DAD - Administração Pública - EP e SEM

DIREITO ADMINISTRATIVO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: EP E SEM RICARDO S. TORQUES

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EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Classificação das diferentes atividades desenvolvidas pelas pessoas públicas e privadas

1) Atividade não econômica (não é cabível a finalidade lucrativa):

a) atividades exclusivas do Estado – envolvem o exercício do poder de império (poder

extroverso), que exige atuação fundada no poder de polícia, ou seja, serviços públicos que

somente podem ser exercido por órgãos públicos (ex. prestação jurisdicional, segurança

pública, diplomacia, defesa das fronteiras nacionais) e

b) atividades de interesse social, sem intuito de lucro – podem ser exercidas pelo poder

público (Estado providência ou do bem estar social) OU pela iniciativa privada, sem fins

lucrativos, em regra, com incentivo do Estado (terceiro setor).

2) Atividades econômicas em sentido amplo: são todas as atividades que são exploradas, OU

tem potencial para ser explorada, com finalidade lucrativa. Dividem-se:

a) atividades econômicas em sentido estrito: reservada em regra aos particulares e,

excepcionalmente, ao Estado, nos termos do art. 173, CRFB e

b) serviços públicos passíveis de serem explorados com o intuito de lucro: são os serviços

públicos (em sentido estrito) que têm possibilidade de ser explorados segundo os

princípios norteadores da atividade empresarial e, portanto, podem ser delegados aos

particulares mediante contratos de concessão ou permissão e serviços públicos. Ainda que

explorados com o intuito de lucro, por serem serviços públicos, estão sujeitos

obrigatoriamente ao regime jurídico de direito público, e a titularidade do serviço

permanece sempre com o poder público.

Serviço público: qualquer atividade cuja prestação deva ser efetuada sob o regime de direito

público, por imposição constitucional ou legal. Divide-se:

a) serviço público em sentido amplo: abrange todas as atividades exercidas pelo Estado sob

regime de direito público e as atividades exercidas por particulares sob regime de direito

público, diretamente, por outorga ou mediante delegação.

b) serviço público em sentido estrito: são as prestações de comodidade ou de utilidade

diretamente fruíves pelos integrantes da coletividade, realizada pela Administração Direta

ou Indireta (outorga) ou, mediante, delegação, por particulares (prestação indireta),

obrigatoriamente sob o regime de direito público (espécie de atividade econômica em

sentido amplo).

As EP e SEM, em regra dedicam-se à exploração de atividades econômicas em sentido

estrito, mas podem, também atuar como prestadoras de serviço público em sentido estrito

(prestação mediante outorga).


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O DL nº 200/67, apresenta o seguinte conceito para tais entes: “pessoas jurídicas de direito

privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico”.

Por empresa pública – EP – devemos entender a “pessoa jurídica de direito privado,

integrante da Administração indireta, instituída pelo Poder Público, mediante autorização

de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a

exploração de atividades econômicas ou para a prestação de serviços públicos”.

Por sociedade de economia mista – SEM – devemos entender a “pessoa jurídica de direito

privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante

autorização de lei específica, sob a forma de S/A, com participação obrigatória de capital

privado e publico (da pessoa política instituidora ou entidade da respectiva Administração

Indireta o controle acionário), para a exploração de atividades econômicas ou de serviços

. públicos”

Se forem exploradoras de atividades econômicas a atividade – da EP ou SEM – será regida

predominantemente pelo direito privado (art. 173, CRFB); se forem prestadoras de serviço

público, serão regidas predominantemente pelo direito público (art. 175, CRFB).

No que tange à criação, embora dependa de autorização por lei específica, de iniciativa privativa

do Chefe de Governo (art. 84, I, CRFB), está se dá com o registro no órgão competente.

Contudo, a criação de tais entidades não é livre, depende, de acordo com a situação, de alguns

requisitos:

a) se exploradora da atividade econômica, somente será possível a criação da entidade se

necessária aos imperativos da segurança nacional OU a relevante interesse público

coletivo (art. 173, da CRFB);

b) se prestadora de serviço público em sentido estrito, seu objeto somente poderá ser serviço

público que não seja exclusivo do Estado e que tenha natureza econômica em sentido

amplo.

Em relação à extinção, pelo princípio da simetria, depende de lei específica de iniciativa do

Chefe de Governo, efetivando-se com cancelamento do registro no órgão competente.

A criação de subsidiárias depende de autorização legislativa, além da necessidade de se

prever (ainda que genericamente) na lei que instituiu a matriz.

Em relação ao objeto de tais entidades (EP e SEM), são considerados instrumentos do Estado

de atuação no domínio econômico, não como agente normativo e regulador da atividade, mas

como Estado-empresário.

No que tange ao regime jurídico, as EP e SEM são entidades de natureza híbrida, pois, embora

pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se ao direito privado e ao público.

As EP e SEM que atuam na exploração de atividades econômicas são entidades, que embora

integrantes da Administração Indireta se aproximam das pessoas privadas. Somente se


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submetem a preceitos de direito público expressos no próprio texto constitucional ou em leis

administrativas.

As EP e SEM prestadoras de serviços públicos, embora sejam pessoas jurídicas de direito

privado, estão sujeitas a diversas regras e princípios de direito público, especialmente poir

exigência do princípio continuidade do serviço público.

Desta forma:

EP e SEM exploradora de regime jurídico de atividade econômica direito privado

; predominante

EP e SEM prestadora de serviço público regime jurídico de direito público

predominante.

Em relação ao controle, tendo em vista NÃO haver SUBORDINAÇÃO, mas vinculação, o

controle exercido é finalístico (de supervisão ou tutela).

Tais entidades poderão celebrar os contratos de gestão com o Poder Público, para o fim de

garantir maior autonomia gerencial, financeira e orçamentária, desde que se comprometam a

observar os requisitos exigidos. Entretanto, NÃO poderão ser qualificadas como AGÊNCIAS

EXECUTIVAS, tendo em vista a exclusividade de tal adjetivo apenas às autarquias e fundações

públicas que celebrem o contrato de gestão.

De acordo com entendimento do STF, qualquer entidade da Administração Indireta, não importa o

seu objeto, sujeita-se integralmente ao inc. II, art. 71, da CRFB, que dispõe sobre a tomada de

contas pelo Tribunal de Contas da União – TCU –, inclusive à tomada de contas especial.

Em relação ao estatuto das EP e SEM, exploradoras de atividades econômicas, o art. 173,

§1º, da CRFB, afirma que a lei estabelecerá o estatuto jurídico destas empresas e de suas

subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de

prestação de serviços, dispondo sobre:

função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade

sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e

obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários

licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios

da administração pública

constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a

participação de acionistas minoritários e

os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

O estatuto deverá ser lei ordinária de caráter nacional.

O dispositivo citado acima, não alcança as EP e SEM prestadoras de serviço público, nem

mesmo as que tenham natureza econômica em sentido amplo. Ou seja, aplica-se às EP e SEM:


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a) Que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens e;

b) Que explorem atividade econômica de prestação de serviços.

Todas as normas constitucionais endereçadas à Administração Pública Direita ou Indireta

alcançam as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas, apesar o II, §1º, art. 173, CRFB,

afirmar que elas estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

Não há que se falar em concessão ou permissão no caso de EP e SEM prestadoras de serviço

público, pois, a lei que autoriza a elas transfere a titularidade do serviço, por meio de outorga.

Em relação aos benefícios fiscais, o art. 173, §2, da CRFB estabelece que as EP e SEM não

poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Entende a doutrina

que tal vedação alcança apenas as exploradoras de atividades econômicas. Desta forma, é

vedada a concessão de benefícios fiscais EXCLUSIVOS para as EP e SEM EXPLORADORAS

DE ATIVIDADES ECONÔMICAS.

Com relação à imunidade tributária o STF entende que as EP e SEM que prestem serviços

públicos de prestação obrigatória pelo Estado tem direito à imunidade tributária recíproca, ou

seja, as prestadoras de serviços públicos (art. 175, da CRFB). Todavia, em nenhuma hipótese

enquadram a imunidade tributária para as exploradoras de atividades econômicas.

No que tange à licitação, é inaplicável a Lei nº 8.666/93 no caso das exploradoras de atividade

econômica, quando o contrato estiver relacionado diretamente com a atividade fim. Aliás, o art.

17, II, e, da Lei nº 8.666/93 considera como hipótese de licitação dispensada a venda de bens

produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de

suas finalidades. Contudo, em relação às atividades meio ou qualquer atividade não vinculada

diretamente à finalidade da entidade econômica permanece a necessidade de licitação.

A emenda constitucional nº 19/98 prevê regime especial de licitação para as EP e SEM, que

exploram atividades econômicas. Porém, o implemento de tal regra depende de lei. Enquanto não

sobrevier tal lei, as EP e SEM estão sujeitas à Lei de Licitações.

Em relação à responsabilidade civil por danos, as EP e SEM enquadram-se no disposto do art.

37, §6º, da CRFB, que traz a responsabilidade civil , no caso de EP ou SEM objetiva prestadoras

. Já no caso das EP e SEM de serviço público , nos exploradoras de atividade econômica

termos do art. 173, §1º, II, da CRFB, estão sujeitas ao , logo, regime de direito civil e comercial

respondem . subjetivamente

Não se aplica a Lei de Falência e Recuperação de Empresas para as EP e SEM por disposição

expressa no art. 2º, I, da referida lei.

No que atine ao regime de pessoal este é público, respeitado:

concurso público para emprego público, nos termos da CLT;

vedação à acumulação remunerada de cargos, conforme o art. 37, XVI e XVII, ambos da

CRFB;


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tem que observar o teto constitucional somente se a entidade receber recursos públicos

para o pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral;

competência para resolução de lides judiciais é da Justiça do Trabalho;

em termos previdenciários estão sujeitos ao regime geral da previdência social – RGPS – e

são equiparados aos servidores para fins penais.

Em relação aos dirigentes a nomeação ocorre pelo Chefe de Governo (exceto nos casos de

EP e SEM instituídas pelo poderes legislativo e judiciário).

Caso exerçam funções delegadas do Poder Público os dirigentes estão sujeitos a:

mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CRFB);

ação popular (art. 5º, LXXIII, CRFB);

ação de improbidade administrativa (arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.429/92) e

ação penal por crimes praticados contra a administração pública (art. 327, CP).

Segundo o STF, não é válida a exigência de prévia aprovação pelo Poder Legislativo, para a

nomeação de dirigentes da EP e SEM – tanto para as exploradoras de atividades econômica

como para as prestadoras de serviço público – pelo Poder Executivo, tal como ocorre nas

autarquias e nas fundações públicas.

Finalmente, quanto aos bens destas entidades eles não são considerados públicos, EM

REGRA. Excepcionalmente, no caso das EP e SEM prestadoras de serviço público, os bens que

estejam sendo diretamente empregados na prestação de serviço público sofrem restrições, a

exemplo da impenhorabilidade, impostas em atenção ao princípio da continuidade do serviço

público.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS EP E SEM PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO E

AS EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA

EP e SEM exploradoras de atividades

econômicas

EP e SEM prestadoras de serviço público

Autorizada por lei específica. Autorizada por lei específica.

Personalidade jurídica de direito privado. Personalidade jurídica de direito privado.

Sujeição ao controle finalístico. Sujeição ao controle finalístico.

Atividade sujeita, predominantemente, ao

regime de DIREITO PRIVADO.

Atividade sujeita, predominantemente, ao

regime de DIREITO PÚBLICO.

NÃO GOZAM de PRIVILÉGIOS FISCAIS

específicos.

GOZAM de PRIVILÉGIOS FISCAIS

específicos.


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Concurso público para contratação de pessoal,

pela CLT.

Concurso público para a contratação de

pessoal.

NÃO tem direito à IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

RECÍPROCA.

TEM direito à IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

RECÍPROCA.

Sujeição ao teto somente se receber $ público

para pagamento de despesas com pessoal ou

custeio em geral.

Sujeição ao teto somente se receber $ público

para pagamento de despesas com pessoal ou

custeio em geral.

Não precisa submeter à apreciação do P.

Legislativo, a pessoa a ser nomeada pelo P.

Executivo.

Não precisa submeter à apreciação do P.

Legislativo, a pessoa a ser nomeada pelo P.

Executivo.

Sujeito a controle pleno pelo P. Legislativo. Sujeito a controle pleno pelo P. Legislativo.

Sujeito a controle irrestrito pelo P. Judiciário. Sujeito a controle irrestrito pelo P. Judiciário.

Sujeito a controle pelo TC, inclusive quanto a

tomada de contas especial.

Sujeito a controle pelo TC, inclusive quanto a

tomada de contas especial.

NÃO sujeita à RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA.

SUJEITA à RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA.

NÃO sujeita a licitação para contratos relativos

à ATIVIDADE FIM. DEMAIS HIPÓTESES:

LICITAÇÃO.

* há previsão de lei especial de licitação para

tais empresas.

SUJEITA À LICITAÇÃO EM QUALQUER

CASO.

Não sujeitas à falência Não sujeitas à falência.

BENS: REGIME DE DIREITO PRIVADO. BENS: REGIME DE DIREITO PRIVADO, MAS

OS QUE FOREM EMPREGADOS

DIRETAMENTE NA PRESTAÇÃO DE

SERVIÇO PÚBLICO, PODEM SUJEITAR-SE A

RESTRIÇÕES PRÓPRIAS DOS BENS

PÚBLICOS (P. DA CONTINUIDADE DO

SERVIÇO PÚBLICO).


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DISTINÇÕES ENTRE AS SEM E EP (MERAMENTE FORMAIS)

EP SEM

Forma jurídica: qualquer (registro em registro

civil de pessoas jurídicas)

Forma jurídica: S/A (registro em registro

público de empresas mercantis)

Capital: público Capital: privado e público (com controle

acionário pela pessoa política instituidora).

Foro: Justiça Federal Foro: Justiça Estadual (Súm. nº 556, STF: “É

COMPETENTE A JUSTIÇA COMUM PARA

JULGAR AS CAUSAS EM QUE É PARTE

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA”.

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