Cópia de 03.9 Recurso Especial Repetitivo - Paradigma e Segurança Jurídica

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: PARADIGMA E SEGURANA JURDICARevista Tributria e de Finanas Pblicas | vol. 103 | p. 363 | Mar / 2012DTR\2012\2734

Nicolas Mendona Coelho de AraujoAdvogado.

Hlio Silvio Ourm CamposDoutor e Mestre pela UFPE e pela Faculdade de Direito de Lisboa. Professor Titular da UniversidadeCatlica de Pernambuco. Juiz Federal.

rea do Direito: ProcessualResumo: O presente texto busca analisar o procedimento de julgamento do recurso especialrepetitivo, introduzido pela Lei 11.672, de 08.05.2008, que alterou o art. 543-C do CPC com intuito dereduzir a insegurana jurdica. Inicialmente trata da criao judicial do direito, para ressaltar aspectosda segurana jurdica como previsibilidade ao jurisdicionado, passando a anlise do procedimento dorecurso especial repetitivo e ao fim apresenta consideraes deste mecanismo mitigador dasdemandas de massa, sempre sob a perspectiva de criao judicial de normas jurisprudenciais parasoluo de conflitos por meio de uniformizao jurisprudencial no mbito do STJ.

Palavras-chave: Recurso especial repetitivo - Precedente - Paradigma - Criao judicial do direito -JurisprudnciaAbstract: This paper analyzes the procedure of trial of special feature repetitive, introduced by Law11.672 of May 8, 2008, which amended article 543-C of the Code of Civil Procedure in order toreduce uncertainty and legal. Initially dealing with the judicial creation of law, to highlight aspects oflegal certainty and predictability to the jurisdictional analysis through the procedure of special appealrepetitive order and presents considerations of the mechanism mitigating the demands of mass wherethe perspective of setting legal standards jurisprudence to solve conflicts through judicial uniformity inthe Superior Court of Justice.

Keywords: Special appeal repetitive - Previous - Paradigm - Creating the judicial law -JurisprudenceSumrio: 1.INTRODUO - 2.SEGURANA JURDICA COMO PREVISIBILIDADE -3.FUNDAMENTAO JUDICIAL - 4.PARADIGMA COMO SEGURANA JURDICA - 5.AABSTRAO DO RECURSO ESPECIAL PELO PROCEDIMENTO REPETITIVO -6.PROCEDIMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - 7.CONSIDERAES FINAIS -8.REFERNCIAS

1. INTRODUO

O texto que vai a seguir faz parte de uma srie de estudos sobre direito processual que vem sendodesenvolvida a partir do Mestrado da Universidade Catlica do Estado de Pernambuco.

Cada um dos trabalhos desta srie adota como ponto de partida os debates, em sala de aula, sobretemas atuais de processo que possuam um compromisso de efetividade e de agilizao.

A discusso sobre a criao judicial do direito parece estar inteiramente superada e a questo postano mais se o Juiz possui ou no liberdade para criar o direito, e sim, como este poder pode sercontrolado de forma eficiente.

As concepes de direito surgidas aps a Segunda Guerra Mundial decorrentes da constatao dafalncia do modelo positivista pautado em critrios estritamente de validade, foram mitigadas emrazo da constatao da existncia de princpios, que mesmo no estando expressos na lei, a todosso impostos na busca pela justia (Perelman, 2004, p. 95).

Alexy explicita que um dos poucos consensos do direito que sua aplicao no a subsunolgica de premissas maiores abstratamente formuladas (Alexy, 2005, p. 33), ou seja, a aplicao dodireito passa necessariamente pela atribuio e ponderao de valores com utilizao deargumentos.

evidente a concluso apresentada por Carlos Aurlio Mota Souza quando afirma que: A

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jurisprudncia realiza, portanto, a construo de um novo Direito, pela utilizao da analogia, doscostumes, da prpria jurisprudncia assentada, da doutrina e dos princpios gerais de direito, almde motivos e circunstncias do caso concreto (Souza, 2006, p. 144).

O que se constata que a subsuno lgica proposta pelo sistema positivista prescinde da utilizaode critrios de valor e a discricionaridade, mesmo no silogismo clssico, mais abrangente do queas teorias positivistas pregam.

Desta forma a discusso no mais sobre a existncia de criao judicial do direito, mas comoestabelecer critrios que permitam controlar de forma adequada e sem o risco de arbtrio ouengessamento o que decidido pelos Tribunais.2. SEGURANA JURDICA COMO PREVISIBILIDADE

Teresa Arruda Alvim Wambier leciona que a aplicao da lei sem maiores hesitaes se d emperodos histricos mais estveis, onde a lei vista como um fim. J em sociedades instveis e emperodos de grande conturbao a lei passa a ser vista como um meio (Arruda Alvim Wambier, 2002,p. 18).

A lei uma segurana a priori, a possibilidade de invocar a fora para valer algum direito e nestaperspectiva gera previsibilidade genrica, abstrata e hipottica, j a jurisprudncia fonte de certezaporque gera uma segurana a posteriori, decorrente da coisa julgada (Souza, 1996, p. 140).

Enquanto a Segurana legislada um dado, a Segurana jurisprudencial um construdo ();durante o litgio a segurana desaparece e s volta sob a condio de certeza no momento da coisajulgada, mas dentro deste processo h a construo de um direito novo e dinmico resultante desucessivos julgamentos, inclinando-se para frente como forma de gerao ou negao deexpectativas para toda a sociedade (Souza, 1996, p. 143-144).

O Prof. Ovdio Batista A. da Silva segue mais longe quando afirma que a lei no conseguiu garantir aliberdade e nem funcionou como remdio contra as incertezas (Silva, 2006).

No presente trabalho, parte-se da busca pela segurana jurdica proveniente de decises judiciais,entendendo estas como uma ideia de expectativa, afinal, a noo de segurana jurdica hoje estmuito mais ligada a de previsibilidade do que a manuteno do status quo (Arruda Alvim Wambier,2002, p. 9).

E no poderia ser diferente diante da inflao legislativa com alteraes a todo instante impossveisde acompanhar associado a dinmica da vida que sempre ultrapassa as normas legisladas, almdos fenmenos existenciais que nenhuma legislao pode estabilizar (Souza, 1996, p. 145). importante ressaltar ainda o aumento do nmero de demandas e as inmeras decises conflitantesdentro dos prprios Tribunais, muitas vezes decidindo por listas de julgamento que lanam ojurisdicionado na busca por novos paradigmas de segurana.

O fim da iluso da certeza no pode ser considerado o fim das expectativas, afinal ()absolutamente imprescindvel, como j afirmamos, que o direito gere segurana, no sentido depossibilitar aos jurisdicionados terem expectativas generalizveis sobre as condutas, prprias ealheias (Arruda Alvim Wambier, 2002, p. 36).

Trilhando esta vereda possvel asseverar que a ampliao do poder do juiz decorrente dadecadncia do modelo positivista suscita que sejam apresentados padres de deciso pautados porcritrios comuns de modo a se valorizar o controle e a previsibilidade (Arruda Alvim Wambier, 2002,p. 21).

Passado mais de meio sculo da ruptura do modelo positivista, est assentado na sociedade e nosrgos do Poder Judicirio a possibilidade de superao de regras em favor de normasprincipiolgicas, muitas vezes pautadas por clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados,mas que vem sendo utilizada no Brasil de forma indiscriminada e assistemtica.

No se est falando de situaes limite ao estilo de Perelmaniano, o que se percebe a corriqueirasuperao do direito posto na lei por normas de carter genrico e conceitos indeterminados semmaior preocupao com a sistemtica.


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Na verdade vive-se hoje a ressaca do movimento de abandono do positivismo, sem que para isto setenha, pelo menos no Brasil, entronizados mecanismos de controle sobre a atividade jurisdicional.3. FUNDAMENTAO JUDICIAL

Um dos caminhos traado por Humberto vila quando prope um retorno parcial ao positivismoclssico ao entender que na doutrina h uma concepo equivocada de que estando um princpioem conflito com uma regra, aquele deve prevalecer.

Na verdade, afirma vila, descumprir uma regra bem mais grave do que um princpio, pois a regratem o intuito de soluo provisria para um conflito de interesses j conhecido e antecipvel pelolegislador, enquanto os princpios oferecem razes complementares para solucionar conflitosfuturamente verificveis (vila, 2007, p. 90).

Em verdade, a questo no parece ser de uma disputa entre princpios e regras, mas, sim, na mutilizao de tcnicas argumentativas e no desrespeito dos Tribunais pelo direito produzido dentro desuas bancadas; por outro lado parece impossvel, a priori, acreditar na possibilidade de devoluodos poderes j concedidos e legitimados pela sociedade e que vem sendo exercidos pelosmagistrados como agentes polticos sem que deste retrocesso surjam rusgas sociais profundas aoponto de desestabilizar o prprio sistema democrtico.

Outro caminho possvel e que j vem sendo paulatinamente implementado a tentativa de controlepor meio da vinculao de jurisprudncia em um modelo inspirado pelo direito anglo-saxo, mas como devido sincretismo peculiar ao Brasil e respeito as tradies de origem lusitana.

O Prof. Luiz Guilherme Marinoni, em defesa da vinculao de decises, esclarece que no commonlaw os cdigos no impedem o juiz de pensar, e como a revoluo francesa no sua fonte deinfluncia, o juiz nesse sistema no considerado em posio de submisso ao legislativo. Ocontrole difuso de constitucionalidade prova clara desta constatao pois o juiz que controla aconstitucionalidade da lei obviamente no submetido lei. O seu papel nega a ideia de supremaciado legislativo (Marinoni, 2009, p. 45)

A opo por este caminho evidente e se verifica pelas alteraes legislativas ocorridas desde oincio da dcada de 90 como a permisso para que o Relator de recurso especial ou extraordinriojulgue monocraticamente quando o acrdo recorrido contrariar a jurisprudncia dominante;atribuio de efeitos vinculantes a julgamentos em ao declaratria de constitucionalidade einconstitucionalidade; smula impeditiva de recurso; repercusso geral; julgamento por amostragemdos recursos extraordinrio e especial; smula vinculante; e o fechamento do ciclo com a gestaode um novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , no qual consta o efeito vinculante paradecises de recurso especial repetitivo (STJ, 2010).1

Esta opo leva a consequncia necessria de verificar a forma de fundamentao das sentenas noBrasil, pois como j alertava o Prof. Ovdio Batista A. da Silva, a sujeio ao paradigma racionalistaprivilegiando a regra em detrimento do fato, estabelecendo entendimentos normativos em verdadeiraadorao a lei, cria a figura inusitada da deciso sem fundamentao (Silva, 2008).

Temos afirmado, com cansativa insistncia, que nosso sistema probe que o juiz fundamente asentena. A explicao mais singela do que parece. Como a jurisdio que nos transmitiu aRevoluo Francesa deve ser necessariamente apenas declaratria, reduzido o magistrado simples boca da lei, nada haver a fundamentar. De quem apenas declarar, no se haver de exigirque fundamente a declarao. Nossos juzes costumam alongar-se em explicar como descobrirama vontade da lei. Hoje, com os recursos da internet, tornou-se fcil expor essa explicao. Bastacolecionar uma dezenas de acrdos que o julgador tem como idnticos que caso sob julgamento para que ele fique convencido de que fundamentou adequadamente a sentena. Na verdade, eleapenas dera explicao de como descobrira a vontade da lei, supostamente invarivel. Isso jamaiselimina a necessidade de fundamentao (Silva, 2008).

A fundamentao das decises novamente alada a condio mxima de possibilidade de controledas decises judiciais e fonte ltima de segurana jurdica. A questo como estabelecer critriosconfiveis de limitao da discricionariedade (Silva, 2006).

O sistema faz supor que basta ao magistrado informar a norma que incide no caso concreto e a


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deciso estaria devidamente fundamentada. Ao indicar uma norma legal sem justificar sua escolha, ojulgador no apresentou nenhum fundamento, pois a norma comporta diversas compreenses e seusentido varia de acordo com o tempo (Silva, 2006).

J foi demonstrado que o sistema utiliza-se de silogismos incompletos para aparentar um processoracional, o operador pensa que declara a norma por meio silogstico, mas na verdade utiliza-se deentinemas para dar coerncia lgica ao direito, as premissas maiores so apagadas do silogismo,pois sua utilizao inviabilizaria a coerncia do sistema (Sobota, 1996).

A motivao de decises judiciais para ser completa deve abranger () tanto a verso aceita pelojulgador, quanto as razes pelas quais ele recusara a verso oposta, fundamental para que oconvencimento judicial alcance o nvel de racionalidade exigido pela lei (Silva, 2006).

A negao em analisar o caso concreto causa e contribui para a condenvel prtica de negao dajurisprudncia dos demais rgos do Poder Judicirio, () como se o juiz de hoje, senhor ilusrioe desmoralizado do progresso contnuo, tivesse assumido o direito de criticar a histria judiciria quelhe haja precedido () (Silva, 2008).

O sistema convive com contradies insustentveis, ao mesmo juiz que negado superar a lei, permitido negar sua validade pela anlise difusa da constitucionalidade, ou seja, o juiz tem o poderde negar a supremacia do Poder Legislativo mas no pode, em tese, negar os valores existentes nanorma por meio de critrios argumentativos (Marinoni, 2009).

A consequncia do desmonte do sistema positivista, pelo menos no Brasil, que o direito est seestruturando de forma que o juiz deixe de estar estritamente sujeito aos mandamentos da lei, a qualpassa a poder ser superada por meio de argumentos principiolgicos no positivados, e, por outrolado, continua sem amarras em relao a todo arcabouo decisrio do sistema judicial.

fato incontestvel tambm, principalmente depois do advento da internet, que o uso de precedentepassou a ser de uso comum no direito judicirio, alis, o incomum encontrar peties ou decisesque no recorram a uma ementa ou acrdo inteiro.

A fundamentao antes pautada na letra da lei ou em textos doutrinrios agora sustentada porementas que muitas vezes no condizem em nada com o que est posto no caso concreto, o quetermina por caracterizar um artifcio elaborado para repetir os entinemas (Ramires, 2009).

A aplicao de precedente fruto no apenas da facilidade dos meios de comunicao, das teoriasargumentativas ou da influncia do sistema do common law (Ramires, 2009). Na verdade, ajurisprudncia utilizada como meio de dar legitimidade as decises antes pautadas apenas na lei.

No estgio atual, o juiz plenamente independente no estando adstrito a lei ou a coerncia emrelao as decises precedentes suas ou de rgos judiciais superiores.

Considere-se neste clculo a elevada variao de posicionamento jurisprudencial, no apenas dergos diferentes, mas inclusive do mesmo rgo decisrio que altera seu posicionamento ao sabordo entendimento ou composio do dia.

No h qualquer preocupao ou obrigao em relao a construo jurisprudencial e a todohistrico de labuta realizado pelos juzes anteriores diante dos casos similares. Tudo em defesa daideia do livre convencimento do magistrado (Marinoni, 2009).

preciso considerar que o juiz presta um servio ao jurisdicionado e o mnimo que lhe compete fazer respeitar o direito ao tratamento igualitrio onde questes materialmente similares sejam tratadasde forma semelhante ao tratamento dispensado em outros processos.

A segurana e a igualdade, postuladas na tradio do civil law pela estrita aplicao da lei, est aexigir, num modelo transformado pelo constitucionalismo, o sistema de precedentes, estabelecidopara tutelar a segurana no ambiente do common law, em que a possibilidade de decises diferentespara casos iguais nunca foi desconsiderada e, exatamente por isto, fez surgir o princpio, inspiradordo stare decisis, de que os casos similares devem ser tratados do mesmo modo (treat like casesalike) (Marinoni, 2009, p. 50).


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importante verificar que o princpio da universalidade ao estabelecer que todos devem ser tratadosde forma igual, dentro da mesma categoria, inviabiliza a superao dos julgados em razo desta seruma condio de cumprimento da prpria igualdade. Todavia esta concluso nega o princpio dacorreo e por consequncia do prprio princpio da inrcia com sua carga argumentativa, onde asuperao de um argumento s pode ser efetivada se existirem razes suficientes a justificar. Estasituao resolvida por meio de tcnicas de distinguishing e overruling, onde no primeiro sedistingue o caso do paradigma e no segundo supera-se a deciso de referncia (Alexy, 2005, p.265-268).

o que Perelman denomina de inrcia. Este princpio estabelece que uma ideia aceita s pode serrefutada por argumentos suficientemente providos de carga argumentativa para desconstitu-lo(Alexy, 2005, p. 177).

A inrcia pode ser oposta, em princpio, a todos os novos projetos e, a fortiori, a projetos que, de hmuito conhecidos, no foram aceitos at esse dia. O que Bentham chama de sofisma do medo dainovao ou tambm de sofisma do veto universal, que consiste em opor-se a qualquer medida nova,simplesmente por ela ser nova, no de modo algum um sofisma, mas os efeitos da inrcia queintervm em favor do estado de coisas existente. Este s deve ser modificado se houver razes afavor da reforma (Perelman, 2005b, p. 121).

Como j foi observado, o legislador brasileiro escolheu o caminho da vinculao das decises comomeio para introduzir mais estabilidade e previsibilidade ao sistema jurdico. O temor doengessamento das posies jurisprudenciais infundado eis que os mecanismos de superaoesto postos para todos os agentes, s que agora diante de um caso paradigmtico identificvel.

Como evidente, diante de casos distintos o juiz no precisa decidir de acordo com o TribunalSuperior. Cabe-lhe, nesta situao, realizar o que o common law conhece por distinguished, isto , adiferenciao do caso que est para julgamento. Do mesmo modo, os Tribunais podem deixar dedecidir de acordo com deciso j prolatada, ainda que diante de caso similar, quando tm justificativapara tanto e desde que procedendo devida fundamentao do motivo pelo qual esto alterando asua primitiva deciso (Marinoni, 2009, p. 49).

O livre convencimento no pode ser causa e justificao para negativa de isonomia no julgamento. Ocommon law trata esta questo por meio da distino, que o tratamento diferenciado do caso emjulgamento com os precedentes por meio do cotejo analtico, ou seja, o caso concreto dita adiferena e as razes porque difere ou supera.

A opo pela eleio de casos paradigmticos explicitamente identificados, como o caso dosrecursos especiais repetitivos, tem o mrito de trazer a discusso inmeros pontos de vista, pois ojulgador dentro do colegiado tem cincia que aquele o momento nico da discusso e pode gerarum consenso unnime ou uma maioria que efetivamente julgou e estabilizou o direito.

Poder-se-ia dizer que a fora de um Acrdo unnime de um STF ou de um STJ traria consigo umaqualidade imanente de justia.

Pessoalmente, creio que no. Alis, no me parece equivocado dizer que um Acrdo por maioria,provavelmente, possa conter esse atributo com um maior ndice de segurana.

Explico o porqu, e acredito que me farei entender por aqueles que trabalham nos Tribunais.

Com a palavra o Relator, diz o presidente. O Relator fornece o seu voto, e, em seguida, passada apalavra para o demais pares. Quando nenhum deles se pronuncia, possvel que sequer se estejaprestando a ateno necessria para a causa.

Bem ao contrrio, quando se instaura o debate.

Quanto mais intensa fora a discusso, mais aquela causa est analisada, sopesada em seus vriosngulos.

Estendo isso ao campo tributrio. Nada a dizer sobre a matria, pode significar que por ela no seinteresse, ou se no a conhea de maneira a participar da discusso. Em uma hiptese ou em outra,no foi cumprido o devido processo legal em sua integridade.


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Mas no ser possvel penetrar no foro interno de cada juiz.

Enfim, no se imagine que a multiplicao de instncias signifique um veculo necessrio a justia(Campos, 2006, p. 273).

O controle de decises por meio da fundamentao s realizvel em um ambiente onde sejapossvel as partes identificar os acrdos paradigmticos de forma que possam por meio deargumentos ver respeitado o principio da inrcia, este o caminho que adotou o legislador brasileiro.4. PARADIGMA COMO SEGURANA JURDICA

O direito brasileiro adota dois caminhos para uniformizao do entendimento jurisprudencial, um aadoo de enunciados de smulas de jurisprudncia, vinculantes ou no, e o outro o julgamentoparadigmtico explicitamente eleito, como no caso dos recursos especiais repetitivos, onde abre-se apossibilidade de se estabelecer um direito pautado em precedentes.

Os precedentes eleitos nesta nova sistemtica tendem a ter um carter efetivamente vinculante eserviro como pontos de estabilidade para que toda cadeia decisria possa seguir ou no o caminhojurisprudencial, desde que o faa explicita e fundamentadamente, ou seja, com a devida cargaargumentativa.

E importante perceber tambm que decises paradigmticas servem como instrumento de controledo prprio poder judicirio, pois sendo uma deciso a ser seguida ou contestada, nada impede queforas polticas, dentro do parlamento, contraponham o prprio fundamento legislativo da deciso pormeio de alterao da lei.

O Parlamento, apesar do desgaste que sofre nos dias atuais, ainda o centro da discusso poltica edeve possuir meios de contrabalanar o poder decorrente da desconstruo do positivismo. Estecaminho s possvel identificando claramente as posies do Poder Judicirio para a efetivacontraposio.5. A ABSTRAO DO RECURSO ESPECIAL PELO PROCEDIMENTO REPETITIVO

A busca por segurana jurdica no sentido de previsibilidade da prestao jurisdicional impulsiona orecurso especial claramente para a abstrao do julgamento, no sentido de assemelh-lo aobjetivao do recurso extraordinrio.

A partir da dcada de 1990 foram introduzidas modificaes na legislao processual a exemplo doart. 38 da Lei 8.038, de 28.05.1990, permitindo ao Relator, no STF ou no STJ, negar seguimento apedido ou recurso que contrariar Smula do respectivo Tribunal.

A promulgao das Leis 9.139, de 30.11.1995 e 9.756, de 17.12.1998, que alteraram o art. 557 doCPC ( LGL 1973\5 ) permitindo ao Relator julgar monocraticamente o recurso quanto ainadmissibilidade, provimento ou desprovimento, quando encontrar fundamento em smula oujurisprudncia dominante do STJ ou STF.

A introduo do julgamento monocrtico pelo Relator no STJ e STF, para em agravo de instrumentoquando o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante dessasCortes, art. 544, 3., Lei 9.756/1998, DOU 18.12.1998.

Instituiu-se a Smula impeditiva de recurso com a alterao do art. 518, 1., do CPC ( LGL 1973\5 ), acrescentado pela Lei 11.276, de 07.02.2006.

A criao do instituto da Smula Vinculante pela introduo do art. 103-A na CF/1988 ( LGL 1988\3 ), regulamentado pela Lei 11.417, de 16.12.2006.

E por fim a alterao da tcnica de julgamento do recurso especial por meio da Lei 11.672, de08.05.2008, a qual introduziu o art. 543-C no CPC ( LGL 1973\5 ) apenas mais um passo nocaminho do coroamento da jurisprudncia e normatividade do Tribunal Superior.

Claramente inspirada no procedimento de uniformizao de jurisprudncia dos Juizados EspeciaisFederais, o recurso repetitivo nasceu de debates internos do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, por sugesto do Ex-Ministro Athos Gusmo Carneiro, para alterao da tcnica de


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Mayara Colares

julgamento do recurso especial sendo implementado por meio da Lei 11.672, de 08.05.2008, a qualintroduziu o art. 543-C no CPC ( LGL 1973\5 ) .

A Exposio de Motivos do PL 1.213/2007, apresentada pelo ento Ministro da Justia Tarso Genrocuja relatoria na Cmara dos Deputados coube ao Deputado Maurcio Rands deixa claro que apreocupao principal do legislador estava em reduzir o nmero excessivo de recursos especiais,muitas vezes versando sobre a mesma matria e com isto, indiretamente, promover uma prestaojurisdicional mais clere.

5. Somente em 2005, foram remetidos mais de 210.000 processos ao STJ, grande parte delesfundados em matrias idnticas, com entendimento j pacificado naquela Corte. J em 2006, essenmero subiu para 251.020, o que demonstra preocupante tendncia de crescimento.

6. Com o intuito de amenizar esse problema, o presente anteprojeto inspira-se no procedimentoprevisto na Lei 11.418/2006 que criou mecanismo simplificando o julgamento de recursos mltiplos,fundados em idntica matria, no STF (Exposio de Motivos PL 1.213/2007)

fato concreto que a distribuio de mais de duzentos de cinquenta mil recursos em um nico anopara serem julgados por trinta e trs Ministros e de forma colegiada, nada mais do que umautoengano proporcionado aos litigantes pelo sistema, onde salvo a exceo de casos polmicos,litigantes notrios ou matrias efetivamente novas, na maioria expressiva dos casos os Ministrosfingem apreciar os recursos individualmente e os jurisdicionados fingem acreditar que suas razesforam devidamente apreciadas.

De fato, o excesso de recursos impede a apreciao coerente e adequada de qualquer matria e seste motivo j suficiente para proporcionar alterao no regime ento vigente, talvez por estemotivo a proposta apresentada tenha sua real razo exposta de forma to sincera, ou seja, a criaoantiptica de um simples mecanismo para reduzir o nmero de recursos ao STJ.

verdade que o relatrio e voto do Relator, estabeleciam a reduo do nmero de recursos comomeio para atingir a efetividade e a celeridade almejada pela carta constitucional, mas esta soluosempre esteve posta nas discusses como um fim quase acidental para um problema concreto enunca como valor final a ser atingido.

Com o volume de processos atualmente existentes nos Tribunais, fica impossvel julgar com rapideze eficcia, o que tem produzido a morosidade da justia e o descontentamento dos jurisdicionados.

O Projeto traz inovaes salutares, como a simplificao no julgamento de recursos mltiplos, cujofundamento seja idntico. Alm disto, a possibilidade de oitiva de terceiros interessados no processofortalece o princpio da segurana jurdica, na prolao da deciso judicial.

Todas essas alteraes propostas resultaro em aperfeioamento da legislao processual vigente,diante do que o meu voto pela constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica do PL 1.213/2007, eno mrito, pela sua aprovao (Rands, 2007).

Obviamente no se est a afirmar que a busca foi exclusivamente a reduo de recursos, mas simrealar a coragem de diagnosticar e enfrentar a questo de forma objetiva e serena sem deixar delado os princpios constitucionais de celeridade, eficcia e segurana jurdica.

A questo posta a frente saber se o procedimento institudo pela Lei 11.672/2007 introduzindo oart. 543-C ao CPC ( LGL 1973\5 ) permite inferir que a busca por segurana jurdica no sentido deprevisibilidade da prestao jurisdicional impulsionou o recurso especial para a abstrao dojulgamento, no sentido de assemelh-lo a objetivao do recurso extraordinrio.

Sifuentes esclarece que existem atos jurisidicionais com contedo normativo e sem contedonormativo. O que diferencia um ato jurisdicional do outro a sua normatividade, ou seja, a suacapacidade de extrapolar as fronteiras do caso julgado, projetando-se no ordenamento jurdico comatributos de generalidade e abstrao (Sifuentes, 2005, p. 301).

No procedimento do recurso especial repetitivo existem pelo menos trs momentos em que esteefeito normativo manifesta-se de forma clara e que sero analisados a seguir, no sem antes trazerum breve considerao sobre o procedimento como um todo.


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Mayara Colares

6. PROCEDIMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO6.1 Idntica questo de direito

Como j foi exaustivamente dito, a Lei 11.672, de 08.05.2008, introduziu o art. 543-C do CPC ( LGL1973\5 ) o qual foi regulamentado pela Res.8, de 07.08.2008, onde esto postos os critrios decabimento, competncia e instaurao do procedimento.

O caput do art. 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) estabelece que: Quando houver multiplicidade derecursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nostermos deste artigo.

A primeira definio a ser feita neste caso a da expresso multiplicidade de recursos com idnticaquesto de direito.

Quanto ao critrio multiplicidade, o legislador deixou ao alvedrio do rgo responsvel pelaidentificao deste tipo de recurso a identificao pela prtica corrente do que possa ser consideradoum nmero razovel de recursos.

Seguindo a linha traada pelo legislador, onde a competncia originria para identificao destesrecursos paradigmticos dos Presidentes dos Tribunais de origem, a consequncia lgica queemerge que na verdade o que se est buscando so lides potencialmente de massa.

Trata-se de idntico mecanismo de reteno recursal aplicvel ao recurso extraordinrio (art. 543-Bdo CPC ( LGL 1973\5 ) ), dada a finalidade comum de outorga de unidade ao direito atribuda ao STFe ao STJ em nosso Estado Constitucional (Marinoni, 2008, p. 571).

Tambm na escolha da matria deve ser observada sua caracterstica de homogeneidade, pois oprocesso repetitivo no adequado ao exame de processos permeados por peculiaridades fticas ejurdicas que possam influenciar o deslinde do feito. O que interessa a identidade da questojurdica (Bondioli, 2010).

A afetao da matria ocorre por meio de um despacho do Relator onde posta a questo jurdicaem discusso, a exemplo do que ocorreu no REsp 1.120.295/SP, cuja relatoria coube ao Min. LuizFux, com despacho datado de 11.03.2010, que assim dispe: A presente insurgncia especial versasobre o termo inicial do prazo prescricional para o exerccio da pretenso de cobrana judicial doscrditos tributrios declarados pelo contribuinte (mediante DCTF ou GIA, entre outros), mas nopagos.

A matria em julgamento pela sistemtica repetitiva resumiu-se ao pronunciamento do termo inicialdo prazo prescricional de tributos declarados e no pagos. Obviamente o julgamento pode versarsobre questo no disposta na questo afetada, mas apenas o que foi discriminado deve gerarvinculao aos tribunais inferiores.6.2 Escolha do recurso piloto

Identificada a matria, passa-se a escolha do recurso piloto e neste momento que aparece oponto de maior subjetividade do procedimento, pois no h critrio verificvel sobre a equidade daboa escolha.

Em resposta a indagaes desta natureza, Marinoni (2008, p. 572) esclarece que a seleo dorecurso paradigmtico deve focar na escolha dos exemplares que abordem a controvrsia federal nomaior nmero de perspectivas argumentativas possveis e sugere que esta escolha nos Tribunais deorigem seja dialogada, se possvel, com agentes sociais interessados.

A Res. STJ 8, de 07.08.2008, que regulamenta o processamento e julgamento de recursos especiaisrepetitivos, estabelece em seu pargrafo primeiro que ser selecionado pelo menos um processo porRelator e que dentre estes os que contiverem a maior diversidade de fundamento e de argumento norecurso especial.

Apesar destes mecanismos e orientaes a questo da subjetividade da escolha dos processosafetados sempre reverbera, neste ponto importante frisar que no h meio de impugnar a afetaodo recurso ou um eventual direito a que o seu processo seja o escolhido, um ato poltico irrecorrvel


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do Presidente do Tribunal de origem e do Relator no mbito do STJ.

A soluo encontrada pelo legislador para mitigar os efeitos de uma escolha equivocada e deaumentar a legitimidade do procedimento a possibilidade contida, no 4. do art. 543-C do CPC (LGL 1973\5 ) , que autoriza o Relator a admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades cominteresse na controvrsia.

Mas, novamente, esta uma faculdade do Relator, o qual poder indeferir o pedido de habilitaopara terceiro interessado manifestar-se nos autos, deciso interlocutria combatvel por meio deAgravo Interno a ser julgado pelo rgo competente para julgamento do recurso piloto.

Ainda em relao escolha do recurso piloto, preciso verificar que o legislador atribuiu aoPresidente do Tribunal de origem a responsabilidade por identificar e selecionar a matria e osrecursos representativos da controvrsia.

Mas esta atribuio claramente preliminar, pois ser exercido novo exame de cabimento doprocedimento pelo Relator dentro do STJ, o qual poder cancelar ou confirmar a afetao, podendoinclusive afetar recurso que no foi verificado nos Tribunais de origem quando identificar a existnciade jurisprudncia dominante ou de matria j afeta ao colegiado.

Parece bvio que qualquer Ministro Relator em processo dentro do STJ poder tambm promover aafetao de recursos em razo de identificao de controvrsia repetitiva dentro daquela Crte, semque para isto haja necessariamente manifestao do Tribunal a quo (Serau, 2009).

No julgamento do REsp 1.120.295/SP, h no relatrio que: O prazo para oferecimento decontra-razes decorreu in albis, tendo sido inadmitido o recurso especial na origem.

Este julgamento, j mencionado acima, levanta a questo dos requisitos mnimos necessrios paraescolha do recurso especial paradigmtico. No caso em anlise no houve apresentao decontrarrazes, o que impede a existncia do requisito objetivo de variedade de argumentos, no hadvogado constitudo e mesmo que fosse o caso no tratam de advogados experientes e diligentes.6.3 Preparao para julgamento e formas de legitimao

O STJ, no julgamento do REsp 1.061.530/RS, cuja relatoria coube a Min. Nancy Andrighi, j noprocedimento repetitivo estabeleceu que no h flexibilizao das regras de admissibilidade geral dorecurso em funo da afetao, devendo a matria ter sido devidamente prequestionada nosTribunais de origem e todas as regras para admissibilidade.

Como em qualquer outro recurso especial a matria no admitida no conhecida e o julgamentosegue em relao ao restante da matria.

Na hiptese de parte dos recursos serem inadmitidos, o Relator trancar o julgamento poramostragem destes recursos, desafetando-os, mas permanecero suspensos at o final dojulgamento que prosseguira apenas com os recursos devidamente admitidos. Podendo o Relator, adepender das circunstncias, tomar medidas para sua substituio (Serau Junior, 2009).

A questo da prejudicialidade de parte da matria dentro do recurso afetado , todavia,instransponvel, pois no se poderia afetar um novo recurso de forma incidental ao processo emjulgamento para ao fim ser um nico acrdo. Esta hiptese s possvel quando todo o recurso ouparte substancial do processo afetado no seja admitida, o que resultar na substituio do processoparadigmtico.

Verificada a admissibilidade, o recurso passa por outro juzo de admissibilidade desta vez paraverificar se preenche os requisitos do julgamento por amostragem.

A legitimao do julgamento apresenta-se pela faculdade do Relator de antes do julgamento de pedirinformaes em 15 dias aos Tribunais Estaduais e Federais a respeito da controvrsia, verificada ainexistncia de preenchimento dos requisitos pode novamente abortar a afetao.

Poder ainda solicitar ou autorizar manifestao de terceiros interessados por escrito.

Neste aspecto, importante diferenciar a sistemtica do art. 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) , recurso


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repetitivo, do 543-B do CPC ( LGL 1973\5 ) , Repercusso Geral, pois enquanto neste h a buscapela transcendncia, com participao mais ampla da sociedade no processo de filtragem quetornar inadmissveis os recursos extraordinrios, na sistemtica do recurso repetitivo, em que peseo intuito deliberado de diminuio do nmero de recursos, no h propriamente um filtro ou barreira,mas sim a criao de uma sistemtica de julgamento em bloco para ao fim alcanar a reduo deprocessos, o valor celeridade e em ltima instncia a uniformizao da interpretao da legislaofederal de certo modo a aproxima da sistemtica das smulas vinculantes (Serau Junior, 2009).

Importante verificar o posicionamento do Min. Joo Otvio Noronha, vencido no STJ, no sentido deque no a admissibilidade no est sujeita a relevncia da tese recursal.

Bom seria que o critrio reitor do juzo de admissibilidade fosse o da relevncia da tese jurdica, oque faria preponderar sempre o interesse geral sobre o particular. Alis, a posio que defendominoritariamente nesta Corte. Mas, infelizmente no o entendimento da maioria dos Ministros queintegram este Tribunal (REsp 1.061.530/RS).

O Relator deve ainda dar vistas ao Ministrio Pblico por quinze dias para formulao de parecer.

No REsp 1.063.343/RS, tambm de relatoria da Min. Nancy Andrighi, foi descartada a possibilidadede desistncia do sujeito processual aps a afetao e incio do julgamento do recurso especial, emrazo de existir um interesse pblico que se sobrepe ao direito que a parte tem de desistir dorecurso.

Esgotadas as providncias preparatrias o recurso representativo ser includo em pauta e acoordenadoria do rgo julgador extrair cpia do acrdo recorrido, do recurso especial, dascontrarrazes, da deciso de admissibilidade, do parecer do Ministrio Pblico e de outras peas queo Relator julgue necessria encaminhando-as aos integrantes do rgo julgador pelo menos 5 diasantes do julgamento.6.4 O julgamento do recurso repetitivo e seus limites normativos

O julgamento pelo procedimento do recurso especial repetitivo aponta para construo de umTribunal Superior eminentemente uniformizador do direito de modo a fortalecer a unidade federativa.

Isto fica evidente quando o recurso por amostragem finalmente estabelece o que vem a ser ajurisprudncia dominante do STJ de forma clara e objetiva.

Por ser um julgamento com finalidade de estabelecer o precedente dominante no mbito do STJ emrelao s matrias afetadas, do que decorrer a aplicao de filtros para subida de recursosespeciais divergentes da jurisprudncia adotada, consequncia lgica que o Julgamento ocorra norgo de mxima competncia para a matria, Seo ou Pleno, conforme o caso, o que previsoexpressa da Res. STJ 8/2008, que regulamenta a matria.

Aqui ponto relevante: como se trata de recurso piloto, e considerada a finalidade de unificao dajurisprudncia no STJ e de orientao aos Tribunais de segundo grau, o julgamento no ser feito naTurma, mas sim ser competente, em se cuidando de matria sob especializao, a respectivaSeo; em se tratando de matria de incidncia geral, o julgamento ser feito em Corte Especial(Carneiro, 2008, p. 84).

Como j mencionado, reabre-se no momento do julgamento um novo e amplo debate sobre aadmissibilidade do recurso, considerando inclusive o que foi objeto do efeito devolutivo e respeitadasas matrias que no foram objeto de recurso (Bondioli, 2009, p. 45).

Por fim, destaca-se que o julgamento segue o mesmo procedimento do recurso especial para osrgos colegiados, sendo a matria alheia a controvrsia julgada no mesmo momento peloprocedimento especial.

Esta a questo central do julgamento do REsp 1.120.295/SP, no momento de sua afetao amatria foi restringida da seguinte forma: A presente insurgncia especial versa sobre o termo inicialdo prazo prescricional para o exerccio da pretenso de cobrana judicial dos crditos tributriosdeclarados pelo contribuinte (mediante DCTF ou GIA, entre outros), mas no pagos.


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No julgamento foi decidido que () o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer apretenso de cobrana judicial do crdito tributrio declarado, mas no pago, a data do vencimentoda obrigao tributria expressamente reconhecida.

Ocorre que o mesmo Julgamento excedeu a afetao quando estabeleceu, por necessidade soluodo caso concreto, que () a propositura da ao constitui o dies ad quem do prazo prescricional e,simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita s causas interruptivas_previstas noart. 174, pargrafo nico, do CTN ( LGL 1966\26 ) .

A discusso que se seguiu, inclusive por meio de sites especializados foi no sentido de delimitar osefeitos deste julgamento para os processos sobrestados e os novos recursos especiais.7. CONSIDERAES FINAIS

Julgado o recurso, a coordenadoria do rgo julgador expedir ofcio aos tribunais de origem comcpia do acrdo relativo ao recurso especial julgado para auxiliar no julgamento dos recursossobrestados.

Volta-se a ateno agora aos recursos especiais e agravos de instrumento que passaro a ter suaadmissibilidade julgada pelos Presidentes dos Tribunais e Relatores no STJ, conforme observou oProf. Athos Gusmo Carneiro.

O novo art. 543-C ainda dispe ( 9.), no sentido de que o STJ e os tribunais de segunda instnciaregulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento ejulgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. Assim, por exemplo, provvelque os recursos especiais interpostos de acrdos contrrios orientao fixada pelo STJ emantidos pelo tribunal de origem, sejam apreciados liminar e diretamente pela Presidncia do STJ,tal como atualmente j ocorre, por via de previso interna, com os agravos de instrumento(Carneiro, 2008, p. 84).

Os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais que tero seguimento denegado nahiptese do acrdo coincidir com o entendimento do STJ, ou sero novamente examinados nahiptese do acrdo divergir.

7. Publicado o acrdo do STJ, os recursos especiais sobrestados na origem:

I tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao doSTJ; ou

II sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergirda orientao do STJ.

8. Na hiptese prevista no inciso II do 7. deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunalde origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial (art. 543-C do CPC ( LGL1973\5 ) ).

A retratao no figura nova no direito processual brasileiro, mas foi levada ao extremo nesteprocedimento.

Por meio da retratao fica autorizada a reabertura de julgamento, uma verdadeira reviravolta noresultado do processo, a fim de que ele seja adaptado ao entendimento dos Tribunais Superiores. uma substituio do acrdo, um novo pronunciamento e ocorre dentro do prprio tribunal de origemaps o esgotamento de sua jurisdio.

Esta retratao tem natureza de deciso de ltima instncia e deve ser desafiada por novo recursoespecial, agora interposto por quem figurava como recorrido, por terceiro prejudicado ou MinistrioPblico (Bondioli, 2009).

O Ex-Ministro Athos Gusmo Carneiro, analisando a questo verifica as seguintes possibilidadesaps a publicao do recurso piloto.

Julgado o recurso piloto, e publicado o respectivo acrdo, surgem duas possibilidades (art. 543-C, 7. e 8.):


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a) quando o acrdo do tribunal de segundo grau houver adotado tese que venha a coincidir com aorientao do STJ, o recurso especial sobrestado ter seu seguimento denegado na origem, nosendo portanto sequer necessrio o exame de seus pressupostos de admissibilidade;

b) caso o acrdo do tribunal do segundo grau haja adotado tese que venha a divergir da orientaodo STJ, ento os recursos ordinrios (a apelao, o agravo, os embargos infringentes) que deraorigem ao acrdo ser novamente examinado pelo tribunal de origem. E estaremos, no azo, diantede duas alternativas:

b-1) o tribunal de origem, ao reexaminar o recurso ordinrio em juzo de retratao, resolve revogar oanterior julgamento e proferir outro, adotando a orientao firmada no STJ; ou,

b-2) o tribunal de origem, ao reexaminar o recurso ordinrio, resolve manter a sua deciso, emboradivergente daquela firmada pelo STJ; neste caso, o recurso especial antes interposto retomara seuprocessamento, e a Presidncia do Tribunal proceder ao regular exame de sua admissibilidade(Carneiro, 2008, p. 85).

Mantida a divergncia, dever ser feito o exame de admissibilidade do recurso.

importante ressaltar que a manuteno da divergncia poder apresentar ao STJ ponto de vistaque no foi apreciado, ou uma situao diferente que no pode ser vista nos recursos poramostragem. Parece lgico que neste recurso dever ser verificada as hipteses de divergncia dojulgamento posto como paradigma nos mesmos moldes do procedimento repetitivo.

Algumas perguntas ainda prescindem de respostas, como saber se possvel negar seguimento aosrecursos envolvendo o julgamento no afetado por consider-lo jurisprudncia dominante. Quais oslimites do Reexame em hiptese de divergncia. E a necessidade de distino para novos recursosespeciais de maneira geral e da matria no afetada. A alterao do Julgamento efetuado sob asistemtica do art. 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) apenas por meio de distino ou superao deveser efetuada sob o mesmo procedimento. A possibilidade de indeferimento com fundamento no art.285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) .

conclusivo que o procedimento do recurso especial repetitivo instituiu uma nova modalidade denorma jurdica a ser seguida pelos tribunais inferiores e por consequncia permite a sociedadepautar comportamentos de forma mais segura e ao mesmo tempo dinmica, a resposta possvelmas prescinde de vigilncia constante pela sociedade e os demais poderes atravs do sistema defreios e contra pesos, para evitar a do risco de hipertrofia do Poder Judicirio.8. REFERNCIAS

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Cópia de 03.9 Recurso Especial Repetitivo - Paradigma e Segurança Jurídica

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