Curso de Licitações e Contratos Dispensa e ... · conformidade da proposta apresentada aos...

Curso de Licitações e ContratosDispensa e inexigibilidade de

Licitação.

Reinaldo Roberto Ghesso

1

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

Introdução: Estado Democrático de Direito eLicitação

Licitação:

Princípios da Administração Pública

Inexigibilidade;

Dispensa;

2

INTRODUÇÃO

3

O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Definição no Art. 1º da CF

Submissão de todos ao Direito

Direito elaborado por fontes definidas de forma democrática (CF)

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E LICITAÇÃO

Licitação: parte importante da atividadeadministrativa

Indisponibilidade do interesse e do patrimôniopúblicos

Regras definidas

Busca dos objetivos da atividade do Estado

5

Licitação

•Princípios e Objetivos

6

ObjetivosArt. 3o A licitação destina-se a garantir a observância doprincípio constitucional da isonomia, a seleção da propostamais vantajosa para a administração e a promoção dodesenvolvimento nacional sustentável e será processada ejulgada em estrita conformidade com os princípios básicosda legalidade, da impessoalidade, da moralidade, daigualdade, da publicidade, da probidade administrativa,da vinculação ao instrumento convocatório, dojulgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

7

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LICITAÇÃO - Relação

Art. 37, CF, caput

Legalidade

Impessoalidade

Moralidade

Publicidade

Eficiência

8

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

No Estado Democrático de Direito, o segredo é repelidopelo princípio da publicidade, a discriminação e oprivilegiamento são vedados pelo princípio daimpessoalidade, a segurança das expectativas éassegurada pelo princípio da legalidade, a honestidade ea retidão no agir administrativo são impostas peloprincípio da moralidade e a agilidade e eficácia nosserviços públicos são determinadas pelo princípio daeficiência (Ruy Samuel Espíndola – Mestre e professor deDireito Constitucional)

PRINCÍPIOS DA LEI 8.666/93 Estão espraiados por toda a Lei 8.666/93 e não

apenas em seu início.

10

ISONOMIA / IMPESSOALIDADE

Lei 8.666, artigo 3º:

§ 1º - É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam oufrustrem o seu caráter competitivo [...] e estabeleçampreferências ou distinções em razão da naturalidade, dasede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outracircunstância impertinente ou irrelevante para o específicoobjeto do contrato [...]

11

VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Lei 8.666, art. 41 - A Administração não podedescumprir as normas e condições do edital, ao qualse acha estritamente vinculada.

Lei 8666/93, art. 44, § 2o - Não se consideraráqualquer oferta de vantagem não prevista no edital[...].

12

JULGAMENTO OBJETIVO

Lei 8.666/93Art. 44 - No julgamento das propostas, a Comissãolevará em consideração os critérios objetivos definidosno edital ou convite [...].§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento,critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo oureservado que possa ainda que indiretamente elidir oprincípio da igualdade entre os licitantes.

13

JULGAMENTO OBJETIVO

Lei 8.666/93Art. 45 - O julgamento das propostas será objetivo,devendo a Comissão de licitação ou o responsávelpelo convite realizá-lo em conformidade com os tiposde licitação, os critérios previamente estabelecidosno ato convocatório e de acordo com os fatoresexclusivamente nele referidos, de maneira apossibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãosde controle.

14

Seleção da proposta mais vantajosa

Lei 8.666/93Art. 45 - O julgamento das propostas será objetivo,devendo a Comissão de licitação ou o responsávelpelo convite realizá-lo em conformidade com os tiposde licitação, os critérios previamente estabelecidosno ato convocatório e de acordo com os fatoresexclusivamente nele referidos, de maneira apossibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãosde controle.

15

Inexigibilidade de licitação

16

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Marçal Justen Filho aponta 04 situações nas quais éinexigível a licitação:

I) Ausência de Pluralidade de Alternativas (única solução, umúnico particular em condições de contratar com aAdministração).

II) Ausência de Mercado concorrencial: há diferentesalternativas mas não há concorrência no mercado. Ex:necessidade de contratação de cirurgião cardíaco de ponta(“os profissionais capazes de satisfazer a necessidade daADM não vão se sujeitar a uma competição.

17


Marçal Justen Filho aponta 04 situações nas quais éinexigível a licitação:

III) Ausência de objetividade na seleção do objeto: CR7 xMessi? Romário x Ronaldo? Shakira ou Madonna?

IV) Ausência de definição objetiva da prestação a serexecutada. Situação na qual não se sabe o que seránecessário na execução. Marçal exemplifica com a defesajudicial da ADM. Será necessário apelar? Quando dorecebimento da citação não é possível saber.

18


Artigo 25 da Lei 8.666/93

Maioria da doutrina enxerga 03 possibilidades: Quando a licitação for inviável, em especial por falta de competidores, por singularidade do objeto ou por falta de critérios objetivos.

OBS: Rol (lista) não exaustiva, exemplos

Necessidade de justificativa do preço formalizada noprocesso e outras - TCU, Ac. 2314/2008,Plenário(próximo slide):

19

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO(...)determinar à Secretaria da Segurança Pública do Estado do Paranáque, quando da realização de aquisições à conta de recursos federais:9.3.1. observe o disposto no inciso III do Parágrafo único do art. 26 daLei n.º 8.666, de 1993, formalizando devidamente a justificativa preçopara as contratações diretas (dispensa ou inexigibilidade de licitação),de modo a demonstrar a adequação dos custos orçados ou aconformidade da proposta apresentada aos preços de mercados;

9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda quenos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação comvistas à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração,conforme o art. 3º da Lei n.º 8.666, de 1993;

9.3.3. exija da empresa ou pessoa contratada a apresentação de suaplanilha detalhada de custos, a que se refere a Lei n.º 8.666, de 1993,no seus arts. 6º, inciso IX, alínea “f”; 7º, §2º, inciso II; e 40, § 2º,inciso II, para fins de cotejo com os preços de mercado;

20

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃOFalta de competidores

Aquisições - fornecedor exclusivo; comprovação no processo

Comprovação de exclusividade, por órgão de registro comercial ou entidade sindical patronal

Justificativa fundamentada

Vedada a preferência por marca**TCU, Ac. 3233/2013, Plenário.Exceção em caso de equipamento na

garantia com exigência de utilização de marca (Min. Aroldo Cedraz)

* TCU, Ac. 2005/2012, Plenário: “ou similar” e “ou melhor” – possibilidade. Veda-se restrições técnicas que restringem a competitividade ou especificações literais da marca.

21

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO-CuriosidadeObs: Patrocínio : STF/RE nº 574636/SP:“Recursos Extraordinários. Constitucional e Administrativo. Alegação de contrariedade aos arts.5º, inc. II, 37, caput , e inc. XXI, e 93, inc. IX, da Constituição da República. Realização de eventoesportivo por entidade privada com múltiplo patrocínio: Descaracterização do patrocínio comocontratação administrativa sujeita à licitação. A participação de município como um dospatrocinadores de evento esportivo de repercussão internacional não caracteriza a presença doente público como contratante de ajuste administrativo sujeito à prévia licitação. Ausência dedever do patrocinador público de fazer licitação para condicionar o evento esportivo: objeto nãoestatal; Inocorrência de pacto administrativo para prestar serviços ou adquirir bens. Acórdãorecorrido contrário à Constituição. Recursos Extraordinários interpostos contra acórdão doTribunal de Justiça do Estado de São Paulo providos. Recurso Extraordinário contra acórdão doSuperior Tribunal de Justiça julgado prejudicado por perda de objeto.” (STF, Rel. Min. CarmenLúcia, RE nº 574636/SP, 1ª T., julgado em 16.08.2011).O patrocínio, como forma de promoção de Município, Cidade ou Estado, não se insere no roltaxativo da Lei nº 8.666/93: “Diversamente do que afirmado pelo Tribunal a quo , não se trata decontratação da Recorrente TV Globo de São Paulo Ltda., pelo Município a caracterizar ofensaàquele dispositivo constitucional e à Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos). Na espécievertente, trata-se de patrocínio do Município e, frise-se não apenas dele – para a realização da 1ªMaratona de São Paulo.

22


Falta de competidores- Situações:

1)Monopólio;

2) Ausência circunstancial de interessados;

3) Representação Comercial Exclusiva: certofornecedor atribui a certo agente econômico odireito privativo de intermediar negócios. No Brasil:Leis 4886/1965, 6729/79 e 8955/94 (representaçãocomercial, concessão de veículos automotores efranquias)**

**dimensão territorial da ausência23

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO**Dimensão territorial da ausência:

1) Único fornecedor estabelecido no Município: Prevalece quenão há inexigibilidade (regra geral)! Mas há outras situações:

2)Se no RIO há diversos competidores, mas há em SP cláusulade exclusividade para se comercializar o produto.Contratação em SP. Há inexigibilidade? Sim, deve-se avaliar olocal da contratação.

3) Existência de fornecedores internacionais e fornecedornacional único: Em regra não obriga a licitar. MARÇALJUSTEN, entende ser necessária analise caso a caso.

Orientação AGU nº15 – Art. 25, I (como fundamento) é apenascompras, não serviços.

24

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃOFalta de competidores

TCU, Ac. 201/2011, Plenário: O documento “carta de exclusividade”, per si,é insuficiente para demonstrar que a empresa que o apresenta éfornecedora exclusiva de determinado produto; Necessidade de diligênciasda Administração para comprovação.

STJ: APn214/SP, corte Especial, FUX, “É que o inciso I do art. 25 da Lei deLicitações, ao exigir que certificado seja expedido pelo órgão de registro docomércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço,pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelasentidades equivalentes (grifamos), não veda que carta de exclusividadeseja fornecida por órgão de registro de comércio com abrangência a nívelnacional, ao revés, induz que esses órgãos é que são competentes paratanto.

25


Singularidade do objeto

Para contratação dos serviços técnicos elencados no art. 13: estudos, projetos, perícias, assessorias e outros (lista exaustiva)

Natureza singular do objeto

Notória especialização

Obrigatoriedade de participação direta dos profissionais elencados como justificativa

Lei 8666, art. 25, inc. II

26

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃOSingularidade do objeto

STJ - 2. O Tribunal de origem considerou justificada a contratação direta porque aempresa é bem conceituada, e o serviço de revisão da arrecadação do ICMS, paracontrole da quota-parte na repartição de receitas, demanda conhecimentostécnicos especializados. 3. Contudo, a inexigibilidade da licitação, nos termos doart. 25, II, da Lei 8.666/1993, pressupõe a presença concomitante dos seguintesrequisitos: a) serviço técnico listado no art. 13; b) profissional (pessoa física) ouempresa de notória especialização; c) natureza singular do serviço a ser prestado.4. Sem a demonstração da natureza singular do serviço prestado, o procedimentolicitatório é obrigatório e deve ser instaurado, com o objetivo maior de a) permitir aconcorrência entre as empresas e pessoas especializadas no mesmo ramoprofissional e, b) garantir ampla transparência à contratação pública e, com isso,assegurar a possibilidade de controle pela sociedade e os sujeitos intermediários(Ministério Público, ONGs, etc.). 5. Recurso Especial parcialmente provido.(REsp942412 SP 2006/0152916-1)

27


Notória especialização (Lei 8666, art. 25, § 1º)

“...profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

28


Singularidade do objeto

TCU, Súmula nº 252/2010 - Três requisitos:

-Serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13

-Natureza singular do serviço

-Notória especialização do contratado.

29

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃOArt. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais

especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Decreto 44.729/03 -Art. 13 - Para os fins deste capítulo, consideram-se:

I - serviços técnico-profissionais especializados aqueles assim definidos na legislação

federal;

30


Falta de critérios objetivos

Contratação de artistas de qualquer ramo

Diretamente ou com empresário exclusivo

Consagração pela crítica OU pela opinião pública –conforme Diógenes Gasparini: âmbito local, estadual (regional) ou nacional, de acordo com o valor – que, no caso de licitação, levaria a Convite, Tomada de Preços ou Concorrência

Lei 8666, art. 25, inc. III

31

Dispensa de licitação e licitação

dispensada

32

DISPENSA DE LICITAÇÃONas alienações: principais hipóteses

Imóveis: dação em pagamento, doação ou venda a outro órgão da AP, permuta

Justificativa e avaliação prévia. Autorização legislativa para Adm. direta, autarquias e fundações

(Lei 8666, art. 17, inc. I)

33

27/08/13

DISPENSA DE LICITAÇÃO

Exceção à doação somente a órgãos da AP: programas habitacionais e de regularização fundiária (Lei 8666, art. 17, inc. I, b)

STF, ADIN 927: a restrição (à doação somente a órgãos da AP) vale apenas para a União. Admiti-la para outras esferas seria invadir áreas de competência


Móveis: doação com interesse social, permuta entre órgãos da AP, venda ao mercado de bem relacionado à atividade fim

Avaliação prévia e justificativa

Lei 8666, art. 17, inc. II

Licitação: Leilão (até R$ 650.000,00) ou concorrência

Lei 8666, art. 17, § 6º

35


Situações previstas no artigo 24 da Lei 8666

(Maria Sylvia Zanella di Pietro)

Em razão do pequeno valor

Em razão do objeto

Em razão da pessoa contratada

Em razão de situações excepcionais

36

DISPENSA POR VALORLei 8.666, art. 24, incisos I e II

Até R$ 15.000,00 - para obras e serviços deengenharia

Até R$ 8.000,00 - para aquisições e serviços comuns

O dobro do valor acima quando o contratante for Sociedadede Economia Mista, Empresa Pública, Autarquia ou Fundaçãoqualificada como Agência Executiva

(Lei 8666, art. 24, par. Único)

37

DISPENSA POR VALOR

O limite não se estabelece por contratação

O valor a ser considerado é o gasto anual comaquisição de bens e serviços de mesma natureza

Não pode haver o fracionamento

É importante o planejamento para racionalizar osprocessos

38

Curiosidade: contrato de 60 meses esfera federal

Orientação Normativa/AGU nº 10, de 01.04.2009 -“Na contratação de serviço contínuo, comfundamento no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de1993, o limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais)deverá considerar a possibilidade da duração docontrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses”

39

DISPENSA EM FUNÇÃO DO OBJETO

Lei 8.666, art. 24, inciso X:

Compra ou locação de imóvel para o atendimento das finalidades precípuas da Administração.

Justificativa de preço (compatível com o de mercado)

Avaliação prévia

40

DISPENSA EM FUNÇÃO DA CONTRATADA

Lei 8.666, art. 24, inciso VIII

Só utilizável por PJ de Direito Público Interno: administração direta, autarquias e fundações públicas

contratação de órgão ou entidade que integre a Administração Pública criado para o fim específico da contratação em data anterior à Lei 8.666

Exceção do limite temporal: entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS (Lei 8666, art. 24, par. 2º)

41


Lei 8.666, art. 24, inciso VIII – continuação

Não vale para contratação de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que exerçam atividade econômica (ON AGU nº 13, 01/04/2009; CF, art. 173, § 1º, inc. II)

Doutrina majoritária: só entre órgãos da mesma esfera

42


Lei 8.666, art. 24, inciso XIII:

Contratação de instituição brasileira destinada à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou de instituição destinada à recuperação social do preso.

Fim estatutário da instituição

43


Lei 8.666, art. 24, inciso XIII - continuação:

Objeto da licitação tem que estar estritamente relacionado ao destino da instituição (TCU, Ac. 865/2007, 1ª Câmara, entre outros)

Instituição de inquestionável reputação ético-profissional e sem fins lucrativos

44


TCU, Ac. 2139/2014, Plenário: As contratações deentidades para a realização de avaliaçõeseducacionais, nos moldes do Enade, da Prova Brasil edo Encceja, não se enquadram no disposto no art. 24,inciso XIII, da Lei 8.666/93.

45


Lei 8.666, art. 24, Inc. XVII

Aquisição de componentes e peças no período de garantia técnica de equipamentos

Fornecedor original

Quando for indispensável para a manutenção da garantia

Lei 8.666, art. 24, Inc. XXIII

Contratação por EP e SEM de suas subsidiárias; preço deve ser compatível

46

DISPENSA POR SITUAÇÃO ESPECIAL

Lei 8.666, art. 24, inciso III

Guerra ou grave perturbação da ordem

Guerra: entre nações, declarada por ato doPresidente da República (art. 84, XIX, CF)

Grave perturbação da ordem: comoção internaprovocada por atos humanos que atinja atividades ouserviços essenciais (Helly Lopes Meirelles)

47


Lei 8.666, art. 24, inciso IV - emergência

Imprevisibilidade

Possibilidade de prejuízo ou ameaça à segurança

Impossibilidade de espera pela licitação

Somente para contratar o necessário à solução do problema

Prazo do contrato: 180 dias, sem prorrogação

48


Lei 8666, art. 24, Inc. V – licitação deserta Sem interessados - impossibilidade de repetição do

certame sem prejuízo para a Administração

Lei 8666, art. 24, Inc. VII – licitação fracassada Todas as propostas com preços inaceitáveis Prazo para reapresentação (art. 48) e persistência da

situação

Manutenção das condições iniciais Justificativa de valor

49


Orientação Normativa/AGU nº 12, de01.04.2009: “Não se dispensa licitação, comfundamento nos incisos V e VII do art. 24 daLei nº 8.666, de 1993, caso a licitaçãofracassada ou deserta tenha sido realizada namodalidade convite”.

50


Atenção na utilização dos incisos V e VII

Verificação das causas da deserção ou do fracasso

Questionamento possível: por que os licitantes e/ou as propostas só apareceram na Dispensa de Licitação?

51

CONTRATAÇÃO DIRETA

TCU, Ac. 2314/2008, Plenário: nas dispensas einexigibilidades, é obrigatória a justificativa de preçoformalizada no processo

TCU, Ac. 1705/2007, Plenário: Nas hipóteses decontratação direta de bens e serviços sem licitaçãodevem ser evidenciados todos os elementos quecaracterizem a razão da escolha do fornecedor ouexecutante e a justificativa do preço contratado

52

Obrigado!

53

Curso de Licitações e Contratos Dispensa e ... · conformidade da proposta apresentada aos...

Documents

Transcript of Curso de Licitações e Contratos Dispensa e ... · conformidade da proposta apresentada aos...