Curso de Cooperação interinstitucional e governança regional

Belo Horizonte, 28 de novembro de 2008Belo Horizonte, 28 de novembro de 2008

Análise da Lei nº 11.107/2005

Instrumentos ContratuaisConstituição de ConsórciosAdaptação das associações intermunicipais

Gustavo Gomes Machado

Maria Elisa Braz Barbosa

CONVÊNIOS

CONTRATOS

CONSÓRCIOS

Concepções introdutórias

Contratos, Convênios e Consórcios: doutrina tradicional Nos contratos, há interesses discrepantes entre as

partes. Há interesses diversos e opostos. Nos contratos, há sempre duas partes: uma que

pretende o objeto do ajuste e outra que pretende a contraprestação

Nos convênios, ocorre o exercício de competências comuns

Nos convênios, há o pressuposto de colaboração mútua para a consecução dos mesmos objetivos

Os consórcios são acordos de vontade sem personalidade jurídica firmados entre entes federados

Características peculiares ao convênio

Não há o binômio prestação-contraprestação

Há objetivos institucionais comunsOs partícipes objetivam o mesmo

resultado para todosHá mútua colaboração; as vontades estão

no mesmo sentido; não há antagonismo

Características peculiares ao contrato

Há partes: uma que pretende o objeto do ajuste (a obra ou o serviço); outra que pretende a contraprestação ( o preço ou outra vantagem)

Há interesses diversos e opostos

Em suma:

Acordos de vontade com interesses contrapostos (contrato)

Acordos de vontade com interesses comuns (convênios e consórcios)

LEI 11.107/2005

Com o advento da Lei dos Consórcios, a distinção tradicional entre convênios e consórcios não pode mais prevalecer

A Lei dispõe sobre normas gerais sobre contratação de consórcios

Há distinção entre convênios e consórcios. Ex.: Os consórcios não podem ser celebrados entre pessoas públicas e privadas.

Os consórcios têm personalidade jurídica e necessitam de ratificação por lei.

O consórcio e o convênio como contrato

Há duas modalidades de contrato: uma em que há objetivos contrapostos e outra em que há objetivos comuns.

O consórcio é um contrato que fixa objetivos comuns aos partícipes e regula o modo como tais fins serão buscados.

Para sua implementação, cria-se uma pessoa jurídica que administrará os interesses comuns.

A pessoa jurídica (consórcio) pode celebrar convênios.

Possibilidades de celebração de contrato

1º) celebrar convênio (modalidade de contrato) 2º) celebrar consórcio (modalidade de contrato) Consórcio público: pessoa jurídica formada

exclusivamente por entes da Federação, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum(...) (art. 2º, I, do Decreto 6.017/2007)

ASPECTOS CONTRATUAIS NA LEI N.º 11.107/2005 E CONSTITUIÇÃO DOS CONSÓRCIOS

ASPECTOS RELEVANTES E INOVAÇÕES DA LEI 11.107

Cooperação entre diferentes níveis de Governo (horizontal e vertical);

Modelagem de personalidade jurídica pública ou privada;

Gestão associada de serviços públicos; Aperfeiçoamento dos mecanismos de

articulação municipal; e Atendimento ao princípio da subsidiariedade (a

União só participará de consórcio com Municípios condicionada à participação dos Estado);

ASPECTOS RELEVANTES E INOVAÇÕES DA LEI 11.107 (CONT.)

Respeito aos instrumentos de cooperação federativa criados anteriormente à Lei 11.107/2005, observadas as adequações;

Ênfase ao caráter voluntário da relação (o ente federativo não pode ser obrigado a se consorciar ou se manter consorciado – a relação depende do ato de vontade e de lei ratificadora);

Prevalência da responsabilidade do ente federativo pelas obrigações que assumiu no âmbito do consórcio público, mesmo após a retirada.

PERSONALIDADE JURÍDICA DOS CONSÓRCIOS

O Art. 6º, da Lei nº111072005, dispõe que: O consórcio público adquirirá personalidade

jurídica: I – de direito público, no caso de constituir

associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;

II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

PERSONALIDADE JURÍDICA

Associação Pública (integra a Administração indireta dos entes da federação –» normas e princípios da administração pública). Assume personalidade jurídica com a ratificação por lei do protocolo de intençoes.

PERSONALIDADE JURÍDICA

Pessoa Jurídica de Direito Privado -» normas da legislação civil e pública.

1) A personalidade jurídica de direito privado será adquirida somente mediante o registro dos estatutos e do Contrato de Consórcios no Registro Civil;

2) Deverá acatar as normas do Direito Administrativo no tocante a licitações, contratos e contratação de pessoal.

PROTOCOLO DE INTENÇÕES

CONTRATO DE RATEIO

CONTRATO DE PROGRAMA

Novas figuras contratuais nos consórcios

PROTOCOLO DE INTENÇÕES

O protocolo de intenções

Consiste no instrumento contingente de declaração de vontade de constituição do consórcio.

É a causa geradora inicial da pessoa jurídica e dos direitos e obrigações pactuadas

Instrumento jurídico preliminar à formação dos consórcios e da instituição tanto das associações públicas quanto das associações privadas

O art. 2º, inc. III, do Decreto nº 6.017/2007, conceitua o protocolo de intenções como o “contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público”.

O protocolo de intenções é o documento que formaliza a vontade dos entes federados em constituírem o consórcio público, e seu conteúdo mínimo deve obedecer ao previsto no art. 4º da Lei de Consórcios Públicos. (cláusulas essenciais)

PROTOCOLO DE INTENÇÕES

Protocolo de Intenções: inspiração no Direito Internacional Público

Processo de criação do Consórcio inspirado no Direito dos Tratados Internacionais

Conceitos de ratificação e reservaAtendimento à exigência constitucional de

lei específica para a criação entidade pública

PROTOCOLO DE INTENÇÕES

O Protocolo de Intenções deverá:

A) ser subscrito pelos Chefes do Poder Executivo de cada um dos consorciados;

B) ser publicado na imprensa oficial.É recomendável que a minuta do protocolo

de intenções seja antecedida de Estudo Técnico de viabilidade do Consórcio.

Trabalhos preparatórios

Formação de equipe constituída de chefes do Poder Executivo e de seus assessores;

Conciliação de agendas;Seleção de locais para a reuniões;Alocação de recursos humanos e

materiais;Palavras de ordem: planejamento e

cooperação

PROTOCOLO DE INTENÇÕES: CLÁUSULAS ESSENCIAIS

a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio

a identificação dos entes da Federação consorciados

a definição da natureza jurídica do consórcio – poderá ser associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicosas normas de convocação e funcionamento da assembléia gerala previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações

PROTOCOLO DE INTENÇÕES: CLÁUSULAS

ESSENCIAIS

o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral

o quadro próprio de servidores do Consórcio, sempre no regime celetista

a autorização para a gestão associada de serviços públicos

o direito de qualquer dos contratantes de exigir o cumprimento do contrato de consórcio.

RATIFICAÇÃO DO PROTOCOLO DE INTENÇÕES – CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO:

O contrato de consórcio público será tido como celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. Ratificado, o protocolo de intenções é “convertido” em Contrato de Consórcio.Necessidade de assinatura do Contrato de Consórcio após ratificaçãoO art. 2º, inc. IV do Decreto 6017/2007, conceitua a ratificação como a “aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenções ou do ato de retirada do consórcio público” ;O contrato de consórcio público, caso haja previsão, pode ser celebrado por apenas uma parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.

RATIFICAÇÃO DO PROTOCOLO DE INTENÇÕES - CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO:

A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.

A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da Assembléia Geral do consórcio público.

É dispensado da ratificação o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.

O CONSÓRCIO PÚBLICO ADQUIRIRÁ PERSONALIDADE JURÍDICA:

De direito público, no caso de constituir associação pública, com a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções

A lei dispõe que a associação pública consiste numa autarquia que integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

De direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil

Art. 45 do CC/2002: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.”Como a legislação civil (art. 54 do CC) considera o estatuto como ato constitutivo das associações, infere-se que o contrato de consórcio e seus estatutos (aprovados na assembléia geral)deverão ser averbados no cartório

Os estatutos devem ser elaboradospara as duas espécies de consórcio e disporão sobre a organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público (art. 7º da Lei 11.107)

CONTRATO DE RATEIO

CONTRATO DE RATEIO

Conceito: Instrumento jurídico-orçamentário, firmado anualmente, por meio do qual os entes consorciados entregarão recursos ao consórcio público. Tais recursos devem ser previstos na LOA de cada ente consorciado, cuja vigência será a das respectivas dotações orçamentárias, obedecendo-se ao princípio da anualidade.

Exceções à anualidade orçamentária:a) quando se cogitar de contratos, cujos objetos possuam

projetos contemplados no PPA, como a hipótese prevista no art. 57, I, da Lei nº 8.666/93, isto é, na hipótese de o prazo ultrapassar a vigência dos créditos orçamentários;

b) quando se cogitar de gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

Normas aplicáveis à realização de receitas e despesas do consórcio: as de direito financeiro destinadas às entidades públicas (Lei nº 4.320/64 e Lei Complementar nº 101/2000 – LRF).

É vedada a aplicação dos recursos provenientes do contrato de rateio para atender despesas genéricas, incluídas as transferências ou operações de crédito. Tais recursos estão vinculados à execução dos serviços do consórcio.

Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, são legitimados para exigir o cumprimento das obrigações do contrato de rateio. (Princípio da segurança jurídica.)

PROVIDÊNCIAS PARA CONSOLIDAÇÃO DE DESPESAS

O consórcio público obriga-se a fornecer as informações necessárias para consolidação, nas contas dos entes consorciados, das despesas realizadas com os recursos do contrato de rateio. (LRF - transparência e à fiscalização dos atos de gestão fiscal.)

OBRIGATORIEDADE DE PREVISÃO DE DOTAÇÕES SUFICIENTES

O ente consorciado que não previr em sua LOA ou em créditos adicionais dotações suficientes para suportar as despesas assumidas pelo contrato de rateio, sofrerá as seguintes punições:

a) suspensão prévia;

b) exclusão do consórcio, caso permaneça a recalcitrância.

FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE RATEIO

Submissão dos consórcios ao regime da LRF e à fiscalização plena do Tribunal de Contas competente para apurar as contas do representante legal do consórcio.

Além do controle do Tribunal de Contas, sujeitam-se os consórcios ao controle administrativo ou tutela de cada ente consorciado e ao controle social (Constituição da República, LRF, parágrafo único, art. 48).

CONTRATO DE RATEIO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Comete ato de improbidade administrativa (art. 10, XV, da Lei nº 8.429/92, com a redação do art. 18 da Lei nº 11.107/05) o agente que celebrar contrato de rateio sem suficiente ou prévia dotação orçamentária e sem observância das formalidades legais.

Contrato de Programa

CONTRATO DE PROGRAMA

É o instrumento por meio do qual serão previstas as obrigações e direitos dos entes consorciados, no âmbito da gestão associada de serviços públicos.

É o instrumento hábil para viabilizar a prestação de serviços públicos e a transferência (de encargos, bens, pessoal) essencial para que os serviços transferidos sejam prestados de forma eficiente e contínua.

O consórcio público pode contratar órgão ou entidade da Administração Indireta de qualquer dos entes consorciados para prestação de serviços públicos.

O consórcio pode figurar como contratante de entidades da Administração Direta.

CONTRATO DE PROGRAMA

Conceito: “Instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa” (art. 2°, XVI do Decreto n° 6.017/2007).

Gestão Associada de

Serviço Público

Consórcio Público

Convênio de Cooperação

Contrato de Programa

REGIME JURÍDICO DO CONTRATO DE PROGRAMA

O contrato de programa deverá atender, além da legislação de consórcios públicos, à legislação que dispõe sobre as concessões e permissões de serviços públicos (Lei n° 8.987/1995 e Lei n° 9.074/1995) e às disposições relativas à transparência da gestão econômica e financeira ( Lei Complementar n° 101/2000).

CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS

São cláusulas obrigatórias do contrato de programa as que estabeleçam:

“I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;

II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;

III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;

IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;

V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;

VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços” (art. 4° da Lei 11.107/2005).

ASPECTOS RELEVANTES NO CONTRATO DE PROGRAMA

É vedado atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.

O contrato de programa continuará vigente mesmo após extinto o consórcio ou o convênio (art. 13, § 4° da Lei n° 11.107/2005): princípios da segurança jurídica, da confiança legítima e da garantia de direitos de terceiros.

Obrigações remanescentes.

ASPECTOS RELEVANTES NO CONTRATO DE PROGRAMA

O contrato de programa poderá prever a possibilidade de promoção de desapropriação e instituição de servidões.

“O contrato de programa poderá ser celebrado por dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei no 8.666, de 1993.Parágrafo único. O termo de dispensa de licitação e a minuta de contrato de programa deverão ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração” (art. 32 do Decreto n° 6.017/2007).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

“Constitui ato de improbidade administrativa, a partir de 7 de abril de 2005, celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa sem a celebração de contrato de programa, ou sem que sejam observadas outras formalidades previstas em lei, nos termos do disposto no art. 10, inciso XIV, da Lei no 8.429, de 1992” (art. 30, § 2° do Decreto n° 6.017/2007).

MIGRAÇÃO DOS CONSÓRCIOS ANTERIORES À LEI 11.107/2005 PARA O NOVO REGIME JURÍDICO

Consórcios antes da Lei 11.107/2005

Criados por autorização legislativa concedida a Município para integrar sociedade civil sem fins lucrativos

Funcionavam por meio de pessoa jurídica de direito privado autônoma face a seus entes criadores

Ausência de licitações para compras, concursos públicos para contratação de pessoal, sindicabilidade dos atos administrativos, etc.

Recursos públicos gastos sob a égide do regime jurídico de direito privado

Mais de 1000 consórcios criados antes da Lei 11.107/2005

Superveniência da lei 11.107/2005 sobre contratos, convênios e instrumentos congêneres

“Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência.”

os serviços concedidos ou as ações que vêm sendo empreendidas por meio de convênios e instrumentos congêneres permanecem válidos até o prazo de vigência constante nos instrumentos contratuais

garantia da segurança jurídica e dos atos jurídicos perfeitos praticados antes da Lei 11.107/2005

a prorrogação do prazo de vigência desses instrumentos, todavia, deve obedecer à Lei 11.107/2005

Superveniência da lei 11.107/2005 sobre os consórcios antigos

Dec. 6017/2007: “Art. 41.  Os consórcios constituídos em desacordo com a Lei nº 11.107, de 2005 poderão ser transformados em consórcios públicos de direito público ou de direito privado, desde que atendidos os requisitos de celebração de protocolo de intenções e de sua ratificação por lei de cada ente da Federação consorciado. Parágrafo único.  Caso a transformação seja para consórcio público de direito público, a eficácia da alteração estatutária não dependerá de sua inscrição no registro civil das pessoas jurídicas.”

Fundamento da adaptação: é princípio elementar do federalismo cooperativo o de que leis estaduais e municipais perdem sua eficácia naquilo em que contrariarem norma geral federal superveniente.(Art. 24, parágrafo 4º da CR)

Adaptação dos Consórcios anteriores à Lei 11.107/2005

Objetivo maior da lei 11.107/2005: submeter os consórcios ao regime jurídico de direito público

As novas regras para constituição de consórcios públicos mediante protocolo de intenções; a disciplina da personalidade jurídica dos consórcios; a entrega de recursos públicos mediante contrato de rateio; a exigência de prestação de contas, entre outros, tem aplicação imediata para os consórcios antigos

Poder-dever dos entes federados submeterem os consórcios ao regime jurídico de direito público e aos princípios constitucionais da Administração Pública (Art. 37, caput, da CR)

Adaptação dos Consórcios anteriores à Lei 11.107/2005(cont.)

A escolha dos entes federados pode ser em dois sentidos: 1) manter o consórcio, mediante adequação, ou; 2) extingui-lo e buscar novo formato jurídico para a prestação do serviço.

O tipo de serviço a ser prestado é que atrairá a personalidade jurídica adequada à sua execução(associação pública ou pessoa jurídica de direito privado)

Adaptado, o Consórcio criado a partir de Protocolo de Intenções ratificado, poderá herdar bens, direitos e obrigações do consórcio antigo.

A falta de planejamento do administrador e sua inércia em promover a adaptação dos consórcios não poderão ser utilizados como justificativa para a prorrogação dos instrumentos anteriores à legislação.

Campos relevantes de aplicação dos consórcios públicos

Origem dos Consórcios Intermunicipais no Brasil

Os consórcios entre entes federados começaram a surgir a partir da década de 1970 de uma forma relativamente aleatória e fundados na concreta de atendimento das demandas administrativas.

surgiram como alternativa para o enfrentamento de

problemas de alcance supramunicipal base jurídica “improvisada”: associações de direito

privado Cerca de 2000 consórcios intermunicipais (dados de

2001 do IBGE)

Motivações para o associativismo municipal

Fundamento econômico: Efetivação de ganhos de escala e economias de aglomeração na gestão de serviços e atividades públicas

planejamento estratégico municipal e regional ordenamento territorial estabelecimento de sinergias entre programas

estaduais e municipais possibilidade de municípios menores exercerem

funções públicas mais complexas

Dificuldades anteriores dos consórcios

Base jurídica não autorizava atividades e funções mais complexas

problemas de irresponsabilidade fiscal problemas de contabilidade pública

Reforma recente da Legislação Brasileira de Consórcios Públicos

Conseqüências práticas da Nova Lei de Consórcios

a) Possibilidade de qualificação dos consórcios como pessoas jurídicas de direito público;

b) Possibilidade de delegação de serviços públicos aos consórcios;

c) Possibilidade dos consórcios se auto-sustentarem, arrecadando tarifas e outros preços públicos por serviços prestados

d) Outorga aos consórcios de prerrogativas típicas da administração pública

f) Possibilidade dos consórcios representarem os entes federados em assuntos por eles autorizados;

g) Possibilidade de celebração de consórcios públicos verticais h) Criação de quadros profissionais próprios para os consórcios

Receitas dos Consórcios Públicos

Os consórcios públicos poderão receber recursos por quatro meios:

1. ser contratado pelos consorciados.

2. arrecadar receitas advindas da gestão associada de serviços

públicos.

3. receitas de contrato de rateio.

4. receitas de convênios com entes não consorciados.

Finalidades dos Consórcios

RegulaçãoFiscalizaçãoPlanejamentoPrestação de Serviços

GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS Depende de autorização no protocolo de intenções e de contrato de programa entre o consórcio e cada um dos entes consorciados.