DA CONCESSAO DE BENEFICIO ASSISTENCIAL AO...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

PRISCILLA BENTO E SILVA

DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO

ESTRANGEIRO RESIDENTE NO BRASIL

CURITIBA

2013




Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO




Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção da conclusão de grau de bacharelado do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ______, ________________, 2013.

Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paraná

___________________________ Prof. Eduardo de Oliveira Leite –

Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:

___________________________ Prof. Dr. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

Universidade Tuiuti do Paraná

______________________________ Prof. (a) Dr. (a)


_______________________________ Prof. (a) Dr. (a)


Dedico esta monografia a meu marido Alessandro Roberto de Bruyn e minha família pelo apoio prestado. Aos meus amigos pelo companheirismo e a todos que, de alguma forma, contribuíram para a realização deste trabalho.

Agradeço ao meu marido Alessandro Roberto de Bruyn pela compreensão, companheirismo e carinho. Agradeço especialmente ao professor Oswaldo Pacheco Lacerda Neto, por ter compartilhado seus conhecimentos e gentilmente ter me orientado e cedido seu tempo, para conclusão do presente trabalho. Agradeço meus familiares, em especial minha mãe Maria Aparecida Bento, meus amigos e professores pela paciência e apoio. A todos que, de alguma forma, contribuíram para a concretização deste trabalho, registro meu sincero agradecimento.

“A solidariedade é o sentimento que melhor expressa o respeito pela dignidade humana”.

Franz Kafka

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................ 09

2 SEGURIDADE SOCIAL .................................................................. 12

2.1 CONCEITO....................................................................................... 12

2.2 Ramos da Seguridade Social .......................................................... 13

2.2.1 Assistência social ............................................................................ 13

2.2.2 Saúde .............................................................................................. 15

2.2.3 Previdência social ............................................................................ 16

3 ASSISTÊNCIA SOCIAL .................................................................. 18

3.1 Evolução histórica da Assistência Social no contexto da

Seguridade Social no mundo ..........................................................

18

3.1.1 Antiguidade ...................................................................................... 18

3.1.2 Idade Média ..................................................................................... 19

3.1.3 Estado Absolutista ........................................................................... 19

3.1.4 Estado Liberall ................................................................................. 20

3.1.5 Estado do Bem Estar Social (Welfare State) .................................. 20

3.1.6 Neoliberalismo.................................................................................. 21

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL NO

CONTEXTO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL ...................

21

3.2.1. Constituição Federal de 1824 ......................................................... 22

3.2.2 Constituição Federal de 1891 ......................................................... 22






3.3 OBJETIVOS .................................................................................... 24

3.4 PRINCÍPIOS .................................................................................... 25

3.4.1 Princípios Constitucionais explícitos ............................................... 25

3.4.1.1 Princípio da universalidade de cobertura e atendimento ................ 25

3.4.1.2 Princípio da seletividade e distributividade de benefícios e

serviços ...........................................................................................

26

3.4.1.3 Princípio da proteção aos indivíduos em situação de

vulnerabilidade ou risco social ........................................................ 26

3.4.1.4 Princípio da promoção da integração à sociedade e ao mercado

de trabalho .......................................................................................

27

3.4.1.5 Princípio da descentralização político administrativa ...................... 27

3.4.1.6 Princípio da participação popular .................................................... 28

3.4.2 Princípios Constitucionais Implícitos ............................................... 28

3.4.2.1 Princípio do respeito à dignidade do cidadão ................................. 28

3.4.2.2 Princípio da ampla divulgação de prestações programas e

projetos assistenciais ......................................................................

29

3.5 ORGANIZAÇÃO E GESTÃO ........................................................... 29

3..6 CUSTEIO ......................................................................................... 30

4 BENEFÍCIO ..................................................................................... 33

4.1 PREVISÃO LEGAL DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO

CONTINUADA – LOAS ...................................................................

33

4.2 REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO LOAS ............. 33

4.2.1 Critério Objetivo ............................................................................... 33

4.2.1.1 Comprovação de hipossuficiência ................................................... 33

4.2.2 Critério Subjetivo ............................................................................. 35

4.2.2.1 Do amparo social ao idoso .............................................................. 35

4.2.2.2 Do amparo social ao portador de deficiência .................................. 36

5 DA POSSIBILDIADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO

ASSISTENCIAL AO ESTRANGEIRO ............................................

38

6 DA REPERCURSSÃO GERAL ...................................................... 51

7 DO PROJETO DE LEI .................................................................... 52

8 CONCLUSÃO ................................................................................. 57

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ................................................................. 59

RESUMO

Trata da possibilidade de concessão de benefício assistencial ao estrangeiro residente no país. O presente trabalho tem como escopo abordar o direito do estrangeiro a obtenção de benefício assistencial, através da análise de aspectos econômicos, jurídicos e sociais pertinentes ao tema, tendo em vista as diversas controvérsias jurisprudenciais acerca do referido benefício assistencial. Pretende-se demonstrar a possibilidade de concessão de benefício assistencial ao estrangeiro residente no Brasil através da análise de dispositivos constitucionais e da inserção do Brasil na ordem internacional pela adesão a tratados internacionais assecuratórios de direitos humanos. Foi utilizada metodologia de pesquisa bibliográfica da doutrina previdenciária e da jurisprudência dos tribunais federais e superiores para a realização de pesquisa bibliográfica e teórica. .A partir de uma breve análise da questão à luz dos princípios constitucionais, podemos deduzir a equiparação de direitos e deveres entre os nacionais e estrangeiros. A Dignidade da pessoa humana é um princípio base e orientador de qualquer Estado Democrático de Direito que tenha como objetivo o desenvolvimento humano e bem estar social. Neste contexto, a assistência social, contemplada em nosso no ordenamento jurídico, no artigo 203 da Constituição Federal de 1988, a qual é regulamentada pela Lei n.º 8.742/93 (Lei de Assistência Social), traz os requisitos para a obtenção do benefício assistencial. Palavras-chave: benefício assistencial – LOAS, Lei n° 8.742/93, estrangeiro

residente no país.

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1 INTRODUÇÃO

Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a

erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e

regionais, conforme explicitado no at. 3. º da Constituição Federal.

A assistência social, prevista nos art. 203 e 204 da Carta Magna é um dos

instrumentos que viabiliza a consecução de tal objetivo.

A assistência social tem como escopo amparar aqueles que se encontram em

situação de miséria e, por conseguinte, incapazes de prover a sua própria

subsistência de forma digna.

O inciso V, do art. 203 da CF/88, trata de maneira clara e objetiva que a

assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de

contribuição à seguridade social, e tem por objetivos a garantia de um salário

mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que

comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida

por sua família, conforme dispuser a lei.

Portanto, o recebimento de tal benefício independe de filiação junto a previdência

social ou qualquer tipo de contribuição prévia ou período estipulado de carência.

Observamos ainda, que a Constituição Federal, não faz qualquer distinção entres

nacionais ou estrangeiros, tampouco faz menção à relação jurídica ou política entre

o indivíduo e Estado, bastando, portanto, que o assistido preencha os requisitos

estipulados em lei.

De acordo com o doutrinador MASSAYUKI TSUTIYA (2008, p. 437) os critérios

previstos em lei podem ser divididos em requisito subjetivo e objetivo: quais sejam,

ser idoso – por idoso entende-se o indivíduo com 65 anos de idade ou mais,

conforme prevê o art. 34 do estatuto do idoso, Lei n. 10.741/2003 - ou portador de

deficiência física que não possua meios de prover à própria vida ou de tê-la provida

pela sua família, cuja renda per capita seja inferior à ¼ do salário mínimo vigente

(art. 3.º, parágrafo 3.º da Lei 8.742/93).

Dispõe ainda o art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o benefício de

assistência social concedido à um outro membro familiar, não servirá de base de

cálculo da renda familiar per carpita para a concessão do benefício à outras pessoas

pertencentes ao mesmo grupo familiar.

10

O benefício não será pago quando ausentes as condições que deram origem a

concessão do benefício ou pelo falecimento do beneficiário. O benefício assistencial

é intransferível e, portanto, não gera direito de pensão aos dependentes. Foi

regulamentado pela Lei n.º 8.742/93, denominada Lei Orgânica da Assistência

Social (LOAS), no art. 20.

O benefício visa garantir o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido

no art. 1.º da Constituição Federal que assim dispõe:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

A dignidade da pessoa humana está diretamente ligada ao provimento de

condições mínimas necessárias a existência e desenvolvimento do ser humano.

Não há de se falar em promoção da dignidade da pessoa pelo Estado sem a

atuação direta deste, quando se faz necessário.

Nesse sentido preceitua o professo Celso Ribeiro de Bastos:

Embora dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupação do

legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar

às pessoas condições para uma vida digna, principalmente no que tange ao

fator econômico. Por outro lado, o termo "dignidade da pessoa" visa a

condenar práticas como a tortura, sob todas as suas modalidades, o

racismo e outras humilhações tão comuns no dia-a-dia de nosso país. Este

foi, sem dúvida, um acerto do constituinte, pois coloca pessoa humana

como fim último de nossa sociedade e não como simples meio ara alcançar

certos objetivos, como por exemplo econômico.(2002, páginas 248 e 249).

Salienta-se ainda, o art. 5.º, parágrafo 2.º da Carta Magna, a qual prevê que

direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a

República Federativa do Brasil seja parte. Senão vejamos:

Art.5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

11

§ 2.º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica que em seu preâmbulo

discorre sobre a natureza dos direitos fundamentais reconhecendo-os como os

direitos essenciais da pessoa humana que não derivam do fato de ser ela nacional

de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da

pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional.

Ademais, todos os direitos previstos no Pacto de São José da Costa Rica, como o

direito a vida, a liberdade entre outros, de uma forma ou outra, já se encontram

positivados na Carta Magna.

Vale ressaltar, que o artigo 32 do referido pacto prevê a solidariedade entres a

humanidade. Vejamos:

Artigo 32 - Correlação entre deveres e direitos: 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

O princípio da solidariedade também é um princípio constitucional disposto no

artigo 3.º, inciso I.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Neste viés, vislumbra-se a possibilidade de concessão de benefícios assistencial

ao estrangeiro, tendo em vista o status e o respeito que os direitos humanos

possuem dentro do sistema jurídico brasileiro, bem como a observância ao princípio

da solidariedade que norteia nossa Constituição, não obstante ser ainda um dos

objetivos do Estado Brasileiro.

12

2 SEGURIDADE SOCIAL

2.1 CONCEITO

Seguridade social é expressão adotada pelo Constituinte de 1988, composta pelo

direito à saúde, pela assistência social e pela previdência, conforme dispõe o art.

194 da CF:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

A Seguridade Social decorre dos fundamentos da República pautados na

cidadania e nos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e dos Valores Sociais

do Trabalho e da Livre Iniciativa, todos insculpidos no art. 1.º da Carta Magna.

Senão vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I in omissis II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

Ademais, o art. 3.º da Constituição Federal apresenta os objetivos fundamentais

da República:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

A construção de uma sociedade livre, justa e solidária, repousa na consecução

dos objetivos dispostos no art. 3.º da Constituição Federal, orientando-se pelos

princípios e fundamentos expostos no art. 1.º da Carta Magna.

13

A professora e doutrinadora Marisa Ferreira dos Santos define a conceitua

seguridade social como:

Trata-se de normas de proteção social, destinadas a prover o necessário para a sobrevivência com dignidade, que se concretizam quando o indivíduo, acometido de doença, invalidez, desemprego, ou outra causa, não tem condições de prover seu sustento ou de sua família (2012, pg. 35) [grifo do autor].

Já o professor e doutrinador Augusto Massayuki Tsutiya define a seguridade da

seguinte forma:

O constituinte determinou que responsável pela Seguridade Social composta por Saúde, Previdência e Assistência Social, é a sociedade, que conjuntamente com o Poder Público, deverá encetar diversas ações para atingir os objetivos nela colimados. (2008, pagina 25).

Possui como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça

sociais, conforme dispõe o art. 193 da carta Magna.

Trata-se de uma proteção social, englobando, portanto, os direitos sociais como o

direito à educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, à infância e a assistência

aos desamparados, todos elencados no art. 6.º da CF/88, que assim dispõe:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Observa-se, desta forma, que fora traçado como objetivo precípuo a criação de

um sistema protetivo, capaz de atender aos anseios e necessidades de todos os

membros da comunidade como um todo, dentro da esfera social.

2.2 RAMOS DA SEGURIDADE SOCIAL

2.2.1 Assistência Social

Encontra-se positivada nos art. 203 e 204 da CF/88, por ser um dos pilares da

Seguridade Social, abarcado na parte que trata da Ordem Social.

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A Assistência Social tem como escopo a proteção social aos hipossuficientes,

através do pagamento de benefícios assistenciais àqueles que deles necessitam,

preenchidos os requisitos legais e independentemente de prévia contribuição ou

cumprimento de período de carência.

Encontra-se disposto no art. 203 da Constituição Federal de 1988:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A lei 8742/93 regulamenta o art. 203, V da CF/88.

Entre os objetivos traçados pela Lei 8742/93, que dispõe sobre a Assistência

Social encontram-se a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de

danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente; a proteção à família, à

maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e aos

adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a

habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua

integração à vida comunitária; a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício

mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de

prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família; a vigilância socio-

assistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias

e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos, a

defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das

provisões sócio assistenciais (art. 2.º da LOAS).

Busca-se, através da referida lei, a proteção daqueles indivíduos mais

desfavorecidos e, portanto, mais vulneráveis, sendo-lhes proporcionado e garantido,

uma prestação assistencial, objetivando prover-lhes o mínimo necessário para uma

existência digna.

Logo, a assistência social visa garantir meios de subsistência às pessoas que não

tenham condições de suprir o próprio sustento, dando especial atenção às crianças,

velhos e deficientes, independentemente de contribuição à seguridade social.

15

2.2.2 Saúde

Dispõe o art. 196 da Constituição Federal:

Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Desta forma, a saúde é um dos três pilares que compõe o sistema de seguridade

social.

Para Massayuki Tsutiya:

Trata-se de direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. É direito subjetivo público. O Estado tem obrigação de prestá-lo, independentemente de contribuição (2008, p. 25).

O art. 2.º da lei 8080/90 prevê:

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

O artigo de lei supracitado se coaduna com o Princípio da Dignidade Humana, no

qual se insere o Princípio da Universalidade, nas suas duas dimensões (atendimento

e cobertura).

A saúde aqui é interpretada em sentido lato, abrangendo o bem estar físico,

mental e social, conforme previsto no art. 3.º, parágrafo único da Lei 8080/90.

Vejamos:

Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.

Nas palavras do doutrinador MASSAYUKI TSUTIYA:

16

Uma definição mais ampla é apresentada pela Organização Mundial de Saúde, que conceitua a saúde como a situação de completo bem-estar físico e mental do ser humano. Nessa perspectiva, o conceito de saúde depende de condicionamentos mais amplos do que o simples estado individual de estar são. São condicionamentos biológicos (sexo, idade, herança genética), o meio físico (ocupação territorial, alimentação), socioeconômico e cultural (níveis de emprego e renda, educação e lazer, liberdade etc.) (2008, p. 393).

De uma forma geral, a lei 8080/90 regula em todo o território nacional, as ações e

serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou

eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado (art. 1.º).

2.2.3 Previdência Social

A previdência social é um dos ramos da seguridade social.

De acordo com o doutrinador AUGUTO MASSAYUKI TSUTIYA a relação jurídico-

previdenciária baseia-se no binômio evento-proteção social, tendo como fundamento

a necessidade social. Nas palavras de AUGUTO MASSAYUKI TSUTIYA:

Ocorrido o evento gerador do infortúnio, nasce o direito à prestação social caso o segurado ou seus dependentes se encontrem em estado de necessidade social. Com isso se desloca a questão a ser analisada em direção ao evento e não ao risco, como defende a maioria dos doutrinadores. (2.008, p. 187).

Já Feijó Coimbra defende a tese de haver três categorias de normas.

Segundo o doutrinador, a primeira estabelece a relação de filiação. Em suas

palavras:

A primeira das categorias por que se distribuem as regras de Direito Previdenciário determina a relação de vinculação ou de filiação. É a que se instaura quando tem lugar o fato da vida material a que a lei atribui força para vincular o cidadão, que dele participa, sob certa forma e em certo tempo, a um sistema estatal de proteção. Pode-se fixar seu conceito como “a que liga um cidadão a uma instituição previdenciária, tornando-o segurado seu, e se instaura, de modo automático, no momento mesmo em que dito cidadão exibe as condições, na lei mencionadas como caracterizadoras dos segurados da referida instituição”. (2001, p. 66).

17

A segunda relação jurídica é a de amparo ou de proteção, que se caracteriza pelo

preenchimento dos requisitos legais para obtenção da prestação prevista em lei

(2001, página 67).

A terceira relação jurídica é a de custeio, ou seja, somente àqueles que

contribuem podem se beneficiar desta proteção.

Nas palavras de Feijó Coimbra:

Finalmente, a terceira das relações jurídicas é a de custeio, expressão que preferimos à cotização, já que, como se verá oportunamente, a previdência social caminha, de modo decidido, para despegar-se das fórmulas de custeio por contribuições pessoais dos segurados, das cotas de salário, ao cabo (2001, p. 67).

Assim, sendo, verifica-se que a relação jurídica entre o indivíduo e a Previdência

se pauta em três requisitos: filiação à previdência, preenchimento dos requisitos

legais para a concessão do benefício, assim como contribuição financeira.

18

3 ASSISTÊNCIA SOCIAL

O art. 6.º da Constituição Federal dispõe que a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a

infância e a assistência aos desamparados constituem direitos sociais.

Assevera o professor e doutrinador José Afonso da Silva :

[...] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direita ou indiretamente, enunciada em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.( 2008, p. 286).

Eles se subdividem em direitos sociais relativos ao trabalhador, direitos sociais

relativos a seguridade, direitos sociais relativos à educação e à cultura; direitos

sociais relativos à moradia; direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e

idoso e direitos sociais relativos ao meio ambiente.

Neste prisma, abordaremos com mais profundidade a assistência social, que

encontra-se inserida dentro dos diretos sociais relativos à seguridade social.

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL NO CONTEXTO DA

SEGURIDADE SOCIAL NO MUNDO

3.1.1 Antiguidade

“A assistência social constiui-se num dos primeiros sistemas de proteção social,

desde o Código de Hamurab, do Código de Manú (Ìndia) e da Lei das XII Tábuas,

passando pela Era Contemporânea por meio das famosas Poor Laws, de inspiração

inglesa” (TSUTIYA, 2008, p.415).

Tais códigos continham preceitos de proteção às pessoas necessitadas assim

como os trabalhadores, no entanto, não consistia ainda em um uma garantia

propriamente dita, vez que ausentes mecanismos jurídicos capazes de coagir o

Estado observar tal preceito.

3.2.2. Idade Média

19

Na Idade Média surgiu o sistema de proteção social denominado mutualismo.

Nas palavras do doutrinador Augusto Massayuki Tsutiya:

Consistia na contribuição financeira de um grupo de pessoas visando à proteção recíproca. Formavam-se fundos para socorrer membros do grupo em momentos de dificuldade.Como exemplo desse sistema , citem-se os sodalitates romanos, os coleggia e heterias, as confradias, as guildas ou ligas (na Idade Média). (2008, pg. 4).

A Idade Média se caracterizou pela presença de uma sociedade eminentemente

estamental (clero, nobreza e povo), e pela presença de feudos, que instituíam os

seus regramentos individualmente, pouco se importando com a grande maioria.

No entanto, com o decorrer das transformações sociais, em especial a Revolução

Industrial, que mudou as relações de trabalho assim como os fatores de risco

decorrente desta relação, criou-se a necessidade de se repensar um sistema mais

plural e de maior alcance, com o escopo de propiciar uma maior cobertura aos

necessitados.

2.2.3. Estado Absolutista

Em 1601, ao final do reinado da Rainha Elizabeth na Inglaterra, foi criada a lei dos

pobres, que previa a concessão de auxilio financeiro aos necessitados, tendo se

pautado nos princípios de assistência pelo trabalho, obrigatoriedade de contribuições

para fins assistenciais. Ademais, atribuiu-se as paróquias a assistência de socorros

e de trabalho.

2.2.4. Estado Liberal

O Estado Liberal caracterizou-se pela intervenção mínima do Estado na

sociedade.

Surge no séc. XVIII e se pauta em valores burgueses, quais sejam, a liberdade,

propriedade privada, individualismo entre outros.

Buscava-se uma limitação do poder estatal de forma a facilitar as relações

comerciais.

20

A obra A Riqueza das nações do economista Adam Smith, que abordava tais

questões, foi um marco tanto no campo do pensamento econômico quanto jurídico.

O acúmulo de capital, oriundo do comércio colonial, a abundância de matéria

prima e mão de obra e a existência de um mercado consumidor, foi um campo fértil

para a eclosão da Revolução Industrial na Inglaterra.

No entanto, o crescimento social não desenvolveu- se tanto como o tecnológico e

econômico, ante a total ausência de regulação das condições de trabalho que

vigoravam na época.

Os ideais liberais que imperavam naquele período, impediam a intervenção do

Estado na economia, não havendo, portanto, nenhuma regulação estatal que

equilibrasse as relações de trabalho vigentes.

Nas palavras de Augusto Massayuki Tsutiya;

A burguesia, acuada diante dos crescentes movimentos sociais, como sempre acontece, preferiu entregar os anéis para não perder os dedos. Para evitar tal desígnio, houve por bem instituir sistema de proteção social aos trabalhadores. (2008, p. 5).

Assim, em 1886, o Chanceler Ottto Von Bismark das Alemanha, desenvolveu um

projeto de proteção aos trabalhadores na forma de um seguro social, que fora base

para a criação do seguro contra a velhice e a invalidez.

O sistema possuía a base tríplice de custeio: empregados, empregadores e o

Estado.

Outros países europeus adotaram o sistema bismarckiano, como a França e a

Inglaterra, tendo se universalizado a ponto de atingir a América assim como a Ásia.

2.2.5. Estado do Bem Estar Social (Welfare State)

O Estado do Bem-Estar Social se caracteriza pela atenção dispensada aos

setores sociais fundamentais, no que tange a garantia das condições mínimas para

o desenvolvimento humano de forma digna e sadia, bem como o direito de acesso

desses serviços por parte do cidadão.

O modelo beveridgeano, criado no governo do então Presidente Franklin

Roosevelt, prescindia de contribuição por parte do segurado, possuindo, portanto,

caráter de proteção universal.

21

Afirma o doutrinador Augusto Massayuki Tsutiya:

O Presidente Roosevelt preocupado com a questão social, colocou em prática a política do New Deal, embasado na filosofia do Welfare State (Estado do Bem Estar Social). Baseava-se no princípio de que o Estado Democrático tem o dever de assegurar a cada cidadão um nível de vida suficientemente digno e colocar acima de tudo o bem-estar social. Para sua implementação, criou-se o célebre “Social Security Act”, em 1935, que se tornaria a seguridade social americana. (2008, p.6).

O artigo 85 da Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe sobre a

seguridade social nos seguintes termos:

Art. 85 Todo o homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos, os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade social no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora do seu controle (ONU, 1948, Declaração Universal).

Desta forma, a Declaração Universal dos Direitos do Homem inclui a proteção

previdenciária como um direito fundamental da pessoa humana.

2.2.6 Neoliberalismo

O Neoliberalismo, suplantou de forma gradativa a o ideal de Estado Social,

através de um recuo da intervenção estatal, dando maior margem de auto regulação

do mercado.

No Brasil tal política tem causado grandes retrocessos, principalmente no tocante

às conquistas no âmbito previdenciário alcançado pela Constituição de 1.988.

Porém, apesar dos avanços políticos assegurados na Constituição Federal de 1988 (englobando Saúde, Previdência e Assistência Social), a lógica privatista vem se constituindo na prática, a principal característica das políticas sociais. A década de 1980 é marcada por conquistas legais, mas ao mesmo tempo inicia-se no país a partir do governo Collor (1990-1992) e no governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-2000), estendendo-se ao governo atual, a construção de um projeto político de inspiração neoliberal que atendendo aos interesses internacionais, procura ajustes estruturais. Isto às custas da redução de investimentos públicos na área social, reduzindo os ganhos diretos e indiretos da classe trabalhadora, com vistas ao equacionamento da crise fiscal. Portanto, desestruturam-se conquistas sociais que constitui o legado histórico de fundamental importância para o sistema de proteção social. (ARAÚJO, 2009, p. 4).

22

Observa-se que existe uma ânsia econômica/mercadológica no cenário

internacional em se diminuir a intervenção estatal, o que acaba por gera um

desequilíbrio entres as partes, vez que o cidadão/particular, somente consegue estar

em uma situação de paridade com o auxílio estatal, através de medidas protetivas.

Assim, os Estados, através de políticas públicas, tem o desafio de conciliar e

equacionar a globalização econômica e a intervenção mínima do Estado, sem

retroceder nas conquistas realizadas no ceara da seguridade social no qual se

encontra inserto a assistência social.

3.2 EVOLIÇÃO HISTÓRICA DA ASSISTÊNCIA NO BRASIL NO CONTEXTO DA

SEGURIDADE SOCIAL

3.2.1. Constituição de 1824

O artigo 179 da Constituição previa os socorros públicos, nos seguintes termos:

Art. 179: A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: [...] XXXI: A Constituição também garante os socorros públicos.

Em 10 de janeiro de 1935, fora criado Montepio Geral dos Servidores do Estado

(MONGERAL), baseado no sistema mutualista, tendo sido a primeira já vista ter sido

a entidade de previdência privada no país.

Dispunha o artigo 79 do Código Comercial (Lei 556/1850) revogado pelo Novo

Código Civil (Lei 10.406-2002).

Pontifica Selma Regina Aragão :

O exame da questão nos mostra o que há de básico na Constituição do Império: é a Declaração de Direitos arvorada aos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros e respectivas garantias, representando uma atitude de exaltação ás prerrogativas essenciais do ser moral. O que há de aleatório: o concreto e visível Poder Moderador. O regime constitucional de 1924 sofre influência muito sensível do direito francês, através da doutrinação de Benjamin Constant, pensador muito manuseado ao tempo (2001, página 119).

23

Ademais, o artigo 79 do Código Comercial previa a continuidade do pagamento

da remuneração ao comerciante acidentado, desde que não excedesse a três

meses.

3.2.2 Constituição de 1891

Foi inserido pela primeira vez o termo “aposentadoria” na legislação

previdenciária. Possuía como beneficiário o funcionário público em caso de invalidez

em prestação de serviço à Nação e prescindia prévia contribuição

Teve como destaque o Decreto Legislativo n.º 4.682, conhecido como Lei Eloy

Chaves, que estabelecia uma caixa de aposentadoria e pensão para os ferroviários.

O Decreto Legislativo n. 5.109 de 1926 estendeu os benefícios aos empregados

portuários e marítimos.

A partir de 1930 o sistema previdenciário passa a englobar as categorias

profissionais e não mais se estruturam por empresa, caixa de aposentadorias ou

pensões.

3.2.3. Constituição Federal de 1934

Previa em sue artigo 121, § 1º alínea “h”, a forma tríplice de custeio

(trabalhadores, empregadores e Estado).

Ademais, o art. 5.º, inciso XIX, alínea “c”, estabelecia a competência privativa da

União para legislar sobre a assistência social, no entanto, no que se referia à saúde,

a assistência pública e a aplicação das leis, caberia concorrentemente tanto a União

quanto aos Estados.

No tocante à assistência social, somente oferecia o amparo a maternidade e a

infância


Não trouxe grandes alterações como tocante à na questão previdenciária. Toda a

regulamentação a matéria estava prevista em duas alíneas do art. 137, tendo sido

instituído um seguros por idade, invalidez, de vida e em casos de acidente de

trabalho, bem como se obrigou as associações de trabalhadores a prestar auxílio ou

24

assistência aos seus associados, no que concerne às práticas administrativas ou

judiciais relativas aos seguros de acidentes de trabalho e aos seguros sociais.


Nesta Constituição, a expressão “previdência social” substitui a expressão

“seguro social”.

O inciso XVI do art. 157, previa forma de tríplice de custeio, mediante contribuição

da União, do empregador e do empregado, em prol da maternidade e para se

remediar as consequências da velhice, da invalidez, da doença e da morte.


Não trouxe muitas inovações em matéria de direito previdenciário com exceção

da obrigatoriedade de prévia indicação da fonte de custeio em relação à criação de

novos benefícios previdenciários (art. 43 da CF/67).


Foi introduzido o sistema de Seguridade Social formado pela Saúde, Previdência

e Assistência Social.

A Previdência Social ainda se pauta no sistema bismarckiano, ou seja, se baseia

na ideia de seguro social. No entanto, a Previdência Social e Assistência decorrem

do sistema beveridge, prescindindo, portanto, de prévia contribuição, conforme

prescreve o artigo 203 da CF/88 supracitado.

3.3 OBJETIVOS

A Assistência social está submetida aos princípios constitucionais aplicáveis a

Seguridade Social haja vista ser parte integrante desta.

De acordo com o exposto no art. 194, parágrafo único, da Constituição Federal,

compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com

base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

25

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas

e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de

financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão

quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos

aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 20, de 1998).

No entanto, vale ressaltar, que os artigos. 203 e 204 da Constituição Federal e o

art. 4.º da LOAS, têm regras específicas, se baseiam no princípio da Dignidade

Humana. No entanto, vez que referidos dispositivos legais têm regras pontuais, as

quais devem ser observadas.

3.4 PRINCÍPIOS

3.4.1 Princípios Constitucionais Explícitos

3.4.1.1 Princípio da universalidade de cobertura e atendimento

Este princípio está insculpido no art. 194, parágrafo único, inciso I, da

Constituição Federal, assim como na Lei 8212/91, artigo 1.º, parágrafo único, alínea

a, que preconiza que todos os que vivem dentro do território nacional têm direito a

viver com ao menos o mínimo de dignidade.

Este princípio refere-se a dois aspectos distintos, qual seja, a universalidade da

cobertura, que diz respeito à quem pode ser beneficiado e a universalidade de

atendimento, que tange à que tipo de contingência é abrangida pela cobertura.

Pode-se extrair do próprio texto da Constituição, que TODOS, que vivem no

território nacional, independentemente de sua relação jurídica ou política com o

Estado, podem ser beneficiados.

Nas palavras de André Luiz Menezes Azevedo Sette:

26

Segundo o princípio em comento, as prestações da seguridade social devem abranger o máximo de situações possível visando a proteção de todos os residentes no país. As normas da seguridade social abrangem tanto os brasileiros (natos e naturalizados) quanto os estrangeiros residentes no Brasil (2007, p. 112).

No que tange as contingências, estas abrangem a prevenção, a proteção e a

recuperação.

3.4.1.2 Princípio da seletividade e distributividade de benefícios e serviços

Este princípio encontra-se previsto no art. 194, inciso III da CF/88 assim como no

art. 1.º, da Lei 8213/91.

O princípio em comento é aplicado na elaboração da lei, vez que o Estado possui

um orçamento determinado para atender as demandas sociais e, portanto, necessita

selecionar àquelas mais essências a manutenção de uma vida digna aos

beneficiários.

Nas palavras de André Sette:

Em suma, o princípio da seletividade e distributividade busca uma seleção ex lege das pessoas a que serão atribuídos determinados serviços ou benefícios de forma a objetivar uma justa distribuição social (2007, página 115) [grifo do autor].

A lei irá disciplinar e eleger as contingências que serão cobertas pela seguridade

assim como será distribuída, de forma a garantir a proteção social àqueles que dela

precisam.

3.4.1.3 Princípio da proteção aos indivíduos em situação de vulnerabilidade ou risco

social

De acordo com o Art. 203 da Constituição Federal a assistência social será

prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade

social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

27

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A Vulnerabilidade social é um conceito amplo e se traduz no difícil acesso a todas

aquelas condições mínimas decorrentes e proporcionadas pela convivência social,

quais sejam, cidadania, oportunidades econômicas assim como culturais, que acaba

por dificultar o desenvolvimento dessas pessoas enquanto indivíduos ou cidadãos.

Desta forma, a família, em especial às mães, crianças, adolescentes, idosos,

deficientes, tem uma maior proteção, vez que de acordo com o texto constitucional,

são pessoas mais expostas à vulnerabilidade social.

3.4.1.4 Princípio da promoção da integração à sociedade e ao mercado de trabalho

O art. 203, incisos III e IV da Constituição dispõe que a promoção da integração

ao mercado de trabalho assim como a habilitação e reabilitação das pessoas

portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária são

objetivos da assistência social.

São, portanto, não somente objetivos do Estado, como também seu dever, haja

vista que o trabalho é um meio de realização e desenvolvimento humano,

diretamente atrelado ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

3.4.1.5 Princípio da descentralização político administrativa

Este princípio encontra-se explicitado no art. 204, inciso I, da Carta Magna, que

assim dispõe:

Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo à coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

Desta forma, cabe à esfera federal a coordenação e expedição de normas gerais

Augusto Massayuri Tsutiya leciona:

28

A coordenação e a expedição de normas gerais cabem á esfera federal: a coordenação e a execução dos respectivos programas, às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de Assistência Social que prestem serviços na área de utilidade pública (2008, p. 424).

Desta maneira, busca-se uma maior proximidade entre o ente público àqueles em

situação de necessidade.

3.4.1.6 Princípio da participação popular

Este princípio exige a participação popular através de organizações

representativas no que tange a formulação das políticas assistenciais e o controle

das respectivas ações, conforme preceitua o art. 204, II da Constituição Federal.

3.4.2 Princípios Constitucionais Implícitos

Princípio da supremacia do atendimento ante as exigências econômicas

Augusto Massayuri Tsutiya leciona:

Tendo em vista que a Assistência Social foi instituída com o intuito de diminuir o estado de miserabilidade em que se encontra boa parcela da população brasileira, o atendimento a quem esteja nessa situação deverá ser satisfeito, não importando o custo financeiro para o orçamento da Seguridade Social (2008, p. 423).

O atendimento assistencial deverá ser a quem dele necessitar, não importando o

custo gerado à Previdência Social.

Esse princípio é decorrente do princípio da solidariedade.

3.4.2.1 Princípio do respeito à dignidade do cidadão

Este princípio trata do aspecto facultativo que envolve a assistência social, ou

seja, não pode de forma alguma ser imposta ao cidadão.

A assistência é prestada àqueles que dela necessitam e a requerem, devendo,

portanto, decorrer da vontade manifestada pelo necessitado.

Ademais, é expressamente proibida qualquer forma de comprovação vexatória de

necessidade do assistido (art. 4.º da Lei n. 8742/93).

29

3.4.2.2 Princípio da ampla divulgação de prestações, programas e projetos

assistenciais.

Os programas assistenciais devem ser amplamente divulgados, haja vista o

público-alvo ser predominantemente carente, com pouca ou nenhuma instrução.

Vale salientar a transparência necessária, quando da utilização recursos públicos.

Nas palavras de Marisa Ferreira dos Santos:

A transparência da utilização dos recursos destinados ao financiamento da assistência social está prevista no inciso V, que impõe a ampla divulgação dos benefícios, serviços e projetos assistenciais e dos critérios para a sua concessão (2012, p. 110).

Desta forma, os programas sociais devem ser amplamente divulgados, a fim de

os necessitados possam saber de sua existência bem como devem proceder para

se beneficiarem dos referidos programas.

3.5 ORGANIZAÇÃO E GESTÃO

O art. 204 da Constituição Federal trata das diretrizes e da organização da

Assistência Social.

As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com

recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras

fontes, e organizadas com base nas diretrizes previstas em lei (art. 204 da CF/88).

Em decorrência da descentralização político-administrativa, cabe a coordenação e

as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos

programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e

de assistência social (art. 204, I).

Exige-se a participação da população, por meio de organizações representativas,

na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Facultando-

se aos Estados e ao Distrito Federal vincular o programa de apoio à inclusão e

promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida,

vedada a aplicação desses recursos no pagamento de despesas com pessoal e

encargos sociais; serviço da dívida; qualquer outra despesa corrente não vinculada

diretamente aos investimentos ou ações apoiados (art. 204 da CF/88).

30

3.6 CUSTEIO

O decreto Decreto nº 91.970, de 22 de novembro de 1985 instituiu o Fundo de

Ação Comunitária (FUNAC) que fora transformado em Fundo Nacional de

Assistência Social (FNAS) pelo art. 27 da Lei Orgânica de Assistência Social

(LOAS).

Os recursos da União, Estados, Distrito Federal, dos Municípios e das demais

contribuições previstas no art. 195 da Constituição Federal servem de base de

financiamento para as prestações assistenciais.

De acordo com o art. 195 da CF/88 são responsáveis pelo financiamento da

seguridade social;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201 III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. § 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. § 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. § 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. § 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".

31

§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho § 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. § 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. § 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

Os conselhos de assistência social são responsáveis pelo controle e orientação

dos órgãos da administração pública, que por sua vez, são encarregados da

coordenação da Política de Assistência social e gerenciamento do Fundo de

Assistência Social (art. 28 §. 1º da LOAS).

O financiamento do Sistema Único de Assistência Social (SUAS) é realizado pela

junção dos 3 (três) entes federativos, que devem alocar os recursos nos fundos de

assistência social, que são voltados à operacionalização, prestação, aprimoramento

e viabilização dos serviços , programas, projetos e benefícios do sistema (art. 29, §

3.º da LOAS).

Dispõe ainda o art. 29 que os recursos de responsabilidade da União destinados

à assistência social serão automaticamente repassados ao Fundo Nacional de

Assistência Social (FNAS), à medida que se forem realizando as receitas.

O repasse dos recursos aos Municípios, aos Estados e ao Distrito Federal,

depende necessariamente da instituição, em cada uma das esferas do governo, de

um Conselho de Assistência Social, de composição paritária entre governo e

sociedade civil; Fundo de Assistência Social, com orientação e controle dos

respectivos Conselhos de Assistência Social; Plano de Assistência Social (art. 30 da

LOAS).

32

Além disso, o parágrafo único do referido artigo, também coloca como condição

para o repasse dos recursos do FNAS a comprovação orçamentária dos recursos

próprios destinados à Assistência Social, alocados em seus respectivos Fundos de

Assistência Social, a partir do exercício de 1999.

O art. 204 da Constituição Federal dispõe sobre as diretrizes das ações

governamentais na área da assistência social e o gerenciamento de seus recursos.

A emenda constitucional 42, de 19.12.2003 facultou aos Estados e ao Distrito

Federal vincular até cinco por cento de sua receita tributária líquida, vedando a

aplicação desses recursos a despesas com pessoal e encargos sociais; serviço da

dívida; qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos

investimentos ou ações apoiados.

O Art. 30-A. prevê que o cofinanciamento dos serviços, programas, projetos e

benefícios eventuais, no que couber, e o aprimoramento da gestão da política de

assistência social no Suas se efetuam por meio de transferências automáticas entre

os fundos de assistência social e mediante alocação de recursos próprios nesses

fundos nas 3 (três) esferas de governo.

Caberá ao ente federado responsável pela utilização dos recursos do respectivo

Fundo de Assistência Social o controle e o acompanhamento dos serviços,

programas, projetos e benefícios, por meio dos respectivos órgãos de controle,

independentemente de ações do órgão repassador dos recursos (atr. 30-B).

A utilização dos recursos federais descentralizados será declarada pelos entes

recebedores ao ente transferidor, anualmente, mediante relatório de gestão

submetido à apreciação do respectivo Conselho de Assistência Social, que

comprove a execução das ações na forma de regulamento (art. 30 C). Sendo

facultado aos entes transferidores a requisição informações referentes à aplicação

dos recursos oriundos do seu fundo de assistência social, para fins de análise e

acompanhamento de sua boa e regular utilização (parágrafo único do art. 30 C).

33

4 BENEFÍCIO

4.1 PREVISÃO LEGAL DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – LOAS

De acordo com o art. 203, V da CF/88 é garantido um salário mínimo de benefício

mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir

meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme

dispuser a lei.

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (.....)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (grifos nossos)”.

Dispõe ainda o art. 20 da Lei 8742/93, com nova redação alterada pela Lei

12.435/11, que o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-

mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos

ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de

tê-la provida por sua família.

4.2 REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO LOAS

4.2.1 Critério Objetivo

4.2.1.1 Comprovação de hipossuficiência

Os critérios de concessão encontram-se disciplinados nos art. 20 e 21 da Lei

8742/93.

Podemos extrair dois critérios trazidos pelo texto legal: um de natureza subjetiva e

outro de natureza objetiva, segundo o doutrinador Augusto Massayuri Tsutiya (2008,

p. 437).

Como requisito objetivo é exige-se a comprovação da ausência de meios para

prover o próprio sustento e nem de tê-la suprida por sua família. -O art. 20,

parágrafo 1.º da Lei n. 8.742/93 define o conceito de família.

34

Dispõe o art. 20 da LOAS:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. § 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

A ausência de meios suficientes para a manutenção do idoso e do portador de

deficiência física também encontram parâmetro legal parágrafo 3.º do art. 20 da

LOAS;

Art. 20 In omissis §3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Tal critério de fixação de aferição de miserabilidade do requerente/beneficiário

gerou uma grande divergência na jurisprudência, vez que o Magistrado ao julgar o

caso concreto, vislumbrava a possibilidade de constatar por outros meio de prova,

que o requerente, fazia jus ao benefício e à proteção estatal, no entanto, esbarava

na limitação legal imposta pelo legislador que adotou como critério de miserabilidade

a percepção de renda familiar per capita, inferior à ¼ do salário mínimo.

No entanto, é de senso comum que a aferição de renda per capita acima do

referido valor, per si, não é comprovação da ausência de miserabilidade de quem

pleiteia.

Por considerar este critério ultrapassado, o Supremo Tribunal Federal (STF), na

Reclamação 4374, julgado em 18/04/2013, declarou inconstitucional o parágrafo 3º

do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993) que prevê como

critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar

mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo, tendo ainda, declarado a

inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.471/2003 (Estatuto

do Idoso).

35

Com a decisão, abre-se a possibilidade de apreciação de outros meios de prova

de hipossuficiência pelos juízes de primeira instância, além do critério já

estabelecido em lei.

Desta forma, se o requerente/beneficiário provar por outros meios sua

impossibilidade ou de sua família de prover a própria subsistência, fará jus ao

benefício pleiteado.

4.2.2 Critério Subjetivo

4.2.2.1 Do amparo social ao idoso

Dispõe o art. 20 da LOAS:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

O requisito subjetivo recai na exigência do beneficiário ser idoso, ou seja, possuir

65 anos ou mais, conforme preceitua o art. 34 do Estatuto do Idoso – Lei n.

10.741/2003), a partir da data do requerimento administrativo.

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS.

Ademais, também se impõe a vedação à percepção de qualquer benefício de

natureza previdenciária, conforme exposto no art. 20 parágrafo 4.º.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Ressalta-se ainda que o requerente recluso, não se qualifica para a obtenção do

benefício assistencial, quando devidamente comprovada a sua condição por órgão

carcerário, haja vista a sua manutenção está sendo provida pelo próprio Estado (art.

623, § 3º da IN INSS/PRES nº 20, de 10-10-2007).

36

4.2.2.2 Do Amparo Social ao portador de deficiência

O portador de deficiência, que torne a pessoa incapacitada para a vida

independente e para o trabalho, também faz jus ao recebimento do benefício

assistencial conforme preceitua o artigo 20, caput, da LOAS;

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Ainda que acolhidos em instituições de longa permanência, o idoso e a pessoa

com deficiência física terá direito ao benefício de prestação continuada, quando

preenchidos os requisitos legais para a concessão (art. 20, § 5.º da LOAS).

Dispensa-se cumprimento de carência e independe de prévia contribuição. A

concessão do benefício de prestação continuada deverá ser revisto a cada 2 anos,

com o escopo de verificar se o beneficiário ainda se encontra nas mesmas

condições sue propiciaram a concessão do benefício, vez que a sua utilização

indevida gera o seu cancelamento. Vejamos:

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. § 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

A cessação do pagamento é gerada pelas hipóteses elencadas nos artigos. 21 e

21-A da LOAS e no art. 48 do decreto n.6214/2007, entre a morte do beneficiário ou

superação das dificuldades que inicialmente o qualificaram, não sendo possível a

transmissão do benefício percebido aos herdeiros, vez que trata-se de benefício de

caráter personalíssimo. Nas palavras do doutrinador MASSAYUKI TSUTIYA:

Trata-se de benefício de caráter personalíssimo, que se extingue no caso de morte do beneficiário, não se transmitindo aos seus dependentes ou sucessores ( 2008, p. 439).

Desta forma, uma vez preenchidos os requisitos legais, o benefício deverá ser

concedido, independentemente de prévia contribuição o cumprimento de período de

37

carência, por se tratar de uma assistência social pautada fundamentalmente no

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e não na ideia de seguro social.

38

5 DA POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO

ESTRANGEIRO

O art. 3.º da Constituição dispõe sobre os objetivos fundamentais do Estado.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação [grifos nossos).

O doutrinador CELSO BASTOS define os objetivos fundamentais do Estado:

A ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, muito embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. Portanto, a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (2002, página 250).

Assevera Regina Ferrari:

Este desenvolvimento desejado pelo povo brasileiro e que deverá ser perseguido sem esmorecimento, para que haja liberdade com solidariedade, onde não se permita que a desigualdade social e regional possa levar à pobreza, à marginalização e à discriminação e para que o respeito à dignidade humana, seja, efetivamente, o vetor de nossa realidade (2011, página 210).

Assim, percebe-se que a principal diferença entre os objetivos e fundamentos do

Estado reside no fato de os objetivos constituírem metas a serem alcançadas com o

decorrer do tempo. Já os fundamentos do Estado fazem parte da própria estrutura e

ideia de Estado (Bastos, 2008, p. 250).

O art. Inciso I do art. 3.º da CF/88 prescreve como objetivo fundamental da

República construir uma sociedade livre, justa e solidária e encontra-se inserido no

Título I dos Princípios Fundamentais.

O princípio da solidariedade está insculpido na Carta Magna nos artigos 3.º, inciso

I e 195.

39

O art. 195 da CF/88 prescreve que a seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos

provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, e das contribuições sociais elencadas.

A solidariedade a que se refere o inciso I do art. 3.º da CF/88 deve ser

interpretada à luz do Princípio da Dignidade Humana que estabelece que todos os

que vivem dentro do território nacional têm direito a viver com ao menos o mínimo de

dignidade.

Nas palavras do professor e doutrinador André Luiz Menezes de Azevedo Sette:

A Constituição de 1.988, ao prever em seu seio o princípio da solidariedade, atribuí a todos os partícipes do tecido social uma obrigação da qual não se podem furtar: a de serem solidários com os demais”.(2.007, página 121).

Neste diapasão, percebe-se que a solidariedade é um princípio constitucional,

que prescreve a necessidade da existência de um senso de responsabilidade social,

onde todos são responsáveis pelo bem comum, independentemente da

nacionalidade dos integrantes da sociedade.

Ainda leciona André Luiz Menezes Azevedo Sette:

Este princípio é importante instrumento de integração do ordenamento e de interpretação das normas previdenciárias, devendo o intérprete valer-se dele sempre que possível. (2.007, página 121).

Nas palavras da professora e doutrinadora Marisa dos Santos

Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade, que impõe a todos os segmentos sociais –Poder Público, empresas e trabalhadores – a contribuição na medida de suas possibilidades. A proteção social é encargo de todos porque a desigualdade social incomoda a sociedade como um todo”. (2012, p. 41). [grifos do autor].

A solidariedade, tomada de contornos constitucionais, “identifica-se assim, com o

conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existência digna, comum a

todos, em uma sociedade que se desenvolva com o livre e justa, sem excluídos ou

marginalizados (MORAES, 2009, p.8).

Extrai-se da análise do texto constitucional supramencionado conjuntamente com

o disposto no art. 194, parágrafo único, I, da Constituição Federal, que consagra o

40

Princípio da Universalidade de Cobertura e Atendimento, uma harmônica rede de

proteção à pessoa humana.

Explica o professor e doutrinador José Afonso da Silva:

É a primeira vez que uma constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado Brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e, entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana.(2.007, Página, 105 e 106).

A concretização da democracia acaba por levar à efetiva aplicação do princípio da

dignidade da pessoa humana, que “embora tenha um conteúdo moral, parece que a

preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, de

proporcionar ás pessoas condições para uma vida digna principalmente no que

tange ao fator econômico” (BASTOS, 2002, p. 249).

Já o art. 193 da CF/88 está inserido no Título VIII, Da Ordem Social, que tem

como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Verifica-se, portanto, que a justiça e o bem estar social estão intrinsicamente

ligados á ideia de solidariedade. Explana o professor Manoel Gonçalves Filho:

Na sociedade, existe a necessidade da cooperação e apoio mútuo. Nela, como o esforço de todos beneficia a cada um, todos devem auxiliar-se ou socorrer-se uns aos outro. Tal auxílio ou socorro é evidentemente tão mais imperativo quanto mais grave a necessidade por que passa o semelhante (2002, p.51).

Na obra Da Divisão do Trabalho, Emile Durkheim discorre sobre a importância da

solidariedade dentro da sociedade:

A divisão do trabalho produz a solidariedade, não apenas por fazer de cada indivíduo um trocador, como dizem os economistas, mas por criar entre os homens um sistema completo de direitos e deveres que os unem uns aos outros de modo durável. Da mesma forma, que as similitudes sociais dão origem a um direito e uma moral que os protegem, a divisão do trabalho dá origem às regras que garantem o concurso pacífico e regular das funções divididas. (1999, p. 249)

Ademais, o art. 1.º da Carta Magna dispõe:

Art. 1ª. A República federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

41

[...] III – a dignidade da pessoa humana

Assevera o professor Celso Bastos:

Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos, o Brasil adere à luta pelos direitos humanos, luta esta multissecular. Assim fica obrigado a dar guarida, por exemplo, à Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 10.12.1948; e por consequência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos (BASTOS, 2002, p. 251).

A dignidade da pessoa humana está estampada como fundamento de um Estado

Democrático que se traduz “[...] no entendimento de Estado Democrático devem ser

levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que não

ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito, que se resume em submeter-se

às leis, sejam elas quais forem” (BASTOS, 2002, p. 247).

Assevera ainda Paulo Bonavides:

Nunca deve ficar deslembrado que a constituição do Estado Social na democracia é a Constituição do conflito, dos conteúdos dinâmicos, do pluralismo, da tensão sempre renovada entre a igualdade e a liberdade; por isso mesmo, a Constituição dos direitos sociais básicos, das normas programáticas, ao contrário, portanto da Constituição do Estado Liberal, que pretendia ser a Constituição do repouso, do formalismo, da harmonia, da rígida separação de poderes, do divórcio entre o Estado e a Sociedade (2002, p. 345).

Tendo-se em conta que o Brasil é um Estado Democrático de Direito faz-se

necessário uma abordagem do direito sob um prisma mais condizente com o espírito

democrático. “Significa dizer: a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa,

não pode ser apenas lei de arbitragem, pois precisa influir na realidade social”

(SILVA, 2007, p. 121).

Deve-se considerar as mudanças, aspirações e necessidades sociais que surgem

com o desenvolvimento da sociedade.

Nas palavras de José Afonso da Silva:

[...] há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de

42

condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício (2007, p. 119 e 120).

Neste viés, impossível ignorar a situação do estrangeiro residente no Brasil, que

não possui meios de prover seu sustento e carece de auxílio assistencial do Estado.

O art. 5.º da CF/88 caput, preconiza que todos são iguais perante a lei, sejam

brasileiros ou estrangeiros residentes no país, não havendo nenhuma restrição

constitucional com relação à aplicação dos direitos sociais aos estrangeiros aqui

residentes. Senão Vejamos,

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Ainda, a Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro) dispõe:

Art. 94. O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis.

A República Federativa do Brasil tem como um seus objetivos fundamentais

reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3.º, III) e a promoção do bem estar

de todos, sem descriminação, conforme estampado no art. 3.º,V.

Segundo Canotilho, “[...] a radicação da ideia da necessidade de garantir o

homem no plano económico, social e cultural, de forma a alcançar um fundamento

existencial-material, humanamente digno, passou a fazer parte do patrimônio da

humanidade [...]” (2000, p. 385).

O princípio da isonomia, o qual prevê que todos devem ser tratados de forma

igualitária, deve permear a análise dos dispositivos legais supracitados. “Na

verdade, a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o

restante do direito (BASTOS, 2002, p. 323)”.

Neste diapasão, vislumbra-se a possibilidade de concessão de benefício ao

estrangeiro no país, vez que se coaduna com o espírito legislativo de inserir na

Carta Magna princípios constitucionais assecuratório de direitos fundamentais em

respeito à luta pela dignidade da pessoa humana.

O estrangeiro, como ser humano, não pode ser ter seus direitos violados, sob

pretexto de sua nacionalidade. Bem como explicitado no art. 3,º, V da CF, o Estado

43

promoverá o bem estra de todos de forma indiscriminada. A negativa de concessão

da assistencial social ao estrangeiro confronta diretamente o estabelecido na Carta

Magna.

De acordo com Canotilho a distinção entre direitos do homem e direitos do

cidadão pressupõe uma separação entre direito individual e direito político, ou seja,

seja a teoria de separação entre sociedade e Estado (2007, p. 394).

A obtenção de direito de prestação assistencial está mais ligada a um direito

fundamental do que direito político.

Os direitos fundamentais são o oxigênio das Constituições democráticas

(BONAVIDES, 2002, p.340).

Os direitos a prestações significam, em sentido estrito, direito do particular a

obter algo através do Estado (saúde, educação, segurança social) (CANOTILHO,

2000, p. 408).

Podem, todavia, ser deduzidos da sociabilidade humana. Nesse sentido,

considerando-se tal sociabilidade como própria à natureza humana, é que podem

ser ditos naturais (FILHO, 2002, p.51).

O Princípio da Igualdade, basicamente se traduz num tratamento igualitário dos

indivíduos, com escopo de afastar qualquer tipo de discriminação e principalmente

desigualdade. “Conduzido para fora das esferas abstratas, o princípio da igualdade,

inarredalvelmente atado à doutrina do Estado Social, já não pode ignorar o primado

do fator ideológico nem tampouco as demais considerações de natureza axiológica”

(BONAVIDES, 2002, p. 341).

Dessa forma, não há de se cogitar a impossibilidade de concessão de benefício

de prestação continuada ao estrangeiro, vez que se trata de um direito social, e,

portanto, fundamental, os quais podem ser exigidos do Estado.

Paulo Bonavides explica:

O Estado social no Brasil aí está para produzir as condições e os pressupostos reais e fáticos indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais. Não há para tanto outro caminho senão reconhecer o estado atual de dependência do indivíduo em relação às prestações do Estado e fazer com que este último cumpra a tarefa igualitária e distributivista, sem a qual não haverá democracia nem liberdade (2002, p. 342).

Qualquer norma infraconstitucional que restringe ou crie qualquer empecilho à

obtenção de garantia preceituada pela própria Carta Magna é inconstitucional.

44

A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício à pessoa ou grupo de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram e condições mais favoráveis (SILVA, 2007, p. 228).

A lei infraconstitucional deve ser interpretada à luz dos ditames constitucionais,

não devendo, portanto, criar restrições ou discriminações que não estejam previstas

na própria norma constitucional.

Canotilho em sua obra Direito Constitucional Teoria e Constituição discorre sobre

o princípio da máxima efectividade, onde explica:

Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).”(2.000, p. 1.224).

A professora e doutrinadora Regina Ferrari conclui:

Portanto, deve ser invocado quando se tratar de direitos fundamentais, vale dizer, no caso de dúvida, é necessário dar preferência à interpretação que lhe confira maior eficácia (2011, p. 106).

Pode-se deduzir que o preceito constitucional não deve ser interpretado de forma

a restringir direitos fundamentais, vez que o Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana, é aplicado ao ser humano, independentemente de sua nacionalidade.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) em se artigo 1.º

dispõe todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São

dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com

espírito de fraternidade.

Ademais o artigo XXII dispõe que todo ser humano, como membro da

sociedade, tem direito à segurança social, à realização pelo esforço nacional, pela

cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada

Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade

e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

O direito do homem à uma vida digna também tem amparo legal no Pacto de

São José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário.

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Ainda nos ensina Selma Regina Aragão:

Os direitos do homem – transformados em direitos positivos do indivíduo criados pelo Estado – participaram das Constituições modernas de quase todos os estados mundiais, sob forma de direitos e garantias individuais (2001, p. 57).

O caráter individualista das Declarações de Direito dos séculos XVIII e XIX até a Primeira Guerra Mundial – onde o fundamento é a defesa do indivíduo contra o Estado – considera este como um mal necessário (2001, p. 59).

Percebe-se que os direitos e garantias fundamentais adentraram no ordenamento

jurídico das nações sob o manto da proteção constitucional, numa forma do

indivíduo se proteger contra os possíveis excessos do Estado. “A veiculação

essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade da pessoa humana,

enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de

universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana”

(BONAVIDES, 2002, p. 516).

Flávia Piovesan bem assevera que “Os direitos humanos compõe assim uma

unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o

catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e

culturais (2009, p. 57)”.

Observa-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana é base do Estado

assim como o seu fim e repousa na própria ideia de Estado Democrático de Direito.

Vale ressaltar ainda que a seguridade social, que compreende a previdência,

saúde e assistência social, é financiada por toda a sociedade de forma direita e

indireta, conforme preceitua o art. 195 da Carta Magna.

Desta forma, o estrangeiro que reside no país também é contribuinte e faz jus,

portanto, a percepção do benefício.

A Constituição estabelece que o benefício assistencial é devido “a quem dela

necessitar” (art. 203), e não faz nenhuma objeção ou ressalva no que tange a

nacionalidade do beneficiário. Vejamos:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

46

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Assim, o que se depreende do texto constitucional é que o benefício da

assistência social será prestado à qualquer pessoa que dele necessite, ou seja,

aquela portadora de deficiência ou o idoso, independentemente do seu vínculo

político om o Estado, desde que preenchidos os requisitos conforme dispõe a lei.

Observa-se ainda, que a própria Lei Orgânica da Assistência Social não restringe,

tampouco vincula, a possibilidade da concessão do benefício à nacionalidade do

beneficiário.

No que diz respeito à redação do artigo 1º, da Lei Orgânica da Assistência Social

(LOAS), diz que a assistência social é direito do cidadão e dever do Estado, não

deve ser interpretada de forma restrita e sim à luz do ditames constitucionais, vez

que a própria Constituição Federal não faz nenhuma ressalva neste aspecto.

Senão vejamos:

Art 12. In omissis §2º. A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e

naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

Com efeito, a lei ordinária que regulamenta dispositivo constitucional, vale dizer,

impõe parâmetros de operacionalização e efetiva aplicação do dispositivo, não deve

criar entraves ou exigências não previstas pelo próprio texto legal, sob pena de

extrapolar o campo da constitucionalidade.

O professor Canotilho também aponta como princípio interpretativo o princípio da

unidade da constituição o qual importa na consideração e análise da Carta Magna

em sua totalidade e não apenas através de seus dispositivos de forma isolada.

Aduz Canotilho:

O Princípio da unidade da constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como ponto de orientação, guia de discussão e fator hermenêutico de decisão, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar a

47

harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar” (2000, p. 1.223).[grifos do autor].

Ademais, o doutrinador ainda discorre sobre o Princípio do efeito integrador onde

“[...] na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos

critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço

da unidade política (2000, página 1.224).

A doutrinadora Regina Ferrari assevera com relação ao referido princípio:

Quando se fala em princípio de efeito integrador, significa isso que a interpretação constitucional deve dar primazia aos critérios que reforcem a unidade política e favoreça a integração política social, para se conseguir uma solução plurlisticamente integradora (2011, página 106) [grifos do autor].

Os tribunais pátrios há tempos vêm consolidando o entendimento acerca da

legalidade da concessão de benefício assistencial à estrangeiro residente no Brasil.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL CONCEDIDO EM FAVOR DE ESTRANGEIRO POR DECISÃO DEFINITIVA DA JUNTA DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NEGATIVA DE CUMPRIMENTO POR CHEFE DA AGÊNCIA DO INSS LOCAL. INADMISSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. PRECLUSÃO. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

I - A lide posta no Mandado de Segurança não adentra no mérito da decisão de concessão do benefício de prestação continuada a estrangeiro residente e domiciliado no Brasil, mas limita-se à questão da legalidade do ato de Chefe de Agência da Autarquia que recusa o cumprimento de acórdão proferido pela 14ª Junta de Recursos da Previdência Social e remete a controvérsia administrativa ao Ministro de Estado da Previdência, com base no art. 309 do Decreto nº 3048/99.

II - O processo administrativo previdenciário vem disciplinado pelas normas do Decreto nº 3048/1999, e encontra complemento normativo administrativo na Portaria nº 2740/2001, dispondo o art. 305 do Decreto nº 3.048/1999 que "Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da seguridade social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme o disposto neste Regulamento e no Regimento daquele Conselho.".

III - O Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social - Portaria nº 2740, de 26/7/2001, dispõe, em seus artigos 11 a 13 , sobre a competência das Juntas de Recursos e das Câmaras de Julgamento, competindo " às Juntas de Recursos julgar em 1ª instância os recursos interpostos contra as decisões prolatadas pelos órgãos do INSS em matéria de interesse dos beneficiários, bem como aqueles interpostos contra decisões relativas ao beneficio de prestação continuada devido a pessoa portadora de deficiência e ao idoso de que trata a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, nos termos do parágrafo único do artigo 16, do Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995.; Art. 12. Constitui alçada das

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Juntas de Recursos os recursos interpostos contra decisões: II - proferidas sobre o reconhecimento de direitos a benefícios de prestação continuada, previstos na Lei Orgânica de Assistência Social - LOAS; Art. 13. Compete às Câmaras de Julgamento: I - julgar, em última instância, os recursos interpostos contra as decisões proferidas pelas Juntas de Recursos que infringirem lei, regulamento ou ato normativo ministerial. "

IV - Nos termos das normas citadas, da decisão da 14ª Junta de Recursos da Previdência Social caberia recurso às Câmaras de Julgamento e, caso a autoridade administrativa desejasse conferir efeito suspensivo a tal recurso, deveria tê-lo requerido ao presidente da instância julgadora, nos termos do art. 308 do Decreto nº 3.048/1999, o que não fez.

V - A solicitação feita ao Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social não impede o trânsito em julgado daquela decisão administrativa, vez que o § 1º do art. 309 dispõe:"§ 1º A controvérsia na aplicação de lei ou ato normativo será relatada in abstracto e encaminhada com manifestações fundamentadas dos órgãos interessados, podendo ser instruída com cópias dos documentos que demonstrem sua ocorrência.".

VI - O relatório da controvérsia in abstracto significa que, no caso concreto, a decisão proferida pela JRPS deve ser cumprida, já que transitou em julgado, configurando a coisa julgada administrativa, não havendo mais como descumprir a decisão.

VII - Agravo de instrumento provido para conceder a liminar negada em primeira instância e determinar à autoridade impetrada o cumprimento da decisão da 14ª JRPS, implantando o benefício de prestação continuada nela concedido. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, AI 0052140-50.2004.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 28/02/2005, DJU DATA:22/03/2005).

O acórdão acima fora proferido na data de 2005, no qual podemos observar que,

desde então, nossos tribunais já vem entendendo ser o estrangeiro qualificado para

obter para o referido benefício.

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA A ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. AGRAVO (ART. 557, §1º, CPC). I - Ao reformar a sentença de primeiro grau e julgar procedente o pedido do autor, a r. decisão agravada filiou-se ao entendimento já manifestado anteriormente por esta C. Turma, no sentido de que a concessão do benefício assistencial é garantida aos estrangeiros residentes nos país, desde que presentes os requisitos legais autorizadores. (Precedentes do E. TRF da Terceira Região). II - O dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - comprovam que o autor reside há décadas em território nacional, podendo-se concluir que já poderia ter requerido sua naturalização voluntariamente, não sendo válido no entanto, que esta seja exigida para que ele faça jus ao exercício de um direito fundamental. III - Agravo (art. 557, §1º, CPC) interposto pelo réu improvido.(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0041062-93.2008.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 01/09/2009, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/09/2009 PÁGINA: 1566).

Em 2009, observar-se já haver precedentes reiterados quanto ao caráter de

direito fundamental e, por conseguinte a impossibilidade de negativa desse direito

frente ao estrangeiro.

49

ASSISTENCIAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CPC. BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 203, V, DA CF. RENDA FAMILIAR PER CAPITA. ART. 20, §3º, DA LEI N.º 8.742/93. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. 1. Para o julgamento monocrático nos termos do art. 557, § 1º, do CPC, não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula dos Tribunais Superiores a respeito. 2. Para a concessão do benefício de assistência social (LOAS) faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: 1) ser pessoa portadora de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (art. 34 do Estatuto do Idoso - Lei n.º 10.741 de 01.10.2003); 2) não possuir meios de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo (art. 203, V, da CF; art. 20, § 3º, e art. 38 da Lei n.º 8.742 de 07.12.1993).3. Preenchidos os requisitos legais ensejadores à concessão do benefício. 4. A condição de estrangeiro do autor não o impede de usufruir dos benefícios previstos pela Seguridade Social, desde que preenchidos os requisitos para tanto. Isto, pois, de acordo com o caput do art. 5º da Constituição Federal, é assegurado ao estrangeiro, residente no país, o gozo dos direitos e garantias individuais, em igualdade de condições com o nacional. 5. Agravo Legal a que se nega provimento.(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, APELREEX 0002279-82.2006.4.03.6125, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 16/05/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/05/2011 PÁGINA: 1331

Nesse acórdão, o Desembargador Federal Fausto de Sanctis do Tribunal Regional

Federal da 3.ª Região salienta que a qualidade de estrangeiro não é motivo

impeditivo de exercício de direito fundamental, qual seja, a possibilidade de usufruir

de benefícios previstos pela Assistência Social.

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. A condição de estrangeiro não impede a concessão de benefício assistencial ao idoso, eis que a Constituição Federal, em seu art. 5º, assegura ao estrangeiro residente no país o gozo dos direitos e garantias individuais em igualdade de condição com o nacional. (TRF4, APELREEX 5002017-35.2011.404.7001, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 27/03/2012).

Mais uma vez é reconhecido o direito líquido e certo do estrangeiro a obtenção de

benefício de prestação continuada uma vez atendido os requisitos legais para a

concessão.

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL CONCESSÃO A ESTRANGEIRO SOBRESTAMENTO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. IDADE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O artigo 543-B do Código de Processo Civil, observando-se também os artigos imediatamente anteriores, combinado com o artigo 328 do Regimento Interno do STF, refere-se à hipótese de eventual interposição de recurso extraordinário, não sendo medida aplicável a esta fase

50

processual. 2. O benefício assistencial da Lei n.º 8.742/93 também pode ser concedido aos estrangeiros residentes no país, sendo irrelevante, pois, a nacionalidade, haja vista que a Assistência Social, nos termos do art. 203, caput, CF, será prestada a quem dela necessitar. 3. Tendo restado comprovados os requisitos etário e a situação de risco social, é de ser mantida a sentença que condenou o INSS a conceder ao autor o benefício assistencial, desde a data do requerimento administrativo. (TRF4, AC 0002792-94.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 10/07/2013).

Da análise da decisão acima proferida, extrai-se que o Desembargador analisou o

caso concreto à luz dos ditames e princípios constitucionais da igualdade e

solidariedade, tendo vista serem verdadeiros princípios orientadores quando da

aplicação do direito de forma casuística, além de ter observado a vulnerabilidade

social em que se encontrava o jurisdicionado, independente da nacionalidade deste,

vez que trata-se de benefício devido à quem dele necessitar no termos da

Constituição Federal de 1988.

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESIDENTE NO PAÍS. IRRELEVÂNCIA DA NACIONALIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. O benefício assistencial da Lei nº 8.742, de 1993, é devido não apenas a brasileiros, mas aos residentes no país, sendo irrelevante a nacionalidade. 2. Ainda que ilegal o ato impugnado, como veio a ser demonstrado, o benefício não pode ser concedido no âmbito e na estreita via deste mandato de segurança pois não comprovados nos autos os requisitos correspondentes, previstos no art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993, por meio de estudo sócio-econômico das condições do núcleo familiar do necessitado. (TRF4, AC 5002269-04.2012.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 24/05/2013)

Verifica-se que as negativas de concessão do benefício, quando ocorrem, se dão

em decorrência da ausência de preenchimento dos requisitos legais, não sendo a

nacionalidade brasileira um deles.

Neste diapasão, não há de se fazer interpretações restritivas de direitos

fundamentais, tampouco distinções entre nacionais e estrangeiros, salvo as

ressalvas já previstas na própria Constituição, tendo em vista ter o benefício

assistencial caráter de direito fundamental, o qual se aplicada à todos,

independentemente da nacionalidade do indivíduo, observando a igualdade entre

nacionais e estrangeiros, conforme preceitua a Constituição Federal.

51

6 DA REPERCURSSÃO GERAL

O instituto da repercussão geral foi criada pela emenda constitucional 45/01, pela

qual o Supremo Tribunal Federal (STF) pode deixar de apreciar recursos, cujo o

mérito não traz grandes implicações que refletem na ordem social. Dessa forma, o

tribunal passa a analisar os processos que possuem notória relevância social,

econômica, jurídica e política.

A possibilidade de concessão de do benefício de assistência social ao estrangeiro

possui grande relevância social, econômica, política e jurídica, na medida em que se

percebe um maior trânsito de pessoas entre os países, em decorrência da facilidade

de locomoção, do fenômeno da globalização entre outros.

Ademais, o Brasil vem recebendo uma enorme quantidade de emigrantes

estrangeiros, os quais passam a ter residência fixa no país, laços afetivos, e onde

muitas vezes constroem sua vida, não podendo serem esquecidos e abandonados

num momento de fragilidade como a velhice, vez que mesmo de forma indireta,

contribuíram para a previdência social.

Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal, conheceu a repercussão geral em

Recurso Extraordinário sob o n.º 587.970-4:

[...] sob o ângulo da repercussão geral, assevera haver interesse de toda a sociedade e até mesmo da comunidade internacional pela solução da demanda. Há repercussão do ponto de vista econômico, tendo em vista o grane número de benefícios concedidos e mantidos pela previdência social. A relevância social das questões previdenciárias derivam do próprio tratamento constitucional da matéria. Do ponto de vista jurídico, a relevância decorre da indevida ampliação do texto constitucional pelo Juízo de origem.

(...) Está-se diante de quadro decidido por Turma Recursal, à luz da Carta da República, que ganha contornos, presente o pronunciamento, a extravasar os limites subjetivos do próprio processo. Levem em conta não apenas o grande número de estrangeiros residentes no País como também o fato de a matéria repercutir, considerando o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, no campo dos interesses dos cidadão brasileiros. Cumpre ao Supremo definir, passo a passo, o tratamento a ser dispensado, sob o ângulo constitucional, a nacionais e estrangeiros residentes no Brasil.

Desta forma, aguarda-se o julgamento do referido recurso pelo Supremo Tribunal

Federal.

52

7 DO PROJETO DE LEI 1438/2011

O projeto de lei 1438 de 2011 foi proposto pelo deputado Carlinhos Almeida do

PT.

O projeto em comento propõe a alteração da redação do art. 20 da Lei nº 8.742,

de 7 de dezembro de 1993.

O art. 20 da referida lei atualmente possui a seguinte redação:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Com a alteração proposta o artigo passaria a conter o seguinte teor:

Art. 1º O caput do art. 20 da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, passa a vigorar com a seguinte alteração: Art. 20 O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, brasileiro ou estrangeiro residente e domiciliado no Brasil, e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (NR)

Note-se que o artigo 20 caput da Lei 8742/93 sofreu alteração da redação dada

pela lei nº 12.435, de 2011.

De qualquer maneira, a redação proposta pelo projeto de lei propõe a inclusão na

lei da nacionalidade do beneficiário, explicitando de forma bem clara que a lei se

aplica tanto aos nacionais quanto aos estrangeiros.

O parágrafo 9.º do art. 20 foi incluído pela Lei n.º 12.470/2011 e dispõe:

§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo.

No que se refere às alterações do § 9 este passaria a ter a seguinte redação:

Acrescentem-se os seguintes §§ ao art. 20 Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993:

§ 9º São condições para a concessão do benefício previsto neste art. ao estrangeiro: I – capacidade civil, segundo a lei brasileira; II – ser registrado como permanente no Brasil;

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III – residência contínua no território nacional; IV - ler e escrever a língua portuguesa; V - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano. § 10 Para os fins do disposto no caput, o estrangeiro deverá comprovar residência no Brasil, no mínimo de: I- 4 (quatro) anos ininterruptos; II- 3 (três) anos, caso tenha adquirido propriedade imóvel no país; III- 1 (um) ano, se contraiu matrimônio com cônjuge brasileiro; IV– 1 (um) ano, se tiver filho brasileiro; V – 1 (um) ano, se for filho de brasileiro.”

Observa-se que a proposta de alteração do parágrafo 9.º tem o proposito de

indicar requisitos da condição do estrangeiro no país para a obtenção do benefício

de prestação continuada.

Alguns aspectos considerados foram o domínio do idioma local, a capacidade

civil, sob a égide da lei brasileira; o registro permanente no Brasil; além de possuir

residência contínua no território nacional; não possuir processos criminais em que

figure como réu, além de definir o praz mínimo de residência no Brasil.

A alteração da redação do artigo tem como escopo a extensão do direito ao

benefício de prestação continuada ao estrangeiro domiciliado no Brasil.

O projeto ainda aguarda parecer na Comissão de Seguridade Social e Família

(CSSF).

A alteração que se propõe ao art. 20 da Lei 8.742/93, Lei Orgânica da Assistência

Social – Loas, visa ajustar o texto legal as disposições constitucionais contidas no

art. 5º da Constituição da República, combinado com o art. 203 e seu inciso V, e

ainda ao Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, o qual diminuiu para 65 anos a idade

para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada – BPC ao idoso

carente, além de dirimir com o entendimento no que tange a possibilidade do

estrangeiro residente no País, que se encontre nas mesmas condições que o

nacional, ter direito ao benefício.

Ao estabelecer condições para que o estrangeiro tenha direito ao benefício, o

texto vai de encontro com o estabelecido na Lei nº 6815, de 19 de agosto de 1980,

que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil.

Os artigos 112 e 113 da Lei nº 6815/80 estabelecem os requisitos e tempo de

residência no país necessário para que o estrangeiro obtenha a sua naturalização.

O projeto visa facilitar o processo para os estrangeiros idosos, que se possuam os

requisitos legais para o processo de naturalização.

54

A justificativa ainda se respalda em um texto publicado por Eduardo Amin

Menezes Hassan, defensor público federal, em artigo publicado pelo site Consultor

Jurídico – Conjur, intitulado “Benefícios assistenciais guardam aspectos

controversos”, os direitos fundamentais são essenciais para a efetivação de uma

sociedade baseada no Estado de Direito.

Segundo o autor “a Seguridade Social através do pilar da Assistência Social é um

dos meios utilizados pelo Estado para que determinadas pessoas tenham o mínimo

de dignidade. O Benefício de Prestação Continuada é responsável por tirar mais de

três milhões de pessoas da miséria.”

O projeto de lei também valeu-se do do art. 5º da Constituição Federal consagra o

princípio constitucional da igualdade de direitos, ao determinar que todos são iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e garante a todos, brasileiros ou

estrangeiros residentes no País.

Pautando-se ainda no art. 203, inciso V que determina que a assistência social

será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à

seguridade social, e tem por objetivos a garantia de um salário mínimo de benefício

mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir

meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme

dispuser a lei.

O Estatuto do Idoso, em todo o texto e especificamente no Capítulo VIII, que trata

da Assistência Social, reporta-se ao idoso, sem fazer menção ou ressalvas no que

diz respeito a nacionalidade para a concessão do BPC: Vejamos:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não

possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua

família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos

termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Alude ainda que apesar de todos esses dispositivos legais, em nenhum momento

fazer distinção entre brasileiros e estrangeiros residentes no País, o art. 7º do

Regulamento do BPC, aprovado em forma de Anexo do Decreto nº 6.214, de 26 de

setembro de 2007, pela redação dada pelo Decreto nº 6.564, de 2008, estende o

direito a ser beneficiário do BPC apenas ao estrangeiro naturalizado, residente no

País:

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Art. 7o O brasileiro naturalizado, domiciliado no Brasil, idoso ou com deficiência, observados os critérios estabelecidos neste Regulamento, que não perceba qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, nacional ou estrangeiro, salvo o da assistência médica e no caso de recebimento de pensão especial de natureza indenizatória, observado o disposto no inciso VI do art. 4o, é também beneficiário do Benefício de Prestação Continuada.

Ainda, na justificativa fora transcrito considerações acerca da possibilidade ou não

da concessão do referido benefício, sob o prisma de Eduardo Amin Menezes

Hassan, ao expor os argumentos contrários e favoráveis à concessão do BPC a

estrangeiros, em artigo citado: Vejamos a transcrição do texto:

“O art. 1º da Loas afirma que a assistência social é direito do cidadão e dever do Estado. Como direito do cidadão só abarca os nacionais, tendo em vista que o conceito de cidadão está intimamente ligado à nação. Logo, o estrangeiro não teria direito por não ser cidadão. Outro argumento é o art. 7º do Decreto 6.214/2007, que afirma: “O brasileiro naturalizado, domiciliado no Brasil, idoso ou com deficiência (...) é também beneficiário do Benefício de Prestação Continuada”. Ao fazer uma interpretação a contrário senso o estrangeiro não teria direito, pois o referido dispositivo acresce o brasileiro naturalizado - que não é considerado estrangeiro – aos possíveis beneficiários. E se esse estrangeiro fosse de país do Mercosul? Além dos dispositivos já citados, o art. 2º do Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercosul afirma: “Os direitos à Seguridade Social serão reconhecidos aos trabalhadores que prestem ou tenham prestado serviços em quaisquer dos Estados Partes (...)”. Destarte, ao afirmar que os direitos à Seguridade Social são reconhecidos aos trabalhadores, o citado Acordo exclui os pretensos beneficiários de Assistência Social, tendo em vista que trabalhadores são obrigatoriamente segurados da Previdência Social. Entretanto, ao observarmos o que está previsto na Constituição Federal no art. 203, inciso V: Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoaportadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Observa-se que o dispositivo constitucional não faz restrição quanto à pessoa que será assistida, ao afirmar que “será prestada a quem dela necessitar”. Logo, não pode o legislador restringir onde o constituinte originário não o fez, isto feriria o objetivo da Constituição. Dessa forma, entendemos que o Benefício de Prestação Continuada pode ser deferido também para o estrangeiro residente no país. Além disso, os argumentos utilizados contra o deferimento do BPC ao estrangeiro são todos infraconstitucionais. Desta forma, pelo princípio da hierarquia das leis, o dispositivo constitucional tem mais valor que todos os outros supracitados. Ademais, a Assistência Social é Direito Fundamental Social que é devido a todos, sejam brasileiros ou estrangeiros aqui residentes, sendo também meio para se concretizar os

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mínimos existenciais e se alcançar a dignidade do pretenso beneficiário. (...)”

Desta forma, pela proposta requer-se a viabilização da possibilidade do

estrangeiro residente no país de obter benefício de prestação continuada.

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8 CONCLUSÃO

A Dignidade da pessoa humana é um princípio orientador do direito, vez que o

direito é voltado para a disciplina das relações humanas.

Ele está presente na grande maioria das constituições democráticas modernas,

as quais estabelecem direitos e garantias fundamentais indispensáveis à obtenção

de uma existência digna.

A Constituição Brasileira possui como uns dos fundamentos da república a

dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, foi criada a lei do benefício assistencial (Lei nº 8.742/93), a qual

regulamenta a assistência social prevista no art. 203 da Carta Magna.

Ademais, a Constituição pátria garante a equiparação de direitos entre nacionais

e estrangeiros, salvo ressalvas previstas na própria constituição.

Embora haja equiparação de direitos entre nacionais e estrangeiros e nenhuma

ressalva constitucional, no que tange a nacionalidade daquele que necessite e

possa se beneficiar da assistência social, muitos estrangeiros tem dificuldade da

obtenção do referido benefício administrativamente junto ao INSS.

A possibilidade de concessão de do benefício de assistência social ao estrangeiro

possui grande relevância social, econômica, política e jurídica, na medida em que se

percebe um maior trânsito de pessoas entre os países, em decorrência da facilidade

de locomoção, do fenômeno da globalização entre outros.

Por essa razão o Supremo Tribunal Federal, conheceu a repercussão geral em

Recurso Extraordinário sob o n.º 587.970-4, que trata de demanda referente à

possibilidade de concessão de benefício estrangeiro residente no país.

Os tribunais há muito tempo vem decidindo de forma reiterada sobre a

possibilidade da concessão de tal benefício, vez que a constituição não faz nenhuma

restrição com relação a possibilidade da percepção de benefício assistencial pelo

estrangeiro, sendo este, portanto, o entendimento majoritário.

A Constituição Federal consagra o princípio da igualdade o qual deve ser

observado não somente na aplicação do direito como também na sua elaboração,

Ainda sim, a solidariedade além de princípio orientador também é um dos

objetivos da República que se pauta na construção de uma sociedade livre, justa e

solidária em consonância com a dignidade da pessoa humana.

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REFERÊNCIAS

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