DIREITO CONSTITUCIONAL

PODER CONSTITUINTE

Conceito: o poder de elaborar (PCO) ou de atualizar (PCD) (a/e) uma

Constituio, mediante supresso, acrscimo ou modificao (SAM) de

normas constitucionais.

Titularidade: povo: art. 1 da CF, pargrafo nico. Nao: segundo

Sieys. O povo titulariza o PC, mas no o exerce.

Poder Constituinte Originrio (PCO): Histrico ou revolucionrio:

Poder para criar uma Constituio para o Estado: tambm chamado de

originrio, de primeiro grau, primrio, genuno.

Limites? No h??? Incondicionado, absoluto, ilimitado, inicial!

CUIDADO: Direitos humanos? Assinou tratados internacionais: ONU:

nova constituio no pode violar direitos estabelecidos em tratados:

referncia a DH, o pas faz parte da proteo da ONU; Pacto de So Jos

da Costa Rica: no pode estabelecer a pena de morte: Princpio da

Vedao do Retrocesso.

Direitos Humanos (DH): natos: vida, liberdade, respirar, andar: CF =

direitos fundamentais: pas fizer parte de tratados internacionais: o que

era do homem passou a ser fundamental (CF): nos tratados, passa a ser

direitos humanos.

Direitos Humanos: clusula da vedao ao retrocesso: novo PCO no

poder retirar direitos fundamentais da CF.

Poder Constituinte Originrio: tem que respeitar DH previstos nos

tratados dos quais o pas faz parte.

Art. 5, 3: sobre os tratados de direitos humanos: Quando se fala

em tratado internacional (qualquer tratado), o processo de formao o

seguinte: celebrao do tratado, que ocorre no mbito internacional.

Esse tratado vai para o Congresso Nacional, que ter de aprovar o

tratado. Aqui no certo falar em ratificao do tratado. Essa

aprovao se d por meio de decreto legislativo (art. 49, I, CR). Pela

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DIREITO CONSTITUCIONAL

PROFESSORA CSSIA DE OLIVEIRA COSTA VIANA

regra geral esse tratado deve ser aprovado por maioria simples (ou

relativa, que se relaciona com o total de presentes). Mas h regra

especfica no art. 5, 3, da CR. Segundo essa norma, especfica para

os tratados de direitos humanos, que se aprovados por 3/5 dos

membros do Congresso, tero status de Emenda Constitucional.

Aprovado no Congresso Nacional, encaminha-se a aprovao (que-se d

por decreto legislativo) ao Presidente da Repblica. Assim ele ter de

tomar duas medidas. No plano internacional ele ter de fazer a

ratificao (agora sim, propriamente ratificao), que se d por meio do

depsito. O depsito mandar uma cpia do tratado que foi aprovado

pelo Congresso para as partes do tratado (se for um tratado de vrios

pases pode-se eleger um organismo ou um pas para se depositar todos

os tratados). A partir desse ponto ele passa a ser vinculativo no plano

internacional. Ele somente passa a ser executvel no plano

internacional aps a ratificao e depsito. No plano interno teremos

um decreto do Presidente. Esse decreto implica a promulgao,

publicao e executoriedade e a partir dele que ocorre a

executoriedade interna. Essa exigncia de decreto no est na

Constituio, mas um costume constitucional brasileiro, que o STF

admite. um paralelo, por analogia s leis. No STF a questo dos

tratados internacionais est da seguinte forma:

Antes da EC 45 (sem o 3):

Somente tnhamos o art. 5, 2, que diz que os direitos e garantias da

CR no excluem outros decorrentes de tratados e outros que no

estejam no rol do art. 5. uma clusula de reconhecimento de novos

direitos, clusula aberta.

O 2 admite, reconhece direitos fundamentais fora da CR? De acordo

com o 2 poder-se-ia dizer que se tratava de norma constitucional os

tratados de direito humanos?

A primeira corrente dizia que eram normas constitucionais (Canado

Trindade que apresentou a redao do futuro 3). Se o so, eles fazem

parte do bloco de constitucionalidade (conjunto de normas

materialmente constitucionais revestidas de parametricidade).

Uma segunda corrente dizia que esses tratados de direitos humanos so

como qualquer outro tratado, nesse caso eles tero paridade normativa

com a lei ordinria.

No STF prevaleceu a corrente da paridade normativa. Assim, antes da

EC 45, todo e qualquer tratado de direito internacional valeria como lei

ordinria. Assim, no fariam parte do bloco de constitucionalidade, no

se revestindo de parametricidade.

Aps EC 45/04 (com o 3): 3 do art. 5 da CF: Os tratados e

convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em

cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos

dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados por 3/5, em

dois turnos, em cada casa, sero tidos por emendas constitucionais,

fazendo parte do bloco de constitucionalidade.

O problema quanto aos tratados internacionais sobre direitos

humanos que vieram antes da EC 45 (ex. Pacto de So Jose da Costa

Rica ou Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos). O conflito

entre o pacto e a legislao ordinria seria resolvido pelos critrios

clssicos da LICC. O marco para isso foi a lei que permitia a priso do

depositrio infiel e o pacto e, usando o critrio da especialidade,

permitia-se a priso do depositrio infiel, e esse entendimento foi

aplicado durante muito tempo.

A entra em vigor o 3. Surgindo trs correntes:

A primeira corrente dizia que o tratado continuaria com fora

normativa de Lei Ordinria, mas passa a ter a possibilidade de se

sujeitar a novo processo que o aprovaria como norma constitucional.

Uma segunda corrente dizia que no d para dizer que esse tratado

assume automaticamente natureza constitucional, pois ele no foi

aprovado por 3/5 dos membros das duas casas. Ento ele continuaria

com paridade normativa lei ordinria.

Uma terceira posio foi influenciada pelo direito comparado de alguns

pases europeus (posicionamento do Gilmar Mendes, que foi acolhido

pelo STF). Os direitos humanos no direito brasileiro tem posio de

primazia (ex. Estados da federao que violam direitos humanos podem

sofrer interveno, bem como os direitos humanos mereceram topologia

exclusiva na Constituio Brasileira, e esto no incio da Constituio,

inovando em relao a constituies anteriores). Dentro desse contexto,

de centralidade dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico,

sendo o epicentro da ordem jurdica, dizer que um direito fundamental

previsto em tratado internacional equivale a LO diminuir a

importncia dos tratados de direitos fundamentais. Assim, temos que

colocar esses direitos humanos acima da LO, no permitindo que o

legislador possa modific-los facilmente. Em contrapartida, no se pode

dizer que tenham status constitucional, pois no foram submetidos ao

rito do 3.

Assim, os tratados de direitos humanos que foram aprovados

anteriormente EC 45/04, sero recebidos como NORMAS

SUPRALEGAIS, estando abaixo da CR e acima da Lei.

No se pode dizer que um tratado desse calo revoga a lei ordinria

(pois no esto na mesma hierarquia), mas que ele suspende a eficcia

da LO, naquilo que for a ela incompatvel.

Mas a pergunta que no quer calar : a CR permite a priso do

depositrio infiel, e a? Como a CR fala da priso do depositrio infiel,

art. 5, LXVII, apesar da localizao topogrfica, o direito fundamental

a liberdade/dignidade da pessoa humana (somente temos a autorizao

da restrio do direito fundamental, no LXVII). Quando o tratado

restringe essa possibilidade o pacto no est violando direito

fundamental (que a liberdade/dignidade da pessoa humana), mas

somente diminuindo a restrio que a CR permitiu, ento trata-se de

interpretao pro omne. SMULA VINCULANTE N. 25.

Smula Vinculante 25

ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer

que seja a modalidade do depsito.

Isso no viola a CR, pois h mera autorizao de restrio do direito de

liberdade pela CR. O direito fundamental a liberdade. Se essa

restrio no for aplicada, no se est indo contra a CR, pois ela

garante o direito de liberdade. Ver HC 87585, STF.

Espcies

- Reformador: (PCDR). Das Emendas Constitucionais: das Revises

Constitucionais: Poder Constituinte Derivado de Reforma, de

Mudana, Segundo Grau, Reformador, Secundrio, Emendabilidade, de

Reviso: o poder que modifica a Constituio.

- Revisor: art. 3 do ADCT: Art. 3 do ADCT: emendas constitucionais

de reviso: STF: apenas uma vez: Emenda Constitucional de Reviso: s

6 (por deciso do STF); art. 60: Emendas Constitucionais (no tem

nmero pr-estabelecido).

- Decorrente: (PCDD): Forma Federativa de Estado (diviso de

competncias entre os entes federativos):

Limites do PCD

-Circunstanciais: interveno federal, estado de defesa e estado de

stio

-Materiais: clusulas ptreas

-Temporais - CF/182 - 4 anos; CF/88 reviso em 5 anos

-Procedimentais: processo legislativo da EC

Poder constituinte difuso: Teoria da Mutao Constitucional

Curso de Direito constitucional:

Professores Emerson Bruno Oliveira

Freitas; Direito Constitucional

Esquematizado: Professor Pedro

Lenza; Curso de Direito

Constitucional Positivo: Jos Afonso

da Silva; Direito Constitucional:

Alexandre de Morais; Curso da

Professora Sabrina Rodrigues. Direito

Constitucional: Teoria do Estado e da

Constituio. Direito Constitucional

Positivo: Kildare Gonalves Carvalho.

LFG: Curso do Professor Erival

Oliveira. Curso do Prof. Marcelo

Novelino.