CRIMES FUNCIONAIS

Crimes praticados por servidor público contra a ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

CARACTERÍSTICAS

• ARTS. 312 A 326, CP. ART. 327 – CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO.

• Em regra, o sujeito ativo sempre será o funcionário público. O sujeito passivo primário é a administração em geral.

• Em regra a vítima é a Administração pública, podendo ter outros atingidos.

• a) O art. 7º, I, “c”, CP – o agente que pratica crime funcional no exterior fica sujeito à extraterritorialidade brasileira incondicionada.

• b) o art. 33, § 4º, CP, prevê nova condição para progressão de regime nos crimes funcionais – o condenado por pública terá progressão de regime do cumprimento da pena condicionado à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Logo, aplica-se também ao particular, não apenas ao servidor público.

• Principio da insignificância:

CRIMES FUNCIONAIS

• STF APLICA

• STJ NÃO

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

• STF APLICA V.G – DESCAMINHO.

• STJ APLICA

• O QUE DISTINGUE OS CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS DOS IMPRÓPRIOS?

• Nos crimes funcionais próprios, não existindo a condição de funcionário público, é atípico, não se subsume a nenhum outro tipo incriminador. É caso de atipicidade absoluta. Nos impróprios, impuros ou impropriamente ditos – desaparecendo a qualidade de funcionário público, servidor ou agente, desaparece também o crime funcional, operando-se, porém, a desclassificação da conduta para outro delito, de natureza diversa – atipicidade relativa. V.g – peculato furto.

• Art. 327, CP – Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

• Atenção!! Não confundir função pública com encargo público (múnus público), hipótese esta não abrangida pelo conceito de funcionário público: tutor dativo, curador dativo.

• Advogado dativo não é múnus público. Ele recebe dos cofres públicos. Logo é considerado funcionário público.

• § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

• § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

• § 1º - funcionários públicos por equiparação – entidade paraestatal; empresa prestadora de serviço de atividade típica da administração pública.

• § 2º - causa de aumento de pena para os delitos funcionais – quando forem ocupantes de cargo em comissão de função de direção, chefia ou assessoramento de órgão da administração direta – abrange os próprios administradores dos órgãos (STJ) – prefeitos, governadores; sociedade de economia mista; empresa pública; fundação instituída pelo poder público. Não abrange a autarquia – não cabe analogia in malan partem.

1. PECULATO

• Existem 6 tipos de peculato. • a) Art. 312, caput, 1ª parte – peculato apropriação;

proprio• b) Art. 312, caput, 2ª parte – peculato desvio; proprio• c) § 1º - peculato furto – impróprio• d) § 2º - peculato culposo – é o único culposo dos

funcionais• e) Art. 313 – peculato estelionato• f) Art. 313-A e art.313-B – peculato eletrônico;

• A) PECULATO PRÓPRIO – art. 312, CP• É infração de grande potencial ofensivo.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

• Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

• Bem jurídico – administração pública• Sujeito ativo – funcionário público, no sentido amplo,

do art. 327, CP. É crime próprio.• Admite concurso de pessoas? Pode o concorrente ser

alguém estranho aos quadros da administração pública? Apesar de próprio, o crime admite concurso de pessoas inclusive de indivíduos não ligados com administração pública, desde que cientes de que concorrem para comportamento praticado por servidor público (art.30, CP). Admite intraneus e extraneus.

• Sujeito passivo: É o Estado, Administração Pública, lesada e material e moralmente. Cuidado!!! Se o bem apropriado ou desviado for particular, o proprietário também figura como vítima.

• Tipo objetivo – • a) Apropriar-se – inverter a posse legítima, agindo como

se dono fosse. • O agente apodera-se de dinheiro, valor ou qualquer outro

bem móvel. Cuidado!! Não abrange os serviços públicos (mão-de-obra, por exemplo).

• Tem que ter a posse do bem em razão do cargo. Tem que ser funcional – estar entre as atribuições do cargo.

• b) peculato desvio – malversação – o funcionário dá destinação diversa à coisa, em benefício próprio ou alheio.

• Tipo subjetivo (voluntário) – dolo• Obs.: se o agente se apodera apenas para usar, devolvendo à

Administração pratica peculato? Vai depender se o bem é consumível ou não. Se a coisa for consumível, haverá crime e ato de improbidade; se for não consumível – fato atípico, porém possível o ato de improbidade.

• Prefeito Municipal pode ser sujeito ativo do crime de peculato? Para Prefeito o Peculato é crime independente da natureza da coisa. No caso de prefeito configura apropriar ou desviar mão-de-obra, consoante art. 1º, II, do Dec. 201/67 (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos).

• Consumação:• No peculato-apropriação: no momento em que

o funcionário se apropria da coisa agindo como se dono fosse. Tem que exteriorizar poderes de proprietário.

• Peculato-desvio – quando o funcionário altera o destino normal da coisa, empregando-a de forma diversa.

• Tentativa: é possível

• B) Peculato furto – peculato impróprio• § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o

funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

• Parece claro ser pressuposto do crime que o agente se valha, para garantir a subtração, de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo, emprego ou função. Sem esse requisito, haverá apenas furto (art. 155 do CP)

• A subtração deve ter sido facilitada pelo cargo ou função. Se não foi facilitada, Furto.

• Peculato culposo§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente

para o crime de outrem:• Pena - detenção, de três meses a um ano.§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação

do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

• Questão – tipifique o crime praticado por funcionário público que se apropria de dinheiro que recebeu por erro de outrem provocado por ele mesmo:

• Art. 313 – inverter o agente, no exercício do seu cargo, a posse de valores recebidos por esse de terceiro. O bem apoderado, ao contrário do que ocorre no peculato apropriação, não está naturalmente na posse do agente, derivando de erro alheio.

• Cuidado: o erro de outrem deve ser espontâneo, pois se provocado pelo funcionário poderá configurar estelionato, art. 313, CP. Exige que o erro de outrem seja espontâneo.

Peculato Eletrônico

• ART. 313-A INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

• Bem jurídico – Administração Pública, no concerne à guarda de dados.

• Sujeito ativo - o funcionário público autorizado. Aquele que estiver lotado na repartição encarregada de cuidar dos sistemas informatizados. Para Nucci, a limitação não deveria ter sido estabelecida, e qualquer funcionário público que tivesse acesso ao sistema, por qualquer meio que fosse, alterando-o, deveria ser igualmente punido.

• Sujeito passivo – o Estado, na figura da Administração Pública e, secundariamente, o administrado lesado.

• Tipo objetivo - • Inserir ou facilitar a inserção de dados• Alteração ou exclusão, indevida de dados

corretos, ou seja, a desfiguração dos arquivos, de modo a alterar os registros originais.

• O agente age prevalecendo-se do acesso privilegiado inerente ao cargo, emprego ou função pública.

• É crime formal.

• Tipo subjetivo - dolo consistente na vontade consciente de praticar a conduta típica. Há finalidade específica – “obter vantagem indevida para si ou para outrem, ou para causar dano”. Se a conduta, ainda que típica, não tiver essa finalidade, não está sendo praticado tal crime.

• Consumação - consuma-se com a conduta de qualquer dos verbos descritos no tipo, independente da obtenção da vantagem indevida.

• Tentativa - é possível.

• ART. 313-B – MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES.

• Bem jurídico – Administração Pública, no concerne à guarda de dados.

• Sujeito ativo - o funcionário público INDEPENDENTE DO CARGO QUE OCUPA. É possível a participação do particular, desde que saiba, por ocasião dos fatos, da condição especial, ostentada pelo funcionário autor.

• Sujeito passivo – o Estado, na figura da Administração Pública e, secundariamente, o administrado lesado.

Tipo objetivo - • Modificar o próprio sistema, dando-lhe nova forma;

segunda, sua alteração, conturbando a sua forma original.• Aqui o que se coíbe é a ação física de modificar o próprio

sistema.• Naquele o agente não ingressa no sistema operacional

(software), mas apenas falsifica os arquivos do programa, aproxima-se da falsidade ideológica, para Stoco e dão estelionato para NUCCI.

• É crime formal.

• Tipo subjetivo - dolo consistente na vontade consciente de praticar a conduta típica. Não se exige finalidade específica.

• Consumação - consuma-se com a conduta de qualquer dos verbos descritos no tipo.

• Tentativa - é teoricamente possível.• Parágrafo único – causa de aumento de pena -

eventual existência de dano, ao invés de mero exaurimento, é causa de aumento de pena.

ART. 315 – EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS

• Bem jurídico – Administração Pública, no concerne à proteção de uma administração irregular e despótica.

• Sujeito ativo - o funcionário público que tenha o poder de administrar verbas públicas. Para Nucci é qualquer funcionário público.

• Sujeito passivo – o Estado, na figura da Administração Pública e, secundariamente, entidade pública lesada.

• Tipo objetivo - • Dar aplicação – empregar ou utilizar. O objeto

são as verbas ou renda pública.• Verba pública – dotação de quantia em dinheiro

para o pagamento das despesas do Estado;• Renda pública – qualquer quantia em dinheiro,

legalmente arrecadada pelo Estado.• Lei – princípio da reserva legal.

• Tipo subjetivo - dolo consistente na vontade consciente de praticar a conduta típica.

• Consumação - consuma-se com a conduta de qualquer dos verbos descritos no tipo, independente da obtenção da vantagem indevida.

• É crime material.• Tentativa - é possível. A simples destinação sem

a posterior aplicação constitui tentativa.

Observação !!

• Causas de exclusão do delito – o estado de necessidade exclui, evidentemente, a ilicitude da conduta. Em casos extremos de calamidade pública, justifica-se o emprego irregular de verbas públicas para atender prontamente a situações de emergência. Não se descarta, inda, a dirimente da inexigibilidade de conduta diversa.

• Tratando-se de Prefeito Municipal (ou de seu substituto), a conduta se subsume ao disposto no art. 1º, III, do Dec. Lei 201/67, prevalecendo sobre a norma do CP, princípio da especialidade.

2. CONCUSSÃO

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

• Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

• Sujeito ativo – o funcionário público, no exercício da função; o funcionário público fora da função, mas em razão dela.

Particular na iminência de assumir a função pública.

• É crime funcional que excepcionalmente não precisa ter como sujeito ativo o funcionário público. Pode ser praticado por particular sozinho. Se for Policial Militar – art. 305, CPM. Se fiscal de rendas, responde pelo art. 3º, II da Lei 8137/90 – crime funcional contra a ordem tributária.

• Sujeito passivo – Estado Administração, com ele concorrendo a pessoa constrangida pelo comportamento do agente.

• Em regra, é o particular a pessoa constrangida, mas pode ser outro servidor.

• Tipo objetivo - a conduta consiste em EXIGIR, o agente, por si ou por interposta pessoa, explícita ou implicitamente, vantagem indevida, abusando da sua autoridade pública como meio de coação (metus publicae potestatis)

• Exigir – não se confunde com solicita (pedido, isso é corrupção). Tem algo de coercitivo, intimidativo. Valendo-se o agente de sua autoridade pública como meio de coação. Tem no mínimo uma ameaça.

• Para si ou para outrem• Direta ou indiretamente• Explicita ou implicitamente

• Vantagem indevida – não importa se é econômica ou não. Pode ser de qualquer natureza.

• Obs.: O agente tem que abusar da sua autoridade pública. Tem que ter poderes para realizar eventual mal prometido. Faltando poderes para tanto, mesmo que servidor, outro será o crime – extorsão, art. 158, CP. É o caso em que o agente apenas simula a qualidade do funcionário público, não ostentando os tributos informados

• Tipo subjetivo – dolo• Quando o agente age, age buscando vantagem

indevida para si ou para outrem. Se o juiz exige vantagem para informatizar o juizado, pratica concussão? Sim. Pois a vantagem foi para outrem, a própria Administração. Apesar de haver corrente em sentido contrário, permanece, pois a moralidade administrativa, que é o bem jurídico imediatamente tutelado, é violada.

• Consumação – é crime formal. Dispensa-se a obtenção da vantagem. Basta a exigência! É delito de consumação antecipada, consuma-se com a mera exigência, independentemente da obtenção da vantagem exigida.

• Tentativa – admite-se, por escrito. Carta intercepta.

3. CORRUPÇÃO PASSIVA

• Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

• Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

• É infração penal de grande potencial ofensivo.• Sujeito ativo - o funcionário público, no exercício da

função; o funcionário público fora da função, mas em razão dela (ex. de férias). Particular na iminência de assumir a função pública. É crime funcional que excepcionalmente na precisa ter como sujeito ativo o funcionário público. Pode ser praticado por particular sozinho. Se militar, responde pelo art. 308, CPM.

• Se Fiscal de Rendas, responde pelo art. 3º, II da Lei 8137/90.

• Sujeito passivo – é o Estado Administração, bem como o particular constrangido.

• Tipo objetivo – • Solicitar• Receber• Aceitar promessa –

• O art. 333, CP – corrupção ativa – pune oferecer e prometer.

• Quando se compara prometer com aceitar, quem começa é o particular; quando se compara oferecer com receber, é o particular; todavia, com o solicitar que começa é o funcionário, o dar já seria o particular ceder.

• Classificação da corrupção:• Própria – visa a realização de ato injusto;• Imprópria – visa a realização de ato justo. Ex – citação

pelo oficial de justiça.• Se a vantagem ou recompensa é dada ou prometida em

vista de uma ação, positiva ou negativa, futura, a corrupção denomina-se antecedente; se é dada ou prometida por uma ação, positiva ou negativa, já realizada, chama-se subseqüente.

• Cuidado!! A corrupção ativa só é punível se antecedente.

• Tipo subjetivo: dolo.• Consumação: nas modalidades solicitar e

aceitar, o crime é formal, dispensa a concretização da vantagem. Na modalidade receber, o crime é material.

• Majoração: havendo a concretização do ato, majora-se a pena.

• § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

• Se a realização do ato, por si só, caracterizar outro crime, não haverá a causa de aumento. V.g – agente penitenciário solicitar dinheiro para facilitar a fuga, consuma a corrupção; se facilita será outro crime.

• Corrupção passiva privilegiada: não recebe vantagem, mas faz favores. Cuidado!! Parece com a Prevaricação, art. 319, CP. Neste não existe pedido ou influencia de terceiros. Na corrupção privilegiada, cede a pedido de terceiros.

• § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

• Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

ART. 318 – FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO E DESCAMINHO

• Bem jurídico – Administração Pública, no concerne à MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

• Sujeito ativo – o funcionário público. • Sujeito passivo – o Estado, na figura da

Administração Pública.

• Tipo objetivo - • Facilitar – tornar mais fácil a prática do crime de contrabando ou

descaminho.• Infração de dever funcional – não é suficiente que o funcionário

facilite o contrabando ou descaminho, é necessário que pratique com infração de dever funcional, ou seja, que deixe de cumprir os deveres previstos em lei.

• Tipo subjetivo - dolo consistente na vontade consciente de praticar a conduta típica. Há finalidade específica – “obter vantagem indevida para si ou para outrem”não há finalidade específica.

• É também exceção à teoria unitária. Quem pratica contrabando ou descaminho, responde pelo delito do art. 334 e 334-A.

• Consumação - consuma-se com a mera facilitação.

• É crime formal.• Tentativa - é possível, na forma

plurissubsistente. • Competência da Justiça Federal

ART. 319 – PREVARICAÇÃO

• Bem jurídico – Administração Pública, no concerne à MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

• Sujeito ativo – o funcionário público. • Sujeito passivo – o Estado, na figura da

Administração Pública e, secundariamente, o pessoa prejudicada, podendo ser esta particular ou mesmo outro funcionário..

• Tipo objetivo - • Retardar /Deixar de praticar ato de ofício• Praticar indevidamente

Contra disposição de lei Elemento normativo – indevidamente – não

permitido por lei

• Tipo subjetivo - dolo consistente na vontade consciente de praticar a conduta típica. Há finalidade específica – “satisfazer interesse ou sentimento pessoal”

• Interesse pessoal – é qualquer ganho ou vantagem auferido pelo agente, não necessariamente econômico.

• v.g – funcionário que pretendendo fazer um favor a alguém, retarda ato de ofício.

• Consumação – Consuma-se com a prática do verbo descrito no tipo.

• A conduta deixar de praticar é omissiva. É crime formal.

• Tentativa - é possível. Na conduta deixar de praticar não é possível.

ART. 319- A PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA

• Bem Jurídico - a administração Pública, no que tange à segurança.

• Sujeito ativo - o funcionário público com qualidade especial. PARA Nucci pode ser qualquer funcionário público.

• Sujeito passivo - o Estado

• Tipo objetivo - • Deixar de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico,

de rádio ou similar que permita comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

• Objeto material – aparelho telefônico ou similar.• Tipo subjetivo - dolo. É um crime que merecia

tipificação culposa.• Consumação – com a omissão• É crime formal.• Tentativa – não admite tentativa.

ART. 320 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

• Bem Jurídico - a administração Pública, no que tange à segurança.

• Sujeito ativo - o funcionário público. É crime próprio.

• Sujeito passivo - o Estado

• Tipo objetivo - • Deixar de responsabilizar o funcionário público

subordinado, por indulgência. O funcionário público é autoridade hierarquicamente superior.

• Não levar ao conhecimento da autoridade competente a prática de infração no exercício do cargo por outro funcionário público. O funcionário público não é hierarquicamente superior

• Tipo subjetivo - dolo. Tem o elemento subjetivo específico – vontade de ser indulgente.

• Consumação – com a omissão• É crime formal.• Tentativa – não admite tentativa.

ART. 321 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

• Bem Jurídico - a administração Pública, no que tange à MORALIDADE.

• Sujeito ativo - o funcionário público. É crime próprio.

• Sujeito passivo - o Estado

• Tipo objetivo - • PATROCINAR proteger, beneficiar ou defender. • Haverá benesse ao interesse privado em

confrontação como o interesse público.• Não exige nenhum ganho ou vantagem econômica.• O sujeito ativo tem que se valer da qualidade de

funcionário público.• Advocacia administrativa própria – quando o

interesse é ilícito. Quando for lícito será imprópria.

• Tipo subjetivo – dolo, não há elemento subjetivo do tipo. Consumação – com a omissão

• Consumação – é crime formal, plurissubsitente.

• Tentativa – não admite tentativa.• § ÚNICO – ADVOCACIA QUALIFICADA• Se o interesse é ilegítimo.