UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - LEI 9.472/97

AUTORA

MARCELA NASSUR VIANA

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2013

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE FIM NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - LEI 9.472/97

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Marcela Nassur Viana

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AGRADECIMENTOS

...Agradeço a todos do corpo docente do Instituto A Vez do Mestre. Aos amigos e aos colegas de profissão que, direta e indiretamente, contribuíram para a confecção deste trabalho acadêmico.

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DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho ao meu noivo Marcio Machado Melo, que com muita paciência e compreensão, colaborou para a confecção e o aperfeiçoamento desse trabalho.

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RESUMO

No contexto atual, a terceirização é um tema de extrema relevância na caracterização das relações trabalhistas, sendo, ainda, um dos assuntos mais polêmicos e debatidos perante as cortes trabalhistas brasileiras. A edição da Súmula 331 do Colendo TST veio em meio a uma tentativa de normatizar, bem como coibir eventuais transgressões a legislação trabalhista no tocante a aplicação deste instituto. Entretanto, por não tratar detalhadamente sobre a matéria, lacunas se abrem, e divergências quanto aplicação em larga escala do referido modelo nos contratos de trabalho tornam-se constantes. Não obstante a existência da Súmula 331 do C.TST, fato que esta não é aplicável no âmbito dos serviços de telecomunicações, em face da existência de legislação própria, qual seja, Lei 9.472 de 1997, que passou a disciplinar quanto a matéria.

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METODOLOGIA

O presente estudo foi constituído a partir de pesquisas bibliográficas,

incluindo periódicos especializados, diplomas legais e coletâneas

jurisprudenciais.

Dado o método de pesquisa positivista adotado, o estudo apresenta as

formas como o instituto é tratado pela doutrina e pela jurisprudência brasileira,

com base em estudos já desenvolvidos por autores anteriores e fundamentado

pelos entendimentos expostos pelos nossos Tribunais através de sua

jurisprudência.

Além disso, o presente estudo serve de fonte de conhecimento para um

melhor entendimento das atuais divergências interpretativas que cercam a

aplicação do instituto; possui caráter descritivo e explicativo, com a intenção de

destacar a importância e relevância do tema pesquisado.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................9

CAPÍTULO I

A TERCEIRIZAÇÃO .............................................................................................11

1.1 – SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO – DADOS HISTÓRICOS.................11

1.2 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO..............................................................12

1.3 – MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO ......................................................14

1.3.1- Terceirização permanente ou temporária ..................................................14

1.3.2 - Da terceirização da atividade-meio e da atividade-fim...............................15

1.3.3 - Da Terceirização regular ou irregular (Licita ou ilícita)...............................17

CAPÍTULO II

A SÚMULA 331 DO C.TST...................................................................................19

2.1 - ASPECTOS GERAIS ...................................................................................19

2.2 - INCISOS DA SÚMULA 331...........................................................................20

2.2.1 - A Terceirização e o Trabalho Temporário .................................................22

2.2.2 - Da contratação irregular e ausência de vínculo com a Administração

pública de um modo geral.....................................................................................22

2.2.3 - A Terceirização e os Serviços de Vigilância e de Conservação e Limpeza,

bem como serviços ligados a atividade-meio........................................................23

2.2.4 - Da Responsabilidade Subsidiária da tomadora ....................................24

2.2.5 -Da subsidiariedade dos integrantes da administração pública..................25

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2.3 - A Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997.............................................25

CAPÍTULO III

DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES........................................................26

3.1 - ASPECTOS GERAIS....................................................................................26

3.2 - DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM.

INTELIGÊNCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES..............................29

3.3 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO A POSSIBILIDADE

DE TERCEIRIZAR ATIVIDADE-FIM.....................................................................32

CONCLUSÃO...................................................................................................... 34

BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................36

ANEXOS...............................................................................................................38

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INTRODUÇÃO

Nas práticas empresariais modernas, as empresas veem-se cada

vez mais obrigadas a reduzir custos de produção para viabilizar sua manutenção

competitiva no mercado. Com isso, formas alternativas de redução de custos vêm

sendo adotadas, inclusive no que diz respeito a contratação de mão-de-obra, com

o intuito de diminuir riscos e gastos sem prejudicar no entanto a obtenção dos

lucros pretendidos.

Para que a produção atinja seu máximo desempenho, as empresas

optam por direcionar sua força produtiva exclusivamente em sua atividade

principal (atividade-fim), desvinculando-se das demais atividades necessárias à

obtenção do produto ou serviço final.

Tais atividades são denominadas atividades-meio, considerando-se

como tais aquelas que, embora necessárias ao funcionamento da empresa como

um todo, não são consideradas indispensáveis para a fabricação do produto ou

fornecimento do serviço final.

Assim, como forma de redução de custos de mão-de-obra, as

empresas optam por repassar à outras especializadas a realização destas

atividades-meio, o que permite focar sua força produtiva na realização da

atividade-fim.

É neste cenário que surge a figura da terceirização, com o fito de

atender a crescente demanda por práticas empresariais de custo reduzido e

maior grau de efetividade de produção.

Verdadeiro meio de desverticalização (CASSAR apud MARTINS,

2009, P. 387), a terceirização permite que empresas fixem seus esforços na

melhoria de qualidade, produtividade e competitividade do seu produto final.

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No entanto, nesta busca incessante por reduções de custos de mão-

de-obra, efeitos podem surgir para os trabalhadores, o que faz a aplicação deste

instituto repercutir no Direito do Trabalho, visto que inova a típica relação de

emprego.

A situação é agravada pela precária legislação acerca do assunto,

que não delimita claramente a quais atividades podem ser aplicadas o instituto ou

os procedimentos para seu correto aproveitamento.

É neste contexto que foi editada a Súmula 331 do Colendo TST, que

surgiu com o intuito de reger a matéria terceirização, tendo em vista a ausência

de legislação específica quanto ao tema, possibilitando a terceirização em

determinados tipos de serviços.

É nesse panorama, ainda, que foi sancionada a Lei 9.472 de 1997,

que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, traçando

diretrizes e instruindo os operadores do direito na resolução dos conflitos,

especialmente no tocante a terceirização de atividades nas empresas de

telecomunicação, mas, ainda assim, gerando interpretações divergentes.

Diante de todo o exposto, questiona-se sobre as formas de

aplicação da terceirização nas relações trabalhistas, seus limites, hipóteses de

cabimento e atividades permitidas, no intuito de tornar mais clara e lícita a

utilização do instituto.

Questiona-se, ainda, se com o surgimento da Lei 9.472 de 1997, foi

autorizada a terceirização da atividade-fim nas empresas de telecomunicações.

O desenvolvimento deste trabalho debruça-se, portanto, sobre a

legislação existente sobre o tema, a doutrina especializada e jurisprudência dos

Tribunais, com o objetivo de analisar a utilização do instituto da terceirização nas

empresas de telecomunicações e a aplicabilidade da Lei 9.472 de 1997, no

âmbito do direito do trabalho.

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CAPÍTULO I

A TERCEIRIZAÇÃO

“Na terceirização os riscos devem ser gerenciados de forma constante, pois as ameaças são frequentes." (Pedro Bicudo)

1.1 – SURGIMENTO DA TERCEIRZAÇÃO - DADOS HISTÓRICOS

Foi entre a década de 60 e 70, com a chegada das empresas

multinacionais, que o instituto da terceirização passou a ser adotado no Brasil,

tendo em vista o interesse destas em focar suas atividades apenas na finalidade

principal, na essência de seus negócios.

A adoção da terceirização pelas multinacionais possuía o fito de reduzir

custos com mão de obra sem transgredir a protetiva legislação trabalhista

brasileira.

Ademais, a implementação do instituto permitia que as empresas

concentrassem suas energias na especialização de sua atividade-fim,

aumentando a eficiência na produção e, consequentemente, aumentando o lucro

em suas operações.

As empresas pioneiras no Brasil a se especializarem em serviços

terceirizados foram aquelas que tinham por atividade o fornecimento de serviços

de limpeza e conservação, fundadas, aproximadamente, em 1967.

Quanto ao surgimento da terceirização, a Doutrinadora Vólia Bomfim

Cassar tece os seguintes comentários (CASSAR, 2009, p.389):

A globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando lucros. Dai porque dos

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anos 90 para cá a locação de serviços ou terceirização tem sido moda.

1.2- CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

Em crescente expansão e desenvolvimento, a Terceirização se

caracteriza como um novo modelo de triangulação das relações trabalhistas.

Não obstante, fato é que o legislador brasileiro não acompanhou o

avanço da terceirização, permanecendo omissa a legislação no tocante a

definição deste instituto.

Cabendo a doutrina tecer tal papel, Rubens Ferreira de Castro define a

terceirização como sendo (CASTRO, 2000, p.78):

...uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.

De acordo com o entendimento do doutrinador, a terceirização nasceu de

um contrato entre duas empresas: a contratante, denominada de tomadora, e a

contratada, denominada de prestadora, que prestará serviços especializados à

outra continuadamente, de forma que no âmbito das relações trabalhistas atuem

em parceria.

Já Alice Monteiro de Barros, entende que: (BARROS apud MORAES,

2003, p. 67):

A terceirização é um fenômeno que consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou de suporte, mais propriamente denominadas de atividades-meio, dedicando-se a empresa à sua atividade principal, isto é, à sua atividade-fim.

Em outras palavras, terceirização seria a transferência de uma atividade a

uma outra empresa, sem, por óbvio, neste momento, adentrar no mérito de que

esteja ou não relacionada com o seu objetivo principal, para que esta última

contrate seus funcionários, mantendo com eles o vínculo empregatício.

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A empresa terceirizada passa a constar como intermediária na relação,

que se torna trilateral.

Sobre o assunto a Doutrinadora Vólia Bonfim (CASSAR, 2009, p.388):

A terceirização é a relação trilateral formada entre o trabalhador, intermediador de mão de obra(empregado aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregado real ou natural), caraterizada pela não coincidência do empregador real com o formal.

Ensina, ainda, quanto a relação trilateral da terceirização, o Doutrinador

Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2003, p.429-430):

Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

Pode-se dizer, portanto, que a terceirização é um fenômeno que trouxe

modificações à clássica relação de emprego, transferindo a execução de

atividades secundárias para outras empresas, visando o aumento da

produtividade para melhorar a competitividade, possibilitando também a redução

de custos de produção e aumentando a qualidade.

Desta forma, a terceirização confere maior agilidade ao sistema

produtivo, já que permite que as empresas se desverticalizem, uma vez que

contribui para a especialização das atividades.

Dentro de uma busca cada vez maior pela racionalização da produção, a

terceirização ganha espaço, pois possibilita ao empresário melhorar e reduzir

custos de produção sem deixar de garantir oferta de trabalho, propiciando a

coexistência do instituto com os contratos de trabalho.

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Não obstante, existem preocupações com as implicações da adoção em

larga escala desse modelo de contratação, principalmente quando estudado sob

o prisma dos protetivos princípios basilares do Direito do Trabalho.

1.3- MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO

Segundo a Doutrinadora Vólia Bonfim, a terceirização pode ser dividida

em 3 modalidades, sendo elas a terceirização temporária ou permanente; a

terceirização da atividade-fim e atividade-meio; e terceirização regular e irregular

(licita ou ilícita para outros doutrinadores, tais como Mauricio Godinho e Alice

Monteiro).

Considerando a relevância de tais modalidades no direito do Trabalho,

será tratada, abaixo, a diferenciação entre cada uma delas.

1.3.1 – Terceirização permanente ou temporária

A Terceirização temporária, como o próprio nome já diz, é aquela cuja

duração é curta.

A Doutrinadora Vólia Bonfim Cassar entende que a terceirização

temporária é “aquela adotada por curto período, para atender demanda eventual

(acidental), como por exemplo, a autorização pela Lei 6019/74” (CASSAR, 2009,

p.391).

Já a Terceirização permanente, nada mais é do que “a terceirização que

pode ser contratada de forma continua, para necessidade permanente da

empresa, como é o caso dos vigilantes (Lei 7.102/83), por exemplo” (CASSAR,

2009, p. 392).

1.3.2. - Da terceirização da atividade-meio e da atividade-fim

Tanto a doutrina como a Jurisprudência define como sendo atividade-

meio aquela atividade que não é inerente ao objetivo principal da empresa.

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Trata-se de serviço necessário, mas que não guarda relação direta com a

atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial.

Quanto ao conceito de atividade-meio, o Doutrinador Sérgio Pinto Martins

esclarece (MARTINS, 2009, p.133):

A atividade – meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. È a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. È uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade – meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividade- fins da empresa podem, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias.

Ainda quanto ao tema, a doutrinadora Vólia Bonfim entende que a

“terceirização de atividade meio é a regra. Ocorre quando a exteriorização de

mão de obra incide sobre o serviço ligado a atividade meio do tomador

(ex:vigilante – Lei 7.102/83)” (CASSAR, 2009, p. 392).

Em linhas gerais, a atividade-meio nada mais é do que um complemento

que permite que a atividade-fim seja executada com maior rapidez e perfeição.

Conforme será verificado em tópico específico quanto ao tema, a

terceirização de atividade-meio, desde que não haja subordinação e pessoalidade

é licita e prevista na Súmula 331 do C.TST.

Já a atividade-fim é a atividade que caracteriza o objetivo principal da

empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no

contrato social.

Imperioso esclarecer que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em

seu artigo 581, § 2º dispõe que atividade-fim se caracteriza como “unidade do

produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais

atividades convirjam exclusivamente em regime de conexão funcional”.

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Ainda no tocante a atividade-meio e fim, o Doutrinador Maurício Correia

de Melo explica que as atividades meio e fim podem ser comparada com o corpo

humano.

Algumas partes do corpo são mais essenciais do que outras. O cérebro,

por exemplo, é imprescindível, não é possível “terceirizá-lo”, porém uma pessoa

pode perfeitamente sobreviver sem um dedo ou uma parte da mão. Para o

doutrinador, as empresas também possuem atividades que são essenciais,

aquelas que definem a empresa e outras atividades que são de apoio, que então

podem ser terceirizadas. (MELO, 2010, on line).

Importante trazer, ainda, à baila, o conceito trazido por Maurício Godinho

Delgado, em sua obra Curso de Direito do Trabalho (DELGADO, 2004, p. 440):

Atividades-fim podem ser conceituadas como funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência, dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

Frequentemente, a verificação da atividade-fim da empresa é feita

através da análise do seu contrato social.

Ou seja, se o empregado realiza alguma atividade que contribua para a

produção do objeto social da empresa, este não presta serviço terceirizado e

poderá ter o vínculo empregatício com o tomador de serviços reconhecido,

conforme determinado pela Súmula 331 do TST.

1.3.3- Da Terceirização regular ou irregular (Licita ou ilícita)

Antes de adentrar no mérito acerca da distinção entre terceirização

regular e irregular (licita ou ilícita), torna-se necessário esclarecer que a

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Doutrinadora Vólia Bonfim Cassar se posiciona no sentido de não existir a

modalidade de terceirização ilícita e licita, e, sim, terceirização regular e irregular,

uma vez que seu entendimento é que não há modalidade de terceirização ilícita,

já que não há lei que proíba a terceirização (CASSAR, 2009, p. 393):

Na verdade, as terceirizações devem ser classificadas como regulares e irregulares, porque não há lei que as proíba e nem todas se enquadram nos contornos apontados pelos autores acima, bastando analisar o caso das subcontratações de atividade-fim que não geram o vinculo com o tomador por ausentes os requisitos dos artigos 2º e 3° da CLT. Neste caso, a terceirização não infringiu nenhuma lei nem fraudou nenhum direito, mas é irregular, por ser atividade fim.

Não obstante a divergência quanto a nomenclatura conferida à

modalidade, fato é que a terceirização regular ou licita é a terceirização de mão

de obra ligada a atividade-meio.

Segundo Desiree de Araújo Pimentel, terceirização licita “é a terceirização

no qual o objeto contratual é a transferência da atividade meio de tomador para

as empresas que as desenvolvam como sua atividade fim” (PIMENTEL, acesso

em 02.10.2013).

Trata-se da terceirização autorizada por Lei (tais como a Lei 7.10/83) ou

prevista na Súmula 331 do Colendo TST, desde que atendidos os requisitos

impostos por ambas.

Tem-se que, como regra geral, a terceirização é admitida apenas nas

atividades-meio, sendo terminantemente proibida na atividade-fim.

A terceirização irregular ou ilícita é a terceirização que não encontra

amparo na Súmula 331 do C.TST, bem como são terceirizações que não

atingiram aos requisitos impostos pelas Leis (como exemplo a Lei 7.10/83).

Ainda segundo Desiree de Araújo Pimentel, “terceirização ilícita configura-

se justamente na intermediação de mão-de-obra por empresa interposta, onde a

empresa terceirizada fica responsável por transferir o objeto do contrato ao

trabalhador” (PIMENTEL, acesso em 02.10.2013).

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Em se tratando de terceirização da atividade-fim, esta, via de regra, é

ilegal.

De acordo com o Tribunal Superior do Trabalho, se a atividade é parte

principal do cotidiano do trabalhador, não pode ser considerada como mera

atividade-meio.

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CAPÍTULO II

A SÚMULA 331 DO COLENDO TST

Conforme já dito no capítulo I do presente trabalho, nos dias atuais, a

terceirização configura-se como sendo uma prática consagrada pelo sistema

econômico e jurídico.

Dessa forma e na ausência de normas específicas quanto a matéria que

tanto se expandiu, que foi editada a Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do

Trabalho.

2.1 – ASPECTOS GERAIS

Não obstante a terceirização ter surgido na década de 60, foi a partir da

década de 70, que a terceirização foi implementada e, posteriormente

consolidada no Brasil.

Entretanto, em não existindo legislação específica sobre o assunto, mas

apenas legislações dispersas regulamentando determinados serviços e casos, as

empresas acabaram por impulsionar novas técnicas de estratégias produtivas,

programas de qualidade e a terceirização dos serviços, o que fez com que as

taxas de desemprego aumentassem e a defasagem do salário saltasse aos

olhos.

Com a retração do mercado, o Judiciário não viu outra saída a não ser

corroborar com tal tendência, foi quando o Colendo Tribunal Superior do

Trabalho, no ano de 1986, editou o Enunciado 256 (CASSAR, 2009, p. 389).

Tal enunciado tratava os serviços terceirizados com rigor excessivo,

motivo pelo qual, em 1993, o C. TST acabou por revisá-lo, permitindo, assim, a

terceirização de determinados serviços.

Em ato contínuo, o C. TST elaborou a Súmula 331, ampliando as

hipóteses de terceirização.

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O Doutrinador Sérgio Pinto Martins, em seu l.ivro “A Terceirização e o

Direito do Trabalho”, explica de forma didática as reais necessidades que

trouxeram a edição da Súmula 331 do C.TST (MARTINS, 2009, p.128):

O Ministério do Trabalho, com base no inciso VI do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93, vinha ajuizando inquéritos civis públicos em face Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, que contratavam principalmente estagiários, com o objetivo de eximirem-se da realização de concursos públicos para admissão de trabalhadores estudantes ou desqualificados. Aqueles órgãos afirmavam que havia decisões do próprio TST, que de fato existem, mitigando a aplicação da Súmula 256 do TST, além de permitir que fizessem contratações de serviço de limpeza e outros, de acordo com a Lei nº 5.645/70. O inquérito ajuizado contra a Caixa Econômica Federal acabou dando origem à ação civil pública, que foi julgada parcialmente procedente em primeira instância, reconhecendo-se as irregularidades existentes. O Banco do Brasil, porém, firmou compromisso com a Procuradoria – Geral do Trabalho, em 20 de maio de 1993, de acordo com o parágrafo 6º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, de que a empresa iria, no prazo de 240 dias, abrir concurso público para regularizar as atividades de limpeza, ascensorista , telefonista, copa, gráfica, estiva e digitação.

A Procuradoria-Geral do Trabalho já havia encaminhado expediente ao Presidente do TST, protocolado sob o nº 31.696/93.4, em 6-10-93, requerendo a revisão parcial da Súmula 256 do TST, para retirar de sua órbita as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os órgãos da administração direta, indireta, autarquia e fundacional e, também, os serviços de limpeza.

2.2- INCISOS DA SÚMULA 331 DO C.TST

Atualmente, a súmula 331 do C. TST é um dos principais elementos

normativos do instituto da terceirização trabalhista.

Dispõe a Súmula supracitada:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (art. 37, II, da CF/1988).

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III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Em uma análise da Súmula citada acima, verifica-se que esta buscou

esclarecer o contraponto entre terceirização lícita e ilícita, dispondo, ainda, sobre

os casos (quatro), excepcionais, em que se é possível a terceirização do serviço,

sendo eles: (i) trabalho temporário para atender necessidade transitória de

substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou

necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa;

(ii) serviços de vigilância; (iii) serviços de conservação e limpeza; (iv) e serviços

especializados, ligados a atividade-meio do tomador do serviço.

Neste contexto, será necessário um melhor entendimento do que fora

pretendido pelo referido dispositivo legal.

2.2.1 – A Terceirização e o Trabalho Temporário

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

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O inciso I da Súmula 331 do C.TST é enfático ao dispor que a

intermediação de mão de obra é proibida, salvo nos casos de trabalho

temporário.

Ou seja, o trabalho temporário é uma exceção, tendo em vista o disposto

na Lei 6.019 de 1974, especificamente em seu artigo 2º:

Art.2º Aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

O conceito de trabalho temporário trazido pela Lei supracitada já

demonstra esta exceção, ou seja, é uma modalidade prevista somente nos casos

de necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de serviços.

2.2.2 – Da contratação irregular e ausência de vínculo com a Administração

pública de um modo geral

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (art. 37, II, da CF/1988).

Quanto ao inciso II da referida Súmula, tem-se que a intermediação de

mão de obra continua sendo proibida/ilegal, em consonância com o inciso I

daquela, entretanto, o artigo 37,II, da Constituição Federal de 1988 estabelece

que:

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Dessa forma, mesmo que a terceirização seja tida como irregular, não

será deferido o vínculo com os entes supracitados.

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2.2.3 - A Terceirização e os Serviços de Vigilância e de Conservação e

Limpeza, bem como serviços ligados a atividade-meio

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

O inciso III da Súmula 331 trouxe uma revolução no tocante à

terceirização em comparação aos dispositivos já citados acima, sendo certo que a

revolução se encontra no fato de tal Súmula permitir a terceirização para

atividades-meio da empresa tomadora, desde que inexistam os elementos da

subordinação e da pessoalidade direta, além, da permissão de se terceirizar

serviços de limpeza.

Desta forma, com base nesta Súmula, em seu inciso III, a terceirização é

lícita somente em situações que autorizem a contratação de trabalho temporário,

nas atividades de vigilância, conservação e limpeza, bem como nos serviços

especializados ligados a atividade-meio do tomador.

Logo, tem-se por ilícita a contratação de trabalhadores mediante empresa

interposta, em serviços ligados à atividade-fim do tomador, ou, acaso verificada a

pessoalidade e subordinação direta na execução dos serviços.

Importante ressaltar que a Súmula dispõe, ainda, que a ausência de

subordinação direta e pessoalidade dos trabalhadores com o tomador do serviço

é um dos pressupostos para a licitude da terceirização.

Insta dizer que os trabalhadores terceirizados devem manter a

subordinação e a pessoalidade somente com a empresa prestadora de serviços,

e não com a tomadora, uma vez que se restar caracterizado a tais itens com a

empresa tomadora, será estabelecido o vínculo empregatício com a mesma e irão

incidir sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à categoria do

trabalho.

24

2.2.4- Da Responsabilidade Subsidiária da tomadora

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

O inciso IV e VI, tratam-se da responsabilidade subsidiária da empresa

tomadora no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da

empresa tomadora, incisos estes que não ensejam maiores explicações no

presente trabalho.

2.2.5- Da subsidiariedade dos integrantes da administração pública

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

No tocante ao inciso V, no dia 24 de maio de 2011 o TST alterou seu

entendimento no que tange à terceirização no âmbito das relações de trabalho.

Antes, o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho era de

que o Poder Público (Estado), quando contratasse uma empresa para ceder mão-

de-obra, ficaria responsável sempre subsidiariamente quando esta empresa não

quitasse todos os haveres trabalhistas de seus empregados.

Após a alteração na Súmula (por força de uma decisão junto ao Supremo

Tribunal Federal- Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16), ficou

estabelecido que o Estado não poderá sempre responder subsidiariamente,

quando a firma terceirizada não honrar o pagamento de verbas laborais a seus

empregados.

25

2.4 - A Instrução Normativa n° 3 de setembro de 1997

Após o advento da Súmula 331 do C.TST, o Ministério do Trabalho e

Emprego (MTE), editou a Instrução Normativa n° 3, de setembro de 1997,

considerando a necessidade de se uniformizar o procedimento de fiscalização do

trabalho.

Tal instrução dispõe sobre a fiscalização do trabalho nas empresas, a fim

de evitar fraudes na terceirização. Segundo a instrução, em seu artigo 2°, a

empresa de prestação de serviços a terceiros:

Art. 2° A empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última.

Já a empresa tomadora dos serviços, em seu artigo 3º, é explicitada

como “a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar

contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros, com a finalidade de

contratar serviços”.

Ficou determinado, ainda, na Instrução Normativa, em seu artigo 3º,

parágrafo 1º, que a tomadora e a contratada devem desenvolver atividades

diferentes e ter finalidades distintas, bem como e seu parágrafo 6º, consta que os

empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão

subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, nem

podem prestar serviço diverso ao qual foi contratado.

26

CAPÍTULO III

LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES

Hodiernamente, existe muita divergência no tocante as empresas

poderem ou não terceirizar suas atividades-fins.

Parte da doutrina entende que, em não sendo expressamente proibida

em Lei, as empresas não só podem como devem terceirizar as atividades que por

bem entenderem, não importando se esta seja a atividade–meio ou fim, desde

que não se infrinja a Lei, a Constituição Federal e as convenções coletivas

próprias.

Outra parte da doutrina defende que a terceirização lícita é a terceirização

que não envolve a atividade-fim da empresa, pois entendem que a terceirização é

uma flexibilização trabalhista no sentido de permitir que a empresa se concentre

mais em seu ramo principal deixando somente as atividades aleatórias a seu

ramo principal para aqueles que possuem maior capacidade técnica nestas

áreas, como nos casos de exemplos já vistos de serviços de limpeza,

conservação e outros, bem como que a Súmula 331 traria somente as exceções

de ilicitude, o que não quer dizer que se não há expressa proibição é permitido.

Não obstante as divergências quanto ao tema, verifica-se que no caso de

empresas que explorem o ramo da telefonia, existência de especificidade no

ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a Lei Geral de Telecomunicações, editada

em 16.07.1997 (Lei n° 9.472/97).

3.1 – ASPECTOS GERAIS

A possibilidade de terceirização das empresas de telecomunicações,

assim como nas demais empresas que atuam no regime de concessão ou

permissão, decorre do artigo 175 da Constituição Federal.

Tais empresas, exatamente por prestarem serviços públicos, de

relevância e segurança nacional, devem exercer aludidos serviços de forma que

27

atendam satisfatoriamente todo o país, quer através de rede, ou mediante

satélites, ou conforme os sistemas de maior celeridade e economia ora

atualizados, o que só pode ser feito mediante a terceirização das próprias

atividades inerentes, essenciais ou complementares, inclusive as adicionais.

Nos termos do artigo 175 da Constituição da República, “Incumbe ao

Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão, ou

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

Regulamentando o regime das empresas concessionárias, e de acordo

com o parágrafo único do referido artigo, em 13 de fevereiro de 1995, foi editada

a Lei nº 8.987, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da

prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal.

Assim dispõe o art. 25 da referida Lei:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço

concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos

causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem

que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou

atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este

artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o

desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço concedido, bem como a

implementação de projetos associados.

§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os

terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo

direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica

entre os terceiros e o poder concedente.

§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros

pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da

modalidade do serviço concedido.

28

Nesse cenário, visando o desenvolvimento nacional, uma vez que o ramo

de telecomunicações é um dos mais lucrativos para obtenção de investimentos

privados nacionais e internacionais, e dadas as grandes mudanças ocorridas no

setor durante o 1º mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995 a

1999), é que a Emenda Constitucional 08/95 aboliu o monopólio estatal das

telecomunicações, sendo aprovada em 16 de julho de 1997, pelo Congresso

Nacional, a Lei Geral de Telecomunicações.

A Lei 9.472 de 1997 trata-se de ordenamento jurídico específico que

regula os serviços que abarcam as atividades das concessionárias que exploram

as telecomunicações e dispõe “sobre a organização dos serviços de

telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros

aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995”.

No artigo 60 e seus parágrafos se encontra a definição de

telecomunicação e estação de telecomunicação.

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Já no artigo 94 da mesma Lei se encontram as condições e limites para

cumprimento, pelas concessionárias, de seus deveres:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária

poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela

Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

29

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.”(grifo nosso)

A partir desta Lei e também com base nesta, as empresas de

Telecomunicações passaram a terceirizar suas atividades-fim, sob o fundamento

de que a referida, em seus diversos dispositivos, em especial, o art. 94, II, § 2º,

autorizou as concessionárias do serviço, a contratação com terceiros o

desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao

serviço, autorizando, assim, a terceirização atividade-fim.

Partindo dessa premissa, surgiram discussões se a Lei 9.472/97, de fato,

autoriza a terceirização da atividade-fim da empresa de telecomunicações, ou

“atividades inerentes acessórias ou complementares ao serviço” dizem respeito

somente a atividade-meio da empresa, permanecendo, assim, ilícita a

terceirização de atividade-fim.

3.2- DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM.

INTELIGÊNCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES

Conforme se verifica do inciso II do artigo 94 da lei 9.472/97, este

expressamente autorizou as concessionárias de telefônica, contratar com

terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares aos serviços.

Analisando-se etimologicamente constata-se que inerente significa

“Ligado de modo íntimo e necessário: responsabilidade inerente a uma função.

Inseparável” (http://www.dicionariodoaurelio.com, acesso em 02.10.13).

Ainda, a palavra acessória, significa “o que e se junta ou incorpora por

acessão, O que está junto a coisa principal. COMPLEMENTO”

(HTTP://WWW.PRIBERAM.PT/DLPO, acesso em 02.10.13).

30

E por fim, complementar significa “Completar. Que serve de

complemento” (http://www.dicionariodoaurelio.com, acesso em 02.10.13).

Pode-se extrair da interpretação da letra do referido dispositivo, que este

permite a terceirização inclusive das atividades-fim, uma vez que inerentes,

complementares e acessórias nada mais são do que as próprias atividades

essenciais da empresa.

No caso das empresas de Telecomunicações, a lei conceitua quais são

as atividades-fim, as atividades-adicionais e todas se confundem, não havendo

atividade-meio que não seja necessária ou inerente a conclusão da atividade fim,

como evidenciam seus artigos 60 e 94 da Lei este último Lei 9.472/97, quando

possibilita em seu parágrafo 1, até terceirização de máquinas e equipamento.

A ratio do legislador foi ampliar o leque das terceirizações, liberando a

empresa para a prestação do serviço público precípuo, que é a transmissão,

emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou

informações de qualquer natureza.

Entender que a referida Lei não autorizou a terceirização, inclusive, da

atividade-fim, é distanciar-se da vontade normativa, expressa no sentido de

permitir as terceirizações de atividades inerentes, acessórias ou complementares

ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Portanto, contata-se através da análise dos supracitados dispositivos, que

é lícita e expressamente autorizada por Lei Ordinária Federal plenamente válida,

a terceirização da atividade-fim, se que haja qualquer violação a norma tutelar

trabalhista.

Acrescente-se ainda que, dada existência de legislação própria que

autoriza a terceirização das atividades essenciais no ramo das telecomunicações,

é inaplicável a orientação da Súmula nº 331, III, do TST as empresas de

telecomunicações.

31

Não é demais lembrar que o entendimento contido na Súmula nº 331 do

C. TST se constitui em construção doutrinária e jurisprudencial, posto que inexiste

no ordenamento jurídico qualquer Lei que efetivamente proíba a terceirização da

atividade-fim.

Se é no vazio do direito positivo que atua a feição criadora da

jurisprudência, parece inderrogável a conclusão no sentido de que, quando

houver norma expressa regulando terceirização, a interpretação do fenômeno há

de ser feita levando em consideração esse novo cenário normativo.

Tal entendimento é substanciado pela existência da Súmula Vinculante

10 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Esta Súmula demonstra posição do Supremo Tribunal Federal no sentido

de que, só pode ser afastada a incidência de uma lei em vigor, no todo ou em

parte, por decisão tomada pela maioria absoluta do plenário da Corte.

Deste modo, ante o princípio da legalidade, tal espécie de terceirização

será admitida na hipótese de superveniência de Lei que a autorize, enquanto tal

Lei não for declarada inconstitucional.

3.3 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO A POSSIBILIDADE

DE TERCEIRIZAR ATIVIDADE-FIM

Apesar de todo o arcabouço constitucional e legal acima exposto, ainda

hoje existem divergências quanto a aplicação do instituto da terceirização as

atividade-fim nas empresas de telecomunicações e a Lei 9472/97 nos Tribunais.

Dessa forma colaciona-se decisões de algumas da Cortes trabalhistas

brasileiras favoráveis a terceirização da atividade-fim nas empresas de

telecomunicações:

32

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE

TELECOMUNICAÇÃO. LICITUDE. A Lei Geral das

Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, art. 94, II) ampliou as

hipóteses de terceirização, permitindo a contratação de empresa

interposta para a prestação de atividades inerentes, acessórias

ou complementares ao serviço, não havendo que se falar em

ilicitude.(TRT-5 – RT 0139100-81.2009.5.05.0036, 3ª. TURMA,

Data de Publicação: DJ 09/05/2011)

RECURSO ORDINÁRIO - EMPRESA DE

TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE

AMPARADA PELA LEI Nº 9.472/1997 - INAPLICABILIDADE DAS

DIRETRIZES PREVISTAS NA SÚMULA Nº 331 DO TST. 1. A

despeito da consagração, pela doutrina e jurisprudência pátrias,

que a terceirização de atividade-fim implica relação de emprego

direta com o tomador, verifica-se que, no caso das empresas

concessionárias das telecomunicações, existe no ordenamento

jurídico especificidade, porquanto a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de

Telecomunicações), expressamente prevê a terceirização de

atividades inerentes, acessórias ou complres ao serviço. 2.

Recurso ordinário provido. (TRT-6 – RO: 0138100-

27.2009.5.06.0001, Relator: Agenor Martins Pereira, Data de

Publicação: 28/04/2011)

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO DE

TELECOMUNICAÇÃO. LICITUDE. A Lei Geral das

Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, art. 94, II) ampliou as

hipóteses de terceirização, permitindo a contratação de empresa

interposta para a prestação de atividades inerentes, acessórias

ou complementares ao serviço, não havendo que se falar em

ilicitude. ART. 227 DA CLT. DIVERSIDADES DE FUNÇÕES.

IMPOSSIBILIDADE. Comprovando-se que o telefone não era o

objeto único e próprio na execução do trabalho da reclamante,

não há como equipará-lo ao labor penoso em mesa telefônica

que o art. 227 do CLT visou a resguardar. (Precedentes do

TST).(TRT-7 - RO: 0071700-3820085070001, Relator:

33

EMMANUEL TEÓFILO FURTADO, Data de Julgamento:

30/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/05/2012

DEJT)

TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES. LEI 9.472/97.

LICITUDE. Consoante dispõe o artigo 94, inciso II da Lei 9.472/97

- Lei Geral das Telecomunicações -, as empresas concessionárias

de serviços de telecomunicações estão autorizadas a contratar

terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes,

acessórias ou complementares ao serviço. Optou o legislador por

ampliar as hipóteses de terceirização para tais empresas

concessionárias, permitindo a contratação de serviços por meio

de empresa interposta para quaisquer atividades que possibilitem

as telecomunicações, quer se situem na atividade-fim ou meio

destas. Na hipótese, a terceirização havida é perfeitamente lícita,

bem como é plenamente válido o contrato de trabalho entre a

Autora e a 1ª Ré, motivo pelo qual são indevidos os direitos

previstos em instrumentos coletivos firmados pela 2ª Ré, por não

ser esta sua empregadora. Recurso Ordinário patronal a que se

dá provimento no particular. (TRT-23 - RO:

00382.2011.009.23.00-4, Relator: DESEMBARGADORA MARIA

BERENICE, Data de Julgamento: 25/01/2012, 2ª Turma, Data de

Publicação: 01/02/2012)

34

CONCLUSÃO

Este trabalho discutiu o fenômeno da terceirização, sendo estudado o seu

surgimento, conceito e possibilidades de aplicação nas relações trabalhistas.

Foi visto que o instituto surgiu para especializar os serviços empresariais,

possibilitando maior qualidade aliado com redução de custos.

No entanto, a pouca regulamentação do referido instituto tem causado

diversas discussões nas Cortes Brasileiras sobre a possibilidade de sua aplicação

no âmbito das atividades das empresas.

Até mesmo porque, por mais benéfica que a terceirização se mostre

como técnica administrativa de otimização dos serviços, quanto mais se

terceiriza, maiores são os riscos de violação aos direitos dos trabalhadores e aos

princípios do Direito do Trabalho.

Discutiu-se também o alcance de sua aplicação nas atividades-fins das

empresas de telecomunicações, sob a ótica da Lei 9.472/97, eis que apesar da

existência e validade da referida norma legal, ainda pairam divergências, sobre

quais seriam as atividades que poderiam ser terceirizadas, uma vez que a

Súmula 331 do C.TST somente autoriza a terceirização de atividade-meio.

Entretanto, no tocante as empresas de telecomunicações, foi visto que,

não obstante tal Súmula considerar a legalidade da terceirização de mão-de-obra,

desde que esta não atinja a atividade-fim da empresa, esta não é aplicável as

referidas empresas, já que existe Lei Federal plenamente válida em vigor.

A Lei supracitada é clara ao autorizar expressamente empresas de

telecomunicações a terceirizar as atividades inerentes acessórias e

complementares ao serviço, sendo certo que tais atividades nada mais são do

que atividades essenciais da empresa.

35

Da análise deste trabalho conclui-se, por fim, que a Terceirização das

atividades-fim nas empresas de telecomunicação é expressamente autorizada

por Lei que não pode deixar de ser aplicada até que, eventualmente, venha a ser

declarada inconstitucional, não havendo que se falar em violação as normas

protetivas dos trabalhadores na utilização do instituto.

36

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 1ª Ed. São Paulo:

LTR, 2005.

CASSAR. Volia Bonfim. Direito do Trabalho. 3ª Ed. Niterói:Impetus,2009.

CASTRO, Rubens Ferreira de. Terceirização do Direito do Trabalho. São

Paulo.Malheiros, 2000.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.7ª Ed. São Paulo:

LTR, 2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários a CLT. 11ª Ed. São Paulo: ATLAS, 2009.

MELO, Maurício Correia de Melo. Entrevista no programa fórum, da TV Justiça,

exibido em 22.03.2010.http://www.youtube.com/whatch?v=6eNf09c-Y9w. Acesso

em 20/09/2013.

PIMENTEL, Desiree de Araújo. O enunciado n° 331, IV, do TST e o regime

próprio da Administração Pública. http://www.jus.com.br. Acesso em 02/10/2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a

Ementa Constitucional nº 45.

BRASIL. Lei 6.019, de 11 de setembro de 1974. Dispõe sobre o trabalho

temporário nas empresas urbanas e dá outras providências.

BRASIL. Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos

serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador

e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de

1995

BRASIL. Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de

concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175

da Constituição Federal e dá outras providências.

37

BRASIL. Instrução Normativa n° n° 3, de agosto de 1997.Dispõe sobre a

fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros e

empresas de trabalho temporário.

STF, acesso em 05.10.13.

TRT 5ª Região, acesso em 20.09.13.

TRT 6ª Região acesso em 20.09.13.

TRT 7ª Região acesso em 20.09.13.

TRT 23ª Região acesso em 20.09.13.

38

ANEXO 1

INTERNET

http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23665/atividade-fim-x-atividade-

meio-confrontacoes-e-limites

Atividade Fim x Atividade Meio: confrontações e limites É amplamente reconhecida, tanto na doutrina quanto jurisprudência atuais, a importância da aferição da inserção do labor do ser humano, seja ele supostamente autônomo ou empregado terceirizado, na atividade meio ou fim, no que diz respeito a vários aspectos da relação de emprego. Porém, vislumbra-se a dificuldade do julgador, face à discrepância verificada no âmbito jurisprudencial, em delimitar o que seja atividade meio e qual seria a atividade fim. Onde uma se encerra e a outra se inicia? Quais os critérios para a distinção de ambas? Qual a influência do atual estágio do Direito do Trabalho na incidência maior ou menor dessas atividades? Quais as conseqüências para o trabalhador? Verifica-se o aumento das atividades meio em detrimento de direitos dos trabalhadores? A partir desses questionamentos, iniciaremos estudos tendo como enfoque duas situações onde se confrontam as noções de atividade meio e atividade fim. A primeira é caracterização da não eventualidade mediante seu princípio dos fins do empreendimento como meio de verificação ou não da existência de vínculo empregatício. Sabe-se que a atividade do trabalhador e sua relação com os fins da empresa, seu objeto social, bem como a realidade fática da atuação empresarial constitui um dos critérios mais eficientes para a constituição do elemento fático-jurídico aqui enfocado. Este requisito, oriundo do artigo 3.° da CLT, somente dará ensejo à relação de emprego se conjugado com os demais elementos fático-jurídicos e possui quatro teorias que o informam. A primeira é a descontinuidade da prestação do trabalho, onde eventual seria o trabalho descontínuo, fracionado no tempo, nitidamente de cunho esporádico, com lapsos de tempo relevantes no que tange ao tomador. Tal teoria não foi absorvida pela nossa CLT, embora consagrada na lei do trabalho doméstico. Outra teoria é a chamada teoria do evento, onde eventual é aquele trabalho exercido durante um certo evento específico. Há também a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços, onde eventual é o trabalhador que não se fixa a uma única fonte de serviços, ao contrário do empregado. A quarta teoria, que por sua vez é a mais prestigiada em nossa doutrina e jurisprudência, e que nos interessa especificamente como objeto central deste estudo é a já referida teoria dos fins do empreendimento, denominada também como “fins da empresa”, onde o trabalhador eventual é aquele que presta serviços que não fazem parte do rol de atividades essenciais da empresa.

39

Tais serviços, a fim de serem admitidos com eventuais, não podem ser prestados tendo em vista os fins normais da empresa. Por possuírem caráter meramente secundário, auxiliar, distante do escopo fundamental ao qual está inserido a empresa, necessariamente referida prática deverá ser esporádica, dotada de duração diminuta. Caso contrário, se determinada atividade torna-se regular, praticada com constância e sua não execução venha a comprometer a atividade empresarial, pode-se dizer que a mesma estaria inserida nos fins da empresa, deixando, portanto, de ser atividade meio. A segunda situação diz respeito ao labor de empregado terceirizado exercendo atividade para empresa tomadora, à luz da Súmula nº 331 do TST, inciso III. Referida jurisprudência permite a caracterização do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora de serviços caso as tarefas do empregado se adequem às suas atividades fins, ou seja, aos objetivos primordiais do empreendimento. Quis o magistrado, suprimindo lacuna deixada pelo legislador, amparar o já desprotegido trabalhador de manobras que visem suprimir direitos a ele destinados. O vínculo direto com o tomador permite ao obreiro elevar seu patamar de direitos, atendendo-se assim diversos princípios do Direito do Trabalho, bem como princípios gerais de Direito, tais como a proteção ao trabalhador, a isonomia, dentre outros. Para tanto, mais que relevante tornou-se a aferição da inserção do labor do empregado terceirizado nas atividades da empresa tomadora de serviços. Contudo, verifica-se de maneira crescente a verdadeira banalização do trabalho terceirizado, bem como da utilização da suposta atividade meio para justificar a licitude do referido labor. Atualmente verifica-se com grande nitidez a busca da “fuga” do direito do trabalho, através de situações como estas acima descritas, onde o empresário encontra na lacuna ou obscuridade da lei um meio de tornar cada vez mais precários os direitos estendidos aos trabalhadores ao tentar fazer crer que as tarefas do obreiro que lhe presta serviços diz respeito somente às atividades meio relativas ao seu empreendimento. Daí poderá o tomador de serviços invocar a teoria dos fins da empresa como meio de se afastar o elemento fático jurídico da não eventualidade, mantendo, com aquele que lhe presta serviços, tão somente uma relação de trabalho “lato sensu”, de caráter meramente autônomo, eis que afastado referido requisito. Poderá também o tomador, no caso da relação triangular terceirizante, invocar a atividade meio com o escopo de se afastar o vínculo empregatício do empregado terceirizado diretamente com a mesma. Vê-se, por conseguinte, o alargamento do conceito de atividade meio e a conseqüente diminuição do âmbito de incidência do Direito do Trabalho, tornando-o mais precário e restrito. Em virtude de tais situações, buscando coibir práticas fraudulentas e restringir os caminhos de fuga da seara trabalhista, a fim de se respeitar os princípios basilares do Direito do Trabalho, calcados na proteção ao trabalhador, deveria o legislador, bem como o magistrado, cumprir a difícil tarefa de delimitar a incidência da chamada atividade meio, estabelecendo critérios para aferição desta, bem como da atividade finalística da empresa.

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Vejamos, portanto, possíveis meios de se dirimir tal celeuma. A atividade meio diz respeito àquela tão somente secundária, acessória, quanto aos fins do empreendimento, contrapondo-se àquela essencial, vital para o cumprimento dos objetivos da empresa. Se a cessação de certa atividade não interfere para a consecução de certo produto, objeto dos fins da empresa, certamente trata-se de atividade meio. Basta observar se a supressão de determinadas tarefas venha a obstar a produção final. Caso a prestação de serviços esteja paralisada, a atividade que permite sua retomada, bem como sua manutenção, é certamente atividade fim. Outro critério a ser utilizado seria o da adequação direta do trabalho ofertado à plena finalidade da empresa. Vejamos exemplo: em um hotel, cuja prática de lazer seja constante, a contratação de um Professor de Educação Física, com o objetivo de entreter os hóspedes, estaria se adequando aos fins do empreendimento. Nesse caso, a ausência do professor não obstaria o funcionamento da empresa, mas em contrapartida, a presença desta levaria à consecução plena e mais eficaz dos fins da empresa, no caso, um hotel, que atenderia melhor seus hóspedes lhes oferecendo um serviço qualificado. Deve-se atentar para a utilização e efetiva aplicação dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, tais como o Princípio da Proteção, que se vê colocado à margem do direito, ao se reconhecer uma relação autônoma calcada na eventualidade face à teoria dos fins da empresa, quando, caso a atividade meio fosse vista com olhares restritivos, estaria o obreiro amparado pelo rol de direitos atinente à relação de emprego. Poderia o legislador, em esforço para prestigiar o Direito do Trabalho, evitando sua precarização, estabelecer critérios legais para o enquadramento em atividades meio e fim, limitando a terceirização em larga escala, protegendo os trabalhadores quanto à redução de direitos e também das crescentes fraudes, oferecendo alicerce legal ao poder judiciário para aferição de tais atividades, coibindo o labor informal que se alastra dia-a-dia.

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ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................... 5

METODOLOGIA.................................................................................................... 6

SUMÁRIO.............................................................................................................. 7

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO........................................................................................................9

CAPÍTULO I

A TERCEIRIZAÇÃO .............................................................................................11

1.1 – SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO – DADOS HISTÓRICOS.................11

1.2 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO..............................................................12

1.3 – MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO ......................................................14

1.3.1- Terceirização permanente ou temporária ..................................................14

1.3.2 - Da terceirização da atividade-meio e da atividade-fim...............................15

1.3.3 - Da Terceirização regular ou irregular (Licita ou ilícita)...............................17

CAPÍTULO II

A SÚMULA 331 DO C.TST...................................................................................19

2.1 - ASPECTOS GERAIS ...................................................................................19

2.2 - INCISOS DA SÚMULA 331...........................................................................20

2.2.1 - A Terceirização e o Trabalho Temporário .................................................22

2.2.2 - Da contratação irregular e ausência de vínculo com a Administração

pública de um modo geral.....................................................................................22

2.2.3 - A Terceirização e os Serviços de Vigilância e de Conservação e Limpeza,

bem como serviços ligados a atividade-meio........................................................23

2.2.5 - Da Responsabilidade Subsidiária da tomadora ....................................24

2.2.5 -Da subsidiariedade dos integrantes da administração pública...................25

2.5 - A Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997.............................................25

CAPÍTULO III

DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES........................................................26

3.1 - ASPECTOS GERAIS....................................................................................26

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3.2 - DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM.

INTELIGÊNCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES..............................29

3.3 - O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL QUANTO A POSSIBILIDADE

DE TERCEIRIZAR ATIVIDADE-FIM.....................................................................32

CONCLUSÃO...................................................................................................... 34

BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................36

ANEXOS...............................................................................................................38