Controle Judicial

7/28/2019 Controle Judicial

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O controle judicial das polticas pblicas e o princpio da reserva do

possvel

Letcia Barbosa Drummond *

Resumo

Este trabalho versa sobre o controle judicial das polticas pblicas e o conflito

existente entre a eficcia plena dos direitos fundamentais e a aplicao do

princpio da reserva do possvel. A despeito de a Constituio Federal conferir

igual tratamento a todos os direitos fundamentais, atribuindo aplicao imediata

s suas normas definidoras, os direitos sociais enfrentam diversos obstculos

sua concretizao, vez que demandam, necessariamente, uma atuao positiva

dos poderes pblicos e, assim, a aplicao de recursos escassos. Dessa forma,

nesse estudo so levantadas relevantes questes acerca das dificuldades

enfrentadas na implementao das polticas pblicas no Brasil, bem como feita

a anlise dos diversos posicionamentos acerca dos limites atuao judicial no

controle de tais polticas. O princpio da reserva do possvel estudado como

forma de adequar o problema da escassez de recursos realizao dos direitos

sociais, estabelecendo-se critrios para sua aplicao, tendo em vista o dever

constitucional dos entes pblicos de, sempre que possvel, conferirem plena

eficcia a tais direitos.

Palavras-chave: direitos fundamentais, direitos sociais, eficcia, recursos

escassos, princpio da reserva do possvel, polticas pblicas, controle judicial.

* Acadmica de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais


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1 INTRODUO

A presente pesquisa cientfica objetiva verificar a possibilidade e a importncia da

atuao do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, como forma de conferir

eficcia e efetividade aos direitos fundamentais, bem como estudar as barreiras por ele

enfrentadas no exerccio dessa misso que lhe atribuda pela Lei Maior.

Trata-se de trabalho dirigido ao estudo dos princpios, objetivos e fundamentos do

Estado Democrtico de Direito na Constituio de 1988, bem como do tratamento jurdico por

ela dado aos direitos fundamentais de cunho social, que pretende demonstrar as dificuldades

enfrentadas na implementao das polticas pblicas no Brasil, dentre elas, a escassez derecursos pblicos e a necessidade de previso oramentria.

Assim, sero expostos, de maneira metdica e separadamente, os diversos

posicionamentos acerca do princpio da separao dos poderes, da tese da discricionariedade e

da legitimidade, como impedimentos interferncia judicial nas polticas pblicas.

Sero tambm, pormenorizadamente, analisados pelo estudo os aspectos relevantes do

princpio da reserva do possvel, delimitando-o de forma a adequ-lo realidade brasileira, e

evidenciando seus aspectos fticos e jurdicos, alm de se buscar delinear as situaes em que

dever ser aplicado.

Destarte, visa este trabalho a verificao de que o controle judicial das polticas

pblicas essencial nos dias de hoje, devendo o princpio da reserva do possvel ser aplicado

com cautela, vez que a obrigao a todos os poderes imposta pela Carta Magna a busca da

plena efetivao dos direitos fundamentais, especialmente dos de cunho social.

Neste sentido o estudo tratar de conferir e analisar os critrios utilizados pelos

legisladores, administradores e juzes, de acordo com a doutrina e a legislao constitucional,

para fundamentar a entrega ou a negativa de uma prestao social positiva, buscando

ainda estabelecer os limites da utilizao de argumentos fundados no princpio da reserva do

possvel.


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2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

2.1 A Constituio Federal de 1988 e o Estado Democrtico de Direito

A Constituio Federal de 1988 veio estruturar o Estado Democrtico de Direito no

Brasil, que surge com o intuito de enfrentar os problemas sociais, dando-lhes melhores

solues que os demais estgios do constitucionalismo, bem como o de transformar a

realidade social.

A base poltica de toda e qualquer sociedade democrtica constitui o respeito e a

proteo aos direitos fundamentais, o que torna a noo de Estado Democrtico de Direito

indissocivel da concretizao desses direitos.

O Estado Democrtico de Direito se assenta na supremacia da Constituio, na

democracia, na valorizao do jurdico, na proteo aos direitos fundamentais e na aplicao

imediata das normas constitucionais.

Governantes e governados se submetem ao direito posto, com o propsito de garantir

as liberdades fundamentais. O Direito se abre para o povo, que chamado para dizer o que

justo para si e, assim, reformular o ordenamento. Dessa forma, a idia de justia pensada

constantemente.

Conforme nos ensina Lnio Luiz Streck (2002), essa concepo de Estado se liga a

valores substantivos que visam uma mudana do status quo da sociedade.

Nesse sentido, Jean Carlos Dias preceitua que uma vez que a sociedade estrutura-se

sob a forma de um Estado Democrtico de Direito, a linha de conduo poltica a

submisso proteo dos direitos fundamentais (DIAS, 2007, p.154).

A Constituio vigente, ento, estabelece em seu artigo 1 que a Repblica Federativa

do Brasil tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os

valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico (BRASIL, 1988).


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Seu artigo 3 enumera os objetivos fundamentais do Estado, quais sejam: construir

uma sociedade livre justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza

e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos,

sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao

(BRASIL, 1988).

O artigo 4 da Carta Magna preceitua os princpios que regem nossa Repblica

Federativa nas suas relaes internacionais. So eles: a independncia nacional, a prevalncia

dos direitos humanos, a autodeterminao dos povos, a no-interveno, a igualdade entre os

Estados, a defesa da paz, a soluo pacfica dos conflitos, o repdio ao terrorismo e ao

racismo, a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade e a concesso de asilo

poltico (BRASIL, 1988).

No Ttulo II, a CF/88 trs um expressivo nmero de direitos fundamentais, dentre os

quais se encontram os direitos sociais.

Nesse contexto, o Estado Brasileiro nada mais do que o instrumento para a

realizao desses princpios, a prossecuo desses objetivos e a defesa dos direitos

fundamentais, com a finalidade ltima de construir uma sociedade livre, justa e solidria,

conforme preleciona Clmerson Merlin Clve.

2.2 Classificao dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais so a positivao dos direitos humanos que, por sua vez,

decorrem do conjunto de valores e interesses universalmente reconhecidos como inerentes

prpria condio humana. Opem-se, simultaneamente, aos indivduos, sociedade e ao

Estado e se estruturam no reconhecimento de um patamar mnimo de dignidade humana. So

universais, indivisveis, interdependentes e transnacionais.

Na viso de Gustavo Amaral:

os direitos fundamentais tm natureza jurdica prpria, inconfundvel com ascategorias moldadas luz do direito privado. No so eles meras regras deestrutura, pois indisfaravelmente h direitos fundamentais voltados a prestaes


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positivas e, por outro lado, os conflitos intersubjetivos baseados em direitosfundamentais obrigam uma interveno estatal nas esferas protegidas por essesdireitos, muitas vezes para limit-los, o que seria impensvel se sua natureza fossede norma de estrutura, hiptese em que faltaria competncia ao Estado. No soeles meros valores jurdicos a orientar a formao do ordenamento ou concessesestatais, mas, ao contrrio, investem o particular em diversas prerrogativas,

legitimando-o a exigir dadas condutas estatais.[...] os direitos fundamentais so a positivao, o reconhecimento dos direitoshumanos, que so direitos naturais [...] (AMARAL, 2001, p.96/97).

Os direitos fundamentais so comumente classificados em direitos de primeira,

segunda, terceira e quarta geraes. Tal classificao leva em conta a evoluo histrica

desses direitos, bem como suas caractersticas originais.

Os direitos de primeira gerao se constituem pelos direitos vida, liberdade,

propriedade e igualdade. Apresentam-se como direitos de resistncia frente ao Estado, tendo

por titular o indivduo. Sua fruio decorre diretamente da Constituio, independente de

regulamentao. Por isso, so sempre exigveis. Tambm so chamados de direitos

negativos por importarem uma absteno do Estado.

Os direitos de segunda gerao consistem nos direitos econmicos, sociais e culturais.

Seu titular o indivduo enquanto parte das relaes econmicas. Diferentemente dos

primeiros, esses direitos dependem de uma ao dos poderes pblicos para se efetivarem,

sendo, por isso, denominados de direitos positivos. Nas palavras de Rosalia Carolina

Kappel Rocha, no se trata mais de liberdade do e perante o Estado, mas de uma liberdadepor intermdio do Estado (ROCHA, 2006, p.04).

As normas constitucionais sobre os direitos de segunda gerao, chamadas por alguns

autores de normas programticas, definem metas e finalidades que precisam ser

concretizadas pelo legislador ordinrio. Assim, tais direitos dependem no s de

regulamentao, mas da implementao de polticas pblicas, as quais, por sua vez, ficam

submetidas existncia de recursos materiais e financeiros.

Os direitos de terceira gerao so tambm chamados de direitos de solidariedade e de

fraternidade. Abrangem os direitos de titularidade coletiva ou difusa, tendo como destinatrio

o ser humano. Visam proteo tanto em relao ao Estado quanto nas relaes

internacionais. Exemplos desses direitos so o direito paz, ao meio ambiente, conservao

e utilizao do patrimnio histrico, ao desenvolvimento e autodeterminao dos povos.


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Pode-se falar ainda na existncia de uma quarta gerao de direitos, resultado da

globalizao dos direitos fundamentais, tendo como exemplo o direito democracia e ao

pluralismo. Sua finalidade a proteo das geraes futuras.

Giovani Bigolin, Jean Carlos Dias e Amrico Bed Freire Jnior so autores queutilizam a referida classificao.

No entanto, hoje, a classificao apresentada se mostra ultrapassada e intil para

explicar a distino existente entre os direitos fundamentais, e assim, possibilitar sua eficcia.

Rosalia Carolina Kappel Rocha, seguindo a viso de Ingo Wolfgang Sarlet, prefere

utilizar o termo dimenso e no gerao de direitos, por entender que mesmo os direitos

de liberdade podem exigir prestaes positivas. Gustavo Amaral compartilha de mesmo

entendimento.

No mesmo sentido, Andras J. Krell explica que no Estado moderno, os direitos

fundamentais clssicos ligados liberdade esto cada vez mais fortemente dependentes da

prestao de determinados servios pblicos, sem os quais o indivduo sofre srias

ameaas. (KRELL, 2000, p.38). E ressalta, ainda, que:

A doutrina moderna d nfase em afirmar que qualquer Direito Fundamentalconstitucional seja ele direito civil e poltico ou econmico, social e cultural contm, ao mesmo tempo, componentes de obrigaes positivas e negativas para o

Estado. Nessa viso, a tradicional diferenciao entre os direitos da primeira eos da segunda gerao meramente gradual, mas no substancial, visto quemuitos dos Direitos Fundamentais tradicionais foram reinterpretados como sociais,perdendo sentido as distines rgidas (KRELL, 2000, p.39).

Para Flvio Dino de Castro e Costa a mera transposio dessa classificao para o

nosso pas j se mostra inadequada, pois, no Brasil, os direitos polticos esto mais

universalizados que os direitos individuais.

Gustavo Amaral, baseando-se na obra de Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, afirma

que todos os direitos tm custos porque todos pressupem o custeio de uma estrutura de

fiscalizao para implement-los (AMARAL, 2001, p.73).

O autor defende que a identificao dos direitos sociais como positivos artificial

(AMARAL, 2001, p.81). Segundo ele, h direitos sociais eminentemente negativos, h

direitos cuja eficcia no depende necessariamente de uma atuao estatal, os quais chama

de direitos parcialmente independentes e h direito sociais cuja eficcia depende

intrinsecamente de uma conduta estatal positiva, denominados direitos dependentes,


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mas no h direitos puramente negativos. Por isso, o autor decompe os direitos em

pretenses negativas e positivas. Segundo ele, um mesmo direito gera pretenses de

ambos os tipos (AMARAL, 2001, p.227).

2.3 A eficcia dos direitos fundamentais

O artigo 5 da Constituio Federal, em seu pargrafo primeiro, dispe que as

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (BRASIL,

1988).

No entanto, at bem pouco tempo, acreditava-se que os direitos sociais, embora

presentes na Constituio Federal, no passavam de disposies programticas, sem qualquer

eficcia jurdica. Consistiam, assim, em meras promessas cujo descumprimento no

acarretava nenhuma conseqncia.

Gustavo Amaral reconhece a existncia de trs correntes a respeito do tema: a

primeira, que nega a eficcia dos direitos sociais, que por constiturem direitos positivos e,

assim, dependerem de meios materiais para se concretizarem, vigeriam sob a reserva do

possvel, a segunda, que v os direitos sociais com o mesmo nvel de eficcia dos direitos

individuais, sendo exigveis todos os direitos classificados como fundamentais, e a terceira e

ltima corrente, que acredita haver um ncleo de direitos ligados ao mnimo existencial que

seria sempre exigvel.

Clmerson Merlin Clve defende que, embora exista uma distino evidente no que se

refere estrutura normativa dos direitos de defesa e dos direitos sociais prestacionais, no h

diferena entre seus regimes jurdicos. Giovani Bigolin segue o mesmo entendimento.

Clve, entretanto, divide os direitos sociais em originrios e derivados. Os originrios

seriam aqueles que apresentam uma dimenso subjetiva forte, ou seja, so desde logo

exigveis pelo cidado, independente de regulamentao. Os direitos derivados, por sua vez,

produzem uma dimenso subjetiva fraca, necessitando, por isso, de uma atuao do legislador

infraconstitucional. Segundo o autor, o direito ao ensino fundamental, proteo dos

portadores de necessidades especiais e certa dimenso do direito proteo da sade so


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direitos prestacionais originrios. Independentemente de haver ou no servio pblico ou

previso oramentria podem ser reclamados perante o Poder Judicirio. Os demais direitos,

no entanto, demandam uma realizao progressiva.

Giovani Bigolin, por sua vez, acredita que a ausncia de diferenciao no regimejurdico no soluciona a questo da eficcia dos direitos sociais, mas sim desafia os

operadores do Direito a tornarem esses direitos efetivos no mundo dos fatos, atravs de um

esforo hermenutico inovador. Segundo ele, h uma presuno de aplicabilidade imediata

das normas fundamentais que vige como princpio geral e, havendo eventual recusa na sua

aplicao, em razo da ausncia de ato concretizador, esta dever ser obrigatoriamente

fundamentada.

Por outro lado, Andras J. Krell explica que num sistema pluralista, as normas

constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes

consoantes s alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. (KRELL, 2000,

p.29). O autor posiciona-se contrariamente concepo dos direitos sociais como normas

programticas. Segundo ele, tais direitos foram regulamentados atravs da imposio

expressa de deveres ao Estado e, correspondentemente, de direitos subjetivos dos

indivduos. (KRELL, 2000, p.33).

No mesmo sentido, Eduardo Appio conceitua as normas constitucionais programticas

como normas que definem objetivos a serem alcanados pelo Estado, razo pela qual:as normas constitucionais que outorgam direitos subjetivos pblicos de contedosocial no podem ser consideradas normas verdadeiramente programticas, massim, dotadas de aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF/88(APPIO, 2007, p.99).

Segundo o autor (2007), enquanto as normas programticas instituem deveres

genricos ao Estado, conferindo ao Poder Executivo discrio poltica quanto escolha dos

meios de implementao das polticas e do momento de sua execuo, as normas que

outorgam direitos subjetivos pblicos aos indivduos, instituem interesses juridicamente

protegidos, no admitindo margem de discricionariedade por parte do ente pblico na sua

implementao. No segundo caso, o prprio legislador constituinte limitou a escolha dos

meios de implementao das polticas, definiu seu contedo, a forma de execuo, a fonte de

financiamento, bem como o momento de realizao.

Appio ainda conclui:


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3 AS POLTICAS PBLICAS

3.1 Os direitos sociais

Os direitos sociais, segundo Alexandre de Moraes:

so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeirasliberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito,tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do

Estado Democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal (MORAES, 2005,p.177).

Tais direitos so expresso de uma luta rdua. Esto presentes na Constituio em

decorrncia de uma demanda social, manifestada por meio de movimentos sociais radicais e

democrticos.

O captulo II da Constituio Federal trs um rol meramente exemplificativo de

direitos sociais.

O artigo 6 estabelece que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, amoradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a

assistncia aos desemparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1988).

O art. 193 dispe que a ordem social tem como objetivo o bem-estar e a justia

sociais (BRASIL, 1988).

O direito sade est previsto no art. 196 da CF/88 como um direito de todos e dever

do Estado,garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco

de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios parasua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, 1988, grifo nosso).

Sobre o direito assistncia social, a Constituio prev o seguinte:

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;


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II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;

III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;

IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e apromoo de sua integrao vida comunitria;

V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora dedeficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpriamanuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei (BRASIL,1988).

Igualmente ao direito sade, a educao est definida no art. 205 como direito de

todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da

sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da

cidadania e sua qualificao para o trabalho (BRASIL, 1988, grifo nosso).

O legislador constituinte, no entanto, foi mais cauteloso ao prever sobre o direito

educao, privilegiando-o em relao ao direito sade, ao estabelecer que:

Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante agarantia de:

[...]

1 - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.

2 - O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou suaoferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente (BRASIL,1988, grifo nosso).

3.2 Conceito

As polticas pblicas so os meios necessrios efetivao dos direitos sociais que,

como visto, por sua essncia, pressupem, sempre, uma atuao dos poderes pblicos.

O Estado, como gestor dos interesses da sociedade, define, atravs dos Poderes

Legislativo e Executivo, os objetivos e os instrumentos de interesse da comunidade. As

polticas pblicas, assim, constituem uma interveno do poder pblico na vida social.

Fbio Comparato citado por Andras J. Krell (2000, p.56) apresenta o conceito de

poltica, consistente no conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um

objetivo determinado.


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Dworkin entende por polticas:

aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral, umamelhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda

que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estadoatual deva ser protegido contra mudanas adversas). (DWORKIN, 2002, p.37).

Jean Carlos Dias ressalta que o referido conceito se pauta em dois elementos

essenciais, quais sejam, a existncia de uma comunidade poltica, capaz de produzir tais

padres, e a identificao dos objetivos a serem alcanados atravs dos meios fixados.

Os direitos sociais, embora constituam deveres do Estado e direitos subjetivos

pblicos do cidado, so estabelecidos na Constituio de forma genrica, ampla e abstrata, o

que torna necessria a atuao do Poder Pblico, especialmente atravs dos Poderes

Legislativo e Executivo, de forma a estabelecer os meios e o momento de implement-los.

Nesse passo, Amrico Bed Freire Jnior nos d o conceito de polticas pblicas como

sendo: um conjunto ou medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar

efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito (FREIRE

JNIOR, 2005, p.47).

As polticas pblicas, assim, constituem uma forma de efetivar o acesso das camadas

menos favorecidas aos direitos fundamentais de cunho social.

Nesse sentido, Eduardo Appio afirma que:

As polticas pblicas implementadas pelo Estado brasileiro podem ser consideradassetoriais, na medida em que atingem determinados segmentos da sociedade, a partirde necessidades especficas. [...] As chamadas polticas de incluso tm porfinalidade assegurar o acesso efetivo de segmentos pouco representados dapopulao aos bens sociais fundamentais, com o que se reduz o impacto de ummodelo puro de democracia representativa (APPIO, 2007, p.115).

Andras J. Krell, por sua vez, leciona que a essncia de qualquer poltica pblica

distinguir e diferenciar, realizando a distribuio dos recursos disponveis na sociedade.

(KRELL, 2000, p.56).

Dessa forma, as polticas pblicas so atividades eminentemente administrativas que

se resumem em programas de atuao do governo tendentes definir as reas sociais que

devem ser cuidadas com prioridade, planejar os objetivos a serem alcanados, analisar os

meios disponveis e o melhor momento de realizao, bem como direcionar os recursos


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pblicos necessrios para que a finalidade seja alcanada, tudo isso levando em considerao

as expectativas e interesses da comunidade.

Conforme explica lvaro Ricardo de Souza Cruz (2007), as polticas pblicas de

incluso social so medidas paliativas, motivo pelo qual trazem consigo a necessidade deterem um planejamento com incio, meio e fim, de tal modo que no se perpetuem, tal como

se v na maioria das aes sociais do governo brasileiro. (CRUZ, 2007, p.328).

3.3 Dificuldades

Primeiramente, lvaro Ricardo de Souza Cruz explica que:

A dificuldade de implementao dos direitos sociais no pas tem sido ainda osurrado discurso liberal de que os mesmos, como tem uma dimenso prestacional,seriam direitos que custariam dinheiro e que, por conseguinte, no poderiam serefetivados com a mesma facilidade dos direitos da primeira gerao. (CRUZ, 2007,p.334).

No entanto, a viso liberal acerca dos direitos fundamentais, como j ressaltamos,

encontra-se superada. Atualmente, impe-se a concepo de que todos os direitosfundamentais possuem as dimenses negativa e positiva e, alm disso, todos eles demandam

recursos pblicos. At mesmo o direito de propriedade e o direito integridade fsica do

indivduo exigem do Estado um aparato policial e judicial que necessitam de previso

oramentria, da mesma forma que o direito de sade, por exemplo.

Ultrapassada a concepo liberal, outra dificuldade enfrentada no que tange

implementao de polticas pblicasconsiste na no estruturao dos servios sociais bsicos

pelo Poder Executivo.

lvaro Ricardo de Souza Cruz esclarece que o Direito deve ser visto como um

subsistema social que se relaciona, constantemente, com os demais sistemas, tais como o

sistema poltico, moral, religioso e, ainda, o econmico. E isso se torna ainda mais

complicado quando se trata de direitos sociais.

Nesse ponto, Gustavo Amaral ressalta:


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Os direitos fundamentais contm uma dimenso positiva, a reclamar prestaesestatais comissivas e no apenas omissivas. Para a satisfao das pretensesoriginadas dessa dimenso positiva necessrio o consumo de recursos escassos,tornando inexorvel a tomada de decises alocativas. Essas decises sodisjuntivas, significando o atendimento de uns e o no atendimento de outros,

mesmo quando o no atendimento possa significar a morte (AMARAL, 2001,p.198/199).

Ao tratar do direito educao, explicita Andras J. Krell:

a qualidade do ensino em todos os nveis depende, acima de tudo, da contrataode professores, do pagamento de um salrio digno, da sua qualificao ereciclagem. Os prdios escolares devem ser mantidos em boas condies, aquisiode material escolar, limpeza, etc. (KRELL, 2000, p.33)

Situao idntica ocorre no que tange ao direito sade. A qualidade dos servios

pblicos de sade depende do fornecimento de remdios, vagas e leitos nos pronto-socorros e

hospitais, da contratao de mdicos especializados, de enfermeiros suficientes, etc.

(KRELL, 2000, p.33).

A CF/88 estabelece qual a parcela do oramento dos entes pblicos ser destinada a

efetivao de cada direito social.

O art. 198, por exemplo, dispe:

Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rederegionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordocom as seguintes diretrizes:

1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, comrecursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municpios, alm de outras fontes.

2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro,anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados daaplicao de percentuais calculados sobre:

I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementarprevista no 3;

II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dosimpostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159,inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aosrespectivos Municpios;

III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadaodos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e159, inciso I, alnea b e 3.

3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos,estabelecer:


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I - os percentuais de que trata o 2;

II - os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinadosaos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seusrespectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidadesregionais;

III - as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sadenas esferas federal, estadual, distrital e municipal;

IV - as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio (BRASIL, 1988).

Ao tratar da assistncia social, o art. 204 estabelece:

Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social serorealizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195,alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

[...]Pargrafo nico. facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a

programa de apoio incluso e promoo social at cinco dcimos por cento desua receita tributria lquida, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de:

I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - servio da dvida;

III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aosinvestimentos ou aes apoiados (BRASIL, 1988).

Sobre o direito educao, reza o art. 212:

Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados,o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receitaresultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, namanuteno e desenvolvimento do ensino.

1 - A parcela da arrecadao de impostos transferida pela Unio aosEstados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ou pelos Estados aos respectivosMunicpios, no considerada, para efeito do clculo previsto neste artigo, receitado governo que a transferir.

2 - Para efeito do cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, seroconsiderados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursosaplicados na forma do art. 213.

3 - A distribuio dos recursos pblicos assegurar prioridade aoatendimento das necessidades do ensino obrigatrio, nos termos do plano nacionalde educao.

4 - Os programas suplementares de alimentao e assistncia sadeprevistos no art. 208, VII, sero financiados com recursos provenientes decontribuies sociais e outros recursos oramentrios (BRASIL, 1988).

Ocorre que, muitas vezes, tais normas so ignoradas pelo Poder Pblico, que deixa de

prever na lei oramentria os recursos financeiros destinados aos respectivos servios

pblicos, o que constitui outra dificuldade na implementao das polticas pblicas.


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4 O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO E SEUS

LIMITES

4.1 O princpio da separao dos poderes

O princpio da separao dos poderes se encontra positivado no artigo 2 da

Constituio, que estabelece que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre

si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (BRASIL, 1988).

A Constituio Federal de 1988 conferiu grande importncia ao Poder Judicirio,

fortalecendo-o perante os demais poderes. Estabeleceu ela em seu artigo 5, inciso XXXV que

a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (BRASIL,

1988).

Segundo Gregrio Assagra de Almeida (2001), o Poder Judicirio tem o compromisso

constitucional de implementar materialmente o Estado Democrtico de Direito, atravs da

proteo e da efetivao dos direitos e garantias formalmente consagrados na Constituio e,

assim, promover a transformao positiva da realidade social, no sentido de igualdade

substancial.

O Poder Judicirio passou a fazer parte da arena poltica e, assim, contraiu o dever

de participar da gesto da coisa pblica. O dever de proteo dos direitos fundamentais

constitui uma obrigao no s dos poderes Legislativo e Executivo, mas tambm do Poder

Judicirio.

Para Jean Carlos Dias:

O sistema de tenses que o Estado de Direito consagra tem por escopo ocompartilhamento racional de atribuies polticas, com o fito de determinar umbice ao monoplio do poder, com a evidente finalidade de salvaguardar os direitosfundamentais dos cidados (DIAS, 2007, p.156).

Na viso de Clmerson Merlin Clve (2005), o princpio da separao dos poderes

deve ser concebido tal como se apresenta na CF/88 e no como um princpio abstrato, fora da


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histria. Clve, bem como Amrico Bed Freire Jnior, acreditam que o Poder Judicirio atua

como um poder contra-majoritrio, em defesa dos direitos das minorias. Sua postura ativa

seria condio para a efetivao dos direitos fundamentais.

Segundo Lnio Streck, o legislador constituinte cometeu jurisdio a tarefa deguardi dos valores materiais positivados na Constituio e, nessa viso, o Judicirio seria

uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justia

social e garantia dos direitos humanos fundamentais. Para isso, faz-se necessria uma nova

insero do Poder Judicirio no mbito das relaes dos poderes do Estado,

(...) levando-o a transcender as funes de checks and balances, mediante umaatuao que leve em conta a perspectiva de que os valores constitucionais temprecedncia mesmo contra textos legislativos produzidos por maioriasparlamentares (...). (STRECK, 2002, p. 78).

O princpio da separao dos poderes no pode ser um obstculo s reivindicaes de

cunho social. A tutela conferida aos direitos fundamentais pelo Estado Democrtico de

Direito torna estritamente necessria uma releitura de tal princpio, a permitir um sistema

eficaz de freios e contrapesos.

Flvio Dino de Castro e Costa defende que o princpio da tripartio se vincula

finalidade de tutela da liberdade, nunca tendo se cogitado nem mesmo Montesquieu da

necessidade de uma separao rgida entre os poderes estatais.

Rosalia Carolina Kappel Rocha acredita que o princpio da separao dos poderes,

alm de seu aspecto negativo, de diviso e limite do poder, tem tambm um aspecto positivo,

no sentido de assegurar a justa e adequada ordenao das funes do Estado, impondo

competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais de soberania

(ROCHA, 2006, p.16).

Jean Carlos Dias compartilha do mesmo entendimento e defende que a separao dos

poderes tambm deve ser analisada sob seu aspecto positivo, de aperfeioamento das

atividades estatais. Segundo ele, a interao entre os aspectos positivo e negativo da separaodos poderes assegura a proteo aos diretos fundamentais.

O autor faz uma comparao entre o sistema de separao de poderes concebido

por Montesquieu e aquele concebido pelos americanos. Enquanto o pensador francs acredita

que a liberdade depende de uma separao rgida dos poderes, o modelo americano defende

que o exerccio de determinadas atribuies de um poder pelo outro no significa o

rompimento do sistema de separao dos poderes, e, ao contrrio, possibilita o controle


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interno dos poderes e, assim, uma atuao mais eficaz. No entanto, Dias esclarece que, ao

contrrio do que muitos crticos concebem, o prprio Montesquieu admitiu a existncia de

interferncias mtuas entre os poderes como forma essencial de controle.

Gustavo Amaral, por sua vez, entende que o modelo francs de separao de poderesdenota o divrcio entre os Poderes Legislativo e Executivo e a distribuio das funes

judiciais e administrativas em rgos distintos. J o modelo americano, para ele, preocupa-se

menos com a separao de funes, adotando uma concepo de equilbrio entre elas.

Segundo Amaral, o modelo adotado no Brasil inspirou-se no modelo americano, em que a

separao dos poderes consiste em um sistema de freios e contrapesos, de mtua dependncia.

Amrico Bed Freire Jnior (2005) esclarece que no se pode transpor um modelo

estrangeiro de separao de poderes para o nosso pas, sem compatibiliz-lo com as

peculiaridades ptrias. Por esse motivo, afirma que a nomenclatura separao de poderes

equivocada, vez que o poder estatal no Brasil uno, materializado na Constituio, tendo a

funo de viabilizar a mxima efetividade das normas constitucionais.

A separao dos poderes no constitui um fim em si mesmo, mas um meio de

relacionamento entre as funes estatais visando preservao dos direitos fundamentais

perante o Estado.

Segundo Clmerson Merlin Clve, os princpios, objetivos e direitos fundamentais

previstos na Constituio da Repblica vinculam o Poder Executivo, que dever realizar aspolticas pblicas, o legislador, que dever legislar para proteger os direitos fundamentais

normativamente, e tambm o Poder Judicirio, que dever decidir em observncia aos

referidos princpios, objetivos e direitos fundamentais. Para ele, a Constituio, assim, retirou

da esfera poltica aquilo que constitui o ncleo da comunidade republicana.

Conforme j ressaltamos, as normas constitucionais sobre direitos fundamentais, por

sua natureza, contm conceitos vagos, abstratos e de contedo aberto, o que dificulta ainda

mais a concretizao desses direitos, uma vez que permitem ao administrador uma ampla

liberdade no exerccio de seu poder discricionrio, que, por muitas vezes, ultrapassa os limites

legais e alcana o campo da arbitrariedade.

Hoje, h uma vinculao entre os poderes orgnicos do Estado, o que impe ao

Judicirio o dever de intervir nos poderes Executivo e Legislativo quando esses violarem o

ncleo dos direitos fundamentais. Esses direitos precisam ser protegidos do abuso e arbtrio


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estatal, mas, tambm e principalmente, de sua omisso. dever do Estado manter uma

interao entre todas as suas funes a fim de garantir tal proteo.

Andras J. Krell ensina que:

Na medida em que menor o nvel de organizao e atuao poltica da sociedadecivil, aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judicirio naconcretizao e no cumprimento das normas constitucionais, inclusive as quepossuem uma alta carga valorativa e ideolgica. (KRELL, 2000, p.46/47).

O Poder Judicirio torna-se, assim, co-responsvel pela atuao dos demais poderes

estatais, tendo a importante misso de orient-los a cumprir as disposies constitucionais da

forma mais ampla possvel e, assim, promover uma mudana social. Nesse sentido, lvaro

Ricardo de Souza Cruz (2007) afirma que a jurisdio constitucional pode representar um

mecanismo de incluso social.Nesse ponto, recorremos novamente aos ensinamentos de Andras J. Krell (2000), que

afirma que se faz cada vez mais necessria a reviso do princpio da separao dos poderes,

principalmente no que se refere ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios

sociais bsicos, tendo em vista que os Poderes Executivo e Legislativo se mostraram

incapazes de garantir o cumprimento racional dos preceitos constitucionais respectivos.

Conforme esclarece Amrico Bed Freire Jnior, no se defende aqui a supremacia de

uma funo estatal sobre as outras, mas a supremacia da Constituio. Jean Carlos Dias

explica que se trata de uma interveno derivada, pois depende da formulao prvia de

uma poltica ou mesmo de uma omisso, quando evidentemente h um dever legal ou

constitucional de produzi-la (DIAS, 2007, p.44).

Nas palavras de Dias tambm no se sugere que o Poder Judicirio passe a

promover a distribuio de bens sociais por si prprio, mas apenas que atue como

controlador dos meios empregados pelas polticas [...] (DIAS, 2007, p.134).

Dias ressalta, ainda, que no se trata, assim, de assumir o papel do Executivo ou

Legislativo como elaborador e executor de polticas, e sim de definir se essas so

efetivamente compatveis com o sistema de direitos bsicos assegurados institucionalmente

(DIAS, 2007, p.143).

Amrico Bed Freire Jnior vai mais alm, e afirma que:

o juiz tem poderes para completar o ordenamento jurdico ou interpretar de modo aviabilizar a justia, mesmo que para tanto precise ir alm do legislador.


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[...]

Constituio recheada de princpios e conceitos jurdicos indeterminados, queprecisam do juiz para materializar as normas constitucionais. (FREIRE JNIOR,2005, p.57).

Dessa forma, impe-se sobre as instituies o dever de adotar a dignidade da pessoa

humana como objetivo de sua atuao positiva. Assim, juzes, governantes e legisladores so

igualmente responsveis na concretizao dos direitos fundamentais.

O Poder Judicirio, como parte do Poder Pblico, tem a funo de zelar pelo

cumprimento da Constituio e pela realizao da justia social. Vale ressaltar que o

controle judicial no desejvel em toda e qualquer circunstncia, mas em casos

excepcionais, de flagrante violao dos direitos fundamentais.

Em um Estado constitudo sob a gide do Estado Democrtico de Direito e daDemocracia, o Judicirio tem o papel de compatibilizar as iniciativas legislativa e executiva

com os ditames constitucionais, mantendo, assim, um sistema poltico equilibrado. Ele tem o

dever de influir diretamente na realizao das polticas pblicas prioritrias e determinar aos

entes federados que cumpram as obrigaes que lhes so atribudas pela Carta Magna.

Como esclarece Jean Carlos Dias, no se pretende que o Judicirio tome para si a

funo de intrprete dos fenmenos sociais e oferea o padro de ao demanda posta. Ao

contrrio, defende-se que o Judicirio aja apenas para identificar um conflito jurdico no

mbito do direito, e para elimin-lo precisa dar-lhe soluo (DIAS, 2007, p.143). Espera-

se, na verdade, que o juiz assuma seu papel de agente social e participe mais da efetivao da

Constituio.

Assim, quando o Legislativo e o Executivo se omitirem ou falharem, caber sempre

uma postura ativa do Judicirio, exigindo deles a disponibilizao de determinados servios

pblicos, bem como a melhoria na sua qualidade. E, caso esses poderes, injustificadamente,

permanecerem inertes, dever o Judicirio impor-lhes sanes.

4.2 Discricionariedade


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H quem entenda que a interferncia do Poder Judicirio nas polticas pblicas

configura ingerncia deste no Poder Executivo e, assim, interferncia no juzo de

oportunidade e convenincia conferido ao administrador pblico. Como o mrito

administrativo inviolvel, o controle judicial das polticas pblicas seria ilegtimo. Assim, o

Poder Executivo seria supremo em relao aos objetivos sociais e aos meios escolhidos

para atingi-los.

Essa viso permite que atitudes irresponsveis e desmotivadas por parte do titular do

Poder Executivo violem os direitos fundamentais, o princpio de separao dos poderes e, at

mesmo, a democracia.

No h discricionariedade no descumprimento da Constituio. H, sim, uma

arbitrariedade que deve ser retirada do mundo jurdico.

A implementao de polticas pblicas no se submete ao juzo de oportunidade e

convenincia do administrador, mas constitui um dever imposto a esse que, se no for

cumprido espontaneamente, dever s-lo coercitivamente, por determinao do Poder

Judicirio.

Nesse sentido, Jean Carlos Dias afirma que:

Atos de governo no podem estar fora do controle jurisdicional, quandoseu contedo ou forma vierem a promover violao democracia, profissionalizao dos agentes e aos direitos fundamentais, que so os objetivosessenciais do sistema de separao dos poderes.

[...] a incompatibilidade da tese da discricionariedade administrativa coma prpria teoria da separao dos poderes demonstra claramente que essa versono encontra mais fundamento.

[...] o limite do controle judicial exatamente o necessrio proteo aosdireitos fundamentais, tal como concebido numa democracia constitucional dualista(DIAS, 2007, p.103/104).

E conclui o autor (2007) que a adoo de polticas injustas jamais poder ser

considerada como matria de discricionariedade, mas sim como disputas jurdicas que

dependem da soluo dos tribunais.

Seguindo a mesma linha, Eduardo Appio acredita que, tratando-se de direitos

subjetivos pblicos e interesses objetivamente protegidos:

no existe margem de discrio por parte do Estado na sua implementao, uma vezque o prprio constituinte limitou, de forma drstica, a escolha dos meios atravsdos quais as polticas pblicas sero implementadas, definindo o contedo e a


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forma como os programas sero executados, a fonte de seu financiamento, bemcomo, o momento de sua implementao (APPIO, 2007, p.100)

No mesmo sentido, Valmir Pontes Filho defende que:

quaisquer que sejam os programas e projetos governamentais, ou eles se ajustamaos princpios e diretrizes constitucionais ou, inexoravelmente, havero de ser tidoscomo invlidos, juridicamente insubsistentes e, portanto, sujeitos ao mesmo controlejurisdicional de constitucionalidade a que se submetem as leis. Como igualmenteponderado observar que a abstinncia do governo em tornar concretos, reais, osfins e objetivos inseridos em tais princpios e diretrizes constituir, inelutavelmente,uma forma clara de ofensa Constituio e, consequentemente, de violao dedireitos subjetivos dos cidados (PONTES FILHO,2003, p.244).

Andras J. Krell critica a resistncia existente no Brasil em relao ao controle judicial

do mrito dos atos administrativos e considera que h um verdadeiro excesso na liberdade de

atuao conferida aos agentes pblicos. Por outro lado, o autor entende que:

em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outroPoder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendocontrolar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser,excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador,da incumbncia constitucional. (KRELL, 2000, p.29).

Portanto, segundo ele, o Poder Judicirio teria funo subsidiria na implementao

das polticas pblicas.

Seguindo o mesmo entendimento, Gustavo Amaral nos ensina que pelo fato de a

implementao de polticas pblicas envolver vrios critrios e procedimentos a serem

escolhidos e combinados, essa caracterstica d deciso teor nitidamente discricionrio e

poltico, devendo ser sindicvel enquanto deciso poltica. O controle poltico se d pelo voto

popular e pela atuao da sociedade civil organizada (AMARAL, 2001, p.206). Ressalta,

ainda, que a escolha ganha carter nitidamente poltico e, enquanto tal, deve passar pelo

crivo poltico, com o Judicirio guardando-se para o controle no do contedo, mas daforma e de eventuais excessos (AMARAL, 2001, p.217).

Amrico Bed Freire Jnior, por sua vez, pondera que, nos casos de omisso total do

Estado na implementao dos direitos fundamentais, o Judicirio deve permitir que o

Executivo ou o Legislativo realizem a escolha de qual poltica ser realizada, dentre as vrias

opes existentes a priori.


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J nos casos de omisso parcial, em que o Estado atua de forma incompleta ou

insuficiente, o autor recorre ao princpio igualdade, que, para ele, um dos pontos centrais do

constitucionalismo e reflete nas polticas pblicas ao permitir que todos os indivduos

concorram estas, em igualdade de condies. Desse modo, Freire Jnior afirma que no

pode o Estado escolher quem sero os destinatrios de polticas pblicas, uma vez que elas

devem ter uma abrangncia global (FREIRE JNIOR, 2005, p.83).

Assim, leciona que em casos de omisso parcial, o direito fundamental do indivduo

tem outro fundamento, alm do fundamento originrio, que , exatamente, o direito

igualdade de prestaes.

Segundo o autor, da mesma forma que a omisso total, a omisso parcial do Estado

tambm deve ser corrigida pelo Poder Judicirio, que dever impor ao Poder Executivo tanto

solues paliativas, como a matrcula do indivduo em uma escola particular, s custas do

Estado, frente ausncia de vagas nas escolas pblicas, quanto solues amplas, como a

construo de escolas.

4.3 Legitimidade

Outro argumento utilizado contrariamente ao controle judicial das polticas pblicas

consiste na afirmao de que somente os poderes eleitos pelo povo tm legitimidade para

realizar as escolhas sociais. Nessa concepo, as polticas pblicas constituem um tema que s

pode ser debatido em sede parlamentar, por meio dos representantes eleitos pelo povo. Isso

porque h uma relao de identidade entre representados e representantes que inexiste em

relao aos membros do Judicirio. Assim, os poderes Legislativo e Executivo seriam imunes

s invases do Poder Judicirio. Caso contrrio, estar-se-ia comprometendo o princpio

democrtico.

No entanto, Jean Carlos Dias (2007) acredita que tal argumento no pode mais

prevalecer nas sociedades modernas, onde, h muito tempo, ocorreu o rompimento dessa

relao de identidade.


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Em sua viso, a atuao do Judicirio no somente no compromete uma concepo

forte e substancial de democracia, como tambm permite que esta seja, sem dvida alguma,

levada ao seu estado mais elevado (DIAS, 2007, p.98). Ele defende, ainda, que a

legitimidade democrtica se convalida independentemente do sistema eleitoral (DIAS, 2007,

p.134).

Segundo o autor (2007), exatamente a independncia do sistema eleitoral que

permite ao Judicirio uma atuao muito mais compromissada com os direitos fundamentais.

Para ele, o sistema de separao dos poderes alcana seu pice quando representantes eleitos e

no-eleitos se relacionam a fim de projetar os direitos fundamentais no mbito da sociedade.

Dias ressalta, ainda:

Naturalmente, isso no significa que caiba aos tribunais eleger os meios de aopoltica e os objetivos que se pretendem alcanar, mas, sobretudo, permitir que, nasdisputas a respeito, a base para a anlise de um conflito desloque-se do campopuramente poltico fundado na preocupao eleitoral e passe para o campojurdico, tendo em vista a observncia dos direitos e deveres consagrados no mbitolegal e constitucional. Essa possibilidade claramente desejvel quando umapoltica acaba por conflitar-se com um direito fundamental (DIAS, 2007,p.158/159).

No mesmo sentido, Lnio Streck defende que:

ao argumento de que a concretizao de direitos via judicirio (jurisdioconstitucional) enfraquece a cidadania e coloca em risco a prpria democracia(sic), cabe lembrar que no h qualquer registro de que a democracia brasileiratenha sido colocada em xeque em face de decises judicirias concessivas dedireitos, consideradas como jurisprudncia de valores, ativismo judicial etc.

Ao contrrio, h um conjunto de avanos sociais, fruto de presses de movimentossociais, que tem recebido o selo jurdico, a partir da jurisprudncia dos tribunais e,em determinadas situaes, convalidadas por legislaes emanadas do PoderLegislativo (STRECK, 2006, p.114).

Igualmente, Aury Lopes Jnior, citado por Amrico Bed Freire Jnior (2005, p.58),

afirma que:

A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da Constituio,e no da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posio dentro do Estado deDireito e a legitimidade de sua atuao no poltica, mas constitucional, e seufundamento unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. umalegitimidade democrtica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseadana democracia substancial.


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5 O PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL

5.1 Conceito (aspecto ftico)

O princpio da reserva do possvel tem sua origem na jurisprudncia constitucional

alem. Tal princpio considera que o nvel de realizao dos direitos sociais depende, sempre,

do volume de recursos mobilizados para essa finalidade.

Em outras palavras, quando se trata de direitos fundamentais prestacionais, no sepode ignorar a existncia de um limite ftico sua efetivao: a disponibilidade material de

recursos financeiros. E a explicao para isso simples: enquanto as necessidades pblicas

so infinitas, os recursos pblicos so finitos.

Quando se trata de uma demanda relativa ao direito sade e vida, por exemplo,

pode parecer repugnante qualquer considerao da rbita financeira. No entanto, isso

essencial nos dias de hoje, devido ao aumento das demandas e de seus custos. Alm da

limitao dos recursos pblicos, h a insuficincia de leitos, equipamentos, profissionais

qualificados, rgos, etc., que obrigam tambm a utilizao cruel, porm necessria, de

critrios de seleo dos pacientes.

Gustavo Amaral explica que:

Nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cuja efetividadepressupe um gasto seletivo dos valores arrecadados dos contribuintes pode, enfim,ser protegido de maneira unilateral pelo Judicirio sem consideraes sconseqncias oramentrias, pelas quais, em ltima instncia, os outros poderesso responsveis. [...] Direitos so relativos, no pretenses absolutas (AMARAL,2001, p.78).

A escassez de recursos, portanto, uma realidade que deve ser considerada pelo Poder

Judicirio ao se deparar com demandas cujo objeto a falta ou insuficincia de servios

pblicos. De nada adianta uma imposio constitucional e uma determinao judicial quando

efetivamente no existem recursos para concretiz-las.


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Vale ressaltar, no entanto, que a falta de recursos no constitui, de pronto, razo

suficiente para que o juiz deixe de compelir o Poder Pblico a implementar ou melhorar as

condies de determinada poltica pblica. preciso analisar, no caso concreto, os motivos

que levaram a tal escassez.

Ao tratar do tema, Amrico Bed Freire Jnior indaga se possvel falar em falta de

recursos para a sade quando existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda do

governo (FREIRE JNIOR, 2005, p.74). O autor acredita que antes de os finitos recursos

do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas

no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder (FREIRE

JNIOR, 2007, p.74).

lvaro Ricardo de Souza Cruz se mostra contrrio aos argumentos ligados reserva

do possvel ou ao equilbrio oramentrio quando esses traduzem apenas argumentos de

poltica e desconsideram na sua argumentao os direitos fundamentais, o cdigo binrio

do direito e os argumentos de princpio (CRUZ, 2007, p.378).

Amrico Bed Freire Jnior divide a reserva do possvel em dois aspectos, o ftico e o

jurdico. No aspecto ftico, a reserva do possvel identifica que h um limite de possibilidades

materiais para certos direitos. No aspecto jurdico, existe a necessidade de prvia dotao

oramentria como obstculo ao cumprimento de uma deciso judicial a respeito de polticas

pblicas.

5.2 Previso oramentria (aspecto jurdico)

O Ttulo IV da Constituio Federal destinado Tributao e ao Oramento Pblico.

A Seo II do Captulo II do referido ttulo estabelece as regras a que se submete a

Administrao Pblica com relao a qualquer despesa que por ela venha a ser realizada.

Todo gasto de recursos pblicos dever estar previamente previsto no Plano

Plurianual, na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei Oramentria Anual, que valero para

o exerccio financeiro subseqente e tero que ser aprovados pelas duas Casas do Congresso

Nacional.


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A necessidade de prvia previso oramentria muitas vezes tida como barreira

implementao das polticas pblicas, bem como ao cumprimento de decises judiciais que

determinam a sua realizao.

Clmerson Merlin Clve faz parte da corrente que, em sntese, defende que o que estna lei para ser cumprido. Ao tratar do problema oramentrio, Clve leciona que:

Tratar-se-ia de compelir o Poder Judicirio a cumprir a lei oramentria quecontenha as dotaes necessrias (evitando, assim, os remanejamentos de recursospara outras finalidades), assim como de obrigar o Estado a prever na leioramentria os recursos necessrios para, de forma progressiva, realizar osdireitos sociais. E aqui preciso desmistificar a idia de que o oramento meramente autorizativo. Se o oramento programa, sendo programa no pode serautorizativo. O oramento lei que precisa ser cumprida pelo Poder Executivo .(CLVE, 2005, p. 06, grifo nosso).

Gustavo Amaral, entretanto, entende que a eficcia dos direitos fundamentais depende

naturalmente de recursos pblicos disponveis, e a viso de que o Executivo deve, em

qualquer circunstncia, cumprir o que a Constituio lhe impe no capaz de afastar a

escassez dos recursos, e, consequentemente, no se apresenta como uma soluo eficiente ao

problema da implementao das polticas pblicas. Nos dizeres do autor:

Dentro desse cenrio nos parece inaceitvel a profisso de f nasuficincia de recursos para atender a todos, que parece ser professada por vrios

tribunais.Tambm no nos parecem razoveis mximas como se est na lei para ser

cumprido, pois a lei no importa seu nvel hierrquico ou a devoo que lhesemprestem os governantes, no consegue remover a escassez e, existindo ela,algum deixar de ser atendido, algum sofrer dano ou mesmo morrer(AMARAL, 2001, p.184).

Por outro lado, Andras J. Krell defende que um oramento pblico, quando no

atende aos preceitos da Constituio, pode e deve ser corrigido mediante alterao do

oramento consecutivo, logicamente com a devida cautela. (KRELL, 2000, p.57).

No mesmo sentido, Amrico Bed Freire Jnior afirma que, a fim de se evitar o

conflito com a falta de previso oramentria, e dependendo da urgncia do caso concreto,

nada impede que haja, pelo magistrado, a determinao de incluso no oramento para o

ano seguinte de verba especfica para colmatar a lacuna existente (FREIRE JNIOR, 2005,

p.76).


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J em casos urgentes, em que necessrio o cumprimento imediato da deciso, o autor

esclarece que haver uma coliso entre a regra oramentria e o princpio ou regra que

fundamenta a implementao da poltica pblica. Nesse caso, Freire Jnior explica que

haver a prevalncia da deciso, pois a ponderao necessria para o encontro do ncleo

essencial de direitos regra da prvia dotao oramentria no absoluta (FREIRE

JNIOR, 2005, p.76).

O doutrinador ainda vai alm, e sustenta que:

Quando h vontade poltica do Executivo e Legislativo, cotidianamente, v-se aabertura de crditos extraordinrios ou suplementares, do que se conclui que areserva do possvel jurdico somente bice para aquele que no quer se submeter deciso judicial (Constituio) (FREIRE JNIOR, 2005, p.76, grifo nosso).

Com isso, o autor (2007) quer dizer que quando houver um conflito entre a norma do

oramento pblico e a materializao dos direitos fundamentais, em regra, os ltimos devero

prevalecer. Segundo ele, empecilhos formais no podem impedir a concretizao da

Constituio, visto que a prvia dotao oramentria no constitui um fim em si mesmo,

devendo ser interpretada visando mxima efetividade dos direitos fundamentais.

5.3 Conflito entre direitos fundamentais

Tomada individualmente, no h demanda que ultrapasse os recursos disponveis ou

que exceda o oramento pblico. No entanto, preciso ter uma viso ampla, de que a

alocao de recursos para atender uma determinada demanda, retira a possibilidade de esses

mesmos recursos serem empregados em outra, igualmente urgente e necessria.

Rosalia Carolina Kappel Rocha faz essa importante ressalva:

Destarte, na defesa de direito social h que se levar em conta as polticas pblicas,a escassez de recursos e, inclusive, o princpio da isonomia, a fim de no privilegiardeterminado indivduo, prejudicando, ainda que indiretamente,outras pessoas queigualmente dependem dos recursos pblicos para satisfao de seus direitos,igualmente relevantes (ROCHA, 2006,p.23/24).


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Seguindo o mesmo entendimento, Gustavo Amaral nos ensina que a justia do caso

concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que esto ou possam vir a

estar em situao similar, sob pena de quebrar-se a isonomia (AMARAL, 2001, p.39).

O juiz deve, assim, se mostrar responsvel, atentando-se para as conseqncias que odeferimento ou indeferimento de uma prestao social ter frente a outras demandas e

prestaes de igual importncia.

Nesse sentido, Amaral acrescenta que por depender de recursos escassos, os direitos

demandam ou implicam em escolhas disjuntivas de natureza financeira (AMARAL, 2001,

p.80). Segundo ele:

O atendimento a um pleito demanda o emprego de recursos finitos. A limitao

desses recursos pode torn-los escassos e, ento, ser necessria a adoo deescolhas trgicas, onde se opta por quem atender e disso resulta o consumo derecursos que poderiam atender a outro ou a outros (AMARAL, 2001, p.84).

No mesmo sentido, lvaro Ricardo de Souza Cruz afirma que o operador do Direito

h que considerar, no momento da concretizao das pretenses jurdicas, a natureza de

cada bem que integra essa mesma pretenso. (CRUZ, 2007, p.366).

Ao citar outra obra sua, Cruz (2007, p.372/373) explica:

Diante da carncia de recursos oramentrios, por exemplo, legtimo o debate

parlamentar sobre despesas prioritrias dentre os objetivos constitucionais emfavor dos distintos direitos fundamentais. Logo, um Governo pode priorizarlegitimamente a alocao de recursos em uma lei oramentria para a sade emdetrimento da educao ou vice-versa.

Como observa Cruz, o juiz no pode pretender substituir o legislador ou, por outro

lado, tambm no deve se mostrar subserviente ao administrador e s polticas

governamentais. Dentro da escassez de recursos devemos estabelecer critrios legtimos

para a concesso ou no dos pleitos formulados (CRUZ, 2007, p.374).

Nesse ponto, Cruz exemplifica:

Saber que a concesso de um tratamento de Aids pode, de outro lado, condenar umacriana a padecer de poliomielite por ausncia de vacinao ou por falta derecursos na farmcia bsica, contribui para o amadurecimento de nossosoperadores do Direito. preciso que o magistrado saiba que garantir a entregagratuita de um Interferon Peguilado para um paciente pode importar naparalisao de obras para saneamento bsico. Ou seja, que o cobertor curto...(CRUZ, 2007, p.385).


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Verifica-se, portanto, que conflitos desta espcie no so solucionados atravs dos

critrios temporal, hierrquico e da especialidade das normas. Tambm no se resolvem

atravs da ponderao entre princpios.

Gustavo Amaral explica que nos conflitos de pretenses positivas, [...] o conflito

quase que no jurdico. No se nega o direito de todos, apenas no se tem como

atender (AMARAL, 2001, p.126). O autor ressalta que a deciso de proteger um dado

interesse muitas vezes gera novas formas de ameaa, tornando as decises alocativas ainda

mais complexas (AMARAL, 2001, p.150).

Assim, as demandas por prestaes estatais positivas envolvem decises alocativas

que comportam vrios momentos e procedimentos de escolha, inexistindo um critrio nico

que permita resolver todos os casos concretos. Tais demandas envolvem conflitos pelo

emprego de recursos escassos, e, quando os demais critrios se mostrem insuficientes para

solucion-las, necessitaro da utilizao de um critrio especfico.

Gustavo Amaral define o referido critrio, consistente na ponderao entre o grau de

essencialidade da pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta. A

essencialidade da pretenso analisada em funo do mnimo existencial e da dignidade da

pessoa humana. A excepcionalidade da situao ocorre em virtude da existncia de

circunstncias concretas que impedem o atendimento de todos que demandam prestaes

igualmente essenciais, exigindo escolhas trgicas.

Dessa forma, caber ao Judicirio controlar as escolhas feitas pelos Poderes

Legislativo e Executivo, utilizando-se, para tanto do critrio exposto. Se a essencialidade da

pretenso mostrar-se maior que a excepcionalidade da situao concreta, a prestao estatal

dever ser entregue. Caso contrrio, a no entrega da prestao ser legtima, assim como a

escolha estatal de alocao dos recursos.

Amaral explica, ainda, que a deciso judicial dever ser sempre circunstancial, a fim

de respeitar a pluralidade das opes alocativas existentes, a heterogeneidade da sociedade, o

que implica uma diversidade de valores, interesses e necessidades a serem atendidas, e a

deficincia na coleta de informaes, inerente ao processo judicial.


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5.4 Aplicao do princpio pelos Poderes Executivo e Judicirio

O juiz tem o papel de buscar sempre a plena efetivao dos direitos sociais. Entretanto,

a escassez de recursos uma realidade que no pode ser ignorada pelo Poder Judicirio.

Por outro lado, para que a Administrao Pblica deixe de cumprir com uma prestao

positiva, que possibilitaria a plena eficcia de um direito social, ter que demonstrar, com

motivos de fato e de direito, sua impossibilidade. As prestaes positivas so exigveis pelo

cidado, havendo dever do Estado ou de entregar a prestao, atravs de um dar ou fazer, ou

de justificar porque no o faz (AMARAL, 2001, p.214).

Alegaes genricas de falta de recursos no se prestam a isentar o Poder Pblico de

cumprir aquilo que lhe foi atribudo pela Lei Maior.

Tambm no se mostra suficiente o argumento de que os direitos sociais tm sua

concretizao limitada pela reserva do possvel. Tal princpio no pode vigorar como

clusula supralegal de descumprimento da Constituio, como denomina Freire Jnior.

Ele s deve ser aplicado excepcionalmente, e depois de comprovada a referida

impossibilidade.

Ainda que no existam recursos para implementar integralmente uma poltica pblica,tal fato no permite que o administrador deixe de, pelo menos, inici-la. Ele dever faz-lo e,

paulatinamente, dever encontrar formas de realocar recursos e alocar os novos que iro

surgindo.

No estamos, aqui, vinculando a obrigao do administrador ao mnimo. Seu papel

procurar dar efetividade mxima s normas constitucionais. Cobra-se o mnimo somente em

casos de impossibilidade financeira comprovada e justificada.

Nesse sentido, Amrico Bed Freire Jnior ensina que:

Como todo paradigma, o mnimo existencial vem sendo reconhecido sem maiorescontestaes como parmetro a definir a necessidade de atuao do legislador,todavia prefere-se acreditar que no ser a soluo para os diversos problemas deefetividade vincularmos aprioristicamente a responsabilidade do legislador aomnimo, mas devem-se cobrar e procurar efetivar ao mximo as normasconstitucionais (FREIRE JNIOR, 2005, p.75).

Recorremos, ento, sua concluso:


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Enfim, a reserva do possvel um argumento que deve ser analisado e sopesado nahora da deciso judicial. No para impedir a fixao da responsabilidade estatal,mas para que seja construda uma forma de viabilizao de uma Constituiocompromissada com a dignidade da pessoa humana e com os direitos fundamentais(FREIRE JNIOR, 2005, p.79).


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pela CF/88, bem como com a tutela conferida por essa aos direitos fundamentais. O princpio

da separao dos poderes mostra-se no como um fim em si mesmo, mas como um meio de

relacionamento e aperfeioamento das funes estatais, visando proteo dos direitos

fundamentais, a qual constitui obrigao no s dos poderes Legislativo e Executivo, mas

tambm do Judicirio. H, assim, uma vinculao entre os poderes orgnicos do Estado, que

impe a interveno, excepcional, do Poder Judicirio nos demais poderes, quando esses se

mostrarem inertes e, assim, violarem os direitos fundamentais. Defende-se, assim, no a

supremacia de uma funo estatal sobre as outras, mas a supremacia da Constituio.

Certifica-se, dessa forma, que no h discricionariedade no descumprimento da

Constituio. O controle judicial das polticas pblicas no configura interferncia no juzo de

oportunidade e convenincia do Administrador Pblico, uma vez que a implementao de

polticas pblicas no se submete ao mrito administrativo. No se pode negociar direitosfundamentais e, assim, a realizao de polticas pblicas constitui, na verdade, um dever da

Administrao que deve ser cumprido nos termos impostos pela Carta Magna.

Tambm no falta legitimidade ao Poder Judicirio para exercer o referido controle

pelo fato de seus membros no serem eleitos pelo povo e assim, no haver uma relao de

identidade entre esses e aqueles. Isso porque, nas sociedades modernas, h muito tempo, j

houve o rompimento dessa relao. O controle judicial das polticas pblicas, alm de no

comprometer o princpio democrtico, permite que a democracia alcance seu grau mais

elevado, vez que no h democracia sem justia social. Atravs de uma atuao independente

e compromissada com os direitos fundamentais, o Poder Judicirio vem, visivelmente,

promovendo uma srie de avanos sociais.

No que se refere escassez de recursos pblicos, a serem mobilizados para a

concretizao dos direitos fundamentais, verificamos a existncia de um princpio de origem

germnica, denominado princpio da reserva do possvel. Tal princpio estabelece que a

insuficincia de recursos pblicos uma realidade que deve ser considerada pelo Poder

Judicirio ao se deparar com demandas cujo objeto a falta ou insuficincia dos serviospblicos. No entanto, o princpio em questo deve ser aplicado com cautela. A necessidade de

prvia previso oramentria no pode ser tida como uma barreira intransponvel

implementao das polticas pblicas, bem como a escolha estatal de alocao de recursos s

deve ser aceita quando antes de os recursos se esgotarem para os direitos fundamentais, j

devem estar esgotados em reas no prioritrias, nos termos da Constituio Federal.


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Alm disso, reconhecemos que o tema se torna ainda mais complexo quando se

verifica que a alocao de recursos para atender uma determinada demanda, inevitavelmente,

ir retirar a possibilidade de esses mesmos recursos serem empregados em outra, igualmente

urgente e necessria. O choque entre direitos fundamentais pode ser solucionado atravs do

critrio definido por Gustavo Amaral, que pondera entre o grau de essencialidade da

pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta, a fim de verificar a legitimidade

ou no da escolha estatal, e, assim, afastar ou tornar necessria a interveno do Judicirio.

Portanto, o Poder Judicirio deve mostrar-se comprometido com a realidade poltico-

social brasileira, aplicando em suas decises princpios e regras que visam compatibilizar as

necessidades e direitos sociais s possibilidades oramentrias da Administrao Pblica,

quando essa comprovar, por fatos e fundamentos jurdicos, a impossibilidade de se conferir a

eficcia plena de tais direitos fundamentais.


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