Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 · 2017. 3. 7. · Curso/Disciplina: Direito...

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Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017

Aula: Empresa Estatal / Aula 15

Professor: Luiz Jungstedt

Monitora: Kelly Silva

Aula 15

Licitações nas Estatais:

Com a Constituição de 1988, a estatal teve o tratamento de licitações e contratos mantido na

mesma lei da administração direta, autárquica e fundacional (lei nº 8.666/93). As empresas estatais

sempre reclamaram que tinham o mesmo tratamento dado às pessoas de direito público nas suas

contratações. Como as estatais competem com a iniciativa privada, passou-se a achar exagerado o

seguinte artigo da lei nº 8.666/93:

Art. 1º [...]

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração

direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela

União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Era somente uma lei para pessoas tão diferentes, uma com fins lucrativos e outra sem fins

lucrativos. Então, sempre se questionou esse tratamento igual como um equívoco.

Com a EC nº 19/98 houve uma mudança no art. 22, XXVII, da Constituição, que deve ser lido

combinado com o art. 173, que pede o Estatuto da Estatal. A redação original do inciso XXVII do art.

22 da Constituição era corrida, pegava todos os entes da federação, toda a estrutura da administração


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indireta. Tanto era corrida que quando veio o parágrafo único do art. 1º da lei nº 8.666/93, acima

transcrito, todos foram colocados sob a aplicação da mesma lei. Isso porque o inciso XXVII do art. 22

da Constituição dizia que seria criada uma lei de licitações para a administração direta e indireta. A lei

nº 8.666/93 cumpriu o que estava na Constituição de 1988. Contudo a EC nº 19/98 deu a seguinte

redação ao inciso XXVII:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e

sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

De acordo com o art. 173, § 1º, III, da Constituição:

Art. 173 [...]

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou

comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, com a EC nº 19/98 concluiu-se que as pessoas jurídicas de direito público continuariam

com as regras da lei nº 8.666/93 e as pessoas jurídicas de direito privado, em especial a empresa

estatal, teriam um estatuto da estatal só para elas. Começou-se a concluir que a lei nº 8.666/93 não

havia sido recepcionada pela EC nº 19/98 no que tange às empresas estatais porque a redação do

inciso XXVII teria excluído as empresas estatais, querendo para ela um tratamento diferenciado, uma

lei que traga para ela esse tratamento diferenciado.

Então, com a EC nº 19/98, licitações na estrutura administrativa fica do seguinte modo:

LEI 8.666/93 Lei nº 13.303/16

Administração Direta

Autárquica Empresas Estatais

Fundacional

No entanto, houve um período muito grande entre a EC nº 19/98 e a lei nº 13.303/16. Em 1998,

quando houve a constatação de que a lei nº 8.666/93 seria aplicada às pessoas de direito público,


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enquanto que o Estatuto da Estatal, que à época não existia ainda, seria aplicado às estatais, veio um

parecer de Toshio Mukai dizendo que a divisão correta não seria essa. O parecer dizia que quando a

EC nº 19/98 muda a redação do art. 22, XXVII, da Constituição, quando se refere à empresa estatal, ele

manda o leitor para o art. 173, § 1º, que é o Estatuto da Estatal. À época toda a doutrina dizia que o

art. 173 só se aplicava à estatal que presta atividade econômica. O raciocínio de Toshio Mukai foi o de

que o Estatuto da Estatal valeria somente para estatal prestadora de atividade econômica. Logo,

afirmou que a estatal que presta serviço público seria aplicada a lei nº 8.666/93. Todo mundo seguiu

seu posicionamento e colocou a estatal prestadora de serviço público na lei nº 8.666/93, pois quando

a EC nº 19/98 fala em estatal, ela indica o art. 173 e, à época, todos diziam que o art. 173 só se aplicava

à estatal que realizava atividade econômica. No entanto, o Estatuto da Estatal é expresso ao dizer que

é aplicado à estatal que realiza atividade econômica e a que realiza serviço público:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e

sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação

de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da

União ou seja de prestação de serviços públicos.

Isso é também é frisado no título II do Estatuto:

TÍTULO II

DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS, ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E

ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU

COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE

ECONÔMICA ESTEJA SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

Então, a estatal que presta serviço público, com o implemento do Estatuto da Estatal, foge

também da lei nº 8.666/93 e cai nas regras da lei nº 13.303/16.

A Petrobrás, sob o argumento de estar competindo com o mercado, passou a ter um decreto

com um procedimento simplificado de licitação.


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Foi com o Decreto nº 2.745/98 que a Petrobrás deixou de acatar a decisão do TCU nº 663/2002,

falada na aula passada. A decisão do TCU mandou aplicar na íntegra a lei nº 8.666/93 enquanto

inexistente o Estatuto da Estatal. O argumento do TCU é que o § 1º do art. 173 da Constituição pede

uma lei, e não um decreto. A decisão foi ignorada porque à época o TCU foi afastado por decisão do

STF de controlar a estatal prestadora de atividade econômica. Conforme visto na aula passada, em

novembro de 2005, a posição do STF caiu e o TCU voltou a controlar a estatal prestadora de atividade

econômica. Com isso, a Petrobrás foi à juízo e em março de 2006 conseguiu uma liminar do Min. Gilmar

Mendes para afastar a decisão 663 do TCU e continuar aplicando seu decreto que permitia

procedimento simplificado de licitação.

Qual é o impacto do Estatuto da Estatal nos procedimentos simplificados? Os decretos foram

recepcionados como decretos regulamentares. Então, atualmente prevalece a lei nº 13.303/16. Toda

e qualquer outra norma fica abaixo do Estatuto. Assim, se o decreto da Petrobrás estiver em contrário

com as regras da lei nº 13.303/16, ele deixa de ser aplicado. Isso é muito importante para uma prova

de Petrobrás. O decreto não pode inovar e, menos ainda, contrariar a lei nº 13.303/16.

Atualmente, qualquer empresa estatal, ao licitar, vai utilizar a lei nº 13.303/16 e não mais a lei

nº 8.666/93.

Consideração sobre o título II do Estatuto da Estatal, que versa sobre licitações: do art.28 ao art.

90 do Estatuto tem-se regras de licitação e contratos nas empresas estatais. Então, a principal

atribuição do Estatuto da Estatal foi regulamentar licitações nas empresas estatais.


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O Estatuto da Estatal vale tanto para os contratos (obra, serviço, compra, etc.), quanto para os

convênios que a empresa estatal celebrar. De acordo com o art. 28:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas

e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e

à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à

execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de

ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as

hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

[...]

§ 2º O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que

trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta

Lei.

Contratações é gênero, sendo espécies os contratos e os convênios. Como convênio não é

contrato, mas contratação, o § 2º afirma que, no que couber, lhe será aplicado as regras de licitações

e contratos. Atualmente, seja qual for a estatal, contratando ou fazendo convênio, as regras são todas

peculiares, pautadas na lei nº 13.303/16.

O Prof. pede cuidado em relação ao convênio, que será melhor aprofundado no terceiro setor.

É encontrada a lei nº 13.019/14 no terceiro setor, que tenta padronizar o elo com as organizações não

governamentais. Inclusive, utiliza o termo organização da sociedade civil (OSC), cria três novos vínculos

e procura evitar o uso do convênio. Inicialmente, tentou amarrar o convênio só entre os entes da

federação, ou seja, de acordo com a lei nº 13.019/14, convênio não poderia mais ser celebrado com

ONGs, por exemplo. Entretanto, foi esquecido que existe um artigo na Constituição que admite tal

contratação. A lei não pode proibir o que está na Constituição. No art. 199 da Constituição existe a

previsão expressa de convênio com ONGs na área de saúde:

Art. 199 [...]

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único

de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio,

tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.


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Em razão do § 1º do art. 199 da Constituição, a posição radical da lei nº 13.019/14 teve que ser

revista, fazendo uma alteração com a lei 13.204/15. Passou-se a aceitar a realização de convênio com

organização da sociedade civil somente na área da saúde (art. 84, parágrafo único, da lei 13.019/14).

De acordo com o art. 27 do Estatuto da Estatal:

Art. 27 [...]

§ 3º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou

contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de

atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que

comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que

couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.

Então, se a estatal quer se relacionar com ONG que não atua na área da saúde, deverá utilizar

outros vínculos, como os que estão na lei nº 13.019/14, que são o termo de colaboração e o termo de

fomento. Isso porque o convênio passa a ser somente para a área da saúde. O que se observa é que o

Estatuto da Estatal está ignorando a lei nº 13.019, que limitou o convênio.

Lembrando que as regras de licitação e contratos previstas no Estatuto da Estatal aplicam-se no

que couber aos convênios, uma vez que convênio não é contrato, convênio é ato administrativo

complexo.

Ainda à título de introdução, o art. 28 do Estatuto traz a famosa regra atividade-fim e atividade-

meio da empresa estatal. Isso já existe há muito tempo e agora foi disciplinada pelo Estatuto da Estatal.

Art. 28 [...]

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da

observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas

no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus

respectivos objetos sociais;

Então, a estatal não precisa licitar quando for vender o seu produto final no mercado, tendo em

vista que está competindo com a iniciativa privada. É a chamada atividade-fim. A estatal jamais

conseguiria competir em igualdade de condições com a empresa privada se tivesse que licitar seus

produtos na venda.


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A lei nº 8.666/93, em seu art. 17, II, “e”, já dizia que a venda do produto fim da estatal estava

liberada da licitação. Isso tudo foi confirmado pelo § 3º do art. 28 do Estatuto da Estatal. No entanto,

o art. 28 apresenta uma novidade em seu inciso II:

Art. 28 [...]

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da

observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

[...]

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características

particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a

inviabilidade de procedimento competitivo.

Oportunidade de negócio é muito vago, assim o § 4º do art. 28 diz do que se trata:

Art. 28 [...]

§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação

e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a

aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas,

societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais,

respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

Continua um pouco amplo, mas houve uma preocupação do legislador em dizer o que são

oportunidades de negócio. O Prof. diria que são operações relacionadas ao mercado de capitais. Então,

para o investimento de recursos, para a realização de parcerias, etc., não é necessária a realização de

licitação porque é inerente à atividade, é inerente à empresa.

Quanto à atividade-meio, há necessidade de licitação. Exemplificado: Petrobrás ao vender o

barril de petróleo não precisa licitar por ser atividade-fim. No entanto, ao comprar uma frota de

veículos necessita licitar por se tratar de atividade-meio.


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O Estatuto da Estatal, assim como a lei nº 8.666/93, apresenta alguns princípios que norteiam

as licitações.

De acordo com o art. 31 do Estatuto:

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e

sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais

vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que

se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade

administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação

ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

São basicamente os mesmos princípios elencados no art. 3º da lei nº 8.666/93. Merece destaque

a ideia de evitar operações superfaturadas, apresentada pelo artigo acima. O § 1º apresenta uma

diferenciação entre sobrepreço e superfaturamento:

Art. 31 [...]

§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:

I - sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são

expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao

valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço,

ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por

empreitada;

II - superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da

sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:

a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em

diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;

c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o

desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;


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d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais

antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo

contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista

ou reajuste irregular de preços.

Há duas formas de se pagar (preço unitário e preço global). Existe um controle desses valores, e

uma tabela de preços bem acima desses valores caracteriza o sobrepreço. O superfaturamento é

aquele que lesa o patrimônio da instituição, ou seja, que além de pagar acima do preço normal de

mercado, lesa os cofres da entidade.

A dispensa de licitação para as estatais se encontra no art. 29, que elencou dezessete incisos,

enquanto que a inexigibilidade está prevista no art. 30 do Estatuto. Para se ter dispensa ou

inexigibilidade é necessária a realização de processo administrativo com justificação de toda a

contratação.

Em relação a contratação de pequeno valor são criados patamares para a estatal pelo Estatuto.

Por exemplo, para uma compra o patamar é de até R$ 8.000,00 em matéria de direta, autárquica e

fundacional, enquanto que para estatal o patamar é de R$ 50.000,00. Para obras e serviços o patamar

da estatal é de R$ 100.000,00. Então, cuidado, pois na lei nº 8.666/93 havia uma adaptação dos valores

no § 1º do art. 24. Atualmente, essa adaptação deve ser ignorada em razão do Estatuto da Estatal.

Há uma preocupação com sustentabilidade em matéria de licitações. O art. 32, § 1º, pede que

nas licitações feitas pela Estatal sejam aplicadas as regras, critérios e práticas de sustentabilidade que

se encontram no art. 3º da lei nº 8.666/93 e regulada no decreto nº 7.746/12. Há uma preocupação

com a implementação da A3P, que é a agenda ambiental da administração pública, em que se gerou


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todos os eixos da sustentabilidade, modificando as licitações do país. A A3P exige a contratação que

gere economia de energia elétrica, captação de água da chuva, etc.

Quanto à modalidade de licitação:

O Estatuto da Estatal tem preferência pela modalidade do pregão. No entanto, importante

lembrar que pregão não serve para obra. Em razão disso, quando for obra será utilizada a concorrência,

modalidade da lei nº 8.666/93. Quanto ao pregão, de acordo com o art. 32, IV, do Estatuto:

Art. 32 Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes

diretrizes:

[...]

IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei

no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim

considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente

definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;

Logo, pregão não serve para obra. Falou em obra, falou em concorrência, que é aplicada nos

moldes da lei nº 8.666/93. Em relação aos regimes contratuais, também há novidade:


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O art. 42 e 43 do Estatuto trabalham os regimes contratuais. A empreitada por preço unitário,

por preço global, integral e a contratação por tarefa sempre existiram na lei nº 8.666/93. A novidade

que o Estatuto apresenta é a empreitada semi-integrada. A empreitada integrada foi criada pelo RDC

(lei nº 12.462/11, art. 9º), que é aquela em que o vencedor faz tudo, ou seja, ele realiza o projeto

básico, o projeto executivo, a obra e entrega tudo pronto. A empreitada semi-integrada é uma

novidade total. Ela não existia. De acordo com o art. 42, V, do Estatuto:

Art. 42 Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas públicas e sociedades

de economia mista, serão observadas as seguintes definições:

[...]

V - contratação semi-integrada: contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento

do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a

realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a

entrega final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1o e 3o deste artigo;

Ou seja, na semi-integrada, o projeto básico está no edital, e não com o vencedor. Na integrada

é o vencedor quem vai elaborar o projeto básico e o executivo. Enquanto que na semi-integrada, o

vencedor elabora somente o projeto executivo, pois o projeto básico já se encontra no edital.

Com isso, são finalizadas as considerações sobre licitações e contratos na estatal. Para concluir,

voltamos ao quadro apresentado nas últimas aulas:

Quanto à forma, a empresa pública poderá ter qualquer forma, enquanto que a sociedade de

economia mista deverá ter a forma de S.A. Isso é bem tradicional e foi mantido pelo Estatuto da Estatal:

Art. 5º A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade anônima

e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15

de dezembro de 1976.


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Não há no Estatuto da Estatal menção a forma da empresa pública. No entanto, no decreto

regulamentar nº 8.945/16 há um detalhe interessante:

Art. 11 A empresa pública adotará, preferencialmente, a forma de sociedade anônima, que

será obrigatória para as suas subsidiárias.

Essa informação não existia nem no DL nº 200/67 e nem no Estatuto da Estatal.

Quanto à formação do capital, a sociedade de economia mista tem capital público e privado,

enquanto que a empresa pública só tem dinheiro público (não precisa ser do mesmo ente da

federação, pois não há exclusividade).

Por fim, os privilégios. Em um primeiro momento, as estatais não terão privilégios fiscais e

processuais, uma vez que privilégios são para as pessoas de direito público. No entanto, atenção, pois

já foi identificado em nosso estudo que a ECT, a INFRAERO e a Casa da Moeda do Brasil, estatais

prestadoras de serviço público, já receberam do STF imunidade tributária, que é uma prerrogativa

fiscal.

De acordo com o art. 173, § 2º, da Constituição:

Art. 173 [...]

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de

privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Ou seja, as empresas públicas e sociedades de economia mista até poderão ter privilégios fiscais,

desde que o setor que elas estejam inseridas também tenha.

O art. 109 da Constituição estabelece que:

Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem

interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,

as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Não se fala em sociedade de economia mista, mas somente em empresa pública federal. Deste

modo, se for empresa pública federal o foro será o da justiça federal, mas se for sociedade de economia

mista federal, o foro será o da justiça estadual. Isso é uma prerrogativa processual. As súmulas 517 e

a 556 do STF dizem:


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SÚMULA 517

As sociedades de economia mista só têm fôro na Justiça Federal, quando a União intervém

como assistente ou opoente.

SÚMULA 556

É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia

mista.

Fechamos o quadro identificando três diferenças entre empresa pública e sociedade de

economia mista: quanto à forma, quanto à formação do capital e quanto ao foro. No que tange a esta

última, é em âmbito federal, pois em âmbito estadual tem que verificar no Código de Organização e

Divisão Judiciária do respectivo estado.

Um último alerta para finalizar o estudo da empresa estatal, que é em relação ao mandado de

segurança:

Há um entendimento de que quando a empresa estatal estiver fazendo ato de autoridade, ato

de governo, teríamos um ato administrativo formal, que é um ato de autoridade passível de mandado

de segurança (ex: licitação, concurso público). Contudo, os atos de gestão são típicos de direito privado

e, assim, o diretor da estatal não está autoridade, está empresário, sendo incabível mandado de

segurança. O que tem que ser avaliado é quando o dirigente da estatal está autoridade, realizando

típicos atos governamentais (cabe mandado de segurança) e quando está realizando atos de gestão

(não cabe mandado de segurança). O Prof. aconselha o curso de Mandado de Segurança do Prof.

Mauro, que se encontra presente na plataforma do Master Juris.

Diante de tudo o que foi colocado, é concluído o ponto da empresa estatal e do primeiro setor

do Estado Gerencial Brasileiro. Na próxima aula será dado início ao segundo setor do Estado Gerencial

Brasileiro.

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