata-se de medida extremamente drástica e que poderá resultar na inexistência de recursos para o pagamento das despesas geradas em contratos de performance. Essa situação ensejará, portanto, a inadimplência do Poder Público em relação aos pagamentos atinentes ao contrato e ocasionará um prejuízo financeiro bastante grave à ESCO prestadora do serviço.

Uma das formas visualizadas para impedir que a limitação de empenhos ocorra é a inserção, na Lei de Diretrizes Orçamentárias de cada ente, de uma ressalva no que tange aos contratos de performance, os quais, em razão dessa ressalva, não poderão sofrer limitações de empenho no que concerne às despesas geradas (art. 9º, §2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

II) Conclusões

As dificuldades encontradas na inclusão das despesas referentes aos contratos de performance em despesas correntes de custeio advém da própria conceituação dada às despesas correntes de custeio e às despesas de capital (no caso dos investimentos), muito embora já se tenha mencionado que neste caso seria melhor uma consulta a pessoa versada na questão orçamentária do Poder Público.

Noutro passo, um decreto, em virtude do princípio da hierarquia das leis, não poderia, em tese, alterar a abrangência de determinado conceito, especialmente no caso do conceito referente a despesas correntes de custeio e de despesas de capital – investimentos, conceitos estes que estão devidamente inseridos em uma lei federal (a Lei nº 4.320/64), motivo pelo qual seria necessária a pesquisa de uma solução para a questão antes que o decreto entre, eventualmente, em contradição com a Lei Federal.

No que tange a questão dos empenhos, a nosso ver, não basta que um decreto preveja a ressalva quanto a impossibilidade de sua limitação, pois a Lei de Responsabilidade Fiscal é bastante clara no §2º do seu art. 9º, onde estatui que: “Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.” (negritos nossos)

Superada a questão da limitação de empenhos, cuja importância é indiscutível para o bom andamento dos contratos de performance e sua segurança em relação aos recebimentos concernentes à consecução de seu

40

objeto, releva notar, finalmente, que a interpretação correta dessas normas demanda certa experiência em relação ao que se vem praticando em relação aos orçamentos públicos, pois somente este tipo de experiência poderá apontar as eventuais soluções necessárias para o caso concreto (principalmente em relação a questão envolvendo as denominadas despesas correntes e despesas de capital).

V) Licitação internacional

De acordo com informações de V.Sas., tanto empresas nacionais quanto empresas estrangeiras estão interessadas no desenvolvimento de projetos de eficientização energética.

Em vista disso, é recomendável que a licitação para contratação de serviços de eficientização energética seja internacional, razão pela qual a Minuta de Edital já contempla esta realidade.

A licitação internacional é prevista na Lei Federal nº 8.666/93, especialmente em seu art. 42, que prescreve que “nas concorrências de âmbito internacional o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.”

Não encontramos na legislação referência a requisitos ou a exigências requeridos para que a administração pública promova licitações na modalidade internacional, razão pela qual, em princípio, não vislumbramos impedimento, sob o ponto de vista jurídico, de que as entidades públicas abram a licitação dos serviços de eficientização energética para empresas estrangeiras. Todavia, há algumas dificuldades práticas na realização de licitação internacional.

Em primeiro lugar, as propostas das ESCO’s estrangeiras e das ESCO’s nacionais devem ser passíveis de comparação, inclusive as propostas comerciais. No caso em estudo, considerando que as propostas não tratarão de valores absolutos, mas somente de porcentagens, entendemos que este problema pode ser superado sem maiores dificuldades.

Há também um ponto a ser observado tanto pela entidade pública que promoverá a licitação como pela ESCO, qual seja, o de custos indiretos na execução dos serviços, na medida em que o pagamento de remuneração a empresas estrangeiras dá-se por outros meios e com outra moeda. De acordo Marçal Justen Filho, “a administração deverá solucionar, mesmo na licitação internacional, a proposta mais vantajosa, sob todos os aspectos. Se a proposta formulada por licitante estrangeiro envolver custos indiretos (mesmos fiscais), esses deverão ser tomados em vista. Os licitantes não terão tratamento mais privilegiado do que os nacionais.”21

Dessa feita, é importante que as ESCO’s estrangeiras atentem para tais custos indiretos decorrentes da prestação dos serviços no Brasil, contemplando-os em sua proposta comercial.

VI) Consórcio

A Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 33, admite que a administração pública contrate consórcios para a prestação de serviços em geral.

O consórcio consiste em entidade sem personalidade jurídica, constituída por duas ou mais pessoas, que se unem, por um prazo determinado, para a execução de um objeto específico, encontrando-se regulado pelos artigos 278 a 280 da Lei Federal nº 6.404/76, com alterações posteriores.

Consideramos a participação de consórcios em licitações públicas interessante sob a ótica da administração pública, pois esta poderá usufruir de serviços de empresas distintas, cada uma com habilidade e know-how em determinada área, dedicando-se inteiramente às tarefas de sua responsabilidade. Portanto, a entidade pública pode ser beneficiada com serviços de boa qualidade.

21 Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 424

41

Por outro lado, sob a ótica da ESCO, sua participação na licitação com outras empresas pode propiciar vantagens competitivas, na medida em que muitas de suas qualificações são consideradas pela entidade licitante, como um conjunto. Ademais, a própria execução do objeto da licitação pode ser mais eficiente e rentável se praticada por empresas em consórcio, cada uma dedicada às atividades de sua especialidade.

Diante das possíveis vantagens a serem obtidas por meio da execução dos serviços em consórcio, a Minuta de Edital está prevendo a possibilidade de as ESCO’s participarem, em consórcio, da licitação para a contratação de serviços de eficientização energética, lembrando que a participação da licitação em consórcio não consistirá em obrigação, mas faculdade das ESCO’s interessadas.

Porém, mister destacar que, nos termos do art. 33, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93, tem-se “a responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato”.

Por este motivo, caso as ESCO’s tenham interesse em participar das licitações a serem promovidas pela administração pública, as atividades a serem exercidas por cada uma delas devem ser permanentemente fiscalizadas pelas outras, haja vista que qualquer empresa pode ser acionada pela administração pública por ações ou omissões relacionadas à prestação dos serviços de eficientização energética que vierem a ser contratados.

VII) Propostas Técnica e Comercial

Proposta Técnica

Com referência às propostas técnicas a serem apresentadas pelas ESCO’s participantes da licitação, estas devem conter elementos suficientes para que a administração pública possa identificar qual delas é mais vantajosa, isto é, qual delas propiciará mais economia nas despesas da entidade com consumo de energia.

Isto porque a licitação pública tem como um dos objetivos precípuos a seleção da melhor proposta para a administração pública, como se infere a partir dos julgados abaixo:

“AÇÃO POPULAR - Objetivo - Anulação de contratos de prestação de serviços celebrados sem licitação - Admissibilidade - Hipótese em que necessária a licitação - Empresa-ré contratada não notoriamente especializada para realização do serviço - Ilegalidade e lesividade ao erário público comprovadas - Outras empresas do ramo, ademais, que não tiveram oportunidade de oferecer suas propostas - Infração ao princípio da isonomia - Recurso não provido. Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível nº 200.950-1, Relator Gonzaga Franceschini, 14.06.94 - destacamos).

“Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Tomada de Preços.Impetração que se funda em pretensa insuficiência técnica da empresa vencedora. contrato em andamento, com desempenho satisfatório. Prevalência do interesse público.(...)4. Não se pode perder de vista que a licitação é instrumento posto à disposição da administração pública para a seleção da proposta mais vantajosa. Portanto, selecionada esta e observadas as fases do procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo, invocado aqui para favorecer interesse particular, contrário à vocação pública que deve guiar a atividade do administrador.5. Recurso não provido.” (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão - ROMS 12210/SP- 200000625558, 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, 19.02.02 - destacamos).

42

Quanto ao julgamento das propostas, este deve se dar com base em critérios objetivos, sendo vedada a utilização de qualquer elemento subjetivo ou reservado, conforme prescreve o art. 44 da Lei Federal nº 8.666/93.

Ocorre que as propostas técnicas serão elaboradas com base nas informações e critérios de avaliação previstos no edital. É o que determina o próprio art. 44 supramencionado, em seu caput, segundo o qual “no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta lei.”

A respeito deste assunto, J. Cretella Júnior afirma o seguinte:

“A avaliação da qualidade, das garantias, do rendimento, e dos prazos referidos, que será realizada sempre antes da análise dos preços, será feita exclusivamente por critérios objetivos, com base em parâmetros definidos previamente e explicitados no ato convocatório da licitação ou no convite (...) Os critérios deverão estar definidos no edital ou convite e de modo algum poderão conflitar ou estar desconformes com normas ou princípios constantes da Lei nº 8.666/93.”22

(destacamos)

Algumas das minutas de edital por nós analisadas apresentaram informações e critérios de avaliação das propostas técnicas pouco precisos. Acreditamos que este fato decorre, em parte, pela própria inexistência de projeto básico, o qual seria utilizado pelas ESCO´s concorrentes como substrato para a elaboração de suas propostas técnicas.

A Minuta de Edital não prevê, minuciosamente, tais dados relativos à proposta técnica, uma vez que estes envolvem questões intrinsicamente ligadas a técnicas, recursos e meios de execução dos serviços de eficientização energética.

De qualquer forma, ressaltamos que é essencial a inserção na Minuta de Edital, por V.Sas., dados suficientes para que a administração pública possa, de forma objetiva, selecionar a proposta que lhe traga mais vantagens.

Por fim, cabe ressaltar que, mantendo o esquema de prestação de serviços previstos nas minutas de editais por nós analisadas, especialmente no tocante às etapas de tal prestação (elaboração de diagnóstico técnico-econômico-energético, plano de trabalho e implantação dos serviços), a Minuta de Edital fez referência à elaboração de diagnóstico técnico-econômico-energético como parte integrante dos serviços contratados.

De toda sorte, é recomendável que mencionado diagnóstico técnico-econômico-energético integre a proposta técnica das ESCO’s, isto é, seja elaborado na fase de licitação, por todas as licitantes interessadas, pois o diagnóstico apresentaria substratos mais concretos para análise da proposta mais vantajosa para a administração pública, tais como índice estimado de economia que pode ser gerada para a administração pública e técnicas mais precisas de eficientização a serem empregadas.

Desse modo, sugerimos que V.Sas. analisem, sob o ponto de vista prático, a possibilidade de o diagnóstico técnico-econômico-energético integrar as propostas técnicas de cada um das ESCO’s licitantes

Proposta Comercial

No que se refere à proposta comercial a ser apresentada por cada ESCO, esta deverá demonstrar, essencialmente, o montante que deverá ser pago pela administração pública à ESCO, como contraprestação dos serviços de eficientização energética. Tal montante será consubstanciado na porcentagem de compartilhamento das economias que caberá à ESCO.

Reiterando o já mencionado em relação ao julgamento das propostas técnicas, este deve ser baseado em critérios objetivos, fixados no edital da licitação. Nesse passo, entendemos que a objetividade no critério de

22 Cretella Júnior, J.. Das Licitações Pública. Editora Revista Forense. 16ª Edição, pg. 291

43

julgamento das propostas comerciais é verificada quando se estipula porcentagens de compartilhamento das economias.

No entanto, a porcentagem de compartilhamento que constará da proposta comercial de cada ESCO será baseada no montante de economia a ser gerada para a administração pública, após a implantação dos serviços de eficientização energética.

Ocorre que, devido à inexistência de projeto anterior à realização da licitação que demonstre, ao menos de forma aproximada, o montante de economia a ser gerada por cada ESCO em favor da entidade da administração pública, é impossível a aferição da proposta mais vantajosa para a entidade contratante, fator inerente à licitação, conforme supramencionado.

Conseqüentemente, a proposta comercial selecionada pela administração pública licitante pode não ser a mais vantajosa, em termos financeiros, para o poder público.

Seria possível averiguar a proposta comercial mais vantajosa somente se estivéssemos tratando valores absolutos ou se soubesse qual a porcentagem de economia de energia.

A despeito de a Minuta de Edital determinar, como um dos critérios de julgamento da proposta comercial, a verificação da menor porcentagem de compartilhamento cabível à ESCO, atentamos para o problema acima apresentado, o qual nos parece, num primeiro momento, insuscetível de solução, na medida em que as propostas comerciais nunca poderão tratar ou se referir a valores absolutos.

VIII) Prazo Contratual

Por força do disposto no art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, o prazo dos contratos administrativos deve ser determinado, ficando adstrito à vigência dos créditos orçamentários. Dessa forma, a vigência do contrato está diretamente relacionada ao crédito orçamentário existente para custear sua execução. Geralmente, considerando que as leis orçamentárias são anuais, os prazos de vigência dos contratos são anuais.

No caso em questão, conforme informado por V.Sas., o prazo mínimo de vigência dos contratos de performance de eficientização energética deve ser de 60 (sessenta) meses.

Ocorre que a fixação de referido prazo deve ser fundamentada em uma das hipóteses previstas na legislação de duração longa dos contratos administrativos.

O art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93 prevê 03 exceções que permitem a fixação de prazo de vigência dos contratos administrativos superior a um ano. Duas delas poderiam ser utilizadas, em princípio, no caso em apreço, quais sejam, incisos I – “projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório” - e II – “prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração”.

No que tange ao inciso I do art. 57 acima referido, a meta de economia nos gastos da administração pública com energia deveria constar, de fato, no Plano Plurianual existente à época. Ademais, uma vez que o Plano Plurianual possui 04 (quatro) anos, seria necessário que mencionada meta constasse do Plano Plurianual seguinte àquele vigente na época da contratação da ESCO. Some-se a isso o risco de a administração não prorrogar os contratos por entender não ser de seu interesse tal prorrogação.

Quanto ao inciso II, sua aplicação ao caso em estudo pode gerar indagação acerca da continuidade da prestação dos serviços pela ESCO. Nessa esfera, deverá ser sempre considerada a necessidade de a ESCO contratada pelo poder público prestar serviços de manutenção do sistema de eficientização energética a ser implantado, durante o período de vigência do contrato.

44

Ainda, vale ressalvar que o prazo de vigência do contrato será prorrogado por períodos iguais e sucessivos até, no máximo, 60 meses. Destarte, não é possível que se estabeleça, desde já, o prazo de vigência de 60 meses do contrato. Por isso, vislumbramos, desde já, o risco de a administração pública entender por bem não prorrogar o prazo de vigência do contrato, por considerar que seu objeto não está sujeito à prestação contínua.

Não obstante as ressalvas acima, devido à necessidade de o contrato de performance a ser celebrado pelo prazo mínimo de 05 anos, em razão do longo prazo para retorno dos investimentos, a Minuta do Edital está prevendo exatamente este prazo para a prestação dos serviços de eficientização energética.

IX) Arbitragem e Contratos Administrativos

Conforme verificado em algumas minutas de editais adotadas pela administração pública para a licitação de serviços de eficientização energética de particulares, há previsão de arbitragem para solução de controvérsias advindas do contrato que vier a ser firmado com o licitante vencedor.

Todavia, apontamos a existência de discussão, em nível doutrinário e jurisprudencial, acerca da possibilidade de adoção de cláusula de arbitragem em contratos administrativos.

Tal discussão advém, incialmente, do disposto no art. 1º da Lei Federal nº 9.307/96, abaixo transcrita:

“Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

A partir do dispositivo acima, infere-se que somente conflitos relativos a “direitos patrimoniais disponíveis” podem ser dirimidos por meio de arbitragem. Nesse sentido, doutrinadores e magistrados têm-se dividido acerca do enquadramento dos direitos da administração pública nos contratos por ela firmados – se disponíveis ou indisponíveis.

Mauro Roberto de Gomes de Mattos opinou no sentido de que “o julgamento pelo sistema da arbitragem, por óbvio, respeitará a figura do interesse público. Todavia, por ser eleita a aludida fórmula de composição amigável não serão feitas concessões amplas, gerais, irretritas pela Administração, apenas ela se submeterá ao julgamento extrajudicial, que como já dito anteriormente será ultimado levando em consideração as regras de direito público que são irrenunciáveis”.23

Alguns doutrinadores têm considerado, também, que o art. 54 da Lei Federal nº 8.666/93 abriu o campo de possibilidade para se estipular arbitragem em contratos administrativos, ao determinar a aplicação supletiva de princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado aos contratos administrativos.

Não se pode olvidar que se encontram em discussão, ainda, outros pontos de discussão, tais como, a violação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos, invasão do controle administrativo ou tutela, afronta ao princípio da vinculação do contrato ao instrumento convocatório e à proposta apresentada pelo licitante.

Cite-se, também, o disposto no art. 23, inciso XV, da Lei Federal nº 8.987/95, que regula as concessões de serviços públicos. Referido art. 23 elencou como cláusula essencial nos contratos de concessão “o modo amigável de solução de divergências contratuais”. A partir daí, o próprio Tribunal de Contas da União reviu seu entendimento quanto à arbitragem nos contratos de concessão e “passou a admitir a inclusão da arbitragem, desde que as cláusulas que sejam julgadas pelos árbitros não ofendam o princípio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse público” (destacamos).24

23 in “Contrato Administrativo e a Lei de Arbitragem”. Revista de Direito Administrativo. Editora Renovar. 2001.Volume 223, pg. 126.24 Trecho extraído do texto de Mauro Roberto Gomes de Mattos. Revista de Direito Administrativo. Editora Renovar. 2001. Volume 223, pg. 123.

45

Por outro lado, Júlia Raquel de Quiroz Dinamarco assevera que “o panorama legal parece conduzir à conclusão sobre a impossibilidade de utilização generalizada da jurisdição arbitral para demandas findadas em contratos com Administração Pública. A lei geral sobre tais contratos, em nível federal, silencia sobre essa possibilidade (...), ou da adoção de modos alternativos de solução de controvérsias. Ao comentar especificamente sobre os contratos regidos pela Lei Federal nº 8.666/93, a mesma doutrinadora afirma que “a omissão dessa lei quanto à utilização da arbitragem, dentro da estrutura geral do sistema, tende a significar a exclusão deliberada do elemento encontrado nas fontes de que o legislador poderia se valer.”25

De qualquer forma, há, praticamente, consenso no entendimento de que, ultrapassadas as barreiras acima, serão objeto de arbitragem questões relativas a direitos patrimoniais e direitos disponíveis. De qualquer forma, destacamos a existência de relativo grau de subjetividade no entendimento do que vem a ser ou não direito disponível, fato que poderá, na prática, gerar questionamentos futuros.

Caso seja de interesse a inclusão de cláusula arbitral, tal poderá ser redigida no Contrato a ser firmado entre as partes, cuja minuta fará parte integrante do Edital.

X) Negociação dos contratos administrativos

Verificamos que algumas minutas de editais analisados faziam referência à fase de negociação do contrato entre a ESCO vencedora da licitação e a entidade pública licitante, previamente à sua assinatura.

Mister ressaltar, entretanto, que tal negociação não é possível no direito brasileiro, pois, se assim fosse, o princípio da isonomia entre os licitantes estaria sendo ferido.

Tanto é que o próprio edital de licitação contém, obrigatoriamente, como anexo, a minuta do contrato que será firmado pelo licitante vencedor do certame. Nesse sentido dispõe o art. 62, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

“Art. 62.(...)§ 1° - A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.”

Ao interpretar o artigo acima, Marçal Justen Filho afirma que “o esboço do contrato administrativo deve ser elaborado ainda durante a fase interna da licitação”26.

Nesse desiderato, as hipóteses de alteração dos contratos administrativos encontram-se previstos legalmente, especificamente no art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93.

XI) Medição

Haja vista que o procedimento de medição da economia nos gastos com energia gerada pelos serviços da ESCO contratada consiste em matéria de cunho técnico, a Minuta do Edital não trata, com detalhes, de tal procedimento.

No entanto, a descrição do procedimento de medição deve ser feita de forma precisa e detalhada, a fim de (i) se evitar questionamento acerca da legitimidade do valor recebido pela ESCO, por qualquer interessado ou mesmo pelo Ministério Público e (ii) garantir segurança a eventuais financiadores de projetos de eficientização energética (uma vez que tais financiadores necessitam fazer uma análise e projeção de riscos e resultados nos empreendimentos por eles financiados)

25 in “Arbitragem e Administração Pública”. Revista de Processo. Editora Revista dos Tribunais, Volume pg. 27226 Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 542.

46

Embora a Minuta do Edital não se faça referência à realização de auditorias externas periódicas no sistema implantado pela ESCO, entendemos que tais auditorias poderiam dirimir o risco de questionamento dos valores pagos à ESCO, bem como aumentar a segurança dos financiadores.

XII) Seguros

Não obstante a Minuta do Edital não faça nenhuma referência a respeito deste assunto, do ponto de vista da administração pública, esta poderá exigir da ESCO garantias e seguros de execução do contrato administrativo, conforme autoriza o art. 56 da Lei Federal nº 8.666/93:

“Art. 56 - A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.§ 1° - Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II - Seguro-Garantia;III - fiança bancária.”

Em que pese a possibilidade de a administração pública exigir garantias de execução de contratos, a pertinência desta exigência deve ser sopesada por V.Sas., considerando a natureza do contrato de prestação de serviços de eficientização energética. Isto porque, em contratos dessa natureza, os entes públicos não desembolsam qualquer valor para fins de execução de contrato (para fins de investimento) nem remuneram a ESCO, no caso de esta não atender à performance desejada.

XIII) Parcerias Público-Privadas

Considerando o desenvolvimento da nova figura de desenvolvimento de projetos entre iniciativa privada e administração pública, as chamadas parcerias público-privadas (as “PPP”), vislumbramos a possibilidade de contratação dos serviços de eficientização energética pelo Poder Público através das PPP, como um meio de minimizarmos as implicações que poderão advir da modelagem hoje desenhada para tal contratação.

Nesse sentido, vale destacarmos, em linhas gerais, os principais aspectos atinentes às PPP, com vistas a analisar sua adequação à contratação dos serviços de eficientização energética e suas possíveis vantagens em relação à atual modelagem.

Através da PPP, criada e regulamentada por Projeto de Lei ainda em votação no Congresso Nacional, pretende o Poder Público, através de órgão(s) da Administração Pública Direta ou Indireta vinculado(s) a ente(s) Privado(s), viabilizar (i) a prestação de serviço público, (ii) o desempenho de atividade de competência da Administração Pública, (iii) a execução de obra para a administração pública, ou (iv) a execução de obra para a alienação, locação ou arrendamento à administração pública.

As PPP serão implantadas prioritariamente em projetos estruturais, cujos investimentos serão realizados, no todo ou em parte, pelos parceiros privados.

Segundo o artigo 2o do referido Projeto de Lei, o contrato de PPP consiste em vínculo obrigacional entre o Poder Público e o ente privado para a implantação ou para a gestão de serviços e atividades de interesse público. Vejamos:

“Art. 2° Para os fins desta Lei, o contrato de Parceria Público-Privada é instrumento firmado entre o Poder Público e entes Privados, destinado a estabelecer vínculo obrigacional entre as partes para implantação ou gestão de serviços e atividades de interesse público, em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao ente privado, observando os seguintes princípios (...)” (sublinhamos)

47

Neste sentido, interesse público deve ser entendido como o interesse geral que atinge a sociedade como um todo. Logo, é razoável sustentar que projetos de eficientização energética em prédios públicos contemplam serviços de interesse público, uma vez que gerará economia para os cofres do erário público e, conseqüentemente, benefícios à população (a qual é, em última instância, proprietária dos montantes existentes nos cofres públicos).

Apesar do Projeto de Lei, em seu Artigo 2o, fazer referência à implantação ou gestão de serviços e atividades de interesse público como objeto do vínculo obrigacional firmado pela Parceria, o Artigo 3o, que trata do objeto da PPP, admite, conforme já mencionado, (i) a prestação de serviço público, (ii) o desempenho de atividade de competência da administração pública, (iii) a execução de obra para a administração pública, ou (iv) a execução de obra para a alienação, locação ou arrendamento à administração pública.

Entendemos ser possível a implantação do contrato de performance de eficientização energética como execução de obras para a administração pública. Não obstante, aventamos o risco de se questionar se a elaboração do projeto de eficientização energética através da PPP, bem como a execução de serviços não consistentes em obras é, de fato, resguarda por este Projeto de Lei.

Entendido o animus da criação das PPP e a possibilidade de sua aplicação para a contratação de serviços de eficientização energética pelo Poder Público, mister traçar as principais considerações a respeito, com vistas a estes serviços, objeto de nosso estudo.

Em primeiro lugar, as PPP poderão ser firmadas por ente(s) privado(s) e quaisquer órgãos da administração pública Direta ou Indireta Federal, Estadual ou Municipal para a implantação ou gestão de serviços ou atividades de interesse público. Assim, as PPP poderão ser adotadas por todas as entidades públicas, em todo o território nacional, tendo, assim, enorme abrangência.

Ademais, os prazos de vigência dos contratos relativos às PPP, segundo o artigo 4o, inciso I, do Projeto de Lei, podem ser de até 30 (trinta) anos, fato que poderá facilitar às ESCO’s a amortização dos investimentos realizados nos projetos de eficientização energética.

Ressalte-se, também, que, apesar da proibição, pela Lei Federal no 8.666/93, da participação, direta ou indireta, do autor de projeto básico ou executivo na licitação, o Projeto de Lei que cria e regulamenta as PPP admite que o edital preveja que o licitante vencedor também fique encarregado da elaboração do projeto pertinente ao objeto da licitação. Embora não haja menção expressa nesse sentido, tal “projeto pertinente ao objeto da licitação” poderia ser entendido como as avaliações e diagnósticos feitos pelas ESCO’s para a implantação da eficientização energética (se considerarmos que o objeto da licitação seria a prestação de serviços de eficientização energética em prédios públicos). Nesse sentido, segundo o Projeto de Lei criador das PPP, a princípio, poderia o licitante vencedor elaborar e implementar o projeto de eficientização energética.

No que se refere à remuneração das entidades privadas, como contraprestação devida pela administração pública nos Contratos de PPP, são admitidos, isolada ou conjuntamente: (i) o pagamento em dinheiro, (ii) a cessão de créditos não tributários; (iii) a outorga de direitos em face da administração pública; (iv) a outorga de direitos sobre bens públicos; ou (v) outros meios admitidos em lei.

Ademais, os contratos poderão prever o pagamento ao contratado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho na execução do contrato conforme metas e padrões de qualidade previamente definidos. Assim, não é demais sustentar que estamos diante da previsão legal de contratos de performance – o que até hoje não se encontra na legislação reguladora dos contratos administrativos -, onde se encaixariam, via de conseqüencia, os contratos de eficientização energética.

Ainda por meio do Projeto Lei em comento, a garantia do retorno do investimento realizado pelo ente privado se fundamenta, dentre outros, na prioridade da liberação dos recursos orçamentários-financeiros e pagamentos devidos para o cumprimento do contrato com o parceiro privado. Outrossim, para o cumprimento das obrigações de pagamento decorrentes do contrato de PPP, prevê-se a vinculação de receitas e a instituição ou

48

a criação e utilização de fundos especiais, que poderão se revestir da forma de fundo fiduciário de natureza privada a ser regulamentado pelo Poder Executivo.

Tais inovações, de caráter financeiro, conferem às operações das ESCO’s maior segurança quanto ao recebimento de seus créditos que aquelas empresas vierem a possuir junto as entidades públicas contratantes.

Por fim, é também possível que o pagamento devido pela administração pública a título de contraprestação seja liquidado diretamente em favor da instituição que financiou o projeto da Parceria. Tal fato pode fazer dos empreendimentos eficientização energética negócios mais atrativos para os financiadores.

Todavia, ressaltamos que há problemas, tais como o da elaboração e julgamento das propostas comerciais (dificuldade na quantificação da economia gerada pelos serviços prestados e eventuais obras realizadas, deturpando o julgamento da melhor proposta), que não seriam sanados por meio da aplicação do modelo de PPP aos contratos de eficienização energética.

Finalmente, acreditamos que o Projeto de Lei em questão poderia ser aperfeiçoado, prevendo até mesmo, a figura de contratos de eficientização e sua forma de execução.

49

Anexo 3: Projeto de Lei de Parcerias Públicos-Privadas

CASA CIVIL SUBCHEFIA DE ASSUNTOS PARLAMENTARES

PROJETO DE LEI

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Capítulo I: DO OBJETO E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Art. 1° Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Capítulo II: DO CONTRATO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Seção IConceito e Princípios Art. 2° Para os fins desta Lei, considera-se contrato de parceria público-privada o acordo firmado entre a administração pública e entes privados, que estabeleça vínculo jurídico para implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público, em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, ao parceiro privado, observadas as seguintes diretrizes: I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional e do exercício de poder de polícia; IV - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V - transparência dos procedimentos e das decisões; VI - repartição dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenciá-los; e VII - sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas do projeto de parceira. Seção IIDo Objeto Art. 3º Pode ser objeto de parceria público-privada: I - a delegação, total ou parcial, da prestação ou exploração de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública;II - o desempenho de atividade de competência da administração pública, precedido ou não da execução de obra pública; III - a execução de obra para a administração pública; e IV - a execução de obra para sua alienação, locação ou arrendamento à administração pública. § 1º As modalidades contratuais previstas nesta Lei, bem como as demais modalidades de contratos previstas na legislação em vigor, poderão ser utilizadas individual, conjunta ou concomitantemente em um mesmo projeto de parceria público-privada, podendo submeter-se a um ou mais processos de licitação. § 2º Nas concessões e permissões de serviço público, a administração pública poderá oferecer ao parceiro privado contraprestação adicional à tarifa cobrada do usuário, ou, em casos justificados, arcar integralmente com sua remuneração.

Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da administração pública.

50

§ 3º Nas hipóteses de execução de obra, ao término da parceria público-privada, a propriedade do bem móvel ou imóvel caberá à administração pública, independentemente de indenização, salvo disposição contratual em contrário. Seção IIIDas Regras Específicas Art. 4º São cláusulas necessárias dos contratos de parceria público-privada: I - prazo de vigência compatível com a amortização dos investimentos realizados, limitado a trinta anos;II - as penalidades aplicáveis à administração pública e ao parceiro privado para a hipótese de inadimplemento das obrigações contratuais; III - as hipóteses de extinção antes do advento do prazo contratual, bem como os critérios para o cálculo e pagamento das indenizações devidas; e IV - o compartilhamento com a administração pública, nos termos previstos no contrato, dos ganhos econômicos decorrentes da alteração das condições de financiamento. Seção IVDa remuneração Art. 5º A contraprestação da administração pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I - pagamento em dinheiro; II - cessão de créditos não tributários; III - outorga de direitos em face da administração pública; IV - outorga de direitos sobre bens públicos; ou V - outros meios admitidos em lei. § 1º A remuneração do parceiro privado poderá sofrer atualização periódica com base em fórmulas paramétricas, conforme previsto no edital de licitação. § 2º Os contratos previstos nesta Lei poderão prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos. § 3º A liberação dos recursos orçamentário-financeiros e os pagamentos efetuados para cumprimento do contrato com o parceiro privado terão precedência em relação às demais obrigações contratuais contraídas pela administração pública, excluídas aquelas existentes entre entes públicos e observado o disposto no art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. § 4º Não se aplica à licitação destinada à contratação de que trata esta Lei, o disposto na alínea “a” do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de l993. Seção VDas garantiasArt. 6º Observadas a legislação pertinente e a responsabilidade fiscal, em particular, quando for o caso, o art. 40 da Lei Complementar 101, de 2000, fica a administração pública autorizada a conceder garantias para cumprimento de obrigações assumidas pelo parceiro privado em decorrência de contratos de parceria público-privada. Art. 7º O contrato de parceria público-privada poderá prever que os empenhos relativos às contraprestações devidas pela administração pública possam ser liquidados em favor da instituição que financiou o projeto de parceria, como garantia do cumprimento das condições do financiamento. Parágrafo único. O direito da instituição financeira limita-se à habilitação para receber diretamente o valor verificado pela administração pública na fase de liquidação, excluída sua legitimidade para impugná-lo. Art. 8º Para o cumprimento das condições de pagamento originárias dos contratos administrativos decorrentes de parceria público-privada será admitida a vinculação de receitas e instituição ou utilização de fundos especiais, desde que previsto em lei específica. Art. 9o Para concessão de garantia adicional ao cumprimento das obrigações assumidas pela administração pública, fica a União autorizada a integralizar recursos, na forma que dispuser ato do Poder Executivo, em Fundo Fiduciário de Incentivo às Parcerias Público-Privadas criado por instituição financeira.§ 1o A integralização a que se refere o caput poderá ser realizada com os seguintes recursos públicos:I - dotações consignadas no orçamento e créditos adicionais; II - transferência de ativos não financeiros; e III - transferência de bens móveis e imóveis, observado o disposto em lei.

51

§ 2o A integralização de recurso no Fundo Fiduciário mediante a transferência de ações de companhias estatais ou controladas pela administração pública, nos termos do inciso II do § 1o, não poderá acarretar a perda do controle acionário pela União. § 3o Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão, mediante lei específica, autorizar a integralização de fundos fiduciários com as características referidas neste artigo.

Capítulo III: DA LICITAÇÃO

Art. 10. A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade de concorrência, observado o seguinte: I - o edital indicará expressamente a submissão da licitação e do contrato às normas desta Lei;II - a concorrência será promovida no regime de pré-qualificação; e III - no edital de licitação, poderá se exigir: a) garantias de proposta e de execução de contrato superiores às estabelecidas na legislação em vigor, desde que compatível com o ônus decorrente do seu descumprimento; b) que o licitante apresente promessa de financiamento, por empresas ou instituições financeiras que atendam aos requisitos de solidez e segurança definidos no edital; c) como condição para celebração do contrato, que o licitante vencedor constitua sociedade de propósito específico para implantar ou gerir seu objeto, bem como a adoção de contabilidade e demonstração financeira padronizadas;d) prever que o licitante vencedor deva ficar encarregado da elaboração do projeto pertinente ao objeto da licitação ou admitir a apresentação de projeto alternativo no procedimento licitatório; e) facultar a adoção da arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato. Art. 11. A licitação, após a fase de pré-qualificação e desde que previsto no edital, observará os seguintes procedimentos: I - a administração pública receberá propostas técnicas dos licitantes, podendo solicitar as adequações que reputar conveniente para atendimento do interesse público, até que as propostas sejam consideradas satisfatórias; II - será fixado no edital prazo suficiente e razoável para atendimento das solicitações da administração; III - encerrada a fase de adequação das propostas técnicas, a administração pública receberá as propostas de preço dos licitantes; IV - os licitantes poderão apresentar novas e sucessivas propostas de preço até a proclamação do vencedor, nas condições e prazos previstos no edital; V - o edital poderá limitar o direito de apresentação de novas e sucessivas propostas de preços aos licitantes que se situarem em intervalo definido no edital a partir da proposta inicialmente classificada em primeiro lugar; VI - não existindo pelo menos três propostas situadas no intervalo previsto no edital , os autores das três melhores propostas poderão oferecer novas e sucessivas propostas de preço. Art. 12. Para julgamento das propostas, podem ser adotados os seguintes critérios: I - menor valor de tarifa; II - melhor técnica; e III - menor contraprestação da administração pública. § 1o Os critérios de julgamento previstos neste artigo poderão ser combinados. § 2o A administração publica poderá adotar, como critério de desempate, demonstração da responsabilidade social dos licitantes.

Capítulo IV: DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 13. Ato do Poder Executivo instituirá órgão gestor, a ser coordenado pelo Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, com a finalidade de fixar procedimentos para contratação de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública e definir as atividades, obras ou serviços considerados prioritários para ser executados sob o regime de parceria. Art. 14. A abertura de processo licitatório para contratar parceria público-privada está condicionada ao cumprimento das seguintes regras: I - elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; II - demonstração da origem dos recursos para seu custeio;

52

III - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; e IV - avaliação e autorização do órgão gestor de que trata o art. 13. § 1o Para efeito do atendimento dos incisos I e II, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar nº 101, de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa. § 2o A comprovação referida no § 1o conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. § 3o A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 1o. Art. 15. O Conselho Monetário Nacional estabelecerá as condições para concessão de crédito por instituições financeiras nacionais à administração pública e aos parceiros privados para financiamento de parcerias público-privadas. Art. 16. O orgão central de contabilidade da União editará normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parcerias público-privadas.

Capítulo V: DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 17. Aplica-se às parcerias público-privadas o disposto na Lei nº 8.666, de 1993, e, no caso de concessões e permissões de serviços públicos, o disposto na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e na Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, no que não contrariar esta Lei. Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Brasília,

53

Anexo 4: Observações sobre o Modelo Norte-americano

Existe um programa governamental nos Estados Unidos que incentiva a redução do consumo de energia e água em prédios públicos. Esse programa é baseado em três pilares. Simplificação do processo de contratação pública. Existe toda uma legislação e procedimentos que

facilitam a contratação de projeto de eficiência energética; Possibilidade da agência pública obter financiamento a taxas reduzidas baseado em projetos baseado em

Contrato de Performance; Existência de protocolo de medição e verificação que define métricas utilizadas para comprovação da

economia obtida. Vamos procurar detalhar cada uma dessas soluções:

Simplificação do processo de contratação pública - Existe no Governo Federal um processo de qualificação preliminar, renovada em períodos longos (cinco anos), onde o país foi dividido em 5 regiões e em cada uma dessa regiões é realizado um processo de pré-qualificação conhecido como RFQ. Uma vez ultrapassado essa etapa, o governo indica alguma empresas, conhecidas então como Super-Escos que serão convidadas pelos órgãos públicos a desenvolverem projetos de redução do consumo de energia. Esse processo de contratação é feito sem concorrência.

Existe uma outra possibilidade de uma empresa pública contratar uma ESCO sem concorrência. As concessionárias de energia, podem ter suas ESCOs e em sua área de concessão e concorrerem com as Super-Escos.Uma terceira possibilidade de contratação é um município tomar carona no processo licitatório de um outro município vizinho e com isso contratar a Esco baseado na licitação realizada naquele município (Piggyback).

O objetivo desses procedimentos visa, basicamente, a economia do processo de contratação, uma vez que a ESCO quando fizer sua Auditoria Energética não o fará em processo competitivo e com isso não correrá o risco de não ter esse custo recuperado.

O processo de contratação é, basicamente, realizado de modo a atender uma janela de financiamento que a agência pública tem (pay-back period). No início essa janela era de 10 anos, já tendo alguns estados estendido esse prazo para 20 anos para poder contemplar projetos com menor retorno. Veja no anexo exemplo dessa legislação, aplicado ao Estado da Flórida

Financiamento. Uma característica desse processo é a possibilidade dessas agencias (escolas, hospitais, repartições, etc.) obterem financiamento de longo prazo, baseado em contrato de performance e pagar esse empréstimo com a economia obtida no projeto d redução do consumo de energia / água / manutenção.

Uma vez a ESCO apresentando um projeto que comprove que a redução a ser obtida será suficiente para pagar o empréstimo ao longo do período estabelecido na legislação e que o fluxo de caixa será sempre positivos, essa agência consegue esse empréstimo a taxas inferiores que uma empresa não pública consegue.

A ESCO entra como solidária ao contrato, garantindo que ao longo do contrato, caso por algum motivo a economia projetada não seja obtida ela (a ESCO) paga a diferença.

Protocolo de Medição e Verificação. A medida de economia tem como referência o Protocolo Internacional de Medição e Verificação (IPMVP), que define procedimentos para a verificação dos resultados obtidos. Quatro opções básicas são possíveis e há flexibilidade nas diretrizes para encontrar um procedimento adequado para necessidades de projetos específicos. O Protocolo e outras informações podem ser obtidas no website http://www.ipmvp.org.

54

Contratos de Performance de Eficiência Energética para Prédios Públicos no Brasil

Documents

Transcript of Contratos de Performance de Eficiência Energética para Prédios Públicos no Brasil