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2 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO ESCOLA SUPERIOR DE GESTÃO E CONTROLE FRANCISCO JURUENA Credenciamento MEC – Portaria nº 1965/06 CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO PÚBLICA E CONTROLE EXTERNO AMPLA DEFESA E RECURSOS NA LICITAÇÃO CARMEN MARIA BERMAN ESMÉRIO PORTO ALEGRE 2008
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
ESCOLA SUPERIOR DE GESTÃO E CONTROLE FRANCISCO JURUENACredenciamento MEC – Portaria nº 1965/06
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO PÚBLICA ECONTROLE EXTERNO
AMPLA DEFESA E RECURSOS NA LICITAÇÃO
CARMEN MARIA BERMAN ESMÉRIO
PORTO ALEGRE2008
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RESUMO
O presente trabalho trata de licitações, enfocando a ampla defesa e os
pedidos recursais respectivos. Na sua elaboração, optou-se por capitulá-lo em 3
(três) blocos, objetivando facilitar o entendimento da matéria. O bloco inicial aborda
as modalidades de licitação existentes na Lei 8.666/93 e na Lei 10.520/02. O
segundo bloco aborda os recursos no âmbito das licitações, tanto na lei 8666/93,
quanto no pregão presencial e eletrônico. Por fim, o terceiro bloco trata do princípio
da ampla defesa e do contraditório, expondo a relação desses princípios com a
revogação e a anulação da licitação, bem como outros que com ele se relacionam.
Palavras chaves: Ampla Defesa, Contraditório, Recurso e Pregão.
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Abstract
This work is about biddings, approaching the wide defense and therespective request appeals. On its elaboration, it has been chosen fororganize it in 3 (three) blocks, objecting the easy understanding of thesubject. The initial block deals with the modes of the biddings which arepresent in Law 8.666/93 and in Law 10.520/02. The second block dealsappeals in the scope of biddings, in Law 8.666/93 and in the choice for thelowest price present and electronic. Finally, the third block deals with theprinciple of wide defense and the contradictory, showing the relationshipof these principles with the repeal and the annulment of the bidding, aswell as other that relates with themselves.
keywords: wide defense, contradictory, appeal, choice for the lowest price
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................12
2 PROCEDIMENTO NA LICITAÇÃO........................................................................14
2.1. LICITAÇÃO.........................................................................................................14
2.2. MODALIDADES DE LICITAÇÃO .......................................................................17
2.2.1. Concorrência.........................................................................................17
2.2.2. Tomada de Preços................................................................................18
2.2.3. Convite..................................................................................................18
2.2.4. Concurso...............................................................................................19
2.2.5. Leilão.....................................................................................................19
2.2.6. Pregão...................................................................................................20
2.3. ETAPAS DO PROCEDIMENTO.........................................................................20
2.3.1. Edital.....................................................................................................21
2.3.2. Habilitação.............................................................................................22
2.3.3 . Classificação das Propostas.................................................................23
2.3.4. Homologação e Adjudicação................................................................24
2.3.5. Fases do Pregão...................................................................................25
2.3.5.1. Edital e Credenciamento .........................................................25
2.3.5.2. Classificação das Propostas...................................................25
2.3.5.3. Habilitação ..............................................................................26
2.3.5.4. Adjudicação e Homologação...................................................26
3 RECURSOS NA LICITAÇÃO................................................................................27
3.1. CONCEITO.........................................................................................................27
3.1.1 Recurso na Lei 8.666/93...................................................................................27
3.1.2. Pressupostos Recursais........................................................................29
3.1.3. Cabimento..............................................................................................29
3.1.4. Legitimidade para recorrer.....................................................................29
3.1.5. Interesse para recorrer..........................................................................29
3.1.6. Tempestividade................................................................................ .....30
3.1.7. Regularidade Formal e Material...........................................................30
3.1.8. Procedimento Recursal.........................................................................31
3.1.9. Juízo de Admissibilidade e Mérito.........................................................31
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3. 1.10. Efeitos Recursais...............................................................................32
3.1.11 Autoridade Superior............................................................................ 32
3.2 RECURSO NO PREGÃO.....................................................................................33
3.2.1. Pressupostos Recursais........................................................................34
3.2.2. Cabimento..............................................................................................34
3.2.3. Legitimidade para recorrer.....................................................................34
3.2.4. Interesse para recorrer..........................................................................35
3.2.5. Tempestividade.....................................................................................35
3.2.6. Regularidade Formal e Material............................................................35
3.2.7. Juízo de Admissibilidade e Mérito.........................................................36
3.2.8. Efeitos Recursais...................................................................................37
3.2.9. Autoridade Superior...............................................................................37
3.2.10. Conclusão............................................................................................37
4. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO......................................38
4.1. Ampla Defesa e Contraditório.............................................................................38
4.2. Revogação e Anulação......................................................................................39
4.3. Princípio da Publicidade ................................................................................45
4.4. Princípio da Motivação........................................................................................48
4.5. Princípio da Celeridade.......................................................................................48
5. CONCLUSÃO........................................................................................................49
REFERÊNCIAS..........................................................................................................51
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1. INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por objetivo tratar da ampla defesa, do
contraditório e dos recursos no procedimento licitatório, tanto na Lei 8.666/93, Lei
das Licitações, quanto na Lei 10.520/02, quanto nos Decretos nºs 3.555/00 e
5.450/05, que tratam do pregão presencial e eletrônico. O procedimento licitatório da
Lei 8.666/93 possui várias fases nas quais o recurso licitatório pode ser interposto, já
o procedimento do pregão, tanto presencial quanto eletrônico, se desenvolve em
uma única sessão pública, sendo que o recurso licitatório é interposto nesta
oportunidade, no final desta sessão, seja no presencial, na qual todos os licitantes e
pregoeiro estão presentes, seja no eletrônico, o qual ocorre via internet, à distância.
É importante estudar a lei de licitação, bem como o pregão e seus
decretos, porque com o advento deste último houve uma série de inovações no
procedimento licitatório, como a inversão das fases do procedimento e exame da
habilitação somente do licitante vencedor. Tem sido o mais utilizado pela
Administração Pública Brasileira, para as compras que realiza. Parece que estamos
numa fase de transição e algumas características do pregão podem se estender
para outras modalidades de licitação.
Ademais, a licitação envolve muitos interesses, por exemplo, das
empresas em vender os seus produtos e da sociedade que quer ver o dinheiro
público bem aplicado.
Vamos abordar o tema utilizando a doutrina, a legislação e a
jurisprudência. A bibliografia vai priorizar autores vinculados à realidade nacional,
com destaques para Marçal Justen Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes
Meirelles, além de outros, não menos importantes. A Jurisprudência vai ser
priorizada quando estudarmos os institutos da ampla defesa e do contraditório.
O trabalho está dividido em 03 (três) capítulos. O primeiro capítulo
aborda as modalidades de licitação e seus procedimentos, de forma geral. O
segundo capítulo aborda o recurso licitatório que se encontra na Lei 8666/93, no
pregão presencial e eletrônico, apresentando os pressupostos recursais e a
dinâmica recursal. Por fim, e à guisa de arremate, o terceiro capítulo aborda o
princípio da ampla defesa e do contraditório, relacionados com os institutos da
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revogação e anulação e outros princípios, como o da publicidade, o da motivação e
o da celeridade.
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2. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
2.1 LICITAÇÃO
Um conceito sucinto e ao mesmo tempo abrangente e elucidativo
acerca do que seja licitação, é o de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1999, p. 254).
Para a referida autora, licitação conceitua-se da seguinte maneira:
[...] o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercícioda função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam àscondições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade deformularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a maisconveniente para a celebração do contrato.
Inicialmente, objetiva-se explicitar os elementos essenciais desse
conceito, no que diz respeito a procedimento, ente público, função administrativa,
instrumento convocatório, seleção da proposta mais conveniente e contrato, posto
que mais à frente será analisado o procedimento licitatório, mas preliminarmente
ater-se-á aos outros elementos. O ente público diz respeito a toda Administração
Pública, seja direta (dos poderes da União, Estados, Municípios e Distrito Federal),
seja indireta (Autarquias, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e
Fundações Públicas), no que diz respeito à Lei 8.666/93, Lei de licitações públicas e
Lei 10.520/02, que instituiu o pregão, uma nova modalidade de licitação. A função
administrativa não é exercida apenas pelo Executivo, incluindo também os Poderes
Legislativo e Judiciário, quando não exercem suas funções típicas de legislar e
julgar, mas meramente administrativa, como, por exemplo, admissão de funcionário
e abertura, desenvolvimento e finalização de um procedimento licitatório. O
instrumento convocatório é o edital de licitação que regula as fases da licitação,
requisitos e exigências necessárias para julgamento de propostas, regularidade
formal do procedimento e recursos administrativos. O edital é minucioso, regra todo
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o procedimento e, por isso, tem-se o ditado de que o edital é a lei interna da
licitação. Por fim, há uma seleção de uma proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, que, além do preço vantajoso, deve conter uma qualificação
mínima para que o objeto do contrato seja executado de forma mais aceitável, não
causando transtornos e problemas. O contrato é a relação a ser estabelecida entre o
licitante vencedor e a Administração Pública. É contrato público, com características
próprias e, inclusive, com privilégios em favor da Administração Pública.
A partir de agora o enfoque será dado à seguinte questão: a licitação é
um procedimento ou um processo?
Para Marçal Justen Filho (2005, p. 73), em comentário ao artigo 4º da
Lei 8.666/93, a licitação é um procedimento, conforme segue:
O dispositivo acentua a natureza procedimental da licitação. Ratifica que osatos da licitação não são independentes entre si nem podem ser enfocadosisoladamente. A licitação é uma série ordenada de atos. Mais ainda, é umasérie preordenada de atos. A Lei e o edital estabelecem a ordenação a serobservada. O descumprimento das fases ou seqüências estabelecidasacarreta o vício do procedimento como um todo.
Nota-se que o autor enfoca a licitação como um encadeamento de
atos, uns dependentes dos outros, uma série pré-ordenada de atos legalmente
disciplinada, que tem que ser obedecida para não se tornar viciada.
Diferentemente do citado autor, Egon Bockmann Moreira (2001, p. 2)
entende que a licitação é um processo. Nesses termos, transcreve-se:
O processo de licitação representa um vínculo jurídico entre pessoasprivadas (especialmente os licitantes) e Administração. Existe uma relaçãojurídica intersubjetiva, desdobrada no tempo, que rege esse relacionamentoespecífico. Assim, a validade e eficácia dos atos praticados no curso dalicitação não advêm única e diretamente da Lei 8666: exige-se também aperfeição dos atos anteriores. Há uma seqüência lógica, ordenada ecoerente, que se inicia com o Edital e culmina na assinatura do contrato. Alicitação é um processo: os atos devem ser praticados no prazo e formaprevistos em lei, o posterior pressupondo o anterior, proibindo-se o retorno àsituação anterior, sob um regime de preclusão (lógica, temporal econsumativa).
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Ou, ainda, na visão de outro autor, Sérgio de Andréa Ferreira (2006,
p.171):
A licitação é um processo administrativo, autodeflagrado pela AdministraçãoPública, que cria para si a obrigação de decidir, de julgar, objetivando aescolha daquele que, dentre os igualmente habilitados, oferece, em termosde interesse público, a melhor proposta. Para tanto constitui-se relaçãojurídica, em que ingressam os interessados que não exercendo seu direitode participar do certame, visando à vitória, e a exercitar, obtida essa, seudireito de ser colaborador da Administração Pública, de com ela contratar.
Em resumo, a Administração Pública é quem deflagra o procedimento
licitatório, verificando a necessidade de realizar uma obra, uma alienação, enfim o
objeto da licitação ou do futuro contrato. Ainda realiza pesquisa de mercado, institui
as regras pelas quais a licitação será realizada, em consonância com o objeto do
procedimento. Ademais, ela é que julga as questões que surgem no procedimento
licitatório. Em síntese, ela é interessada no resultado do certame licitatório e, ao
mesmo tempo, entidade julgadora. Os licitantes que responderam a convocação
para o certame oferecem suas propostas e um deles será o único vencedor e, por
conseqüência, realizará a contratação com a Administração Pública. Esta tem
interesse no resultado do certame, enquanto os licitantes têm interesse na obtenção
da vitória.
Enfim, a licitação pode ser concebida como um processo, um vínculo
jurídico entre sujeitos, comportando direitos, poderes, deveres, uma relação
processual que tem por característica o exercício do contraditório. Ou, como um
procedimento, uma sucessão encadeada de atos que prepara o resultado final.
Entende-se que essa discussão é meramente acadêmica, e, por isso, serão
utilizados os dois termos na presente exposição.
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2.2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO:
As modalidades de licitação são em número de 06 (seis), a saber: a)
Concorrência; b) Tomada de Preços; c) Convite; d) Concurso; e) Leilão; f) Pregão.
As cinco primeiras modalidades foram instituídas pela Lei 8.666/93 e o pregão pela
Lei 10.520/02 e Decretos nºs 3.555/00 e 5.450/05. As modalidades de licitação
dizem respeito a forma adotada pelo procedimento e a consonância deste com a
natureza do objeto licitatório. Assim, há uma particularidade em cada uma das
formas das modalidades de licitação. Modalidade de licitação não deve ser
confundida com tipo de licitação. Tipo de licitação é forma de julgamento das
propostas.
2.2.1 CONCORRÊNCIA
Segundo o artigo 22, parágrafo 1º, da Lei de Licitações, é a modalidade
de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no
edital para execução de seu objeto.
Há uma ampla publicidade do edital na modalidade concorrência, que
convoca qualquer interessado em participar, desde que atenda os requisitos
necessários. Ela é utilizada quando o objeto da licitação é de grande valor. Não há
exigência de registro ou cadastramento prévio na unidade licitatória ou em registro
cadastral específico.
O edital tem que ser publicado com uma antecedência mínima de 30
(trinta) dias, considerando a data de sua publicação e o momento de apresentação
das propostas dos participantes da licitação.
Conforme o artigo 23, § 3º, da Lei 8.666/93, o objeto da concorrência
compreende as compras ou alienações de bens imóveis, sendo que para a
alienação de bens imóveis ela pode ser adotada se não for realizada a modalidade
leilão, concessões reais de uso e nas licitações internacionais.
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2.2.2 TOMADA DE PREÇOS
Segundo o artigo 22, parágrafo 2º, da Lei 8.666/93, é a modalidade de
licitação entre interessados, devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Os interessados que se cadastram podem participar da Tomada de
Preços, porém, os que não se cadastram, podem participar também, mas é
necessário que tenham a qualificação exigida para participarem do procedimento
licitatório.
Existe um prazo que tem que ser obedecido para o interessado que
não se cadastrou comprovar os requisitos para participar da licitação, é o terceiro dia
anterior ao do recebimento das propostas. É modalidade de licitação com objeto de
menor valor do que a concorrência.
É utilizada para contrato de obras, serviços e compras, a lei estabelece
o valor do objeto contratual.
2.2.3 CONVITE
Segundo o artigo 22, parágrafo 3º, da Lei 8.666/93, é a modalidade de
licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não,
escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa,
a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas.
O julgamento das propostas é feito por uma comissão ou por um
servidor que foi escolhido pela unidade licitatória.
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2.2.4 CONCURSO:
Segundo o artigo 22, parágrafo 4º, da Lei 8.666/93, é a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Como se percebe é uma modalidade especial, pois se trata de
selecionar trabalho técnico, científico ou artístico, tendo em contrapartida o
pagamento de prêmio ou remuneração. O edital é que estabelece a forma de
qualificação e a condição de realização dos trabalhos.
2.2.5 LEILÃO
Segundo o artigo 22, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93, é a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para
a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis, prevista no art. 19 da mesma lei, a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. O objeto do leilão tem que
passar por uma avaliação prévia, seu valor é indicado no edital. Os interessados não
necessitam de uma habilitação prévia. O objeto do leilão pode ser vendido à vista ou
a prazo. Se for vendido a prazo, o licitante tem que apresentar uma garantia, que é
um valor percentual sobre o preço total do objeto. Os licitantes dão lances e o que
ofereceu o valor maior adquire o bem.
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2.2.6 PREGÃO
O pregão é a mais recente modalidade de licitação. Ele tem
características próprias, que lhe conferem rapidez. Há dois tipos de pregão: o
presencial e o eletrônico. O presencial é feito em sessão pública na unidade
administrativa que promove a licitação, o eletrônico é realizado através da internet,
em portal específico para isto.
O pregão é realizado em um só momento, numa única ocasião, seja
presencial ou eletrônico. Ao contrário do leilão, o critério de julgamento das
propostas é o de menor preço.
Nas modalidades de licitação da Lei 8.666/93, a habilitação dos
licitantes é feita antes do julgamento das propostas. No pregão, há uma inversão
destas fases. O vencedor do certame é o único que tem a sua documentação e
qualificação verificadas. Esta inversão faz com que o pregão ocorra de uma forma
bem célere, considerando o momento de convocação dos interessados até a fase
final, que é a homologação e a adjudicação.
No pregão presencial, as propostas oferecidas são confrontadas umas
com as outras e são escolhidas as que tiverem no limite de 10% superior ao da
menor proposta, que são as que participam da etapa de lances. Ao final desta etapa,
verifica-se o licitante que oferecer o menor lance e examina-se sua documentação
de habilitação. Aferida que ela está condizente com os requisitos do edital, o licitante
é declarado vencedor.
No pregão eletrônico não há este limite de 10% para que os licitantes
participem da etapa de lances. Todos participam da etapa de lances, porém, da
mesma forma que no pregão presencial, só o que ofereceu o menor preço tem
verificada a sua documentação de habilitação.
2.3 ETAPAS DO PROCEDIMENTO
As modalidades de licitação têm determinadas fases. Há uma fase
interna e outra externa. Naquela, a Administração Pública realiza tudo o que é
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necessário para o deflagrar do certame. Nesta, ocorre a participação dos licitantes,
até o momento final, que é a escolha do licitante vencedor que vai contratar com a
administração.
Apesar de a fase interna ser tão importante quanto a externa, neste
momento nos interessa somente esta última. A abordagem será geral, sem
considerar a especificidades de cada modalidade. Porém, o pregão será abordado
separadamente, pois tem suas características próprias. As etapas do procedimento
licitatório para as modalidades da Lei 8.666/93 são as seguintes:
2.3.1 EDITAL
Através dele são convocadas as pessoas jurídicas ou físicas
interessadas em participar da licitação. Nele são regradas as condições e os
requisitos necessários para a participação.
É o meio pelo qual a Administração Pública leva ao conhecimento dos
interessados os requisitos, condições e exigências para participarem da licitação. Há
uma chamada para que os interessados apresentem propostas. O edital regra todo o
procedimento licitatório e qualquer desconformidade com este regramento é uma
irregularidade, que pode até retirar o licitante do certame. O artigo 40, da Lei
8666/93, seus incisos e alíneas disciplinam o que deve conter o edital.
O edital pode ser impugnado por qualquer cidadão ou por qualquer
provável licitante que queira fazê-lo, por falhas, irregularidades, ilegalidades ou
qualquer outra razão que o macule. Na verdade, um ponto, ou vários pontos do
edital podem ser impugnados. Num e noutro caso, se a modificação do edital for
relevante, imperioso é que se republique o edital para que o certame licitatório
reinicie. A impugnação do edital é regrada pelo caput do artigo 41 da Lei nº 8666/93
e seus parágrafos.
2.3.2 HABILITAÇÃO
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Nesta fase os licitantes devem comprovar que possuem os requisitos
de qualificação exigidos pelo edital.
Após os licitantes apresentarem documentação e propostas, a unidade
administrativa licitatória faz a verificação da legitimidade da documentação exigida
para participar do certame. Se o licitante tiver sua proposta adequada às exigências
do Edital, ele é habilitado. Caso não consiga preencher os requisitos da habilitação,
ele é inabilitado, sendo excluído do certame. A habilitação verifica a idoneidade, a
capacidade, a qualificação dos licitantes para cumprirem obrigações, como também,
realizar com eficácia o objeto do futuro contrato público.
O licitante tem que ter habilitação jurídica1, capacidade técnica2,
idoneidade econômica e financeira3, regularidade fiscal4 e até trabalhista5 para poder
participar da licitação.
Art.28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:I - cédula de identidade;II - registro comercial, no caso de empresa individual;III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando desociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos deeleição de seus administradores;IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria emexercício;V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamentono País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente,quando a atividade assim o exigir.2 Art.30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível emcaracterísticas, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e doaparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelostrabalhos;III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido,de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento dasobrigações objeto da licitação;IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.3 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á:I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis eapresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a suasubstituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiaisquando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica,ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei,limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.4 Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes(CGC);
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A Administração Pública, após a habilitação, não pode desclassificar o
concorrente ou licitante por razões que estejam relacionadas com os requisitos da
fase de habilitação, exceto quando há um fato superveniente que possa fazer com
que o licitante seja retirado da competição.
Há recurso contra a habilitação ou inabilitação, previsto no artigo 109,
inciso I, alínea “a” da Lei 8.666/93, que tem efeito suspensivo, quer dizer, o certame
é suspenso até a decisão do recurso que é feito pela autoridade superior, que está
hierarquicamente acima da comissão de licitação ou servidor público competente
para julgar e coordenar o procedimento licitatório.
2.3.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS
Os licitantes têm suas propostas aprovadas e organizadas, de acordo
com o tipo de licitação, surgindo uma proposta que vai ser escolhida pela
Administração Pública, por ser a que melhor lhe convém.
Ocorre o enfrentamento das propostas de cada licitante, com a
conseqüente classificação de cada uma, sendo considerada a vencedora a mais
vantajosa para a Administração Pública. Há uma audiência pública na qual as
propostas são abertas, analisando-se o seu conteúdo. Julga-se, eliminando-se os
que têm uma proposta não condizente com os objetivos da Administração Pública.
Há um vencedor e este é que vai contratar com a Administração.
Os tipos de licitação surgem neste momento. Não podem ser
confundidos com as modalidades de licitação. É critério de seleção de propostas.
Há o tipo de menor preço, quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo aodomicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objetocontratual;III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede dolicitante, ou outra equivalente, na forma da lei;IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço(FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.5 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de suacondição social:XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquertrabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos
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para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de menor valor.
Um segundo tipo, é o de melhor técnica, quando a proposta mais
vantajosa para a Administração é selecionada com base em fatores técnicos, é
usada, entre outros, em projetos, cálculos e serviços de engenharia.
Um terceiro tipo, o de técnica e preço, quando a proposta mais
vantajosa para a Administração se baseia em uma média ponderada das notas
dadas às valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos
preestabelecidos no instrumento convocatório. E, finalmente, a de maior lance ou
oferta nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
2.3.4 - HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO
Pela homologação, se examina a regularidade do procedimento
realizado. Pela adjudicação, declara-se o licitante vencedor que é o que vai contratar
com a Administração Pública. Segundo Hely Lopes Meirelles (1999, p. 281-282) são
efeitos jurídicos da adjudicação:
[...]a) aquisição do direito de contratar com a Administração Pública, nostermos em que o adjudicatário venceu a licitação; b) a vinculação doadjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidosna proposta; c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas noedital e normas legais pertinentes se não assinar o contrato no prazo econdições estabelecidas; d) o impedimento de Administração contratar oobjeto licitado com outrem; e) a liberação dos licitantes vencidos de todosos encargos da licitação e o direito de retirarem os documento e levantaremas garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivação docontrato por disposição do edital ou norma legal.
Após a efetuação da classificação das propostas, a comissão de
licitação remete o resultado à autoridade superior competente, que será a
responsável pela homologação e adjudicação do certame. A autoridade superior
verificará a regularidade ou não do procedimento, podendo confirmar o resultado do
certame ou mandar refazê-lo de um determinado ponto, desde que apresente
25
qualquer vício que seja sanável. Se não for sanável, pode até anular o procedimento
licitatório.
2.3.5 FASES DO PREGÃO
2.3.5.1 EDITAL E CREDENCIAMENTO
A convocação dos interessados ocorre através do edital, como as
outras modalidades de licitação. No pregão presencial há um credenciamento que é
o recebimento pelo pregoeiro ou equipe de apoio da documentação e da proposta
de preço, que estão disciplinados no edital. O credenciamento se dá no início da
sessão pública do pregão presencial. O credenciamento no pregão eletrônico se dá
pela internet através de chave de identificação e de senha pessoal.6
2.3.5.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS
No decorrer da sessão do pregão presencial, o autor da oferta de valor
mais baixo e os que tiverem ofertas com preços até 10% superiores àquele poderão
fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor, devendo
sempre apresentar lance menor do que o menor lance apresentado até então. Não
havendo pelo menos 03 (três) ofertas nas condições definidas acima, os autores das
melhores propostas, até o máximo de 03 (três), poderão oferecer novos lances
verbais e sucessivos, quaisquer que forem os preços oferecidos. Durante esta
possível a identificação dos licitantes, uma vez que ocupam o mesmo espaço físico.
No pregão eletrônico não há o critério dos 10%, os lances são efetuados
no sistema eletrônico por todos os licitantes interessados. Eles deverão ofertar
sempre um lance de valor menor do que o próprio lance anterior, estando proibida a
6 A partir deste momento fundamentar-se-á pela Lei nº10.520/02 e Decretos ns. 3.555/00 e 5.450/05.
26
identificação dos licitantes. Analisada a proposta classificada em primeiro lugar, o
exame de sua aceitação compreenderá a compatibilidade da proposta com os
requisitos do edital, tais como prazos de fornecimento, especificações técnicas,
parâmetros de desempenho e qualidade e preço, tanto no pregão eletrônico como
no presencial.
2.3.5.3 HABILITAÇÃO
Após a classificação das propostas e seu julgamento, com a
identificação da proposta de menor preço, que foi aceita, há a fase de habilitação.
Esta compreende a verificação da documentação de qualificação do licitante
vencedor. Se houver idoneidade, ocorre a homologação. Se o licitante não atender
às exigências da habilitação, o pregoeiro examinará as propostas dos outros
licitantes, na ordem de classificação decrescente de preço, e, assim
sucessivamente, até encontrar uma que atenda ao edital, sendo esta declarada a
vencedora, desde que o licitante preencha os requisitos de qualificação.7
2.3.5.4 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO
Não ocorrendo a interposição de recurso, a adjudicação no pregão
presencial ocorrerá imediatamente após o término da fase anterior e será feita pelo
pregoeiro, que remeterá toda a documentação pertinente para a autoridade superior
que examinará a regularidade do procedimento, e, sendo o caso, o homologará. Se
houver a interposição de recurso, o pregoeiro fará constar na ata da sessão, abrindo
prazo para o recorrente e os demais licitantes apresentarem as razões e contra-
razões. O pregoeiro remeterá os autos para a autoridade superior que julgará o
recurso mantendo ou modificando a decisão recorrida. Logo após, a autoridade
7 A Lei 8.666/93 é subsidiária ao se tratar de pregão presencial e eletrônico, já que a Lei 10.520/02 eos Decretos nºs 3.555/00 e 5.450/05 que regulam o Pregão não são exaustivos.
27
superior adjudicará o objeto do certame ao seu legítimo vencedor e homologará o
certame, confirmando a regularidade do procedimento.
No pregão eletrônico, não havendo recurso, a adjudicação ao licitante
vencedor é feita pelo pregoeiro e depois o procedimento é enviado para ser
homologado pela autoridade superior. Havendo a interposição de recurso, via
eletrônica, em campo próprio, a adjudicação não é feita pelo pregoeiro, ocorrendo
após a decisão do recurso pela autoridade superior, que também homologa o
certame. A adjudicação consiste na atribuição do objeto da licitação ao licitante
vencedor, enquanto a homologação compreende a confirmação de todo o
procedimento como regular.8
3. RECURSOS NA LICITAÇÃO
3.1 CONCEITO
O recurso administrativo no âmbito das licitações pode ser conceituado
como o meio empregado para a revisão de uma decisão, por uma autoridade
competente hierarquicamente superior, atendidos os pressupostos legais de
admissibilidade.
O recurso da Lei 8666/93 tem uma disciplina diferente do recurso da
Lei 10.520/02 e dos Decretos nºs 3.555/00 e 5.450/05, que regulam o pregão
eletrônico e presencial. Por isso, iremos tratá-los separadamente.
3.1.1 RECURSO NA LEI 8.666/93
Há vários meios de impugnação na Lei 8.666/93, a saber:
8 No Pregão, tanto eletrônico quanto presencial, ocorre uma inversão da adjudicação e homologaçãoem relação à Lei 8.666/93
28
a) recurso hierárquico nas hipóteses de habilitação ou inabilitação do
licitante, julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação e,
finalmente, indeferimento de pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração
ou cancelamento. 9
b) representação que é o meio de impugnar uma decisão proferida pela
comissão de licitação, dirigido à autoridade imediatamente superior, nas hipóteses
em que não couber recurso hierárquico;
c) reconsideração de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário
Estadual ou Municipal, na hipótese de declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública.
Tem-se de esclarecer que, para o pedido de representação, inexiste a
disciplina do procedimento recursal. Adota-se a analogia com o procedimento do
recurso hierárquico (Sundfeld, 1994, p. 193) ou atribui-se a competência a cada
unidade administrativa para emitir norma sobre tal procedimento (Pereira Júnior,
2002, p. 886) ou, ainda, ele é ignorado e suas prováveis hipóteses de interposição
são tratadas como se fossem do recurso hierárquico (Justen Filho, 2005, p.642). O
recurso na Lei 8.666/93 acaba por se reduzir a um somente, que é o hierárquico,
admitido nas hipóteses já elencadas, já que o pedido de representação é muito
restrito e o seu procedimento não está disciplinado na Lei 8.663/93.
Uma das hipóteses para interpô-lo é a reforma da decisão que não
atendeu ao pedido de impugnação do edital. Explanar-se-á sobre o recurso
hierárquico, utilizando a expressão recurso, supondo-se que hierárquico está
implícito. Para que o recurso seja apreciado pela autoridade superior, é necessário
que o recorrente atenda determinados requisitos de admissibilidade e
procedibilidade que a partir de agora examinaremos.
9 Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, noscasos de:a) habilitação ou inabilitação do licitante;b) julgamento das propostas;c) anulação ou revogação da licitação;d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;As alíneas “e” e “f” dizem respeito ao âmbito contratual, fora da nossa exposição.
29
3.1.2 PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Tem-se como pressupostos recursais o cabimento, a legitimidade para
recorrer, o interesse para recorrer, a tempestividade, a regularidade formal e
material.
3.1.3 CABIMENTO
O sistema administrativo tem de prever legalmente as hipóteses de
interposição de recurso. A Lei 8.666/93 elenca as hipóteses em que é possível o
licitante recorrer, quais sejam: (a) habilitação ou inabilitação do licitante; b)
julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento
do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento.
3.1.4 LEGITIMIDADE PARA RECORRER
No procedimento licitatório não é qualquer pessoa que pode recorrer
de uma decisão. Tem que estar legitimado para tal, fazer parte da relação jurídica
procedimental licitatória. É o próprio licitante que está habilitado para recorrer, ele
mesmo é quem pode interpor o recurso.
3.1.5 INTERESSE PARA RECORRER
30
O licitante para exercer o direito de recorrer tem de demonstrar
necessidade e utilidade. A necessidade se apresenta quando o recurso é o único
meio cabível para a obtenção de uma decisão administrativa que lhe seja mais
favorável. A utilidade se configura quando o licitante foi prejudicado por uma decisão
da comissão de licitação. Assim, ele tem a possibilidade de conseguir uma decisão
mais favorável ou vantajosa para si.
3.1.6 TEMPESTIVIDADE
O recurso tem de seguir os prazos exigidos pela lei. Na Lei 8.666/93, o
prazo é contado a partir da intimação pela imprensa oficial, nos casos de habilitação
ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas e anulação ou revogação da
licitação. Se os prepostos dos licitantes estiverem presentes no ato em que foi
adotada a decisão, considerando as hipóteses de habilitação ou inabilitação do
licitante e julgamento das propostas, a intimação será comunicada diretamente e
lavrada em ata.
Em se tratando de modalidade convite, o prazo para interposição de
recurso é de 2 (dois) dias úteis e, nas demais modalidades, de 5 (cinco) dias úteis, a
contar da intimação realizada nos modos acima apresentados. Interposto o recurso,
os demais licitantes são comunicados que têm 5 (cinco) dias úteis para
apresentarem contra-razões, a contar do ultimo dia útil do final do prazo do recurso
apresentado pelo recorrente. Para a modalidade convite, o prazo para apresentação
de contra-razões e de 2(dois) dias úteis. O prazo só corre ou é iniciado quando os
autos estiverem com vista franqueada aos interessados na repartição na qual é
realizada a licitação. Na contagem dos prazos, o dia do início é excluído e o dia do
vencimento é incluído. Os prazos só se iniciam ou vencem quando houver
expediente na unidade licitatória.
3.1.7 REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL
31
Os recursos, disciplinados pela lei 8.666/93 devem ser apresentados
fundamentadamente na forma escrita, através de uma petição, sendo dirigido à
autoridade superior competente, por intermédio da comissão de licitação que
praticou o ato recorrido com o pedido de uma decisão mais favorável. O pedido de
revisão tem que estar fundamentado com as razões da inconformidade.
3.1.8 PROCEDIMENTO RECURSAL
Compreende a apreciação dos pressupostos recursais, que é o juízo
de admissibilidade; o juízo de mérito, que é o julgamento do conteúdo do recurso; os
efeitos recursais e, por fim, o julgamento pela autoridade superior.
3.1.9 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E MÉRITO
Os pressupostos recursais são apreciados tanto pelo agente público
que prolatou a decisão recorrida como pela autoridade superior. Assim, há um juízo
de verificação dos pressupostos recursais na instância inferior e outro, do mesmo
gênero, na instância superior. Pode ser que a comissão de licitação tenha achado
que todos os pressupostos estavam preenchidos e, quando examinados pela
autoridade superior, esta notar que um ou alguns dos requisitos não satisfazem e,
por isso, não conheça o recurso.
Após o juízo de admissibilidade, tem-se que julgar o mérito do
recurso. A comissão de licitação pode confirmar a decisão anterior ou voltar atrás,
retratando-se, fazendo um juízo de retratação, admitindo que não estava com a
razão, mas fundamentando, motivando tal decisão. A comissão de licitação tem
condições para tomar uma decisão segura sobre o recurso, pois tem os motivos
recursais expostos pelo recorrente e as contra-razões dos outros licitantes à sua
disposição. Num ou noutro caso, deve ser remetido os autos do recurso à autoridade
superior competente.
32
3.1.10 EFEITOS RECURSAIS
Os efeitos do recurso administrativo são de 2(dois) tipos, a saber:
devolutivo e suspensivo. O efeito devolutivo consiste na remessa da decisão
prolatada e impugnada na fase recursal da instância inferior licitatória para a
instância superior. É o conteúdo do recurso, a matéria impugnada que é devolvida a
instância superior para nova apreciação. O recurso licitatório tem sempre o efeito
devolutivo, com a autoridade superior examinando a matéria, provendo ou não
provendo o recurso.
Com a interposição do recurso ocorre a suspensão dos efeitos da
decisão recorrida. Na Lei 8.666/93, somente nas hipóteses de recursos de
habilitação ou inabilitação do licitante e de julgamento das propostas é que o recurso
tem efeito suspensivo imediato. Nas outras hipóteses, revogação ou anulação da
licitação, e indeferimento do pedido de inscrição, suspensão ou cancelamento em
registro cadastral, o recurso pode ter efeito suspensivo desde que a autoridade
competente assim o determine, motivadamente.
3.1.11 AUTORIDADE SUPERIOR
A estrutura da Administração Pública é hierarquizada, possui relações
de subordinação entre o servidor de grau inferior em relação ao servidor de grau
superior, relações de mando e obediência entre um e outro. Daí a necessidade das
decisões tomadas pela comissão de licitação poderem ser revistas pela autoridade
competente da unidade licitatória através do exercício do direito de recorrer.
A autoridade superior realiza, primeiramente, o juízo de
admissibilidade, repetindo o que fez a comissão de licitação, verificando se os
pressupostos processuais são idôneos, foram devidamente preenchidos, pois
alguma coisa pode ter sido omitida quando do exame no juízo administrativo inferior.
33
Se for o caso de não conhecimento, a autoridade superior deve
imediatamente adjudicar o objeto da licitação ao licitante vencedor. Se for o caso de
conhecimento, dos pressupostos recursais serem idôneos, a autoridade superior
deve apreciar o mérito do recurso. Se este não for favorável ao recorrente, o recurso
não é provido e, a licitação segue o seu curso normal. Se for provido, a licitação
pode ter um novo vencedor no certame. Em caso de anulação, o certame pode ser
invalidado, total ou parcialmente, conforme a natureza do vício existente no
procedimento. A decisão da autoridade superior é definitiva, não há recurso que
possa guerrear esta decisão.
3.2 RECURSO NO PREGÃO
A interposição do recurso no pregão, tanto presencial quanto
eletrônico, ocorre no final da sessão pública, quando é declarado o vencedor pelo
pregoeiro, sendo esta a única oportunidade que o licitante possui para fazê-lo.
Na Lei nº 10.520/02 está disciplinado de forma geral o pregão
presencial e o eletrônico, no artigo 4º, inciso XVIII, conforme se transcreve:
Art. 4.[...] XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestarimediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe seráconcedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões dorecurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentarcontra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do términodo prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
O recurso no pregão presencial esta disciplinado no inciso XVII, do
artigo 11, Decreto nº 3.555/00, ora transcrito:
Art. 11. [...] XVII - a manifestação da intenção de interpor recurso será feitano final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões,podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis;
34
O pregão eletrônico está disciplinado no Decreto 5.450/05, artigo 26,
conforme segue:
Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessãopública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema,manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo detrês dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demaislicitantes, desde logo,intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo dorecorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementosindispensáveis à defesa dos seus interesses.
3.2.1 PRESSUPOSTOS RECURSAIS
São os mesmos do recurso da Lei 8.666/93, a saber: o cabimento, a
legitimidade para recorrer, o interesse para recorrer, a tempestividade, a
regularidade formal e material.
3.2.2 CABIMENTO
A disciplina legal do pregão, tanto presencial quanto eletrônico, não
arrola as hipóteses em que é cabível o recurso. Considerando as hipóteses da Lei
8.666/93 e as próprias fases do pregão, tem-se que há a hipótese da habilitação ou
inabilitação do licitante, o julgamento das propostas e a revogação ou anulação da
licitação. Enfim, qualquer decisão do pregoeiro que prejudique o licitante, é hipótese
de interposição de recurso.
3.2.3 LEGITIMIDADE PARA RECORRER
No pregão também não é qualquer pessoa que pode recorrer de uma
decisão. Tem que estar legitimado para tal, fazer parte da relação jurídica
35
procedimental licitatória. É o próprio licitante que está habilitado para recorrer, ele
mesmo é quem pode interpor o recurso.
3.2.4 INTERESSE PARA RECORRER
Tal como ocorre na Lei 8.666/93, o licitante para recorrer tem de
demonstrar necessidade e utilidade. A necessidade se apresenta quando o recurso
é o único meio cabível para a obtenção de uma decisão administrativa que lhe seja
mais favorável. A utilidade se configura quando o licitante foi prejudicado por uma
decisão da comissão de licitação. Assim, ele tem a possibilidade de conseguir uma
decisão mais favorável ou vantajosa para si.
3.2.5 TEMPESTIVIDADE
No pregão, presencial ou eletrônico, o prazo para as razões é de 3
(três) dias, contados a partir da sessão pública ou comunicação pela internet. Não
esqueçamos que a interposição do recurso no pregão ocorre no final do
procedimento, após a declaração de qual licitante é o vencedor do certame
licitatório. A partir do momento de interposição, os demais licitantes tomam ciência
do prazo para interposição de contra-razões, que é também de 3 (três) dias,
contados a partir do último dia do término do prazo das razões recursais.
3.2.6 REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL
No pregão presencial ou eletrônico, num primeiro momento, o recurso
é interposto verbalmente ou através da internet, num local apropriado, devidamente
motivado, mas esta motivação é sucinta, sendo complementada posteriormente com
as razões recursais, que tem de ser consonantes com a motivação sucinta feita no
36
momento da interposição do recurso. A consulta aos autos do procedimento
licitatório é franqueada ao recorrente no momento da interposição do recurso no
pregão presencial para que possa fundamentar o recurso.
No eletrônico, o recorrente terá acesso aos dados que se encontram na
internet, bem como a vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos
seus interesses, por força do artigo 26 do Decreto 5.450/05. Em ambos os tipos de
pregão, a fundamentação das razões tem de estar, necessariamente, interligadas
logicamente com os motivos apresentados quando da interposição do recurso. Caso
não fosse assim, poderiam ocorrer recursos protelatórios, com o único intuito de
atrapalhar o procedimento. Ademais, não teria sentido se exigir a motivação do
recurso e as razões fundamentadas em outra ocasião, se não fosse necessário
existir uma conexão lógica interna, entre eles.
3.2.7 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E MÉRITO
O juízo de admissibilidade consiste na verificação da idoneidade dos
pressupostos recursais. Se forem preenchidos, o recurso é conhecido. Caso
contrário, não. É feito tanto pelo pregoeiro quanto pela autoridade superior. O juízo
de admissibilidade é superficial, mas no pregão, tanto presencial quanto eletrônico
tem-se de verificar a compatibilidade dos motivos alegados, quando da interposição
do recurso, com as razões apresentadas posteriormente. Decorre do exposto a
seguinte questão: Ao realizar-se o juízo de admissibilidade se entra no mérito do
recurso? Em outras palavras, faz-se um exame do conteúdo do recurso?
No pregão presencial ou eletrônico, sem dúvida, há uma apreciação
prévia do conteúdo que tenta impugnar a decisão recorrida. Porém, é um juízo
prévio, não se realizando o julgamento de mérito imediatamente. No juízo de mérito,
o pregoeiro confirma a decisão que tinha tomado anteriormente ou se retrata, faz um
juízo de retratação, admitindo que não estava com a razão. Seja na confirmação da
decisão recorrida ou na retratação, o recurso tem de ser remetido à autoridade
superior.
37
3.2.8 EFEITOS RECURSAIS
Os efeitos do recurso são de dois tipos: suspensivo e devolutivo, como
anteriormente pautado quando se abordou a Lei 8.666/93. Porém, o artigo 11, inciso
XVIII, do Decreto 3555/00 dispõe que o recurso interposto contra a decisão do
pregoeiro não tem efeito suspensivo. O artigo 4º, inciso XXI, da Lei 10.520/02,
dispõe que a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor só se dará
após o recurso ser decidido. Há um conflito entre a lei e o decreto. Prevalece a
disposição da lei, pois, na verdade, há uma suspensão dos efeitos da decisão
recorrida. Se não existisse o efeito suspensivo, a adjudicação teria que ser feita
imediatamente pelo pregoeiro.
3.2.9 AUTORIDADE SUPERIOR
A autoridade superior realiza também o juízo de admissibilidade,
repetindo o que fez o pregoeiro. Se for o caso de conhecimento, julga o mérito. Em
sendo ele favorável ao licitante recorrente homologará a licitação e lhe adjudicará o
objeto. Não o sendo, homologará a licitação e adjudicará o objeto ao seu legítimo
vencedor. Por outro lado, se verificar que a licitação possui um vício insanável,
anulará todos os atos realizados desde a sua ocorrência. Não sendo este o caso, a
licitação será homologada, e depois ocorrerá a adjudicação ao licitante vencedor.
3.2.10 CONCLUSÃO
O recurso nas modalidades de licitação na Lei 8.666/93 é interposto ao
final de cada etapa do procedimento. O recurso da Lei 10.520/02 e Decretos nºs
3555/00 e 5.450/05, que regulamentam o instituto do pregão presencial e eletrônico,
é interposto no final da Sessão Pública. Por isso, o pregão é muito mais ágil que o
procedimento da Lei nº 8.666/93.
38
No próximo capítulo iremos tratar do princípio do contraditório e da
ampla defesa com enfoque no exercício da interposição recursal, da revogação ou
da anulação do procedimento licitatório e alguns princípios da licitação.
4. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
4.1 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
Os princípios do contraditório e da ampla defesa são previstos na
Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LV, conforme se transcreve;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusadosem geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios erecursos a ela inerentes;
A Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa no processo
administrativo, bem como os meios que lhe são inerentes, entre os quais se destaca
o recurso administrativo.
Na Lei 8.666/93, no artigo 49, § 3º, há referência ao contraditório e a
ampla defesa no contexto da revogação ou anulação da licitação. Porém, a
jurisprudência entende que este só existe no caso de anulação, conforme se
abordará logo adiante.
O princípio do contraditório e da ampla defesa se relacionam um com o
outro, como nos diz José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 57-58):
[...] a noção de contraditório já se insere na de ampla defesa. O contraditórioindica a possibilidade de rechaçar argumentos, rebater imputações,questionar a existência de fatos, sendo assim é inegável que quem possuipoderes está, ipso facto, exercendo seu direito de ampla defesa. Estareflete uma noção-gênero da qual o contraditório é noção espécie. Porampla defesa deve entender-se o conjunto de meios através dos quais oindivíduo pode comprovar situação diversa daquela que contraria seuinteresse específico. Entre esses meios, está o direito ao contraditório, a
39
ampla defesa, ao contraditório, o direito a ampla produção de provas, odireito a reinquirição de testemunhas (quando prestam depoimento sem apresença do interessado), o direito de ser representado por advogado, odireito de impugnar atos e condutas estatais que violem o devido processolegal (due process of law) e, enfim, todo meio que sirva para conduzir asituação que satisfaça interesse não atendido total ou parcialmente.
O procedimento licitatório se torna litigioso na fase recursal, com os
licitantes se defrontando, pois têm interesses divergentes, tendo que o recorrente ter
sofrido um efetivo prejuízo para ter idoneidade para recorrer. Do outro lado, o
licitante com interesse contrário, rebatendo as afirmações daquele, lança mão das
contra-razões. Tanto recorrer quanto contra-arrazoar são faculdades, os licitantes,
num caso ou noutro, não estão obrigados a fazê-lo. Ademais, a comissão de
licitação ou o pregoeiro se posicionam entre os indivíduos de interesses conflitantes,
tendo de manter ou tentar manter uma certa distância a fim de que possam realizar
um julgamento mais justo, contrapesando os argumentos, considerando todos os
motivos apresentados por ambos os licitantes e, assim, chegando a uma decisão
final, fundamentando-a da maneira mais justa possível.
Apesar do pregoeiro, comissão de Licitação e autoridade superior
representarem o Estado, ou melhor, o interesse coletivo, porque estamos numa
sociedade democrática e o Estado tem por fim realizar o interesse coletivo e não o
estatal ou do agente público, eles têm que procurar ser imparciais. Esta
imparcialidade deve ser entendida como um distanciamento razoável tanto dos
licitantes quanto do ente público, para julgarem com calma, não se deixando invadir
por paixões e preconceitos partidários.
4.2 REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO
O princípio da ampla defesa e do contraditório não se encontram
apenas na fase recursal, mas também quando ocorre o desfazimento do
procedimento licitatório. Na revogação e anulação pela Lei 8.666/93 é garantida a
ampla defesa e o contraditório, conforme dispõe o artigo 49 e seus §§§ 1º, 2º e 3º:
40
Art.49. A autoridade competente para a aprovação do procedimentosomente poderá revogar a licitação por razões de interesse públicodecorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente esuficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, deofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito edevidamente fundamentado.§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade nãogera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único doart. 59 desta Lei.§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvadoo disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado ocontraditório e a ampla defesa.
Existe súmula do STF e do STJ sobre a revogação e anulação do ato
administrativo. Do STF é a súmula de numero 473, que tem por conteúdo o
seguinte:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de víciosque os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitosadquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
A súmula do STJ é a de número 346, cujo teor é o que se segue: “a
administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.
Pela revogação, a Administração torna um ato jurídico, no nosso caso,
referente ao âmbito licitatório, insubsistente por conveniência e oportunidade, já que
não mais atende ao interesse publico. Diz respeito a juízo de mérito, que só a
Administração Pública pode verificar, pois o Judiciário não pode aí interferir. A
revogação não desfaz o ato licitatório totalmente, mas somente retira seu efeito a
partir do momento presente. Não desfaz os efeitos jurídicos do ato licitatório que se
encontram no passado. Enfim, a revogação não tem a capacidade de retroagir,
desfazendo efeitos pretéritos. A anulação, por sua vez, desfaz o ato licitatório por
inteiro, não mais fazendo com que ele persista no ordenamento jurídico. Ocorre
quando o ato licitatório é ilegítimo, inidôneo, não estando em conformidade com a
legalidade. Tanto o Poder Judiciário quanto a Administração podem anular o ato
licitatório, fazendo com que ele não seja mais válido juridicamente.
No tocante à aplicação dos princípios da ampla defesa e o contraditório
quando ocorre a revogação ou a anulação do procedimento licitatório, a
jurisprudência só considera garantida a aplicação destes princípios para a anulação.
41
No caso de revogação, a jurisprudência não reconhece a necessidade de ampla
defesa e contraditório. Na anulação, a Administração Pública tem de levar em conta
os interesses dos licitantes. O licitante tem o direito de ser previamente avisado das
razões fáticas e jurídicas que podem levar a Administração Pública a anular a
licitação, enfim de todos os elementos que condicionariam o desfazimento. A
participação não deve ser simplesmente formal, mas efetiva, para que resulte numa
decisão fundamentada e que considere vários aspectos da questão.
Decorre do exposto a seguinte indagação: Qual a relação da ampla
defesa e contraditório da fase recursal com a ampla defesa e contraditório da
revogação ou anulação?
São momentos distintos, mesmo que o licitante tenha participado da
decisão de anulação do procedimento licitatório, ele ainda pode interpor recurso
sobre a anulação desde que tenha legítimo interesse, isto é, tenha prejuízo com o
desfazimento. Considerando o procedimento licitatório, a revogação ou anulação
pode ocorrer a qualquer momento, seja no início ou no transcorrer da licitação, na
instância inferior e até quando houver a apreciação do recurso pela autoridade
competente.
Se a comissão de licitação verificar que há motivo para anular o
procedimento, há de proporcionar aos licitantes a oportunidade de participarem
ativamente da anulação, e após, se os licitantes desejarem interpor recurso, sendo o
procedimento igual ao que abordamos no capítulo anterior. A comissão de licitação
pode confirmar ou se retratar da decisão de anulação e remeter a autoridade
superior os autos do recurso e, necessariamente, a autoridade superior competente
tem de apreciar o recurso, seja para dar ou não dar provimento à matéria recursal.
Ela tem a ultima palavra, não há recurso que guerreie sua decisão. Se der
provimento ao recurso do licitante, a anulação será desfeita e assim o procedimento
licitatório continua de onde foi suspenso. O pressuposto aí foi de que a licitação foi
suspensa, o recurso teve efeito suspensivo, como é o mais aceitável, razoável,
apesar de ser uma faculdade da Administração Pública.
Não obstante, até o presente momento, a linha de raciocínio utilizada
levou em conta o regramento da Lei 8.666/93, na qual existem várias etapas nas
quais se pode exercer o direito de recorrer. Quando se trata de pregão presencial ou
eletrônico, é diferente, pois a fase recursal é postergada para o final da sessão
pública, existindo uma única oportunidade de interpor recurso, que pode se
42
relacionar com várias decisões que foram feitas durante a sessão pública. Mas aqui,
também, pode ocorrer o desfazimento do procedimento. Se a anulação ocorrer antes
da fase recursal, concentrada no final, quando do anúncio do vencedor do certame,
o pregoeiro deve abrir oportunidade para a participação dos licitantes exercerem a
ampla defesa e o contraditório prévios e, só a partir daí, chegar a uma decisão sobre
a anulação. E, após, dando oportunidade para recurso tendo por base a anulação do
procedimento licitatório.
A jurisprudência só reconhece o direito de participação do licitante no
procedimento de anulação, não o reconhecendo para o de revogação. Há decisões
judiciais importantes acerca da revogação e a anulação dos atos licitatórios.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Agravo Regimental em
Recurso Extraordinário número 342.593-5/SP decidiu que, para a anulação do
procedimento licitatório é necessário previamente ocorrer procedimento com
garantia de ampla defesa e contraditório. Ademais, segundo o Ministro Mauricio
Correa não basta que haja um procedimento administrativo com ampla defesa e
contraditório, mas que, resultando uma decisão desfavorável ao licitante, esse possa
ainda interpor recurso para a instância superior, a fim de que sua inconformidade
seja reexaminada. A simples interposição de recurso não basta para suprir o ato
anulatório no qual não teve participação o licitante, é necessário um procedimento
prévio que garanta a ampla defesa e o contraditório e, então, sendo a decisão
desfavorável, ainda interpor recurso para a instância superior. Este Acórdão faz uma
interpretação sistemática dos artigos 49, § 3º, com o artigo 109 da Lei de Licitações,
que trata dos recursos, o que na verdade já tinha sido realizado pelo Acórdão do
TJSP. A decisão foi assim ementada:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .CONSTITUCIONAL. ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA.CONTRATOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. GARANTIA DO DIREITOADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. A Administração podeanular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados osdireitos adquiridos. Súmula 473/STF. Processo administrativo e garantia daampla defesa. Inobservância. Agravo regimental não provido (STF, 2ªTurma, RE – AgR 342.593-5/SP, Relator Ministro Maurício Correa, julgadoem 17.08.2002, DJ 14.11.2002).
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Um de revogação foi decidido no RMS 24.188/DF, onde o STF chegou
à conclusão de que não é necessária a participação do licitante em procedimento
prévio que teria por objetivo decidir revogar uma licitação, pois somente no caso de
anulação tem-se a necessidade de procedimento prévio com ampla defesa e
contraditório e, somente após, se chegar à conclusão de anular o certame licitatório.
Assim, no caso de revogação não há necessidade de participação do licitante, já na
anulação há necessidade. O acórdão recebeu a seguinte ementa:
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Ato administrativo. Licitação.Concessão de exploração do serviço de radiodifusão de sons e imagensem certa cidade. Revogação do processo licitatório antes do início da fasede qualificação das propostas. Licitude. Interesse público declarado ereconhecido. Superveniência de fatores que recomendavam a prática doato discricionário. Inexistência de ofensa a direito subjetivo dosconcorrentes habilitados. Não incidência do art. 5º, LV, da CF, nem do art.49, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Mandado de segurança denegado. É lícito àadministração pública, com base em fatos supervenientes configuradoresdo interesse público, revogar motivadamente, mas sem audiência dosconcorrentes habilitados, procedimento de licitação antes do início da fasede qualificação das propostas (STF, 2ª Turma, RMS 24.188-1/DF, RelatorMinistro Cezar Peluso, julgado em 14.08.2007, DJ 14.09.2007).
O Ministro Relator Cezar Peluso faz uma distinção entre o momento da
adjudicação e as fases anteriores do procedimento licitatório. Somente com a
aceitação da proposta e a adjudicação do objeto da licitação é que o licitante adquire
direito subjetivo à contratação, sendo que é aí que pode surgir direito à indenização,
pelas despesas já realizadas. Neste caso, a licitação foi revogada após a fase de
habilitação dos participantes, não tinha havido ainda a adjudicação da proposta ao
licitante vencedor, não surgindo daí qualquer direito para os licitantes em obterem
ressarcimento por eventuais despesas realizadas. A licitação tinha por objeto serviço
de radiodifusão, tendo sido revogada pela necessidade de aprimoramento de
questões técnicas e fatores econômico-competitivos. Daí se tornou plenamente
justificada a revogação do certame licitatório por razões de interesse público.
Apesar de fazer alusão às fases do certame, o Ministro Cesar Peluso
não admite um procedimento, garantido por ampla defesa e contraditório, para se
revogar uma licitação. Assim, só quando ocorrer possibilidade de anulação é que
haveria necessidade de procedimento com ampla defesa e contraditório para se
chegar a decisão final. Somente na anulação é admitido procedimento com garantia
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de ampla defesa e contraditório. É necessário esclarecer que o Ministro fez
referência a uma decisão monocrática nº AI-22.8554, que trata de uma licitação,
ocorrida em Minas Gerais, em que restou um só concorrente e por isso foi revogada.
Os argumentos não diferem muito do existente no Acórdão RMS 24.188/DF.
No STJ também se encontram casos de revogação de procedimento
licitatório. No RMS 23.402/PR, licitação da modalidade pregão presencial, houve a
revogação da licitação, pois só duas empresas compareceram ao certame e, além
do mais, o preço ofertado foi pouco reduzido em relação ao máximo estimado pela
Administração Pública. Houve também considerações sobre a necessidade ou não
de um procedimento prévio para a revogação ser decidida, com ampla defesa e
contraditório.
Segundo a Ministra Eliana Calmon, antes da homologação só existe
expectativa de direito, não existindo direito adquirido. Como o caso aí se enquadra,
não haveria necessidade de instaurar procedimento administrativo, garantido por
ampla defesa e contraditório. O conteúdo da ementa é o seguinte:
ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃOELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO.1. Licitação obstada pela revogação por razões de interesse público.2. Avaliação, pelo Judiciário, dos motivos de conveniência eoportunidade do administrador, dentro de um procedimentoessencialmente vinculado.3. Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação deduas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximoestabelecido.4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação eadjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório.5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direitoadquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a
homologação e adjudicação do serviço licitado.6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantiado contraditório.7. Recurso ordinário não provido (STJ, RMS 23.402/PR, Relatora MinistraEliana Calmon, julgado em 18.03.2008).
Marcal Justen Filho (2008, p. 632), critica esta posição jurisprudencial,
pois entende que a ampla defesa e o contraditório devem estar presentes na
revogação e na anulação da licitação, conforme se transcreve a seguir:
“No entanto, há posições do STF, STJ, TRF e TCU que
afirmam que não é em todo caso de revogação e/ou anulação que é
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necessário contraditório e ampla defesa. Os julgados afirmam que se a
licitação não foi concluída não existe direito adquirido e, portanto, não há
necessidade de contraditório e ampla defesa. Discorda-se desta
orientação, especificamente porque a Constituição assegurou a ampla
defesa e o contraditório de modo amplo, sem restringir a sua adoção
apenas nos casos de existência de direito subjetivo. O art. 5º, inc. LIV, da
C/F/88, é claro ao aludir à existência de interesses jurídicos. Basta a
potencial redução ao interesse jurídico para se assegurar a obrigatoriedade
do devido processo administrativo. No entanto, existem julgados em
sentido oposto. Estima-se que tais orientações não venham a prevalecer e
que os valores protegidos constitucionalmente sejam protegidos.”
Concordamos, com a posição do autor, uma vez que, além da lei de
licitações, Lei 8.666/93, prever a presença da ampla defesa e do contraditório para
ambos os institutos, a própria Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso LV, dá
estas garantias.
4.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Os princípios da ampla defesa e do contraditório nem sempre surgem
isoladamente, muitas vezes vêm acompanhados por outros princípios.
Um dos princípios da Administração é o da Publicidade. A
administração deve tornar público os atos administrativos, uma vez que todos devem
ter acesso às informações advindas das atividades estatais e, somente em casos
excepcionais, o sigilo é admitido. Assim, há na Lei das Licitações várias passagens
que disciplinam a publicidade dos atos estatais, e, para exemplificar, passagens que
dispõem sobre audiências públicas, como a audiência preliminar na modalidade de
concorrência pública, a publicação dos editais em jornais públicos ou privados, as
intimações, as consultas aos autos do processo para poder bem fundamentar a
petição recursal, enfim, várias prescrições sobre a publicidade que tem de ser
realizadas, que, se não forem cumpridas, podem anular os atos licitatórios.
Porém, o principio da publicidade não tem a função de somente
informar, tornar público o que seja necessário para o regular andamento do
procedimento licitatório. Serve também para que a licitação seja fiscalizada por
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qualquer pessoa do povo que se interesse pela legitimidade e legalidade dos atos
estatais. Nesse aspecto, publicidade se confunde com transparência. Assim, se
previnem fraudes ou se utiliza os meios jurídicos disponíveis para impedir um dano
maior ao serviço e patrimônio público.
Um exemplo jurisprudencial sobre o princípio da publicidade é o
seguinte, considerando uma parte de sua ementa, pois a outra diz respeito a
questões processuais:
Dependendo, a validade da licitação, da ampla divulgação de suaexistência, no prazo que assegure a efetiva participação dos eventuaisinteressados, o defeito na divulgação do instrumento convocatório vicia oprocedimento licitatório, não havendo que se falar em preclusão de talmatéria, uma vez que mencionada nulidade deve ser pronunciada aqualquer tempo. [...] De igual forma, a abertura dos envelopes far-se-ánecessariamente em sessão pública, assegurando à participação dequaisquer interessados, e, no caso em exame, tão-somente osconcorrentes foram informados da data da abertura das propostas, semque houvesse qualquer menção ao horário em que o ato seria realizado,restando violado o disposto no § 1º, do art. 43 da Lei de Licitações. (TJES,MS100.01000.174-9 relator Sergio Bismuto Pessoa Mendonça, julgado em19 de junho de 2002, DOE 05.08.2002).
Verifica-se que os licitantes e o público em geral não foram informados
sobre o momento de abertura dos envelopes, contrariando o artigo 43, § 1º da Lei de
Licitações que diz o seguinte:
Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dosseguintes procedimentos: [...] § 1o A abertura dos envelopes contendo adocumentação para habilitação e as propostas será realizada sempre emato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada,assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
No que diz respeito aos recursos, a falta de concretização do princípio
da publicidade pode atingir o da ampla defesa e do contraditório, como se nota num
julgado em que o licitante que pretendia recorrer não teve acesso aos documentos
dos outros licitantes para que pudesse fundamentar seu recurso. Conforme consta
da sentença, referida pelo Relator:
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Conforme se verifica dos documentos acostados à inicial, depois dedecorrido todo o procedimento do pregão e declaradas as empresasvencedoras, não foi dado à impetrante acesso aos documentos referentesa tais empresas, indispensáveis para que lhe fosse possível aapresentação de recurso da decisão. A conclusão de que de fato aimpetrante não teve acesso a tais documentos se extrai da petição de fls.100/101, na qual a requerente solicitou à Pregoeira vistas a taisdocumentos e do próprio recurso interposto, no qual declarou não ter sidoinformada do conteúdo das planilhas das vencedoras, tudo conjugado coma decisão que julgou improcedente os recursos, que silenciou a respeito daalegação da impetrante. O ato impugnado fere os princípios da publicidadee da ampla defesa que regem os atos da administração pública e osprocessos licitatórios, impondo prejuízos à impetrante. A falta de acesso àsplanilhas de composição de custos apresentadas pelas empresasvencedoras impede a requerente e este Juízo de fiscalizar o cumprimentodo item 6.6.4 do edital, que determina que 'todas as propostas alteradasem decorrência dos lances verbais deverão ter suas planilhas decomposição de custos ajustadas (TRF4, AI-2005.04.01.020093-7/PR,Relator Valdemar Capelletti, julgado em 22.0./2006)
Ou, ainda, outro caso em que a forma de publicidade não seguiu o que
está prescrito na Lei 8.666/93. Não houve esclarecimento ao licitante sobre a
eventual existência de recurso contra a sua habilitação e nem de quem era este
recurso. O aviso aos licitantes sobre o recurso tem que ser específico, possibilitando
a apresentação de contra-razões.
EMENTA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. RECURSOSADMINISTRATIVOS. AVISOS DA COMISSÃO ESPECIAL. LEI 8.666/93.1. Nos avisos da Comissão de Licitação em que refere que podem serobtidas cópias dos recursos, existe ilegalidade, pois viola o princípio dapublicidade do artigo 109, § 3º, da Lei das Licitações.2. No caso concreto, a Administração fez Publicar o aviso de fl. 22 da açãocautelar, no Diário Oficial de 30 de novembro de 2000, do qual consta quea Comissão Especial de Licitação comunica 'a abertura de prazo paraapresentação de eventuais IMPUGNAÇÕES a recursos interpostos na fasede habilitação - CONCORRÊNCIAS de nºs 047 a 097/2000 e de 101 a125/2000 - SSR/MC'. No mesmo sentido o aviso Publicado no Diário Oficialem 22 de fevereiro de 2001.3. Esta forma de comunicação não preenche o requisito de publicidadeprevisto na lei e no edital. Com efeito, a Publicação deve ter os requisitosmínimos para dar ciência à parte, de forma inequívoca, de que teve recursointerposto contra sua habilitação e de quem é este recurso. Da forma comose deu a Publicação, não é possível ao licitante ter ciência de queefetivamente teve sua habilitação questionada, devendo ser mantida asentença (TRF/4, 4ª Turma, Apelação/Reexame Necessário n2000.71.00.040332-9/RS, relatora Marga Inge Barth Tessler, julgado em06.08.2008).
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4. 4 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Outro princípio da licitação é o da motivação, que consiste na
necessidade dos atos licitatórios serem motivados, isto é, as razões de fato e de
direito serem apresentadas numa concatenação lógica, inteligível para que se tome
conhecimento da fundamentação do ato administrativo. Um ato administrativo sem
motivação é nulo de pleno direito. A motivação genérica não é admissível, como
ocorreu numa modalidade de licitação convite em que o administrador faz referência,
para desfazimento da licitação “motivos administrativos” e, somente isso, sem
maiores explicações:
Destaque-se que, com relação à fundamentação da decisão que cancelouo certame de nº 0166986068, esta não atendeu aos preceitos legais, umavez que não houve suficiente fundamentação, limitando-se a ComissãoLicitante em asseverar que “estamos cancelando esta licitação, por motivosadministrativos. Posteriormente iremos repetir nova licitação com osmesmos objetivos”.[...] Atente-se, também, para o fato de que não seoportunizou sequer aos licitantes a possibilidade de apresentação derecursos contra a decisão anulatória. Desse fato resulta que a impetradatambém contrariou o princípio da ampla defesa e do contraditórioassegurado aos licitantes, garantido no § 3º, do art. 49, da (TJRN, 1ªCâmara Cível, AMS nº 2006.007.511-5, Relator Expedito Ferreira, julgadoem 13.09.2007)
Os licitantes não tiveram oportunidade de recorrer contra a decisão que
anulou o certame, e, por isso, os princípios da ampla defesa e do contraditório não
tiveram efetividade.
4.5 PRINCÍPIO DA CELERIDADE
Outro princípio que se relaciona com o do contraditório e da ampla
defesa é o da celeridade, que está no cerne da modalidade de pregão presencial e
eletrônico. Pela inversão das fases de julgamento das propostas e da habilitação, na
qual somente um licitante tem sua documentação verificada, o procedimento adquire
maior rapidez. No caso do pregão eletrônico, muitos problemas podem surgir,
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principalmente, na fase recursal. Isso ocorre por causa de uma questão empírica e
não propriamente jurídica.
Apesar da celeridade ser uma característica do pregão presencial,
neste não há o problema do meio físico interferir no andamento do certame
licitatório, já que todos estão presentes e a interposição de recurso é realizada de
viva voz. Por causa do sistema eletrônico é que surge o problema do princípio da
celeridade atrapalhar o direito de recorrer e, por conseqüência, a ampla defesa e o
contraditório.
Será que na prática todos os portais da internet, que são meios para
realizar as compras governamentais, têm condições de aceitar em campos
apropriados a interposição de recurso administrativo licitatório, seus motivos, e, além
disso, a apresentação das razões e contra-razões recursais no próprio portal?
Na verdade, temos sérias duvidas sobre o pregão eletrônico e seu
desenrolar. Na consulta aos autos do procedimento, via eletrônica, é disponibilizado
apenas o relatório e a ata da sessão pública ou são disponibilizados todos os dados
do procedimento? Utiliza-se o meio eletrônico num momento e em outro fac-símile
ou e-mail para a comunicação do pregoeiro com os licitantes?
São questões pertinentes que estão relacionadas com o
desenvolvimento tecnológico e a dificuldade ainda de se utilizar a internet e portais
para um fiel cumprimento do procedimento licitatório. Seja como for, somente com o
avanço da tecnologia é que essas indagações vão ser respondidas.
5. CONCLUSÃO:
É fato que as modalidades de licitação da Lei 8666/93 são bem mais
vagarosas do que a modalidade pregão.
Elas possuem vários momentos para a interposição de recurso e no
caso de habilitação ou inabilitação do licitante e julgamento das propostas,
sobretudo, o procedimento é suspenso, a fim de que o recurso seja julgado.
No pregão, a fase recursal está concentrada no final da sessão pública,
no momento da declaração do vencedor. O recurso pode ser interposto contra as
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várias decisões tomadas pelo pregoeiro. Por isso, o pregão, tanto eletrônico quanto
presencial é mais célere. A tendência é que várias inovações, como a inversão das
fases do procedimento, habilitação e julgamento das propostas, exame da proposta
apenas do licitante vencedor sejam estendidas as demais modalidades.
O recurso licitatório é um meio de impugnar as decisões proferidas na
instância inferior administrativa, fazendo com que se obtenha uma outra apreciação
da decisão pela autoridade superior.
A ampla defesa e o contraditório são exercidos na fase recursal, pela
confrontação das alegações do licitante recorrente com as alegações do licitante que
contra-arrazoa. A autoridade superior é quem julga o recurso, chegando a uma
decisão definitiva e fundamentada sobre a melhor solução para o certame .
A ampla defesa e o contraditório são exercidos não só na fase recursal,
mas por ocasião da anulação do certame licitatório.
Os princípios da motivação, da publicidade e da celeridade se
relacionam com o da ampla defesa e do contraditório. Não sendo bem concretizados
pela administração, a ampla defesa e o contraditório podem ser atingidos e, com
isso, ocorrer cerceamento de defesa.
Por fim, conclui-se que o pregão trouxe uma série de benefícios para a
Administração Pública Brasileira, tais como, redução dos prazos, mas
principalmente, redução dos valores médios dos bens adquiridos pela
Administração.
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REFERÊNCIAS
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