UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS

CURSO DE DIREITO

Karina Vieira da Silva Lima

DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO

Governador Valadares 2012

1

KARINA VIEIRA DA SILVA LIMA

DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO

Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce. Orientador: Dr. Douglas Genelhu de A. Guilherme

Governador Valadares 2012

2

KARINA VIEIRA DA SILVA LIMA

DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO

Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, 28 de março de 2012.

Banca Examinadora:

_______________________________________________ Prof. Dr. Douglas Genelhu de A. Guilherme - Orientador

_______________________________________________ Profª. Beatriz Dias Coelho

_______________________________________________ Prof. José Francisco de Lima Graciolli

3

Dedico esta pesquisa aos meus pais, Cláudio Gonçalves da

Silva e Cleusa Viera da Silva e ao meu amado esposo, Rafhael

como incentivo a minha formação profissional e acadêmica.

4

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus pela força e perseverança em prosseguir no

alvo.

As minhas irmãs que contribuíram de alguma forma ou outra para a conclusão

desse importante passo da minha vida.

Ao meu marido que sempre esteve comigo em todos os momentos dessa

longa jornada.

E especialmente aos meus pais pelo incentivo.

5

“A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez

que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá

sentido. Consequentemente, o direito à vida prevalecerá sobre

qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade

física ou mental etc.”

Maria Helena Diniz

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RESUMO

A natureza jurídica do nascituro é motivo de controvérsia entre os doutrinadores do Direito. O nascituro tem os seus direitos resguardados desde a sua concepção de acordo com o artigo 2º do Código Civil, o qual reconhece sua personalidade, se com vida nascer. No entanto, a Constituição Federal de 1988, no caput 5º garante, a todo, o direito de igualdade, sendo assim, não caberia a restrição dos direitos da personalidade ao nascituro, pois estaria configurada a violação do princípio da igualdade, uma vez que os direitos do nascituro são tidos como direitos fundamentais. É preciso, portanto, que a proteção ao nascituro, seja defendida como um possuidor de personalidade jurídica e detentor de direitos. Com isso, tendo por base legal da responsabilidade, é justificável a reparação de dano moral causado ao nascituro quando seus direitos forem violados, uma vez que o mesmo não contrai obrigações. Assim, o respeito ao ser humano, seja antes de nascer ou não, se alcança estando atento à dignidade humana. Nesse contexto, o Direito por ser o caminho para a justiça e respeito de todos os seres humanos, a legislação brasileira deveria reconhecer a personalidade civil do nascituro, e assim, seja pacificado o entendimento entre os estudiosos do Direito, acerca de o nascituro ser ou não ser pessoa, de ter ou não ter personalidade jurídica. Consoante ao exposto, de acordo com os vários posicionamentos dos tribunais brasileiros, tem sim, concretizado a admissibilidade do dano moral ao nascituro. Palavras-chave: Nascituro. Personalidade Jurídica. Detentor de Direitos. Responsabilidade Civil. Danos Morais.

7

ABSTRACT

Right. The unborn child has rights safeguarded from its conception in accordance with Article 2 of the Civil Code, which recognizes his personality, if born alive. However, the 1988 Constitution, in the caption 5th guarantees at all, the right to equality, and thus would not fall under the restriction of personal rights to the unborn child, because it would be configured to violate the principle of equality, since rights of the unborn child are considered fundamental rights. We must, therefore, that protection of the unborn child, is defended as possessing a legal personality and rights holder. Thus, based on legal liability is justified compensation for moral damage caused to the unborn child when their rights are violated, since it does not contract obligations. Thus, respect for human beings, either before birth or not, is achieved by being attentive to human dignity. In this context, the right to be the path to justice and respect for all human beings, the Brazilian legislation should recognize the civil personality of the unborn child, and thus be peaceful understanding among scholars of law, about the unborn child is or not be a person having or not having legal personality. Depending on the above, according to the various positions of the Brazilian courts, but has brought about the admissibility of the moral damage to the unborn child. Keywords: Unborn. Legal Personality. Holder of Rights. Liability. Moral Damages.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9

2 DO NASCITURO................................................................................................. 10

2.1 LIÇÕES INTRODUTORIAS............................................................................. 10

2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO NASCITURO................................ 13

3 DO DANO MORAL ............................................................................................. 19

3.1 CONSIDERAÇÕES.......................................................................................... 19

3.2 PONDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL............................. 22

3.3 CONCEITO...................................................................................................... 25

4 DA ADMISSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO ......................... 30

5 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 38

REFERÊNCIAS...................................................................................................... 40

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1 INTRODUÇÃO

Este estudo intitulado “Da admissibilidade do dano moral ao nascituro”,

enfoca a questão da personalidade jurídica do nascituro e a possibilidade de danos

morais a ele aplicados.

O interesse pela pesquisa está no empenho de adquirir maiores

conhecimentos por meio dos diversos doutrinadores e jurisprudências que versam

acerca do tema proposto.

Assunto este de grande divergência entre doutrinadores e de ampla

abordagem nos tribunais brasileiros. A personalidade jurídica do nascituro é

sintetizada pela teoria natalista; teoria da personalidade condicional e teoria

concepcionista, as quais se divergem em alguns pontos. No entanto, com a edição

da Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008, que disciplina o direito a alimentos

gravídicos e a forma como ele será exercido, houve maior aceitação da teoria

concepcionista a qual reconhece a personalidade jurídica do nascituro desde sua

concepção. Ou seja, o nascituro é titular de direitos necessários para que receba

todos os cuidados necessários para nascer vivo.

Assim sendo, o objetivo é demonstrar a relevância da proteção do nascituro,

seguido da defesa de que o mesmo é um ser possuidor de personalidade jurídica e

detentor de direitos.

Nesse sentido, questiona-se: de que maneira a jurisprudência brasileira tem

concretizado a admissibilidade do dano moral ao nascituro?

A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica em doutrinas, artigos da

internet, dicionários, legislações e jurisprudências.

O texto está dividido em cinco partes.

O capítulo 2 descreve as lições introdutórias, conceito e natureza jurídica do

nascituro.

Enquanto, o capítulo 3 analisa a questão do dano moral e as ponderações

sobre a responsabilidade civil.

Já o capítulo 4, estuda-se a admissibilidade do dano moral ao nascituro, o

qual concretiza o objetivo principal dessa pesquisa.

As conclusões são apresentadas no capítulo cinco, para enfim, apresentar as

referências bibliográficas utilizadas para o embasamento desse estudo.

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2 DO NASCITURO

2.1 LIÇÕES INTRODUTORIAS

Na Grécia Antiga admitia-se a capacidade jurídica do nascituro, já o Direito

Romano não conferia personalidade jurídica ao nascituro, pois exigia o nascimento

com vida. Se não afirmava, de forma expressa, a personalidade do nascituro, não a

negava1.

Os romanos, às vezes, reconheciam a personalidade do nascituro, ou

estabeleciam uma personalidade condicional. Outras vezes, desconsideravam

totalmente ou negavam a personalidade às crianças que não possuíam a forma

humana. No entanto, afirma SINISCALCHI2:

Permanecia entre os juristas o conceito de que o feto que ainda não havia nascido não poderia ser considerado um homem; mostrando que dentro de uma mesma doutrina pode-se seguir diferentes caminhos para se determinar o início da pessoa e da personalidade.

Alguns países americanos e europeus desconsideram a corrente

concepcionista, optando-se pela doutrina naturalista. Dentro dessa minoria que

defende o início da personalidade desde a concepção, estão a Áustria, a Venezuela

e a Argentina3.

A Constituição Federal de 1988 assegura no seu artigo 5º caput, a

inviolabilidade do direito à vida, assim disposto:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes4:

1 SINISCALCHI, Carolina. O nascituro no ordenamento jurídico pátrio. In: Âmbito Jurídico , Rio Grande, 21, 31/05/2005, p. 4. Disponível em: http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=651> Acesso em 17 fev. 2012 2 SINISCALCHI. Op. Cit., 2005. 3 SINISCALCHI. Op. Cit., 2005, p. 6 4 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito . Organização Anne Joyce Angher. (Coleção de Leis Rideel). São Paulo: Rideel, 2011a, p. 3 - CD Rom.

11

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227 prestigiou o princípio da

paternidade responsável, segundo o qual os encargos da paternidade decorrentes

do poder familiar surgem com a concepção do filho e não com seu nascimento ou

propositura de uma eventual ação de alimentos ou investigação de paternidade. Ou

seja, como ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno5.

No Código Civil brasileiro, artigo 2º dispõe:

Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro6.

Observa-se assim, que mesmo considerando a aquisição da personalidade

mediante o nascimento com vida, não deixa de atribuir direitos ao nascituro. O

Código Civil de 2002 põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção,

criando assim na doutrina brasileira questionamento sobre a expectativa de direitos

ou um ser com direito e personalidade formal.

Para TEPEDINO, BARBOZA e MORAES7, o nascituro, nos termos do art. 2º

do CC, tem-se direitos resguardados desde a concepção que:

Mantido o termo inicial da personalidade no nascimento com vida, põem-se, todavia a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, definido em doutrina como o ‘ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno.

Preceitua-se o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069, de 13 de

julho de 1990 em seu artigo 7º:

Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito á proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência8.

5 FERREIRA FILHO, Nixon Duarte Muniz. Repetição de alimentos gravídicos em face da inexistência de vínculo paterno filial. Análise da Lei 11.804/08. In: Âmbito Jurídico , Rio Grande, 83, 01/12/2010. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8694> Acesso em: 18 fev. 2012. 6 BRASIL. Novo Código Civil Brasileiro. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito . Organização Anne Joyce Angher. (Coleção de Leis Rideel). São Paulo: Rideel, 2011b. CD Rom. 7 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena Gomes; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição d a República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, vol. I, p. 6. 8 BRASIL. Lei n. 8.069. 13/07/1990. Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito. Organização Anne Joyce Angher. São Paulo: Rideel, 2011c, p. 2- CD Rom.

12

O artigo 8º do mesmo Estatuto assevera que a gestante terá

acompanhamento médico durante a gestação, com vistas à proteção do nascituro.

Na mesma década, o Pacto de São José da Costa Rica, Convenção

Americana sobre Direitos Humanos aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27,

de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992, definiu em seu artigo

4º que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida”9. Para o autor, “esse

direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.

Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Segundo DINIZ10, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002

não asseguraram apenas a proteção à vida extrauterina, mas também a vida

intrauterina desde o momento da concepção como afirma o Pacto de São José da

Costa Rica. Para a autora, mesmo o nascituro não sendo viabilizado no ventre da

mãe é considerado um sujeito de direito como um potencial portador de direitos

fundamentais e de personalidade jurídica, embasados na teoria da personalidade

jurídica formal que será concretizada com o nascimento com vida. (Recomendação

n. 1.046/89 n.7 do Conselho da Europa).

Dessa forma, sendo o direito à vida, à integridade física e à saúde, principais

direitos do ser humano, fica claro, que todas as legislações acima citadas,

asseguram ao nascituro, estes direitos, portanto, cabe ao Estado preservá-lo desde

a sua concepção, e preservá-lo tanto mais quanto mais insuficiente for o titular deste

direito. Nenhum egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo, pois, esta garantia não

cabe apenas aqueles que nasceram vivos. Sendo assim, sustenta MORAES11: “o

Estado tem a obrigação de prover um desenvolvimento digno e sadio ao nascituro”.

DINIZ12 afirma:

Ainda que não houvesse tutela constitucional ao direito à vida, que, por se decorrente de norma de direito natural, é deduzida da natureza do ser humano, legitimaria a posição erga omnes, porque o direito natural é o fundamento do dever-ser, ou melhor, do direito positivo, uma vez que se baseia num consenso, cuja expressão máxima é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, fruto concebido pela consciência coletiva da humanidade civilizada.

9 FERREIRA FILHO. Op. Cit., 2010, p. 2. 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . 28 ed. São Paulo: Saraiva 2011. 11 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 65. 12 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito . São Paulo: Saraiva, 2001, p. 22

13

Se assim é, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos,

pois é objeto de direito personalíssimo.

2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO NASCITURO

Segundo o dicionário jurídico o significado de nascituro é: “ser humano já

concebido, mas, ainda por nascer. Por uma ficção do direito, é considerado

provisoriamente com certa capacidade jurídica: direito do nascituro”13.

Para AMARAL14, “nascituro é o que está por nascer, mas já concebido no

ventre materno”. Distingue-se da prole eventual. Também protegida pelo Direito e a

diferença específica, face à ciência jurídica, está no fato de se, o nascituro, o ente já

concebido no ventre materno.

ALMEIDA15 o define como "pessoa por nascer, já concebida no ventre

materno, o a qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição

especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz”.

Esclarece a autora, a palavra nascituro deriva do latim nasciturus e significa “que

deverá nascer, que está por nascer”.

VENOSA16 afirma que:

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para que nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.

FRANÇA17, em defesa ao nascituro, sustenta:

O nascituro é pessoa porque traz em si o germe de todas as características do ser racional. A sua imaturidade não é essencialmente diversa da dos

13 FELIPPE, Donaldo J. Dicionário jurídico de bolso : terminologia jurídica e as principais definições da Constituição/88. 12. ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 217. 14 AMARAL, Francisco. Direito civil : introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 217. 15 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro . São Paulo: Saraiva, 2000, p. 6-7. 16 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família . 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 135. 17 FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 48 citado por AMARAL, Francisco. Direito civil : introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 217.

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recém-nascidos, que nada sabem da vida e, também não são capazes de se conduzir. O embrião está para a criança como a criança está para o adulto. Pertencem aos vários estágios de desenvolvimento de um mesmo e único ser: o homem, a pessoa.

Sendo assim, observa-se que o nascituro é um ser humano, com todos os

seus caracteres. Portanto, terão de ser-lhe outorgados todos os privilégios e

direitos18.

A vida de relação já existia no ventre da mãe, com a mesma ou talvez com

mais intensidade do que nos primeiro dias de vida. São vários os debates

doutrinários sobre a natureza jurídica do nascituro. Uns entendem que ele não é

dotado de personalidade jurídica, pois esta só começaria a partir do nascimento com

vida. É a chamada teoria natalista acreditando que o nascituro teria mera

expectativa de direitos, mesmo porque a personalidade, na dicção do caput do artigo

4º do Código Civil de 1.916, somente se adquiriria a partir do nascimento com vida.

Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem

expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente

proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também falta-lhe

capacidade de direito, sendo que a lei apenas protegerá os direitos que

possivelmente terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados

taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito a herança, direito a adoção)19.

Para MIRANDA20:

[...] no útero, a criança não é pessoa, se não nasce com vida, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito. Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria Ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa.

Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte das vísceras da

mãe e somente o seu nascimento com vida lhe dá o “status” de pessoa. É, uma

teoria muito questionada na atualidade, sob o argumento de que se encontra

ultrapassada perante os novos rumos que o Direito vem tomando na busca de

18 DINIZ. Op. Cit., 2001. 19 GAGLIANO, Pablo Stolze. Temas de direito civil . Material de Apoio. Tribunal de Justiça da Bahia, 2008. Disponível em: <http://www.tjba.jus.br/site/arquivos/direitocivil.pd> Acesso em: 17 fev. 2012. 20 MIRANDA, Pontes. “ Nasciturus” e “nondum conceptus”. In: Tratado de direito privado. Parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 162.

15

acompanhar a evolução humana, ou seja, é um posicionamento que já não se

adequa à realidade21.

Outra parte dos doutrinadores sustenta que o início da personalidade de

alguém começa a partir da concepção estando sua personalidade submetida ao

eventual nascimento com vida, ou seja, se o nascituro nascer com vida a sua

personalidade retroage à data de sua concepção. Ensinam seus seguidores que,

durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos

personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. O curador ou o

seu representante legal o representará, a fim de garantir-lhe os direitos assegurados

eventualmente22.

Rubens FRANÇA23 adverte que:

A teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento, o que não é verdadeiro, pois a personalidade já existe com a concepção.

Já para os partidários da teoria concepcionista, influenciada pelo Direito

Francês, é mais direta e ousada “o nascituro é sujeito de direitos e obrigações desde

o momento da concepção”24. Apenas os efeitos de alguns direitos, como os direitos

patrimoniais, dependem do nascimento com vida. Mas o direito de nascer, a

proteção jurídica à vida do nascituro existe na sua plenitude, antes do nascimento.

Segundo SEMIÃO25, os principais fundamentos dos concepcionistas são:

a) Desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito como se já

tivesse nascido;

b) O Direito Penal pune a provocação do aborto como crime contra a vida,

protegendo o nascituro como um ser humano;

c) O Direito Processual autoriza a posse em nome do nascituro;

d) O nascituro pode ser representado por um curador; É admissível o

reconhecimento de filhos ainda por nascer;

e) Pode o nascituro receber bens por doações e por testamento;

21 SINISCALCHI. Op. Cit., 2005. 22 GAGLIANO. Op. Cit., 2008. 23 FRANÇA. Op. Cit., 1996, p. 159. 24 ALMEIDA. Op. Cit., 2000, p. 161 25 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminai s e do biodireito . Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998, p. 34.

16

f) Enfim, a pessoa por nascer considera-se já ter nascido, quando se trata

de seus interesses.

GAGLIANO26 afirma:

[...] a despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislação em vigor, inclusive do Código Civil em vigor, o nascituro tem a proteção dos seus direitos desde a concepção. [...] como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, concluímos que o nascituro tem direito.

Vale ressaltar que “personalidade jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil,

é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras

palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito”27. O seu surgimento

ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2°, Novo CC e art. 4º, CC-1916).

Adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a

falecer minutos depois.

FARIAS e ROSENVALD28, assim sintetizam as teorias sobre a personalidade

jurídica do nascituro:

a) Teoria natalista: segundo a qual a personalidade civil somente se inicia

com o nascimento com vida;

b) Teoria da personalidade condicional: afirmando que a personalidade tem

início a partir da concepção, porém ficando submetida a uma condição suspensiva

(o nascimento com vida), assegurados, no entanto, desde a concepção, os direitos

da personalidade, inclusive para assegurar o nascimento;

c) Teoria concepcionista: pela qual se adquire a personalidade com a

concepção, dela decorrendo que o nascituro possui personalidade jurídica antes de

nascer.

Dessa forma, permite concluir que não há distinção prática entre a teoria

concepcionista e a da personalidade condicional, pois ambas reconhecem direitos

ao nascituro, apenas divergindo quanto ao reconhecimento da personalidade

jurídica. Essa divergência veio a ser sanada mais tarde, com a Lei n.11.804, de 5 de

26GAGLIANO, Pablo Stolze. Personalidade jurídica . 2006, p. 4. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/material/pablo/int_civil_24_01_06.pdf> Acesso em: 17 fev. 2012. Acesso em: 17 fev. 2012. 27 GAGLIANO. Op. Cit., 20078, p. 2. 28 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil : teoria geral. 7 . ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 202

17

novembro de 200829. Com a edição da Lei n. 11.804/2008, tornou-se mais coerente

aceitar a teoria concepcionista, uma vez que esta reconheceu a personalidade

jurídica do nascituro, desde sua concepção, sendo este titular de direitos

necessários para que venha a nascer vivo.

Afirma GAGLIANO30:

a) O nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o

direito à proteção pré-natal etc.) (ECA - art. 7º);

b) Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de

transmissão inter vivos;

c) Pode ser beneficiado por legado e herança;

d) Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts.

877 e 878, CPC);

e) O Código Penal tipifica o crime de aborto;

f) Como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, o

nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de

paternidade.

Continua o autor acima citado, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao

nascituro direito aos alimentos, embora a matéria seja extremamente polêmica.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 70006429096, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)31.

29 BRASIL. Lei 11.804 de 05 de novembro de 2008 . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm> Acesso em: 18 fev. 2012. 30 GAGLIANO. 2008, p. 4 31 GAGLIANO. Op. Cit., 2008, p. 5.

18

Em suma, no ordenamento brasileiro, seja qual for a explicação dogmática, o

nascituro, conquanto ainda não haja adquirido personalidade jurídica, tem direito que

lhe seja compatível.

O próximo capítulo direciona-se ao estudo, a princípio do dano moral em

geral, para se chegar ao dano moral do nascituro.

19

3 DO DANO MORAL

3.1 CONSIDERAÇÕES

Para que o ato ilícito esteja presente, o dano deve estar caracterizado, o que

pode ser retirado do artigo 186 do Código Civil de 2002: “aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”32.

A teoria do dano moral, talvez seja a que maior resistência sofreu desde a

sua concepção, que remonta à Índia lendária e à fabulosa Babilônia (Códigos de

Manu e Hammurabi), passando pelo Direito Romano, frutificando e se

desenvolvendo na França. Paulatinamente a teoria foi se desenvolvendo e

sedimentando, evoluindo através de um trabalho de criação de poucos

doutrinadores, com a resistência insistente de tantos outros33.

O Direito brasileiro foi influenciado por países como a França, Portugal e

Itália, pois, nesses países, a doutrina e a jurisprudência abriram caminhos para que

houvesse previsão legal expressa da reparação por dano moral. O Código Civil de

1916, no artigo 159 (art. 186 do CC/2002), reportara-se ao dano de forma genérica e

não vedou, de forma alguma, a indenização por dano moral. Alguns autores

apontam que não existe perfeita identidade entre o dano imaterial e o dano moral,

contudo, embora a afirmação esteja correta, vem se consagrando a sinonímia34.

Segundo THEODORO JÚNIOR35, o Código Civil de 1916 não dispôs de

maneira expressa acerca da reparação por dano moral, entretanto, a doutrina abriu

caminhos no sentido de aprovar a possibilidade de reparação de tal dano. No Brasil,

a jurisprudência teve grande resistência à idéia, pois muitos magistrados entendiam

ser imoral a atribuição de um preço à dor.

Aos poucos, a doutrina foi vencendo a resistência dos tribunais, enfatizando

CAHALI36 em momento histórico mais recente, na reciclagem periódica do tema da

32 BRASIL. Op. Cit. 2011b, p. 19. 33 STOCO, Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 34 VENOSA. Op. Cit., 2007. 35 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral . 5. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 7. 36 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 19.

20

reparação do dano moral, a presente fase é de superação das antinomias

anteriores, com sua consagração definitiva em texto constitucional, enunciado e

súmula que a asseguram.

Esclarece o autor acima citado, o instituto atinge agora “sua maturidade e

afirma a sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juízes e

doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível

compensar a dor moral com dinheiro”. Como forma de afastar o argumento moral de

que não se pode estimar a extensão do dano moral, doutrina e jurisprudência

passaram a entender o pagamento pecuniário como sanção pela conduta

indesejada.

Afirma ZULIANI37:

O dano moral, inicialmente previsto no art. 5º, incisos v e x, da CF de 1988, se expandiu devido ao bom uso que dele se fez e hoje está capitulado no art. 186 do CC, bem como no art. 6º, inciso VI, da Lei n. 8.078/1990 (que inclusive introduziu os danos morais coletivos e difusos). [...] o filtro judiciário cunhou o princípio de que o mero dissabor não se indeniza, base jurídica da certeza de que justifica compensar com dinheiro somente a lesão que provoca séria e grave perturbação (mesmo que anímica) do indivíduo e da pessoa jurídica (Súmula n. 227 do Superior Tribunal de Justiça).

A ideia vitoriosa e extremamente benéfica é a de que, sendo impossível

recuperar a desonra com dinheiro, ao menos se obrigue o infrator a pagar um valor

que permita a vítima empregá-lo em suas necessidades. É justamente o dano moral

o ponto polêmico ou verdadeiro desafio jurídico da responsabilidade civil no Direito

de Família38.

No Brasil, segundo STOCO39, uma legislação esparsa e fracionária adiantou-

se ao legislador constituinte na aceitação e afirmação da indenizabilidade do dano

moral, embora tímida. Mas, avançando além de regras de intenção ou normas

meramente programáticas, foi com o advento da Constituição federal de 1988 que a

aceitação plena da reparação por dano moral se consagrou e a inviolabilidade dos

bens inerentes à personalidade foi afirmada e efetivamente protegida.

Se antes da Constituição de 1988, o tema da reparação do dano moral ainda

se prestava a controvérsias, já então juízes de todas as instâncias, em antecipação

37 ZULIANI, Ênio Santarelli. Direito de família e responsabilidade civil. In: Revista do Advogado . Ano XXXI, n. 12, junho de 201, p. 31. AASP - Associação dos Advogados de São Paulo. 38 ZULIANI. Op. Cit., 2011. 39 STOCO. Op. Cit., 2007.

21

meritória, sensíveis aos apelos da sociedade contemporânea, recusavam a velha e

desgastada parêmia da irreparabilidade do dano moral no pressuposto de que a dor

não tem preço, proclamando a necessidade de serem revistos os antigos

conceitos40.

Nesse aspecto, esclarece TARTUCE41, “houve uma sensível mudança

estrutural no que concerne à ilicitude civil, uma vez que a sua fórmula pressupõe a

existência do dano somada à violação de um direito alheio”. No caso do surgimento

do dever de indenizar, o artigo 927 da codificação enuncia do mesmo modo o dano

pressuposto objetivo da responsabilidade civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem42.

A norma procede do artigo 5º, inc. V, da Constituição Federal, que assegura a

todos o direito de resposta, na proporção do agravo, além da indenização por dano

material, moral ou á imagem.

Como diz CAVALIERI FILHO43:

É elemento essencial, e principal caracterizador do dever jurídico sucessivo de indenizar. Podemos conceituá-lo como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza. Este conceito compreende as duas maiores formas de dano: patrimonial e moral.

O dano, juridicamente, pode ser tido como um prejuízo, que gera, como

derivativo, o dever de reparar ou indenizar.

Portanto, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o

dano”44.

40 CAHALI. Op. Cit., 2005. 41 TARTUCE, Flávio. Direito civil : direito de família. v. 5. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2010. 42 BRASIL. Op. Cit., 2011b, p. 80. 43 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil . São Paulo: Malheiros, 2000, p. 70. 44 STOCO. Op. Cit., 2007., p. 120.

22

DINIZ45 se posiciona da seguinte forma em relação à reparação do dano

moral:

[...] O dano moral no sentido jurídico não é a dor, a angústia, ou qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária, no sentido de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por eles sofridos. [...] a reparação do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória.

É, sem dúvida, o dano, o grande vilão da responsabilidade civil.

3.2 PONDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

Mesmo que brevemente, antes de se conceituar o dano moral é importante

que se discorra acerca da responsabilidade civil.

Considera CAVALIERI FILHO46:

Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, há a responsabilidade sempre que surge o dever de alguém reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. [...] toda conduta humana que violar dever jurídico originário, causando prejuízo a outrem, será fonte geradora de responsabilidade civil. A existência de prejuízo comprovado é o elemento básico para se constituir a responsabilidade, pois, com efeito, a unanimidade dos autores convém que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano e, é verdadeiro sustentar este princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há o que reparar.

Logo, só há que se considerar a existência de responsabilidade quando

houver a efetiva comprovação da violação de um dever jurídico que tenha causado

um dano.

Para DINIZ47 poder-se-á definir a responsabilidade civil como:

45 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro - responsabilidad e civil . São Paulo: Saraiva, 2005, p. 82 e 116. 46 CAVALIERI FILHO. Op. Cit., 2000, p. 20. 47 DINIZ. Op. Cit., 2005, p. 34.

23

A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).

Essa definição parece abranger com elevado rigor doutrinário, as diversas

hipóteses de obrigação de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela

subjetiva ou objetiva.

No entendimento de VENOSA48, a teoria da responsabilidade objetiva é

justificada tanto sob o prisma do risco como sob o do dano. Não se indenizará

unicamente porque há um risco, mas porque há um dano e, neste último aspecto,

em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco. Essa posição harmoniza-se cada

vez mais com o dever de indenizar.

Ao comentar o parágrafo único do art. 927 do CC, Venosa (2005, p. 23)

preleciona:

A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de ‘atividade normalmente desenvolvida' por ele.

Entende-se, então, que a teoria da responsabilidade objetiva não pode,

portanto, ser admitida como regra geral, mas somente nos casos contemplados em

lei ou sob o novo aspecto enfocado pelo corrente Código Civil49.

Sendo assim, parece que a responsabilidade objetiva e a responsabilidade

subjetiva não são espécies diferentes de responsabilidade. São, sim, maneiras

diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano50.

Assim, o dano moral está contido no campo da responsabilidade civil onde

um ato por ação, omissão, um dano, o nexo de causalidade estão presentes sempre

48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. 49 VENOSA. Op. Cit., 2005. 50 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil : responsabilidade civil - vol. 4, 12. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1989, p. 9-10 citado por BRANDÃO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. A responsabilidade do Estado à luz do Código de Defesa do Consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 23, 30/11/2005 Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=242> Acesso em: 9 fev. 2012.

24

para se estabelecer a situação de responsabilidade civil; já a culpa, poderá estar

presente ou não, havendo a dependência de existir a responsabilidade subjetiva ou

objetiva51.

Segundo STOCO52:

Para que ocorra a responsabilidade civil e surja o dever de indenizar há de se aderir à ilicitude do ato um dano. Portanto, sem o binômio do ato ilícito, mais dano não nasce a obrigação de indenizar ou de compensar, embora o autor da conduta fique sujeito à desconstituição do ato ou à sua anulação.

Afirmam PAMPLONA FILHO e ARAÚJO53:

O dever jurídico de indenizar, extraído dos princípios da responsabilidade civil, pressupõe a existência do dano. De sorte que não há responsabilidade sem dano, ainda que não haja a culpa. O dano pode ser compreendido como a expressão da lesão a algum bem tutelado juridicamente, seja ele de cunho patrimonial, material ou de cunho moral.

Ensina VENOSA54:

Para que surja o dever de indenizar, é necessário, primeiramente, que exista ação ou omissão; que essa conduta esteja ligada por relação de causalidade com o prejuízo suportado pela vítima e, por fim, que o agente tenha agido com culpa (assim entendida no sentido global exposto). Faltando algum desses elementos, desaparece o dever de indenizar.

Conclui-se que a responsabilidade civil, traz em seu conceito o dever de

indenizar sempre que os elementos que caracterizem o ato ilícito estiverem

presentes.

Afirma CAHALI55, “no plano do dano moral não basta o fato em si do

acontecimento, mas sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral

(Câmara do TJSP, 11.11.1992, JTJ 143/89)”. No entanto, para o autor, esta regra

não tem sido aplicada em termos absolutos pela jurisprudência, pois.

51 REI, Cláudio Alexandre Sena. Danos morais entre cônjuges. In: Âmbito Jurídico , ago/2001. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dfam0009.htm> Acesso em: 9 fev. 2012. 52 STOCO. Op. Cit., 2007, p. 121. 53 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. ARAÚJO, Ana Tereza Meirelles. Tutela Jurídica do nascituro à luz da Constituição Federal. Evocati Revista n. 23. Nov. 2007. Disponível em: <http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=166 >. Acesso em: 09 fev. 2012 54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3. ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 592. 55 CAHALI. Op. Cit., 2005, p 703. Acesso em: 9 fev. 2012.

25

[...] há danos morais que se presumem, de modo que ao autor basta a alegação, ficando a cargo da outra parte a produção de provas em contrário; assim, os danos sofridos pelos pais por decorrência da perda dos filhos e vice-versa, por um cônjuge relativamente á perda do outro; também os danos sofridos pelo próprio ofendido em certas circunstâncias especiais, reveladoras da existência da dor para o comum dos homens. Há outros, porém, que devem ser provados, não bastando a mera alegação, como a que consta da petição inicial (simples aborrecimento, naturalmente decorrente do insucesso do negócio - 11ª Câmara do TJSP, 30.06.1994, JTJ 167/45).

Em decorrência disso, em função da diversidade do dano moral pretendido,

tem-se aceito um tratamento diferenciado no que se refere ao ônus probatório, como

por exemplo, ao cuidar-se da reparação do dano causado pela perda de pessoa da

família; do protesto indevido de título de crédito, se reclamada a indenização pela

pessoa física ou pela pessoa jurídica; e, de alguma forma, nos casos de lesão

deformante e de ofensa à honra da mulher56.

3.3 CONCEITO

Para CHAVES57, o conceito de dano moral extrapola os limites do mero

subjetivismo, que considera apenas os prejuízos de ordem sentimental do homem.

Hoje abrange os danos estéticos (lesões corporais, erros médicos), sociais

(acusações injustas, difamação, ataques públicos à honra) e todos os direitos da

personalidade, incluindo os fundamentais. Essa amplitude levou alguns

doutrinadores a preferirem à expressão "dano não-patrimonial".

AGUIAR DIAS58 resumiu esta questão afirmando:

Quando ao dano não correspondem às características de dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral. A natureza jurídica da indenização, nestes casos, não é verdadeiramente reparatória, e sim compensatória. Afinal, a dor, o sofrimento e a humilhação provocados por uma deformação corporal, trauma psicológico ou pela perda de um filho são insuscetíveis de avaliação pecuniária. Todavia, não há que se falar em pretium doloris, mas de uma real compensação ao mal injustamente provocado à vítima. Para alguns, a reparação, além de compensar de alguma forma o dano, sanciona o agente, tendo caráter também punitivo.

56 CAHALI. Op. Cit., 2005, p 703. 57 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela jurídica do nascituro . São Paulo: LTr, 2000. 58 AGUIAR DIAS, José. Da responsabilidade civil . 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 804.

26

GAGLIANO e PAMPLONA FILHO59 sustentam que:

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

Segundo VENOSA60, dano moral é um prejuízo que afeta o ânimo psíquico,

moral e intelectual da vítima [...]; abrange também os direitos de personalidade,

direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo, etc. [...].

Para CAHALI61, dano moral é:

A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).

Observa-se que o conceito de dano moral é indefinido como se viu pelas

diferenças apontadas em cada um dos conceitos anteriormente.

FACHIN62 assinala que não se pode afastar de um aspecto fundamental

evidenciado, quando lembra que “a pessoa, e não o patrimônio é o centro do

sistema jurídico”. Significa, portanto, que o dano que se deve vislumbrar é aquele

que atinge a pessoa nos seus bens mais importantes, integrantes do seu patrimônio

subjetivo. Por outro lado, também se constata que salvo as diferenças conceituais

apresentadas, o espectro conceitual reside no sentimento interior do indivíduo para

com ele mesmo e para com a sociedade.

É possível observar, de maneira bastante clara, que a Constituição Federal

de 1988, além de proteger amplamente a pessoa humana, também garante

proteção específica aos direitos da personalidade. “No caso da restrição dos

direitos da personalidade ao nascituro, restaria configurada a violação do princípio

59 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil : responsabilidade civil. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 61-62. 60 VENOSA. Op. Cit., 2007, p. 33-34. 61 CAHALI. Op. Cit., 2005, p. 22. 62 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 51.

27

da igualdade, tendo em vista que a grande maioria dos direitos fundamentais está

nos direitos da personalidade” (OLIVEIRA)63.

Segundo SILVA64,

Sob o prisma dos direitos personalíssimos as Doutrinas e Jurisprudências repousam seus argumentos, reforçados pelo princípio maior da dignidade da pessoa humana, que certamente deve ser respeitada em todas as relações sociais e com maior ênfase nas relações familiares, tendo em vista que a família é o alicerce da sociedade.

Nas considerações sobre a personalidade humana pré-natal, SOUZA65, citado

por ANDRADE sustenta que:

A tutela da personalidade do concebido abrange inclusivamente a sua personalidade moral, devendo, por ex., ser civilmente indenizáveis as injúrias ou difamações ao nascituro concebido. Tal tutela implica ainda uma proteção do espaço e das fontes vitais do nascituro, pelo que as agressões, as sevícias ou os maus tratos aos seus pais (maxime, a sua mãe), de que lhe resultem danos, deverão ser objeto de medidas cíveis eliminatórias ou atenuadoras e de responsabilidade civil, de acordo com o número 2 do art. 70 do Código Civil.

De acordo com STOCO66, em sede de necessária simplificação, o que se

convencionou chamar de “dano moral” é a violação da personalidade da pessoa,

como direito fundamental protegido, em seus vários aspectos ou categorias, como a

intimidade e privacidade, a honra, a imagem, o nome e outros, causando dor,

tristeza, aflição, angústia, sofrimento, humilhação e outros sentimentos internos e

anímicos. Portanto, todas essas manifestações anímicas podem causar dano moral.

Pondera THEODORO JÚNIOR67, sendo o dano moral um dano pessoal,

pressupõe autoria. E para que seja indenizável, "não será suficiente ao ofendido

63 OLIVEIRA, Patrícia Gomes de. Direitos e garantias do nascituro com relação ao pr incípio da dignidade humana e o direito a vida . Monografia apresentada à Universidade Vale do Rio Doce – Governador Valadares, 2009, p. 60. Disponível em: <http://srvwebbib.univale.br/pergamum/tcc/Direitosegarantiasdonasciturocomrelacaoaoprincipio-dadignidadehumanaeodireitoavida.pdf.> Acesso em: 09 fev. 2012. 64 SILVA, Ana Paula Pinto da. O dano moral no Direito de Família. In: Âmbito Jurídico , Rio Grande, 34, 02/11/2006. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1369. Acesso em: 09 fev./2012. 65 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade . Coimbra Editora. 1995, p. 599. A referência é ao Código Civil Português citado por ANDRADE, André Gustavo C. de. A evolução do conceito de dano moral . Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 18 de agosto de 2008. Disponível em: <http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid...8125...> Acesso em: 9 fev. 2012. 66 STOCO. Op. Cit., 2007. 67 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral . 5. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 7.

28

demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se reunir todos os

seus elementos essenciais: dano ilicitude e nexo causal". Atualmente, uma questão

muito discutida e interessante é a possibilidade de se reconhecer indenização por

dano moral ao nascituro, em caso de aborto, ou mesmo em casos em que é vítima

de medicamentos ministrados de forma errada, resultando sequelas no futuro.

Havendo dano moral ao ainda não nascido, as incertezas aumentam. Para os

doutrinadores da corrente concepcionista, a indenização por dano moral causado ao

nascituro é plenamente justificável, uma vez que este seria pessoa e titular de

direitos. Nestes casos, o fundamento legal da responsabilidade, seja ela contratual

ou extracontratual, seria exatamente o mesmo usado para os já nascidos68.

Embora a teoria concepcionista esteja mais adaptada às mudanças sofridas

pela medicina nos últimos anos, não foi aceita plenamente no mundo jurídico.

Observa-se que apenas em decisões esparsas o nascituro é considerado pessoa,

sem que para isto deva ele nascer com vida. O direito brasileiro tem reconhecido

“inúmeros direitos ao nascituro, entretanto existe ainda um caminho longo para que

tais direitos sejam concedidos em sua plenitude, uma vez que muitos padecem de

discussões que ainda não encontraram o seu desfecho” (OLIVEIRA)69.

Enquanto isso não ocorre, afirma PIRES70 (2008, p. 12):

Devemos nos contentar com o nosso entendimento de que o início da vida se dá a partir da concepção, ou seja, no momento da união entre o óvulo e o espermatozóide. E ainda, independentemente do ser gerado possuir alguma anomalia ou não, será considerado um ser humano. Injusto seria negar direitos ao nascituro, ser humano, que precisa passar por este estágio principiológico da vida sem restrições aos seus interesses implícitos de proteção a sua vida. Insta salientar que se muitos direitos são concedidos ao nascituro, como mencionado antes, fica claro e evidente que nascituro não possui uma simples "expectativa de direito". Ao lhe serem concedidos direitos, está se admitindo que o nascituro possui, sim, personalidade jurídica, sendo, portanto, um verdadeiro e legítimo sujeito de direitos, mesmo sem ter sequer nascido. Se o nascituro não é tido como pessoa, este não deveria ter sequer direito algum, entretanto não é o que ocorre na prática.

68 CHAVES. Op. Cit., 2000. 69 OLIVEIRA. Op. Cit., 2009, p. 54. 70 PIRES, Luciana Almeida. O nascituro sujeito de direitos sob a ótica da corr ente concepcionista . 2008. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/11705/1/O-Nascituro-Sujeito-de-Direitos/pagina1.html.> Acesso em: 09 fev. 2012.

29

Para o ator acima citado, o direito brasileiro demonstra traços de uma visão

conservadora, mesmo apresentando progressos em relação ao reconhecimento de

alguns poucos direitos para o nascituro.

Sustenta CHAVES71:

Havendo dano moral ao ainda não nascido, as inseguranças aumentam assustadoramente. Não há qualquer intenção clara dos juízes em definir posicionamentos sobre a matéria, o que leva a afirmar que, pelo menos no Brasil, a jurisprudência nega a indenização pela morte do nascituro, embora reconheça que a morte de animais, por culpa extracontratual ou culpa contratual, deva ser indenizada.

Em meio a pensamentos tão opostos, tendo em vista a proteção do nascituro,

a essência da questão é, pois dar a atribuição de sujeito de direitos que o nascituro

necessita para que lhe sejam concedidos todos esses direitos, principalmente os

direitos personalíssimos. Nesse sentido, acredita-se ser o primeiro passo para que

isso aconteça é a adoção da corrente concepcionista que defende a proteção que o

nascituro realmente merece.

No capítulo seguinte estuda-se a admissibilidade do dano moral ao nascituro,

sendo que é nesse momento que se concretiza o objetivo principal, respondendo

assim, a problematização que norteou esta pesquisa.

71 CHAVES. Op. Cit., 2000, p.2.

30

4 DA ADMISSSIBILIDADE DO DANO MORAL AO NASCITURO

O respeito ao ser humano em todas as suas fases evolutivas, seja antes de

nascer, no nascimento, no viver, no sofrer e no morrer, só é alcançado se estiver

atento á dignidade humana. Daí ocupar-se o Direito, das necessidades

fundamentais de toda pessoa humana, por ser o único caminho para uma era de

justiça, solidariedade e respeito pela liberdade e dignidade de todos os seres

humanos. Dessa forma, é certa a admissibilidade do dano moral ao nascituro.

No entendimento de DINIZ72

O embrião, ou o nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais e dos obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido. Receberá tal indenização a partir do nascimento até completar a idade de 21 anos (hoje 18 anos, por força do novo Código Civil, art.5º) - (2º TACSP, 10ª Câmara, Ap.c/ Ver. 489.775-0/7, Mogi Guaçu, j. 29-10-1997).

Portanto, será sempre preciso delimitar as fronteiras da responsabilidade civil

por dano moral ao nascituro, seja na fertilização natural como na assistida.

Se o nascituro tem direito a danos morais, DINIZ73 esclarece que a lei põe a

salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (Código Civil, artigos. 2º, 1.609,

1.779 e parágrafo único e 1.798), como o direito à vida (Constituição Federal, art.

5º); a filiação (Código Civil, artigos. 1.596 e 1.597); à integridade física; a alimentos

(RT, 650:220; RJTJSP, 150:906); a uma adequada assistência pré-natal; a um

curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores

(Código Civil, artigos. 1.630, 1.633, 1.779; Código Processo Civil, art. 878, parágrafo

único), de receber herança (Código Civil, artigos. 1.784, 1.798, 1.799, I, e 1.800, §

3º), a ser contemplado por doação (Código Civil, art. 542); a ser reconhecido como

filho etc.

72 DINIZ. Op. Cit., 2001, p. 113. 73 DINIZ. Op. Cit., 2001.

31

São vários casos em que o nascituro poderá ser indenizado por danos

morais, citados por DINIZ, conforme quadro abaixo:

Quadro 1: Casos em que o nascituro poderá ser indenizado por danos morais 1) Manipulações genéticas Somente serão lícitas se feitas para corrigir

anomalia hereditária, devendo-se sempre respeitar seu patrimônio genético.

2) Experiências científicas De toda sorte. 3) Uso de espermatogone ou espermátide Que poderá causar aberrações genéticas

4) Reprogramação celular Para alterar o limite de vida do nascituro por

herança dos pais. 5) Congelamento dos embriões Excedentes, que, na fertilização assistida, não

foram reimplantados. 6) Comercialização de embriões Excedentes para fins experimentais,

cosmetológicos, ou para fabricação de armas biológicas de extermínio.

7) Defeitos apresentados no material fertilizante

Doado para fins de reprodução assistida, não detectados pelo profissional da saúde ou provocados pela sua deterioração.

8) Diagnóstico pré-natal Ressonância magnética, amostra de vilo corial, amniocentese, amnioscopia, fetoscopia, alfafetoproteína, ultrassonografia, cordocentese.

9) Técnica de utilização de tecido fetal Retirado antes do nascimento para corrigir defeito congênito após o parto.

10) Cirurgias intrauterinas Em caso de uropatia obstrutiva (provoca o desenvolvimento parcial ou impede o desenvolvimento pulmonar do nascituro).

11) Eritroblastose fetal Incompatibilidade sanguinea entre mãe e nascituro.

12) Ausência de vacinação Fator Rh do tipo sanguineo da mãe não for compatível com o dos pais do nascituro.

13) Transfusão de sangue contaminado Por dano causado ao nascituro e ante a recusa à transfusão por motivo de crença religiosa de seus pais

14) Transmissão de doenças AIDS ou Sífilis, pelos pais através da concepção. 15) Omissões em terapias gênicas Por parte dos médicos. 16) Medicação inadequada Ministrada à gestante. 17)Radiações (raio-X) Acarretando hidrocefalia, mongolismo etc. 18) Fumo A nicotina e o monóxido de carbono poderão

causar malformações congênitas. 19) Tóxicos consumidos pelos pais Mesmo p/fins terapêuticos, que poderão afetar o

nascituro. 20) Alcoolismo Descendentes de alcoólatras podem nascer

retardados. 21) Uso errôneo de hormônios Antes da terceira fase do trabalho de parto

(asfixiando o nascituro) 22) Recusa da gestante De ingerir medicamentos ou de submeter a uma

intervenção cirúrgica ou médica p/preserva a integridade do nascituro.

23) Inocuidade de pílula anticoncepcional Resultando uma gravidez indesejada. 24) Problema ocorrido no parto Por falha médica. 25) Uso de abortivos DIU FONTE: DINIZ74, Maria Helena, p. 116-124.

74 DINIZ. Op. Cit., 2001, p. 116-124.

32

Ou seja, o nascituro deve ter assegurado à indenização por dano moral.

Como exemplo, a seguir, algumas as jurisprudências que comprovem este direito:

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a favor em conceder danos

morais ao nascituro, numa decisão inédita, a 3ª Turma do Superior Tribunal de

Justiça reconheceu, por unanimidade, o direito de um nascituro de receber

indenização por danos morais. A indenização devida à criança antes mesmo do

nascimento foi fixada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pela morte de seu

pai, em um acidente de trabalho.

Maior do que a agonia de perder um pai é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja com aquele que lhe proporcionou a vida, afirmou a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso. Recurso Especial n. 931.556 - RS (2007/0048300-6) Relatora: Ministra Nancy Andrighi75.

Observa-se que o nascituro deve ter assegurado o direito à indenização por

morte de seu pai pela dor de nunca tê-lo conhecido.

A perda do genitor argumenta Adail Moreira no trecho do acórdão da 10ª

Câmara do 2º TACSP, AC c/ rev. 489.775-0/7, de Mogi-Guaçu, j. 29-10-1997 citado

por DINIZ76:

Ainda que a dor não sentida no ato de sua ocorrência pelo nascituro, afeta lhe, contudo, posteriormente, quando nascido com vida, o psiquismo pelo sentimento de frustração ante a ausência da figura paterna, sendo que a reparação por dano moral poderá minorar a dor da orfandade.

Também, à reparação por dano moral em favor do nascituro foi admitida pelo

Superior Tribunal de Justiça de São Paulo citada por GAGLIANO77, como se vê a

seguir:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA

75 ERDELYI, Maria Fernanda. STJ concede indenização para nascituro por danos morais. 2008. Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/.../stj_concede_indenizacao_nascituro_danos_m...> Acesso em: 9 fev. 2012. 76 DINIZ. Op. Cit. 2001, p. 125-126. 77 GAGLIANO. Op. Cit., 2008, p. 6

33

INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. (STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP; Recurso Especial 2001/0147319-0, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232).

Assim, uma vez que se o nascituro irá ser atingido por consequências

jurídicas advindas do mundo exterior, nada mais justo do que ser-lhe concedido uma

forma de proteção dessas circunstâncias.

Quanto ao diagnóstico pré-natal, ensina DINIZ78 que mediante testes e

exames, o desenvolvimento do embrião pode ser acompanhado ao vivo,

possibilitando prever e até corrigir defeitos de formação antes do nascimento,

gerando responsabilidade civil médica se algum dano lhe for causado pelas técnicas

empregadas.

Nesse sentido, cita-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça/RN de

indenização por dano moral ao nascituro por erro de diagnóstico de gestação

gemelar:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. Agravo regimental improvido. Processo: AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 744.181 - RN (2006/0027391-2). Relator(a): Ministro Sidnei Beneti Julgamento: 11/11/2008 Órgão Julgador: T3 - Terceira Turma Publicação: DJe 26/11/2008. RT vol. 882 p. 14679.

78 DINIZ. OP. Cit., 2001. 79 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RN. Processo: AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 744.181 - RN (2006/0027391-2). Relator(a): Ministro Sidnei Beneti Julgamento: 11/11/2008 Órgão Julgador: T3 - Terceira Turma Publicação: DJe 26/11/2008. RT vol. 882 p. 146. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/.../agravo-regimental-no-agravo-de-instrument...> Acesso em: 10 fev. 2012.

34

Outra jurisprudência em relação ao erro médico foi à decisão do Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ que culminou em ação indenizatória por danos

morais, causando morte de nascituro por descuido no atendimento da paciente

gestante, na hora da sua internação, cujo monitoramento do parto não foi realizado,

enquanto era imprescindível, assim descrita:

DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. MORTE DE NASCITURO POR DESCUIDO NO ATENDIMENTO DA PACIENTE GESTANTE, NA HORA DA SUA INTERNAÇÃO, CUJO MONITORAMENTO DO PARTO NÃO FOI REALIZADO. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ. Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2009.001.16708. 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital. Relator: Des. Custodio de Barros Tostes. Data: 25/05/200980.

Sendo assim, julgou-se procedente o pedido, condenando o apelante ao

pagamento, à apelada, de indenização a título de danos morais, por estar na

qualidade de genitora da vítima, montante que deve ser monetariamente corrigido a

partir da sentença e acrescido de juros moratórios.

Também é cabível a indenização por danos pré-natais, como na hipótese de

pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou

hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por

medicação inadequada, transfusão de sangue contaminado etc.).

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DANO ESTÉTICO. NASCITURO. HOSPITAL. INFECÇÃO HOSPITALAR. SEQUELAS IRREVERSÍVEIS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. Por esses fundamentos, Sr. Presidente, rogando vênia uma vez mais à douta Relatora, dou provimento em maior extensão ao recurso especial de Fabrício Kichalowsky de Oliveira, para determinar que os juros moratórios fluam a partir do evento danoso, nos termos do que dispõe o art. 398 do CC/02, correspondente, em essência, ao art. 962 do Código de 1916. STJ - Rec. Esp. 903.258/2011 - RS - Rel.: Minª. Maria Isabel Gallotti - J. em 21/06/2011 - DJ 17/11/2011- Doc. LEGJUR 121.1135.4000.380081.

80 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO – TJRJ. Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2009.001.16708 . 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital. Relator: Des. Custodio de Barros Tostes. Data: 25/05/2009. Disponível em: <http://jurisprudenciabrasil.blogspot.com/.../jurid-morte-de-nascituro-por-de...> Acesso em: 10 fev. 2012. 81 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ - Rec. Esp. 903.258/2011 - RS - Rel.: Minª. Maria Isabel Gallotti - J. em 21/06/2011 - DJ 17/11/2011- Doc. LEGJUR 121.1135.4000.3800. Disponível em: <http://www.legjur.com/jurisprudencia/jurisp_index.php?opcao=doc&busca=121.1135.4000.3800> Acesso em: 10 fev. 2012.

35

Ressalta a relatora Ministra Maria Isabel Gallotti quanto à jurisprudência

citada:

De fato, o sofrimento físico e psíquico a que ficou submetido o autor, desde os seus primeiros dias de vida, foi intenso, em face das graves e irreversíveis seqüelas causadas pela infecção hospitalar. Assinalo que a indenização abarca os danos morais, estéticos e psíquicos, não se me afigurando irrisória ou exagerada, não se justificando, portanto, a excepcional intervenção desta Corte Superior de Justiça.

No entendimento de NERY JUNIOR82, relativamente às obrigações

decorrentes de ilícito, como a de indenizar o dano moral sofrido, entende-se que “a

prática do ato ilícito, confirmada a posteriori, faz retroagir à época do evento os

efeitos da mora do devedor”, tudo como manda o artigo 398 do Código Civil/2002.

Cita-se também, a decisão da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de

Minas Gerais, em que foram configurados danos morais gerado de risco à saúde do

nascituro.

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS - EXAME DE SANGUE REALIZADO EM GESTANTE - FATOR RH NEGATIVO - RESULTADO EQUIVOCADO - EXPECTATIVA GERADA DE RISCO À SAÚDE OU MESMO À VIDA DO NASCITURO, EM VIRTUDE DE INCOMPATIBILIDADE SANGÜÍNEA COM A MÃE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - TERMO INICIAL DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - DATA DA SENTENÇA - JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO - ART. 219, CPC - RECURSO PROVIDO - Versando o caso em tela sobre a responsabilidade do requerido por fato do serviço e sendo inegável que a relação jurídica entre as partes é de consumo (art. 2º e 3º, Lei n. 8.078/90), de acordo com o que dispõe o caput do art. 14, do CDC, a responsabilidade do fornecedor é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa. A prestação de serviço defeituosa, pelo requerido, caracterizada pela apuração equivocada do fator Rh do sangue da autora, então em período gestacional, causou-lhe temor, angústia e sofrimento intensos, vez que, em virtude de não ter tomado a "vacina anti-Rh" após o segundo parto, ela viu-se diante do risco iminente de o nascituro adquirir "eritroblastose fetal", também conhecida como "doença hemolítica perinatal", que pode acarretar a morte da criança. A indenização por danos morais deve alcançar valor tal, que sirva de exemplo para o réu, sendo ineficaz, para tal fim, o arbitramento de quantia excessivamente baixa ou simbólica, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenas como compensação pela dor sofrida. A correção monetária da indenização por danos morais deverá dar-se a partir da publicação da sentença em que foi arbitrada, posto que, até então, presume-se atual. A responsabilidade civil do requerido tem natureza contratual, o que conduz à inaplicabilidade da Súmula n. 54, do STJ, devendo a fixação do termo inicial dos juros de mora

82 NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado . 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 479.

36

se orientar pelo art. 219, do CPC, segundo o qual a citação válida constitui em mora o devedor. Portanto, deverão ser acrescidos juros moratórios de 1% a.m. sobre o valor da condenação, a partir da citação. Apelação Cível n. 1.0194.06.055361-8/001 - Comarca de Coronel Fabriciano. 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Relator Des. Eduardo Mariné da Cunha. Data do Julgamento: 18/09/2008. Data da Publicação: 07/10/200883.

O réu foi condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais, inclusive

as recursais, além de honorários advocatícios, ora fixados, nos termos do art. 20, §

3º, do CPC, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Importante destacar que segundo CAMPOS84 :

A Eritroblastose fetal, também conhecida como Doença hemolítica do recém-nascido é causada pela incompatibilidade sanguínea do Fator RH entre o sangue materno e o sangue do bebê. O problema se manifesta durante a gravidez de mulheres RH negativo que estejam gerando um filho RH positivo. Para que isso aconteça, o pai da criança precisa necessariamente ter o Fator RH positivo. Durante a gestação, a ligação entre a mãe e bebê é feita pela placenta. O bebê corre risco quando acontecem algumas hemorragias na placenta durante o período de gestação, fazendo com que o sangue do feto passe para a circulação da mulher. As hemácias do feto, que carregam o Fator RH positivo desencadearão um processo no qual o organismo da mãe começará a produzir anticorpos. Estes anticorpos chegarão até a circulação do feto, destruindo as suas hemácias. É desta maneira que a Eritroblastose se origina. A Eritroblastose fetal pode causar a morte do feto durante a gestação ou depois do nascimento. Outras conseqüências da doença podem ser deficiência mental, surdez, paralisia cerebral e icterícia, causada pelo excesso de bilirrubina no sangue - pigmento gerado pelo metabolismo das células vermelhas do sangue - e caracterizada pela cor amarelada da pele.

Ressalte-se que a responsabilidade do demandado na ementa acima citada,

somente poderia ser afastada acaso comprovada a culpa exclusiva do consumidor

ou de terceiro ou se não restasse comprovada a falha no serviço prestado. Não é a

situação dos autos, já que a autora se submeteu a diversos exames, realizados em

estabelecimentos laboratoriais distintos, tendo todos eles classificado seu tipo

sangüíneo como sendo "A-Positivo", em contraposição ao resultado divulgado pelo

laboratório-apelado.

83 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Apelação Cível n. 1.0194.06.055361-8/001 - Comarca de Coronel Fabriciano. 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Relator Des. Eduardo Mariné da Cunha. Data do Julgamento: 18/09/2008. Data da Publicação: 07/10/2008. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?...1...6...> Acesso em: 10 fev. 2012. 84CAMPOS, Shirley de. Eritroblastose fetal e gravidez . Disponível em: <http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/6647> Acesso em: 10 fev. 2012.

37

Pode-se considerar respondido o questionamento realizado na introdução

deste estudo. Pois, mesmo diante das controvérsias, ainda não pacificadas, acerca

de o nascituro ser ou não ser pessoa, de ter ou não ter personalidade jurídica, de

acordo com os vários posicionamentos dos tribunais brasileiros, tem sim,

concretizado a admissibilidade do dano moral ao nascituro, conforme lhe assegura o

ordenamento legal, aplicando-se a teoria de que ao nascituro lhe é conferido direitos

desde a sua concepção.

38

5 CONCLUSÃO

Neste ponto, pôde-se observar, quanto aos direitos do nascituro, quanto às

possibilidades de reparação por danos morais, bem como sua capacidade para

pleiteá-los, apesar de o Direito, de um lado, reconhecer que o nascituro é uma vida,

um ser humano que necessita de proteção como qualquer outro, e, de um outro

lado, lhe restringe tantos outros direitos que lhe seriam devidos. No entanto,

ninguém há de duvidar que os nascituros sejam seres humanos, mesmo porque são

entes que, ainda que tenham vida intrauterina, foram gerados por seres humanos.

Ou seja, como ficam os direitos da personalidade que ganharam notoriedade

e maior importância com o advento da Constituição Federal de 1988, em que tais

direitos foram elevados a um alto grau de importância devido ao reconhecimento do

princípio da dignidade da pessoa humana como valor fundamental e supremo?

Percebeu-se que, o artigo 2º do Código Civil é contraditório, pois, ao mesmo

tempo em que afirma que a personalidade começa no nascimento com vida,

reconhece direitos e status ao nascituro. A cada dia, situações novas surgem,

envolvendo o nascituro, levando os Tribunais brasileiros a admissibilidade do dano

moral ao nascituro.

É necessário destacar que há três caminhos a seguir. Se adotar a Teoria

Natalista, o nascituro não pode receber qualquer indenização, já que não é pessoa,

nem sujeito de direito. Adotando-se a Teoria da Personalidade Condicional, a

possibilidade de reparação estaria condicionada, junto com os direitos da

personalidade, ao nascimento com vida. Os danos morais seriam, então, passiveis

de indenização. E a Teoria Concepcionista, que é minoritária, a personalidade do

homem começa desde a concepção, se baseando no fato de que tendo o nascituro

direitos desde o embrião, deve ser considerado como pessoa, já que somente esta

possui direitos, e deve também ter personalidade, daquele momento, uma vez que

somente a pessoa possui personalidade possuindo com isso, direitos.

Concordando com a teoria concepcionista pode-se afirmar que os direitos da

personalidade poderão ser conferidos ao nascituro com a adoção, por parte do

ordenamento jurídico brasileiro, reconhecendo o nascituro como sujeito de direitos,

conferindo-lhe a atribuição de personalidade civil. Portanto, defende tal corrente que

a reparação de dano moral causado em nascituro é perfeitamente justificável, tendo

39

como a base legal da responsabilidade, seja ela contratual ou não, seria exatamente

o mesmo usado para os já nascidos.

Percebe-se que a grande questão, no que se refere aos direitos do nascituro,

reside na identificação do momento inicial da vida humana, uma incógnita para a

ciência e consequentemente para todas as outras áreas como o direito. É

importante recordar a questão da igualdade entre os indivíduos. A Constituição

Federal de 1988 garante, a todo, o direito de igualdade, no caput do artigo 5º. No

caso da restrição dos direitos da personalidade ao nascituro, restaria configurada a

violação do princípio da igualdade, tendo em vista que a grande maioria dos direitos

fundamentais está nos direitos da personalidade. Essa afirmação tem como base o

fato de que os direitos do nascituro são tidos como direitos fundamentais. Entende-

se com isso, nada impede a realização do exercício do direito do nascituro, pois este

deve ser considerado como um direito fundamental da personalidade.

A análise dos achados revelou que a solução, seja ela conservadora ou

progressista, a adoção uniforme de qualquer teoria está longe de uma solução

uniforme. No entanto, pode-se considerar de acordo com os vários posicionamentos

dos tribunais brasileiros, a admissibilidade do dano moral ao nascituro.

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REFERÊNCIAS

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