crimes de imprensa – representação – endereçamento

Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 197

Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 18/08/2003

OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do Superior Tribunal de Justiça.

Tese 197

CRIMES DE IMPRENSA – REPRESENTAÇÃO – ENDEREÇAMENTO

A lei de Imprensa não exige que a representação do ofendido seja

endereçada diretamente ao Ministério Público para ter eficácia.

(D.O.E., 06/10/2004, p. 114)

Compilação: Perseu Gentil Negrão 1


MODELOEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelo

Procurador de Justiça infra-assinado, no uso de suas atribuições legais,

nos autos do HABEAS CORPUS nº 468.974/4, em que figura como

impetrante PAULO CÉSAR REOLON e como paciente CARLOS ALBERTO GALLO, vem à presença de Vossa Excelência interpor

RECURSO ESPECIAL contra o v. acórdão de fls. 58/62, com fundamento

no artigo 105, inciso III, alíneas “A” e “C”, da Constituição Federal e artigo

26 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1.990, pelos motivos a seguir

deduzidos.

1. A HIPÓTESE DOS AUTOS

O advogado Paulo César Reolon impetrou o presente habeas

corpus em favor de Carlos Alberto Gallo, aduzindo, em síntese, que o

paciente foi denunciado pelo Ministério Público por ter praticado, em tese,

o crime do artigo 21, c.c. o artigo 23, incisos II e III, da Lei nº 5.250/67 (fls.



2/9). Em decorrência da existência do processo criminal (autos nº 364/03)

estava sofrendo constrangimento ilegal por ato do Meritíssimo Juiz de

Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Americana que recebera a

denúncia. O impetrante sustentou que a Lei de Imprensa era

inconstitucional, por afrontar a garantia da livre manifestação de

pensamento, bem como a irregularidade da representação do ofendido e,

por fim, ponderou que não agira com vontade de ofender a vítima.

Segundo a denúncia, por meio de uma carta endereçada e

publicada no Jornal “O Liberal”, na edição do dia 18 de março de 2003, o

paciente proferiu expressões difamatórias contra o Promotor de Justiça da

Infância e Juventude da Comarca de Americana, Dr. Rodrigo Augusto de

Oliveira (fls. 12/14).

A Egrégia Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do

Estado de São Paulo, por votação unânime, concedeu a ordem pleiteada

e determinou o trancamento da aludida ação penal, assim como o

indiciamento do paciente, na conformidade do voto do ilustre relator Juiz

MASSAMI UYEDA:

“Habeas Corpus - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL (Art. 21, c.c. art. 23, II e III, Lei 5.250/67) - Possibilidade - Hipótese em a vítima, por se tratar de funcionário público (Promotor de Justiça), deveria Ter encaminhado representação ao Ministério Público para que a ação penal fosse promovida, na forma do artigo 40, inciso I, alínea 'b', da Lei 5.250/67 - "In casu", a representação ofertada pelo ofendido para apuração do delito, não tem eficácia, posto que não foi endereçada ao Ministério Público - Impossibilidade de se dispensar a solenidade da forma, não comportando, o caso sob exame, interpretação extensiva, no afã de dar convalescimento a ato nulo "ex radice" - Ordem concedida.



Cuida-se de Habeas Corpus impetrado pelo advogado Paulo César Reolon em favor do paciente CARLOS ALBERTO GALLO, contra ato do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Americana, nos autos do processo-crime n.º 364/03.

Tendo sido denunciado pelo Ministério Público por ter segundo a exordial acusatória, infringido o artigo 21 c.c. o artigo 23, incisos II e III, da Lei 5250/67, busca o impetrante a concessão da ordem para trancar a ação penal e a anulação de seu formal indiciamento. Sustenta não haver justa causa para ação penal porque esta lei não foi recepcionada pela atual Constituição Federal e que, fundamentando-se a denúncia em legislação revogada, não observou a necessidade da representação a que alude o artigo 40, I, 'b', da referida lei. Sustenta, ainda, que a denúncia tipifica o crime de injúria e que, também não veio precedida de representação. Alega, por fim, que não atacou a honra ou a dignidade da vítima e nem teve intenção de fazê-lo.

Deferiu-se a liminar pleiteada, às fls. 20, a fim de suspender o formal indiciamento do paciente até que a Col. Câmara pronuncie-se definitivamente, tendo sido prestadas informações, às fls. 24/44.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pela denegação da ordem (ut. fls. 46/53).

É o relatório.Cuida-se de procedimento criminal visando

apurar a prática dos delitos descritos nos artigos 21, c.c. artigo 23, incisos II e III, ambos da Lei n.º 5.250/67.

A invocação de não ter sido recepcionada a Lei de Imprensa - Lei 5.250/67 - pela Constituição Federal de 1988, porque promulgada durante o período revolucionário, não prospera.

A Lei de Imprensa está em plena vigência e, é certo, há alguns dispositivos, como o do artigo 29, § 3º, que tem suscitado controvérsia, a respeito de sua recepção pela atual Constituição, mas, mesmo nesta hipótese, como já decidiu esta Colenda Câmara, na Apelação n.º 1.346.351-2, da Comarca de Barretos, de nossa relatoria, não se reconheceu a alegação de sua não recepção.

Constata-se, contudo, que a vítima, por se tratar de funcionário público - Promotor de Justiça e Curador da



Infância e da Juventude da Comarca de Americana - deveria ter encaminhado representação ao Ministério Público para que a ação penal fosse promovida, na forma do artigo 40, inciso I, alínea 'b', da Lei 5.250/67.

Na realidade, como se observa dos documentos acostados com as informações prestadas pela Digna Autoridade Impetrada, o ofendido encaminhou ofício, em data de 20 de março de 2003, ao Senhor Delegado Seccional de Polícia de Americana, oferecendo representação para que se apure eventual prática do crime capitulado no artigo 21, c.c. o artigo 23, incisos II e III, da Lei 5.250/67 (ut fls. 29).

E, ao prestar, declarações no inquérito policial que foi, então, instaurado, o ofendido reiterou desejo de dar continuidade à persecução penal (ut fls. 38).A representação assim encaminhada não tem eficácia, posto que endereçada não ao Ministério Público, como dispõe o artigo 40, I, 'b' da Lei 5.250/67, não se podendo, em sede de ato processual solene, como a representação, dispensar a solenidade da forma, não comportando, na espécie, interpretação extensiva, no afã de dar convalescimento a ato nulo "ex radice".

O princípio da legalidade é basilar e informador do Estado de Direito e, sendo assim, havendo determinação legal expressa de que a representação do ofendido, em sede de ação penal pública condicionada, há de ser feito ao Ministério Público, não se há de admitir possa ter a comunicação da "informatio delicti" à Autoridade Policial, para instauração de inquérito policial, a mesma eficácia da representação.

Concede-se, pois, a ordem pleiteada pelo impetrante Paulo César Reolon, a favor do paciente CARLOS ALBERTO GALLO, para que seja trancada a ação penal que a Justiça lhe move perante o r. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Americana (feito n.º 364/03). Bem como para que seja anulado seu formal indiciamento”.

Assim decidindo, a douta Câmara julgadora negou vigência ao

artigo 40, inciso I, letra “B”, da Lei nº 5.250, de 09/-2/1967, assim como



dissentiu da orientação adotada em julgados dos Colendos Supremo

Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça sobre a exigência de

representação perante o Ministério Público.

2. A NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ARTIGO 40, INCISO I, LETRA “B”, DA Lei nº 5.250/67

Carlos Alberto Gallo foi denunciado como incurso nas penas do

artigo 21 (difamação), c.c. o artigo 23, incisos II (contra funcionário

público, em razão de suas funções) e III (contra órgão ou autoridade que

exerça função de autoridade pública), ambos da Lei nº 5.250/67. Como

dispõe o artigo 40, inciso I, letra “B”, da Lei de Imprensa:

“Art. 40. A ação penal será promovida:I – nos crimes de que tratam os artigos 20 a 22:(...)II – pelo Ministério Público, mediante representação do

ofendido, nos casos dos ns. II e II do art. 23;”Como se vê, o crime do 21 da Lei de Imprensa é de ação penal

pública condicionada à representação do ofendido, quando este é um

funcionário público e a ofensa é praticada em razão de suas funções ou

autoridade que exerça função de autoridade pública.

A representação, como se sabe, é uma manifestação da vontade

do ofendido ou de quem legalmente o represente, dirigida ao Estado, no

sentido de autorizar a persecutio criminis contra o agente, autor da

infração penal. Nos termos do artigo 39 do Código de Processo Penal, a

representação pode ser dirigida ao Juiz de Direito, ao membro do

Ministério Público ou à autoridade policial.



Por outro lado, o artigo 48 da Lei nº 5.250/67 determina que: Em tudo o que não é regulado por norma especial desta Lei, o Código Penal e o Código de Processo Penal se aplicam à responsabilidade penal, à ação penal e ao processo e julgamento dos crimes e que trata esta Lei. De fato, o artigo 40, inciso I, letra “B”, da Lei de Imprensa, ao reverso do sustentado pelo v. acórdão impugnado, em

nenhum momento dispõe que a representação, para ter validade, precisa

ser endereçada ao Ministério Público. Este dispositivo apenas afirma que,

nos crimes dos arts. 20 a 22, a ação penal é pública condicionada à

representação do ofendido. Aliás, esta disposição está em consonância

com o disposto no artigo 100, §1º, do Código Penal: A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependente, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

Mas não é só.

É pacífico o entendimento doutrinário de que a representação

prescinde de qualquer formalismo, isto é, é uma condição de

procedibilidade que se satisfaz com uma manifestação inequívoca de

vontade do ofendido de ver o autor do fato processado.

O legislador estabeleceu a necessidade da representação em

determinados crimes porque evolvem aspectos íntimos do ofendido ou de

sua família, que poderiam ser mais prejudicados pela publicidade da

investigação policial ou do processo criminal. Como bem lembra CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA:

“O exercício do direito de representação vem sendo encarado

de maneira informal, atentando-se mais à vontade de seu

titular, manifestada por sua conduta, do que às palavras por ele

utilizadas ou a rigorismos formais desnecessários”.

Mais adiante explica esse doutrinador:



“Todos esses fatores devem ser interpretados, portanto, em

favor da vítima, sendo necessário verificar, caso a caso, se o

titular do direito de representação demonstrou, por seu

comportamento em relação ao delito praticado, interesse em

ver criminalmente processado seu ofensor pelo Estado” (cf.

Comentários ao Código de Processo Penal, Bauru, ed.

EDIPRO, 2002, p. 595 e 596).

No mesmo sentido é a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES E ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO:

“Todavia, eventual falha ou omissão na representação não

implica sua invalidade. Nem mesmo será considerada ela

inexistente quando não haja nenhuma peça formal intitulada de

representação, sendo bastante que, nos autos, fique

patenteada a intenção do ofendido de que o suspeito seja

submetido a processo” (cf. As Nulidades no Processo Penal,

São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 6ª ed., pp. 66/67).

Esse tem sido o ensinamento unânime dos doutrinadores

brasileiros: FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Código de

Processo Penal Comentado, São Paulo, Editora Saraiva, 1996, vol. 1, p.

90; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Processo Penal, São Paulo, Ed. Atlas,

1991, p. 112; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo

Penal Comentado, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 119.

Contudo, a douta Câmara julgadora, invertendo o sentido da exigência de representação, impôs um formalismo não exigido pela lei federal, isto é, de que para ter eficácia, esta manifestação de vontade somente pode ser endereçada ao Ministério Público. Por

tudo que se falou, fica evidente que o v. acórdão recorrido negou vigência

ao artigo 40, inciso I, letra “B”, da Lei nº 5.250/67.



Por fim, cumpre destacar que o ofendido, aliás, como reconhecido

na decisão da Primeira Câmara da Corte Paulista, encaminhou ofício ao

Senhor Delegado Seccional de Policia de Americana, oferecendo representação, para apurar eventual prática do crime capitulado no artigo

21, c.c. o artigo 23, incisos II e III, da Lei nº 5.250/67; e, ao prestar

declaração no inquérito policial instaurado, a vítima reiterou o desejo de

dar continuidade à persecução penal. Nestas condições, é indiscutível que

o ofendido autorizou a persecutio criminis contra o agente.

3. O DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

A Egrégia Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São

Paulo, não só destoou das lições doutrinárias acima mencionadas, como

dissentiu de entendimento uniforme da jurisprudência, no sentido de que a

representação do ofendido prescinde de quaisquer formalismos:

CRIMINAL. HC. ESTUPRO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. ILEGALIDADES NÃO-EVIDENCIADAS DE PRONTO. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO. QUESTÕES CONTROVERTIDAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DO PROCESSO-CRIME. NECESSIDADE DE QUEIXA. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA 608/STF. ADEQUAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO DELITO, FEITA PELO TRIBUNAL A QUO, QUE NÃO ALTERA OS FATOS DOS QUAIS O RÉU DEVE SE DEFENDER. INOCORRÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE RIGOR FORMAL. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA MÃE DA OFENDIDA QUE DEMONSTROU O



INEQUÍVOCO INTERESSE DE VER APURADA A RESPONSABILIDADE PENAL DO PACIENTE. COMPROVAÇÃO DA MISERABILIDADE. DESNECESSIDADE DE ATESTADO DE POBREZA. PROCURAÇÃO A ADVOGADO. IRRELEVÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DO DECRETO CONDENATÓRIO. REVISÃO CRIMINAL, COMO MEIO ADEQUADO. ORDEM DENEGADA.

A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo dos elementos dos autos, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

A via estreita do habeas corpus não se presta para a análise da alegações que visem à desconstituição do decreto condenatório, tais como a apontada incerteza quanto à autoria do delito, em razão da necessidade de dilação de fatos e provas, inviável na via eleita. Precedente.

Necessidade de dilação probatória, vedada em habeas corpus. Não prospera a alegação de que seria necessário o oferecimento de queixa para apuração dos fatos imputados ao paciente, não havendo irregularidade na instauração de ação penal pública incondicionada, se a denúncia evidencia que o crime de estupro teria sido praticado mediante violência, devidamente comprovada em laudo pericial, nos termos da Súmula n.º 608 da Suprema Corte.

A adequação da classificação jurídica imputada ao paciente, procedida pela Corte Estadual, não alterou os fatos dos quais o paciente deveria se defender, motivo pelo qual não se poderia falar, portanto, em mutatio libelli.

Não há forma rígida para a representação, bastando a manifestação de vontade da ofendida para que fosse apurada a responsabilidade do paciente, em delito de estupro. Precedente.



Representante legal da ofendida que concedeu procuração a um advogado, autorizando-lhe a praticar atos relacionados à apuração do suposto delito.

Não se faz necessária a apresentação de atestado de pobreza para comprovar a miserabilidade, sendo irrelevante o fato de ter sido concedida procuração a advogado. Precedente.

Evidenciado o trânsito em julgado da condenação, o pleito deve ser reservado à revisão criminal, proposta perante o Tribunal a quo.

Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 20899 – PE, 5a Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 01/04/2003, D.J.U. de 12/05/2003, p. 313).

CRIMINAL. HC. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. NOVE AÇÕES DELITUOSAS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO, QUE FOI DEVIDAMENTE OFERECIDA PELAS FAMÍLIAS DAS VÍTIMAS. INEXISTÊNCIA DE FORMA RÍGIDA. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE. ATESTADO DISPENSÁVEL. APELO EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO PARA A CUSTÓDIA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA.

I. Não há forma rígida para a representação, bastando a manifestação inequívoca do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de que fossem tomadas providências.

II. Hipótese em que os responsáveis pelas vítimas procuraram o representante do Ministério Público e a autoridade policial, demonstrando a



intenção de que fosse apurada a responsabilidade criminal do paciente, pela prática dos crimes a ele imputados.

III. Para caracterizar a hipótese de ação pública condicionada à representação, a miserabilidade pode ser aferida pela simples análise das condições de vida da vítima e representantes, não sendo indispensável o atestado de pobreza. Precedentes.

IV. Se o paciente permaneceu solto durante a instrução do processo, não criando qualquer obstáculo ao seu regular andamento, e diante da inexistência de suficiente fundamentação quanto à necessidade da custódia, deve ser reconhecido o seu direito de apelar em liberdade.

V. Exige-se concreta e adequada motivação para a negativa de o réu solto apelar em liberdade, tendo em vista a excepcionalidade da custódia cautelar e diante das próprias peculiaridades da hipótese – réu solto durante toda a instrução do processo, primário e sem antecedentes.

VI. Pedido que deve ser deferido em parte a fim de reconhecer o direito do paciente ao apelo em liberdade.

VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (Habeas Corpus nº 22001 – PR, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 17/12/2002, D.J.U. de 17/03/2003, p. 246).

CRIMINAL. RHC. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CRIME DE IMPRENSA. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.



I. Não há forma rígida para a representação, bastando a manifestação de vontade do ofendido para que fosse apurada a responsabilidade do paciente em crime contra a honra, devendo ser considerada válida, para tanto, a "queixa não-recebida", oferecida no prazo de lei.

II. É impróprio cogitar-se de extinção da punibilidade em função de tardios oferecimento e recebimento da denúncia - os quais se deram antes, porém, do prazo de 02 anos previsto na Lei de Imprensa – pois a propositura da ação pelo Representante do Parquet não está sujeita ao prazo de decadência.

III. Recurso desprovido. (RHC 8972 – ES, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 14/12/1999, D.J.U. de 28/02/2000, p. 00094).

RESP - REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA - FORMA ESPECÍFICA – RIGOR DESNECESSÁRIO.

- A representação não exige forma específica, bastando que o ofendido ou seu representante legal manifeste o desejo inequívoco de que se instaure contra o autor do crime o procedimento criminal. O boletim de ocorrência, bem como a submissão da vítima a exame pericial revelam-se suficientes a demonstrar a intenção de responsabilizar o criminoso.

- Recurso provido para que seja recebida a denúncia. (RESP 147482 – DF, 5ª Turma, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 17/08/1999, D.J.U. de 13/09/1999, p. 00087).



RHC - PROCESSUAL PENAL - LEI Nº 9099/95 – REPRESENTAÇÃO

– A representação exigida pela Lei 9099/95 não tem forma sacramental. Basta o ofendido, de qualquer modo, evidenciar o "animus" de movimentar a ação penal (RHC 7706 – SP, 6ª Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, j. 06/08/1998, DJU de 08/09/1998, p. 119).

HABEAS CORPUS. O inquérito policial não pode ser trancado por meio de habeas corpus quando instaurado em virtude de ato que configura crime em tese. Não se exige da representação rigorismo formalista, bastando para que seja tida como tal, a inequívoca manifestação de vontade da vítima de que o autor do ato, que se apresenta, em tese, como crime seja processado. Recurso Ordinário a que se nega provimento (STF, RHC nº 54.018/PR, Segunda Turma, RTJ 78/109).

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ACAO PENAL CONDICIONADA. REPRESENTACAO. O S.T.F. TEM ENTENDIDO QUE, EM CRIMES COMO O DE QUE ORA E ACUSADO O RECORRIDO, A IMPOSSIBILIDADE DE A VITIMA OU SEUS PAIS PODEREM PROVER AS DESPESAS DO PROCESSO, SEM PRIVAR-SE DE RECURSOS INDISPENSAVEIS A MANUTENCAO PROPRIA OU DA FAMILIA, NAO SE RESTRINGE AO MISERAVEL, MAS ABRANGE PESSOAS DE CONDICAO MODESTA OU ATE DA CLASSE MEDIA QUE SE ENCONTREM EM TAL SITUACAO (RHC 56846, RTJ 91/474; HC 62742, RTJ 113/563) ; ADEMAIS, ALEM DE SE ADMITIR, PARA TANTO, QUALQUER MEIO DE PROVA, PODE ELA SER FEITA ATE A SENTENCA FINAL ( HC 57493, RTJ 96/603; RHC 57195, RTJ 92/123). PARA A REPRESENTACAO, NAO SE EXIGE FORMALISMO, SENDO SUFICIENTE - COMO SUCEDEU NO CASO - A MANIFESTACAO INEQUIVOCA DE QUE SE INICIE O



PROCESSO CONTRA O ACUSADO (RHC 54018, RTJ 78/109; RHC 58490, RTJ 98/670). RECURSO ORDINARIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (STF, RHC nº 65.549/RS, Primeira Turma, rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 17/06/88, p. 15.252).

ESTUPRO. REPRESENTACAO DA VITIMA. VIOLENCIA REAL. NAO ESTA A REPRESENTACAO SUJEITA A UM RIGOROSO FORMALISMO, BASTANDO A INEQUIVOCA MANIFESTACAO DE VONTADE DA VITIMA DE QUE SEJA O AUTOR DO CRIME SUBMETIDO A PROCESSO.O ESTUPRO, COMETIDO MEDIANTE VIOLENCIA REAL, E CRIME DE ACAO PUBLICA, PORQUE O ART-103, DO CODIGO PENAL, EXCLUI A INCIDENCIA DO ART-225, DO MESMO DIPLOMA CRIMINAL. PRECEDENTES DO STF. CRIME COMPLEXO. ACAO PENAL PUBLICA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO, PARA CASSAR O ACORDAO, NA PARTE EM QUE ANULOU O PROCESSO, "AB INITIO", QUANTO AO DELITO DE ESTUPRO, RECONHECENDO-SE A LEGITIMIDADE DO MINISTERIO PUBLICO, PARA A ACAO PENAL, E DETERMINANDO-SE, ASSIM, JULGUE O TRIBUNAL A QUO O MERITO DA APELACAO DOS REUS, DE REFERENCIA A CONDENACAO POR CRIME DE ESTUPRO (STF, RE nº 101.101/SP, Primeira Turma, rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJU de 15/06/84, p. 9.799).

De modo específico, em se tratando de crime de imprensa:

CRIMES DE IMPRENSA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. CRIMES DE IMPRENSA CONTRA A HONRA DE AUTORIDADE PÚBLICA (ARTIGOS 20 E 22 DA LEI 5.250, DE 9/2/1967). REPRESENTAÇÃO POR ESTA OFERECIDA PERANTE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, PARA ENCAMINHAMENTO AO



MINISTÉRIO PÚBLICO, QUANDO DEVERIA TER SIDO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, COMPETENTE ORIGINARIAMENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO, POR SER O REPRESENTADO UM DEPUTADO ESTADUAL. EXERCICIO TEMPESTIVO DA REPRESENTACAO, POSTERIORMENTE ENCAMINHADA AO ÓRGÃO COMPETENTE. DECADÊNCIA INOCORRIDA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, NÃO FORMULADA NA OPORTUNIDADE DO ART. 500 DO CPP. QUESTÃO PRECLUSA (ARTIGOS 571, II, VI E 572, I, DO CPP). EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 41 DA LEI 5.250, DE 9/2/1967), NÃO CONFIGURADA NO CASO, POIS INTERROMPIDO O PRAZO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NOS TERMOS DO ART. 117, INCISO I, DO C.P.. PRECEDENTES DA CORTE NESSE SENTIDO. 'HABEAS CORPUS' INDEFERIDO (STF, HC nº 64.341/PE, Primeira Turma, rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJU de 21/11/86, p. 22.853).

PENAL. PROCESSUAL. CRIME DE IMPRENSA. ERRÔNEA CAPITULAÇÃO. ULIDADES. REPRESENTAÇÃO. FORMA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. "HABEAS ORPUS". RECURSO.

1. A errônea capitulação do tipo penal feita na denúncia não configura constrangimento ilegal; o réu deve se defender dos fatos imputados, e não de sua classificação legal.

2. No que diz respeito ao instituto da representação, a lei exige, tão-somente, a manifestação da vontade do ofendido no sentido de ver processado o agente, dispensados rigores de forma de qualquer espécie. Crime, em tese, de calúnia, amplamente divulgado pela imprensa escrita. Hipótese cujo processamento deverá obedecer ao rito da Lei 5250/67. 3.

3. Ampla defesa cerceada. Prejuízo demonstrado.



4. Recurso a que se dá provimento parcial, para anular o processo, a partir do recebimento da denúncia, determinando seja obedecido o rito da Lei 5250/67, próprio à espécie (STJ, RHC nº 8.826/SP, Quinta Turma, rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJU de 21/02/00, p. 139, LEXSTJ 129/195).

3.1. O JULGADO PARADIGMA

O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso

Extraordinário nº 90.078/SP (DJU de 25/09/79, p. 9.210), em votação

unânime da Segunda Turma e em acórdão relatado pelo Ministro LEITÃO DE ABREU, publicado na Revista dos Tribunais nº 543/459 e na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 93(03):1261 e que se oferece como paradigma para admissão do presente recurso especial, assim

se pronunciou sobre o tema apresentado, na conformidade da seguinte

ementa:

PROCESSO POR CRIME DE IMPRENSA. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO (LEI N. 5.250/67, ARTIGO 40, I, 'B'). NÃO É NECESSÁRIO, PARA A PROMOÇÃO DA AÇÃO PENAL, QUE A REPRESENTAÇÃO SEJA DIRIGIDA DIRETAMENTE AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 3. DO C.P.P., POR FORCA DO ARTIGO 48 DA LEI N. 5.250/67. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

Transcreve-se a seguir o voto do eminente relator Ministro LEITÃO

DE ABREU:



CRIME DE IMPRENSA - Prefeito municipal ofendido "propter officium" - Representação por ele feita à autoridade policial e não ao Ministério Público - Decadência da ação penal decretada - Inadmissibilidade - Recurso Extraordinário conhecido e provido - Inteligência dos arts. 23, II e III, 40, I, e 48 da Lei 5.250/67 e 39 do CPP.

Não é necessário, para a promoção da ação penal, que a representação seja dirigida diretamente ao Ministério Público.

Recurso Extraordinário Criminal 90.078-1 - SP - 2ª Turma - Recorrente: Ministério Público Estadual - Recorrido: Cecílio Elias Netto.

RELATÓRIO

O Min. leitão de Abreu: Ao interpor o recurso extraordinário, o Ministério Público paulista assim definiu a hipótese dos autos: Cecílio Elias Neto foi denunciado como autor de calúnia qualificada, praticada por intermédio da imprensa (arts. 20 e 23, III da Lei 5.250/67), em face de haver ofendido moralmente o Prefeito Municipal de Piracicaba.

"Na sentença, desclassificando a infração, o Juiz de primeiro grau o condenou a 3 meses e 30 dias de detenção, além de multa, concedendo-lhe o benefício do "sursis", considerando ter cometido difamação qualificada.

"Apelaram as partes.



"O órgão da Justiça Pública entendendo provado o crime de calúnia; a defesa sustentando, preliminarmente, a extinção da punibilidade, pela decadência do direito de representação (chamada pela Lei de Imprensa de "prescrição do direito de representação") e, no mérito a absolvição.

"O acórdão recorrido, acatando a preliminar, decretou a extinção da punibilidade, pela prescrição da ação penal", considerando que o direito de representação foi exercido fora do prazo decadencial: "Havendo pleiteando abertura de inquérito no dia 5 de julho, só a 14 de setembro formalizou representação ao Dr. Promotor de Justiça, a fim de que o promovesse a ação penal.

"O art. 40, I, "b", da lei de Imprensa deixa claro que a representação é de ser feita ao Ministério Público, o que exclui a remição do art. 48 do CPP. Chamasse, ou não, representação, o pedido tinha de ser endereçado Ministério Público, diverso de que ocorre no processo ordinário, em que é de ser feito indiferentemente ao juiz, ao promotor, ao delegado" (fls.).

O requerimento de instauração de inquérito policial foi feito dentro do prazo previsto no art. 40, § 1º, da Lei de Imprensa (fls.). Em fase de manifestação do órgão do Ministério Público (fls.), que depois mudou de opinião (fls.), o ofendido representou ao órgão da justiça Pública fora daquele prazo" (fls. ).

O recurso extraordinário, com argüição de relevância da questão federal, apontou negativa de vigência aos arts. 48 da Lei de Imprensa e 39 do CPP.



Sustentou o recorrente: "Nos termos da primeira disposição, o estatuto processual penal funciona como fonte subsidiária de normas instrumentais nas ações penais por delitos de imprensa, desde que não exista na lei especial disposição que contrarie os princípios secundários e genéricos. Não havendo norma específica sobre os destinatários da representação, de aplicar-se o disposto no segundo dispositivo, que recomenda o exercício do direito de representação ao juiz, ao promotor público ou à autoridade policial.

No caso dos autos, o direito de representação, dentro do prazo, foi exercido pelo ofendido perante a autoridade policial. O acórdão recorrido, porém, entendeu que a vítima deveria ter representado perante o órgão da Justiça Pública. Não o tendo feito dentro do prazo, decretou a extinção da pretensão punitiva.

"Daí, segundo nosso entendimento, a violação das disposições citadas" (fls.).

Acolhida a argüição, subiram os autos e a Procuradoria Geral da República é favorável ao conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Min. Leitão de Abreu (relator): Com vista dos autos do inquérito policial, o representante o Ministério Público oficiou nestes termos: O Prefeito Adílson Benedito Maluf, sentiu-se ferido em sua honra por publicação do



jornal local, "O Diário", de 13 de abril deste ano, requereu a instauração de inquérito policial contra o Jornalista Cecílio Elias Netto, diretor responsável do jornal.

"Trata-se em tese , de crime contra funcionário Público "propter officium", hipótese em que a ação penal é pública, condicionada, porém a representação do ofendido "ex vi" do art. 40, I, "b", da Lei 5.250, 9.2.67 9que define os abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação).

"É a lição de Darcy Arruda Miranda (in "Comentários à Lei de Imprensa", vol. II/703, 1969): "Nesses mesmos casos (quando se trata de funcionário público ou de órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pública), a lei atual exige representação do ofendido, mas diretamente ao Ministério Público (grifo meu), se a ofensa é dirigida "contra funcionário público, em razão de suas funções", ou "contra órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pública".

"O processo para apuração de crimes contra a honra, praticados contra prefeito municipal, em razão de suas funções, deve ser iniciado por denúncia, mediante representação do ofendido. É pois, caso de ação pública condicionada" (RT 470/438).

"Não basta, assim, requerer instauração de inquérito para provocar a iniciativa do Ministério Público, mas representar a este órgão, no prazo de seis meses da ciência do escrito incriminado, para que intente a ação penal.



"Como a publicação se fez em 13 de abril, o ofendido, se quiser, deverá representar, por escrito, com firma reconhecida, a esta Promotoria, até 13 de outubro, sob pena de decadência do direito de representação e conseqüente arquivamento deste inquérito.

"Requeiro, pois, se intime desta manifestação o ofendido, ficando o inquérito em cartório até que haja manifestação do intimado ou decorra o prazo de decadência" (fls.).

Estatui, realmente, a Lei de Imprensa (art. 40, I, "b"), que a ação penal, quando o ofendido for funcionário público ou órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pública, será promovida pelo Ministério Público, mediante representação do ofendido. Conclui, entretanto, o signatário da manifestação acima transcrita, apoiado na lição de Darcy Arruda Miranda, que, no caso, a representação devia ter sido endereçada diretamente ao Ministério Público. Pediu desse modo, que, para tal fim, fosse intimado o ofendido, que, atendendo ao requerido, encaminhou representação ao órgão do Ministério Público, a qual foi protocolada em 14.9.76. ao requerer se cumprisse a exigência legal, a que se reportou, o agente do Ministério Público partiu, todavia, o pressuposto de que no caso, o prazo para o exercício do direito de representação era de seis meses, quando esse prazo é de três meses, contados da data da publicação do escrito havido como ofensivo (art. 41, § 1º, da Lei 5.250/67). Diante disso, o denunciado, na defesa prévia, alegou, em preliminar, a prescrição do direito de representação, já que o ofendido,



que inicialmente, requeria abertura de inquérito policial, só representara ao Ministério Público quando já transcorrido os três meses da lei. O Magistrado, contudo, rejeitou a preliminar, por entender que, nos termos do art. 40, I, "b", da Lei de Imprensa, não se exige que "a representação seja obrigatória e exclusivamente dirigida ao Ministério Público" (fls.), recebendo assim a denúncia.

O acórdão, ora impugnado, acolheu, no entanto, a preliminar de decadência do direito de representação, resumido desta maneira a tese pela qual se inclinou: "O art. 40, I, "b", da lei de Imprensa deixa claro que a representação é de ser feita ao Ministério Público, o que exclui a remissão ao art. 48 do CPP".

Dispõe o citado art. 48: "Em tudo o que não é regulado por norma especial desta lei, o Código Penal e o Código do Processo Penal se aplicam à responsabilidade penal, à ação penal e ao processo e julgamento dos crimes de que trata esta lei". Ora o art. 40, I, "b", da lei de Imprensa não estabelece que a representação do ofendido, nos casos dos ns. II e III do art. 23, deva ser dirigida exclusiva e obrigatoriamente ao Ministério Público. Diz apenas, que a ação penal, nesses casos, será promovida pelo Ministério Público. Não se achando, pois a matéria regulada, neste ponto, pela Lei de Imprensa, incide, subsidiariamente, nos termos do art. 48, para suprir a omissão, o art. 39 do CPP, onde se estatui que "o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público



ou à autoridade policial.". Como o ofendido representou, em tempo hábil, à autoridade policial, não podia, sem ofensa ao art. 48 da Lei de Imprensa, c/c o art. 39 do CPP, a ser pronunciada a decadência do direito de representação. Diante disso, conheço do recurso e lhe dou provimento para que afastada a decadência, o Tribunal "a quo" prossiga no julgamento do feito, nos termos da lei”.

Como se vê, o v. aresto recorrido está manifesto dissenso com o

entendimento do julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, que

entender não ser necessário para a promoção da ação penal por crime de imprensa, que a representação seja dirigida diretamente ao Ministério Público.

4. A DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Para o v. acórdão recorrido do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal

de São Paulo:

Constata-se, contudo, que a vítima, por se tratar de funcionário público - Promotor de Justiça e Curador da Infância e da Juventude da Comarca de Americana - deveria ter encaminhado representação ao Ministério Público para que a ação penal fosse promovida, na forma do artigo 40, inciso I, alínea 'b', da Lei 5.250/67.

Na realidade, como se observa dos documentos acostados com as informações prestadas pela Digna Autoridade Impetrada, o ofendido encaminhou ofício, em data de 20 de março de 2003, ao Senhor Delegado Seccional de Polícia de Americana, oferecendo representação para que se apure eventual prática do crime



capitulado no artigo 21, c.c. o artigo 23, incisos II e III, da Lei 5.250/67 (ut fls. 29).

E, ao prestar, declarações no inquérito policial que foi, então, instaurado, o ofendido reiterou desejo de dar continuidade à persecução penal (ut fls. 38).A representação assim encaminhada não tem eficácia, posto que endereçada não ao Ministério Público, como dispõe o artigo 40, I, 'b' da Lei 5.250/67, não se podendo, em sede de ato processual solene, como a representação, dispensar a solenidade da forma, não comportando, na espécie, interpretação extensiva, no afã de dar convalescimento a ato nulo "ex radice".

O princípio da legalidade é basilar e informador do Estado de Direito e, sendo assim, havendo determinação legal expressa de que a representação do ofendido, em sede de ação penal pública condicionada, há de ser feito ao Ministério Público, não se há de admitir possa ter a comunicação da "informatio delicti" à Autoridade Policial, para instauração de inquérito policial, a mesma eficácia da representação.

Concede-se, pois, a ordem pleiteada pelo impetrante Paulo César Reolon, a favor do paciente CARLOS ALBERTO GALLO, para que seja trancada a ação penal que a Justiça lhe move perante o r. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Americana (feito n.º 364/03). Bem como para que seja anulado seu formal indiciamento”.

No entanto, adotando entendimento diverso, para o v. aresto do

Colendo Supremo Tribunal Federal, ofertado como paradigma:

O acórdão, ora impugnado, acolheu, no entanto, a preliminar de decadência do direito de representação, resumido desta maneira a tese pela qual se inclinou: "O art. 40, I, "b", da lei de Imprensa deixa claro que a representação é de ser feita ao Ministério Público, o que exclui a remissão ao art. 48 do CPP".

Dispõe o citado art. 48: "Em tudo o que não é regulado por norma especial desta lei, o Código Penal e o



Código do Processo Penal se aplicam à responsabilidade penal, à ação penal e ao processo e julgamento dos crimes de que trata esta lei". Ora o art. 40, I, "b", da lei de Imprensa não estabelece que a representação do ofendido, nos casos dos ns. II e III do art. 23, deva ser dirigida exclusiva e obrigatoriamente ao Ministério Público. Diz apenas, que a ação penal, nesses casos, será promovida pelo Ministério Público. Não se achando, pois a matéria regulada, neste ponto, pela Lei de Imprensa, incide, subsidiariamente, nos termos do art. 48, para suprir a omissão, o art. 39 do CPP, onde se estatui que "o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial.". Como o ofendido representou, em tempo hábil, à autoridade policial, não podia, sem ofensa ao art. 48 da Lei de Imprensa, c/c o art. 39 do CPP, a ser pronunciada a decadência do direito de representação. Diante disso, conheço do recurso e lhe dou provimento para que afastada a decadência, o Tribunal "a quo" prossiga no julgamento do feito, nos termos da lei”.

Evidente o paralelismo das situações confrontadas. Nos dois autos

discutiu-se a validade da representação do ofendido na Lei de Imprensa,

ofertada não diretamente ao Ministério Público. Contudo, as conclusões

encontradas foram diametralmente opostas. Para a Corte Paulista, a

representação da vítima, apresentada com base no artigo 40, inc. I, letra

“B”, da Lei nº 5.250/67, não endereçada ao Ministério Público não tem eficácia, por ser ato processual solene; enquanto que para o Colendo

Supremo Tribunal Federal a Lei de Imprensa não estabelece que a

representação do ofendido, nos casos dos incisos II e II do art. 23 da Lei

de Imprensa, deva ser dirigida exclusiva e obrigatoriamente ao Ministério

Público para a promoção da ação penal. Por seu inteiro acerto, deve

prevalecer o entendimento adotado pelo Pretório Excelso.



5. Diante do exposto, aguarda o Ministério Público do Estado de São

Paulo que o processamento do presente Recurso Especial seja deferido, para posteriormente seja conhecido e provido pelo Colendo

Superior Tribunal de Justiça, cassando-se o v. acórdão e prosseguindo-se

a ação penal contra Carlos Alberto Gallo.São Paulo, 28 de junho de 2004.

LUIZ ANTONIO CARDOSO

PROCURADOR DE JUSTIÇA

JORGE ASSAF MALULY

Promotor de Justiça designado


crimes de imprensa – representação – endereçamento

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