Antropologia e Cultura

A Constituio de 1988 como um texto dirigente e compromissrio4AULA 14Tipologia Constitucional17AULA 117 Aplicao Prtica43AULA 143 Aula 247AULA 147ConstitucionalismoA Historia da Europa pode ser dividida, em 4 grandes eras: Idade Antiga (at o sc. V tomada do Imprio Romano do Ocidente pelos povos brbaros 476 d.C.); Idade Mdia (sc. V ate o o sc. XV 1453, com a queda de Constantinopla e o fim do Imprio Romano do Oriente); Idade Moderna (1453-1789 Revoluo Francesa); Idade Contempornea (1789 at os dias atuais).5AULA 1Constitucionalismo na Idade AntigaSurge na teocracia dos hebreus, ao estabelecerem limites ao poder poltico de modo a assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bblicos.Mais tarde, no sc. V a.C., temos a experincia da Cidades-Estados gregas, como importante exemplo de democracia constitucional direta, na qual o poder poltico era igualmente distribudo entre todos os cidados ativos.6AULA 1Constitucionalismo na Idade MdiaDurante a Idade Mdia, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteo a importantes direitos individuais.7AULA 1Constitucionalismo na Idade ModernaDurante a Idade Moderna, destacam-se: o Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act , de 1679; o Bill of Rights , de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.Destacam-se ainda os forais ou cartas de franquia, que tambm protegiam direitos individuais. Todavia, os pactos e forais ou cartas de franquia, tratavam de direitos direcionados a determinados homens ou grupos, sem a perspectiva da universalidade.

8AULA 1 Aplicao Prtica76AULA 176 Aula 1379AULA 179O neoconstitucionalismo e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais80AULA 180 Aplicao Prtica91AULA 191 Aula 1494AULA 194Fora normativa da ConstituioDe acordo com o princpio da fora normativa da Constituio, defendida por Konrad Hesse, as normas jurdicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recproco. Toda norma Constitucional deve ser revestida de um mnimo de eficcia, sob pena de figurar letra morta em papel. A pretenso de eficcia impe que a CF deve ser conexa realidade jurdica, social e poltica, no sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relao a ela.14AULA 1Constituio AbertaSegundo os doutrinadores, a ideia de uma Constituio aberta est ligada possibilidade de sua permanncia dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua fora normativa.Peter Hberle a Constituio tem objeto dinmico e aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Ex: art. 5, XI, CF - no conceito de "casa" est incluso a casa e o escritrio onde exerce atividade profissional. 15AULA 1Conceito de Constituio

Segundo Jos Afonso da Silva, consiste num sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e exerccio do Poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua atuao. a norma jurdica suprema e basilar que estrutura juridicamente os limites de atuao e exerccio de toda a nossa sociedade poltica.

AULA 1Quanto ao Contedo

CONSTITUIOMATERIALCONSTITUIO FORMALAULA 1Constituio Material Conjunto de normas materialmente constitucionais, ou seja, que tratam de matria constitucional e que podem ou no estar num mesmo documento.

AULA 1Constituio FormalSignifica que possuem uma forma e esto em um nico documento.

aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene, e estabelecida pelo poder constituinte originrio.

AULA 1Tipologia Constitucional

Quanto FormaQuanto ao Modo de elaboraoQuanto OrigemQuanto EstabilidadeQuanto ExtensoQuanto IdeologiaQuanto FinalidadeAULA 1Quanto forma

Escritas(POSITIVA)

Costumeiras(CONSUETUDINRIAS)AULA 1Escritas (quanto extenso) Analticas: So aquelas que buscam enfrentar todas as hipteses do universo jurdico atingido, fazendo incluir em seu texto, matria no constitucional em sua essncia. Ex: CRFB/88, veja-se Art.242. 1 e 2.

Sintticas: So aquelas que tem no seu corpo to somente a estrutura fundamental do Estado, permitindo, assim, que as modificaes exigidas pela sociedade sejam estatudas atravs de legislao infraconstitucional. Ex: EUA/1787, com apenas 27 emendas

AULA 1CostumeirasFundamenta-se nos usos e costumes civilizados pela passagem do tempo e obedecidos por aqueles aos quais se dirigem.

Ex: Gr- Bretanha.

AULA 1Quanto forma de elaboraoDOGMTICASouHISTRICAS

AULA 1Dogmtica aquela que se consubstancia em dogmas estruturais e fundamentais do Estado, ou seja, em princpios fundamentais do sistema aceitos como verdade. a elaborada por um rgo constituinte e sistematiza as ideias da teoria poltica e do Direito dominantes no momento.Corresponde escrita.

AULA 1Histrica aquela que se constitui atravs de um lento e contnuo processo de formao, reunindo a histria e as tradies de um povo. No fruto de um nico momento histrico, resultando de lenta transformao histrica, do lento evoluir das tradies, dos fatos scio-polticos.. Corresponde costumeira.

AULA 1Quanto OrigemOUTORGADAPROMULGADAAULA 1Outorgada

Sem participao popular. Imposta.

Ex: 1824, 1937 e 1967 foram outorgadas.Em relao a Constituio de 1969, no se insere no rol das Constituies outorgadas, haja vista que ela foi,formalmente, uma emenda, a Emenda Constitucional n. 1 Constituio de 1967.

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AULA 1Promulgada (Popular, Democrtica)- Participao do povo.

- Assemblia ou Conveno Nacional Constituinte.

- Representantes eleitos para elabor-la.AULA 1Ainda temos uma 3 quanto origem, qual seja:Constituio Bonapartista ou Cesarista

Caracteriza-se por ser uma Constituio outorgada, na qual o ditador para dar-lhe uma feio legtima convoca um referendo popular para aprov-la.

AULA 1Quanto estabilidade (alterabilidade ou mutabilidade)

ImutveisSuper-rgidasRgidasSemi-rgidas ou Semi-flexveis FlexveisAULA 1ImutveisNo contm a possibilidade de reforma de suas normas.

ATENO Estamos falando de :Processo de Mutabilidade, at porque, a Constituio o retrato da sociedade e esta sociedade muda!!!

AULA 1Super-RgidasEsta uma classificao que alguns doutrinadores do Constituio de 1988, visto que esta Constituio possui um ncleo duro em seu art. 60, pargrafo 4, conhecido como clusulas ptreas, que exige um processo legislativo ainda mais rgido ou dificultoso para alterao destas normas estabelecidas como ptreas, pois no podero ser abolidas ou restringidas, podendo somente sofrer alteraes para serem ampliadas.AULA 1Rgidas aquela que prev, para modificao de suas prprias regras, um processo legislativo mais penoso que o ordinrio, muito mais formal e solene do que o processo do que ela prev para as demais normas no constitucionais. Nossa Constituio prev esse processo no Art. 60.

Ex: Todas exceo a de 1824.AULA 1Semi-Flexvel ou Semi-RgidaExige um processo especial (mais difcil que o comum) para a modificao de parte de seus dispositivos; na outra parte, exige-se processo legislativo comum.

Ex: CF 1824, Art. 178.

AULA 1Flexvel (Plstica)O processo de reforma procedimento legislativo comum, idntico ao da lei ordinria.

Ex: Inglaterra

O Brasil jamais adotou tal tipo.

AULA 1Quanto Ideologia

Ortodoxas so aquelas atreladas a um nica ideologia, por exemplo a Constituio de Cuba e da antiga URSS de 1977, que estabelecia o modelo socialista. A dos EEUU de ideologia liberal

Heterodoxas ou Eclticas so aquelas que estabelecem mais de uma ideologia, como a Constituio de 1988, que possui valores capitalistas como a livre iniciativa e, valores socialistas, como a valorizao do trabalho (art. 170 da CRFB/88).

AULA 1Quanto FinalidadeDe garantia a Constituio que se preocupa especialmente em proteger os direitos individuais frente aos demais indivduos e especialmente ao Estado. Impe limites atuao do Estado na esfera privada e estabelece ao Estado o dever de no-fazer (obrigao-negativa, status negativus).Os grandes exemplos so as Constituies liberais burguesas que estabelecem liberdades pblicas ou os chamados Direitos Fundamentais de 1 gerao como mecanismos de controle do poder estatal, como a Constituio Norte-americana de 1787.

AULA 1De balano Como grande exemplos podemos citar a Constituio do Mxico de 1917 e a Constituio da Repblica de Weimar de 1919, onde encontramos direitos sociais como tambm liberdades pblicas, ou seja, direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais sociais. Elas receberam esse nome porque procuram equilibrar os anseios burgueses e proletrios e normalmente preparam um transio para uma nova etapa.

AULA 1Dirigente (Compromissria, Programtica) So aquelas que estabelecem direitos individuais e sociais que o Estado deveria (objetivo) alcanar.Trazem normas conhecidas como programticas que procuram fixar metas, programas, polticas pblicas, como valores a serem perseguidos pelo ente estatal, por exemplo: sade e moradia para todos, educao de qualidade etc. Ex: CFRB/1988 e a Portuguesa de 1976.

AULA 1Classificao da CF de 1988Ortodoxa (uma s ideologia) e Ecltica, Heterodoxa ou Compromissria (formada por ideologias conciliatrias)Garantia (busca garantir a liberdade, limitando o poder), Balano (reflete um degrau de evoluo socialista) e Dirigente (estabelece um projeto de Estado)

42AULA 1Caso 1A Constituio de determinado Estado nacional, ao dispor sobre o catlogo de direitos fundamentais do cidado comum, estabelece que a proteo constitucional se dar apenas aos direitos e garantias individuais perante a intromisso indevida do Estado. Trata-se, portanto, de uma Constituio meramente negativa e absentesta, que privilegia o carter absoluto da propriedade privada, da autonomia da vontade, da igualdade formal e de outros direitos e garantias fundamentais focados na proteo do homem em face do poder do Estado. Alm disso, a referida Constituio foi positivada em um documento escrito que sistematiza os princpios e ideias dominantes da atual teoria poltica e do direito dominante no tempo presente. E mais: apesar de concebida pelo grande lder carismtico que governa o Pas h oito anos, o texto constitucional foi submetido ratificao popular por intermdio de um referendo, cujo resultou foi amplamente favorvel s ideias do governante detentor do poder. 44AULA 1Caso 1Diante deste quadro, indaga-se:a) correto associar tais caractersticas ao modelo de constituio-compromissria, prprio do constitucionalismo brasileiro? Justifique sua resposta.b) correto afirmar que a Constituio em comento democrtica porque, muito embora tenha sido concebida pelo lder carismtico, foi submetida ratificao do voto popular? Justifique sua resposta.c) Qual seria a classificao da Constituio em tela quanto ao modo de elaborao? Justifique sua resposta.

45AULA 1Questo Objetiva1 QUESTO: Questo objetiva (fonte: VUNESPE - 2009 - TJMT - Concurso para o ingresso na Magistratura - Adaptada) Aponte a alternativa que corresponde aos respectivos autores ou defensores das seguintes ideias ou teorias do direito constitucional: conceito jurdico de constituio; poder constituinte; poder moderador; e Constituio como mera folha de papel. Ferdinand Lassale; Konrad Hesse; D. Pedro I; e MontesquieuKonrad Hesse; Ferdinand Lassale; Rui Barbosa; e Rudolf Von IheringHans Kelsen; Emmanuel J Sieys; Benjamin Constant;e John MarshalCarl Schimidtt; Ferdinand Lassale; Clvis Bevilaqua; e Immanuel KantHans Kelsen; Emmanuel J. Sieys; Benjamin Constant; e Ferdinand Lassale. 46AULA 1O surgimento do constitucionalismo liberal como reao ao Estado absolutistaO Feudalismo foi o sistema social em vigor na Europa durante quase toda a Idade Mdia. A terra era a moeda.A descentralizao feudal tinha, como consequncia, a fragmentao da autoridade. Cada feudo assumia o papel de um Estado, com poder local autnomo economicamente, exrcitos prprios, aparelhos jurdicos (prises, tribunais), tributao e administrao prprias, etc.).O Mercantilismo e das Grandes Navegaes introduzem o sistema metalista e com ele h a desvalorizao fundiria. Surge a Burguesia, oriunda do regime de servido.

49AULA 1O surgimento do constitucionalismo liberal como reao ao Estado absolutistaA burguesia alia-se ao Rei, para tornar o poder absoluto na figura deste. A centralizao do poder pe termo a fragmentao da autoridade do Estado Medieval.Todavia, a Burguesia, que havia lutado pela unificao dos Estados Nacionais, fica de fora do poder poltico, e sofre com o prprio absolutismo que ajudou a criar.Descontente com este estado de coisas, a burguesia investe contra o Rei no sentido de limitar seu poder na via dos Estados Constitucionais. Revoluo Francesa.Ocorre a transio do Estado Medieval para o Estado Moderno, do Absolutismo para o Estado Liberal de Direito.

50AULA 1Estado Liberal de DireitoPlasmada nesta concepo negativista e minimalista do Estado, a ideologia liberal se atrelou apenas ao catlogo de direitos de participao poltica e aos crculos de liberdades do indivduo, a includa a livre iniciativa. Neste ponto, no se pode falar ainda em direitos sociais e trabalhistas, alis o trabalho humano era percebido como simples mercadoria e o desemprego como mera fatalidade estrutural do capitalismo.51AULA 1Estado Liberal de DireitoEssa fase foi muito importante para a consolidao do conceito de Estado de Direito, porm se mostrou insuficiente na busca da igualdade material, vale dizer, aquela que propiciasse:condies mnimas de vida digna igualdade de oportunidades para todos os cidados.52AULA 1Estado Liberal de Direito53

AULA 1O constitucionalismo welfarista (dirigismo constitucional) O constitucionalismo liberal significa essencialmente a limitao do poder e a supremacia da lei. Do ponto de vista econmico, o Laissez faire, Laissez passer (Livre Produo e Circulao), sem interferncias na economia e propriedade privada e nas relaes de trabalho.Os trabalhadores laboravam sem qualquer proteo, em jornadas dirias trabalhistas em torno de 12/18/20 horas, por salrios irrisrios, sem descanso e com reduo da expectativa de suas vidas.Esse estado de coisas propicia o surgimento de desigualdades, exploraes e excluses sociais por falta de proteo.54AULA 1O contexto que antecede ao Welfare StateExploraes sociais cometidas pelo Liberalismo e Revoluo IndustrialManifesto do Partido Comunista I Guerra Mundial (1914-1918)Revolues Russa e Mexicana (1917) Crack da Bolsa de N.Y. (1929) II Guerra Mundial (1939-1945).

55AULA 1A construo do Estado do Bem-Estar SocialA passagem do Estado Liberal para o Welfare State impe a reconsiderao do modelo de estado mnimo.Enquanto o Estado Liberal pregava uma sociedade de indivduos livres e iguais" para os quais importava apenas o papel de garantidor da paz social atribudo ao Estado...o modelo de welfarista adjudica a ideia de uma comunidade solidria onde ao poder pblico cabe a tarefa de produzir a incorporao dos grupos sociais aos benefcios da sociedade contempornea.56AULA 1A construo do Estado do Bem-Estar SocialA passagem do Estado Liberal para o Welfare State impe a reconsiderao do modelo de estado mnimo.Enquanto o Estado Liberal pregava uma sociedade de indivduos livres e iguais" para os quais importava apenas o papel de garantidor da paz social atribudo ao Estado...o modelo de welfarista adjudica a ideia de uma comunidade solidria onde ao poder pblico cabe a tarefa de produzir a incorporao dos grupos sociais aos benefcios da sociedade contempornea.57AULA 1Estado do Bem-Estar SocialNesta funo de patrocnio da igualdade transfere-se ao Estado um novo atributo que contrasta com este poder ordenador, qual seja a solidariedade. O carter solidrio do poder estatal, para muitos, substitui a sua caracterstica soberana para incorpor-lo na batalha cotidiana de superao das desigualdades e de promoo do bem-estar social, percebido como um benefcio compartilhado pela humanidade toda(Cf. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do estado e da constituio e a transformao espacial dos direitos humanos, Col. Estado e Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 29)58Temos aqui a reaproximao entre Direito e tica, e o sugimento da Segunda Dimenso de Direitos Fundamentais.AULA 1Estado do Bem-Estar Social59

AULA 1A Crise do Welfare StateCom o passar do tempo, foi-se percebendo que este tipo de Estado era caro para os cofres pblicos. Surgiu a necessidade de diminuir gastos assistencialistas (seguro-desemprego, previdncia social, etc), fruto de uma nova leitura do Estado Mnimo e seu desdobramento na Reserva do Possvel. Este movimento acaba por retirar paulatinamente o Estado da economia, como se estivssemos voltando aos postulados do liberalismo, mas novas feies: o Neoliberalismo. Reserva do Possvel Ftica: limitaes oramentrias.Reserva do Possvel Jurdica: ilegitmidade do Poder Judicirio para participar do Oramento.

60AULA 1Caso 2Questo discursiva: (FONTE: ENADE 2009 Adaptada) Sobre a implantao de polticas afirmativas relacionadas adoo de sistemas de cotas por meio de Projetos de Lei em tramitao no Congresso Nacional, leia o texto a seguir: Desde a ltima quinta-feira, quando um grupo de intelectuais entregou ao Congresso Nacional um manifesto contrrio adoo de cotas raciais no Brasil, a polmica foi reacesa. (...) O diretor executivo da Educao e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes (Educafro), frei David Raimundo dos Santos, acredita que hoje o quadro do pas injusto com os negros e defende a adoo do sistema de cotas.Analisando o texto sobre o sistema de cotas raciais no mbito da evoluo social do Estado, responda JUSTIFICADAMENTE, se a posio defendida pelo diretor executivo da Educafro absolutamente compatvel com as expresses Estado liberal de Direito e Igualdade Material?

62AULA 1Questo Objetiva1 QUESTO: Questo objetiva:Analise as assertivas abaixo sobre o constitucionalismo ocidental e assinale a resposta CORRETA:Plasmada em concepo negativista e minimalista do Estado, o constitucionalismo welfarista se atrela apenas ao catlogo de direitos de participao poltica e aos crculos de liberdades do indivduo perante o Estado. O paradigma constitucional do Estado Liberal de Direito ganha nova vida jurdica ao inovar o regime de proteo dos direitos fundamentais, seja pelo reconhecimento da igualdade material ou real, seja pela interveno estatal nas relaes privadas para garantir a proteo dos hipossuficientes.as duas assertivas so falsas.a assertiva I verdadeira e a assertiva II falsaambas assertivas so verdadeirasa assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira a assertiva I verdadeira e justifica a assertiva II63AULA 1Superao das escolas clssicas do direito (jusnaturalismo e juspositivismo)66O jusnaturalismo moderno se forma a partir do sculo XVI, com o propsito de afastar o ambiente teolgico do perodo medieval.A crena no direito natural isto , na existncia de valores que no decorrem de uma norma emanada do Estado foi um dos trunfos ideolgicos da burguesia e o combustvel das revolues liberais. AULA 1Superao das escolas clssicas do direito (jusnaturalismo e juspositivismo)67Ao longo do sculo XIX, com o advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e cdigos, o jusnaturalismo chega ao seu apogeu e declina: por ser considerado metafsico e anticientfico; eem razo da dificuldade de se fixar o contedo no-positivado universal que viesse a condicionar a validade das normas criadas pelo homem.Surge o positivismo filosfico pregando a objetividade e o poder do conhecimento cientfico.AULA 1Superao das escolas clssicas do direito (jusnaturalismo e juspositivismo)68A importao do positivismo filosfico para o Direito resultou no positivismo jurdico, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica com caractersticas de cincias exatas e naturais, apartando o Direito da Moral, da filosofia, e das discusses sobre legitimidade, justia... Direito a lei (!), norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. A decadncia do positivismo associada derrota do fascismo e do nazismo. Esses movimentos ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos, j no tinha aceitao.AULA 1Inexequibilidade da pretenso de completude do paradigma positivista69Na viso positivista, a atividade hermenutica se resume a aplicar a lei (premissa maior) ao fato (premissa menor), surgindo da a concluso (Sentena).Os partidrios do dogma da completude do Direito constitudo acreditavam que o Direito no tivesse lacunas e que o dever do intrprete fosse somente o de tornar explcito aquilo que j estava implcito na mente do legislador. Sendo o juiz obrigado a decidir todo e qualquer litgio que lhe apresentado, no momento da aplicao do direito ao caso concreto a lacuna no mais dever existir por ter o Juiz meios previstos no ordenamento que o possibilite dar soluo ao litgio.AULA 1Inexequibilidade da pretenso de completude do paradigma positivista70[...] por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente lacuna (num dos sentidos do termo lacuna), completude significa falta de lacuna. Em outras palavras, um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, no h caso que no possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. (BOBBIO, 1999, p. 115)

AULA 1O neoconstitucionalismo71Neoconstitucionalismo = constitucionalismo ps-moderno ou ps-positivismo. o movimento que busca no somente atrelar o constitucionalismo ideia de limitao do poder poltico, mas principalmente buscar a eficcia da Constituio, especialmente diante da expectativa de concretizao dos direitos fundamentais. No neoconstitucionalismo a diferena entre normas constitucionais e infraconstitucionais tambm axiolgica (valor) e no apenas de grau hierrquico. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, sem desprezar o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas.

AULA 1Pontos marcantes do neoconstitucionalismo72

AULA 1Pontos marcantes do neoconstitucionalismo73Estado constitucional de direito: supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituio a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A Constituio como norma jurdica: dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituio. Contedo axiolgico da Constituio: a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais.

AULA 1Pontos marcantes do neoconstitucionalismo74Eficcia irradiante: a lei, os Poderes Pblicos e os particulares devem no s observar a forma prescrita na Constituio, mas, acima de tudo, estar em consonncia com o seu esprito, os seu carter axiolgico e os seus valores destacados.Concretizao dos valores constitucionais e garantia de condies dignas mnimas: ainda que ocorram choques em ter valores constitucionalizados (liberdade de informao x intimidade, honra e vida privada) os valores constitucionais devem ser concretizados, resguardando-se as condies de dignidade e dos direitos em patamares mnimos, ao menos.

AULA 1O ps-positivismo como marco filosfico do neoconstitucionalismo75O ps-positivismo o marco filosfico do neoconstitucionalismo, pois: reaproxima Direito e tica; positiva e concretiza de um catlogo de direitos fundamentais; defende a onipresena dos princpios e das regras; inova a hermenutica constitucional; densifica a fora normativa do Estado; desenvolve da justia distributiva. AULA 1Caso 3Definindo o conceito de neoconstitucionalismo, Lus Roberto Barroso assim se manifestou: A dogmtica jurdica brasileira sofreu, nos ltimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rotulo genrico de ps-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforo de superao do legalismo estrito, caracterstico do positivismo normativista, sem recorrer s categorias metafsicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a idia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica. A partir da leitura do texto, INDAGA-SE: a) O neoconstitucionalismo busca valorizar a aplicao axiolgica do direito?b) Em caso de coliso de princpios constitucionais, correto afirmar que a teoria neoconstitucional recorre aos critrios hermenuticos da hierarquia, cronolgico ou da especificidade?77AULA 1Questo Objetiva78Com o ocaso do modelo positivista surge o novo Direito Constitucional voltado para a Moral e a Justia.Este novo modelo foi nominado de neoconstitucionalismo e incorpora grandes transformaes paradigmticas na hermenutica. Marque a nica opo que no se coaduna com este modelo contemporneo da interpretao constitucional:a) afastamento da aplicao axiomtico-dedutiva do direitob) dignidade da pessoa humana como novo epicentro jurdico-constitucional do Estado de Direitoc) garantia da efetividade dos princpios jurdicos d) reconhecimento do direito como um sistema fechado de regras jurdicas.e) reaproximao entre a tica e o direito AULA 1A dignidade humana como eixo axiolgico do Estado Democrtico de Direito81Uma das principais consequncias do fenmeno da constitucionalizao do direito civil no mbito do neoconstitucionalismo a chamada a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. A autonomia privadadeixa o epicentro do constitucionalismo e cede lugar dignidade humana.E esse novo valor que passa a impor a ponderao de valores envolvendo os direitos fundamentais no mbito das relaes jurdicas privadasAULA 1A eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais82A doutrina brasileira traz como sinnimos da eficcia horizontal dos direitos fundamentais as expresses eficcia privada, eficcia externa, eficcia reflexa, eficcia particular e at eficcia civil dos direitos fundamentais. Desde o seu surgimento foi trazida baila uma questo polmica: Como vincular uma relao eminentemente privada, fundamentada na autonomia privada, aos direitos fundamentais se no texto constitucional no existe vinculao alguma expressa?AULA 1Argumentos objetivos em defesa da tese83Os direitos fundamentais no se prestam a proteger exclusivamente os direitos subjetivos da sociedade face atuao do Estado, mas tambm em face da prpria sociedade.O Estado (Legislativo, Judicirio ou Executivo), no deve somente abster-se de lesar tais direitos, mas tambm proteger seus titulares de provveis leses vindas de particulares.O Estado no mais um inimigo dos direitos do homem (Estado Mnimo), mas uma instituio criada para implement-los na sociedade civil.

AULA 1Eficcia irradiante dos Direitos Fundamentais84 um conceito que defende a preponderncia das normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais e na irradiao desses direitos para todas as normas infraconstitucionais, bem como para o Legislativo ao elaborar leis, para a Administrao Pblica ao governar e para o Judicirio ao julgar.Busca a humanizao da ordem jurdica, ao exigir que todas as suas normas, no ato da aplicao, sejam analisadas pelo operador do direito com novas lentes, que tero as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justia social, impressas no texto constitucional.

AULA 1Base constitucional85Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:I - a soberania;II - a cidadania;III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V - o pluralismo poltico.***Art. 5 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

AULA 1O duplo eixo terico da aplicao do direito constitucional nas relaes privadas86Teoria dualista ou Teoria da Eficcia Indireta e Mediata dos direitos fundamentais;Teoria monista ou Teoria da Eficcia Direta e Imediata dos direitos fundamentais.AULA 1Teoria da Eficcia Indireta e Mediata87Nesta teoria, os direitos fundamentais devem ser aplicados de maneira reflexa numa (duas maneiras):Dimenso proibitiva e voltada para o legislador que no poder editar leis que violem direitos fundamentaisDimenso positiva, na qual o legislador e intrprete devero implementar os direitos fundamentais, ponderando quais devam ser aplicados s relaes privadas.AULA 1Teoria da Eficcia Direta88Defende a aplicao da eficcia horizontal mediante um processo de ponderao de valores, que coloca no tabuleiro: a livre iniciativa e autonomia da vontade x o direito fundamental em tenso. Alguns direitos fundamentais podem ser aplicados s relaes privadas sem que haja a necessidade de intermediao legislativa para a sua concretizao, por meio da ponderao de interesses.Segundo Luis Roberto Barroso (Temas de Direito Constitucional, Tomo III) ela tem prevalecido na doutrina.

AULA 1Critrios gerais de ponderao89Sempre devem ser levados em conta os elementos do caso concreto os seguintes fatores. a igualdade ou desigualdade material entre as partes (se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o mesmo);a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (escola que no admite filhos de pais divorciados);precedncia ou precedncia de valores existenciais sobre os patrimoniais;risco para a dignidade da pessoa humana (ningum pode se sujeitar a sanes corporais.AULA 1Concluso90Os direitos fundamentais,alm de vincularem diretamente o Poder Legislativo e o Poder Judicirio na suas funes constitucionais, vinculam tambm as relaes entre particulares. AULA 1Caso 13Joo da Silva proprietrio de um terreno no edificado e que vem servindo de atalho para se chegar nica escola pblica da sua regio. A grande maioria das crianas do bairro costumam passar por dentro da propriedade de Joo da Silva. Incomodado com o grande nmero de crianas circulando em sua propriedade, Joo da Silva resolver proibir a passagem das crianas de pele negra, como meio de reduzir o nmero de crianas que cortam o caminho para a Escola por seu terreno. A famlia de uma das crianas decide ajuizar uma ao para obrigar Joo da Silva a liberar a passagem de todas as crianas, amparando sua pretenso no direito igualdade. Citado, Joo da Silva argumenta que a propriedade sua e que no h nenhuma lei infraconstitucional que o obrigue a liberar a passagem por sua propriedade. Alega que, nos termos do inciso II do artigo 5 da Constituio de 1988, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Portanto, como no h nenhum lei que o impea de proibir o trnsito pela sua propriedade, ele pode permitir a passagem de quem bem entender. Na qualidade de juiz da causa e com espeque na reconstruo neoconstitucionalista, responda, JUSTIFICADAMENTE, se o caso em tela de aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares? 92AULA 1Questo Objetiva93O exame da eficcia horizontal dos direitos fundamentais tema fundamental no constitucionalismo contemporneo, na medida em que consolida a abertura do catlogo de direitos fundamentais e sua incidncia nas relaes jurdicas privadas. Assim sendo, assinale a alternativa correta: (a) Os direitos fundamentais devem sempre ter aplicao indireta nas relaes estabelecidas entre particulares(b) A jurisprudncia do STF no aceita a assim chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais(c) A aplicao de direitos fundamentais nas relaes privadas um fator limitador da autonomia da vontade, princpio elementar do Direito Civil.(d) A Constituio de 1988 expressamente prev a possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particularesAULA 1TODA NORMA (gnero) UMA REGRA OU UM PRINCPIO (espcies)REGRASPRINCPIOSInexiste hierarquia entre princpios e regras constitucionais (segundo o princpio da unidade da Constituio).

Norma, Regra e PrincpioAULA 195Diferenas quanto estrutura normativa96As regras assumem um modelo tradicional das normas de conduta: prev um fato e atribui um efeito jurdico.

Princpios indicam estados ideais e comportam realizao por meio de variadas condutas.

AULA 1Diferenas quanto ao modo de aplicao97As regras enquadram o fato no relato normativo, com enunciao da consequncia jurdica resultante, isto , aplicam-se mediante subsuno.

Regras expressam comandos objetivos, fechados, definitivos, aplicveis a base do tudo ou nada: ocorrendo a hiptese de incidncia, a norma deve ser aplicada; s no ser aplicada se for invlida ou excepcionada por outra. Se no for aplicada sem justificativa, estar sendo descumprida. (Dworkin)AULA 1Diferenas quanto ao modo de aplicao98Princpios podem entrar em rota de coliso uns com os outros ou encontrar resistncia por parte da realidade ftica, hipteses em que sero aplicados mediante ponderao.

Nesse caso, um deles dever ceder ante o outro, sem que com isso precise-se declarar a invalidez do princpio afastado ou nele inserir uma clusula de exceo.

Princpios so mandados de otimizao, devendo ser aplicados na maior intensidade possvel, levando em conta os elementos fticos e jurdicos presentes na hiptese. (Alexy)

AULA 1Diferenas quanto violao99A transgresso a um princpio mais grave do que a violao de uma regra jurdica.

O desrespeito a um princpio ofende no apenas um especfico preceito obrigatrio, mas promove a violao contra todo o sistema normativo pois fere seus valores consagrados.AULA 1Regras Princpios Norma com baixo grau de generalidade e texto fechado;

Coliso de regras: mtodos clssicos da hierarquia, especificidade ou cronologia.

Norma com alto grau de generalidade e texto aberto;

Conflito de princpios: soluo mediante ponderao de valores.

Diferenas entre Regras e PrincpiosAULA 1Diferenas entre Regras e PrincpiosRegras Princpios Alta densidade normativa, pois indicam a hiptese de incidncia e a consequncia jurdica Aplicadas mediante subsuno gerando maior segurana jurdica

comandos do tipo tudo-ou-nada. Baixa densidade normativa, pois apenas indicam o fim ou o valor a perseguir

Aplicados mediante uma dimenso de peso a partir de uma ponderao de valores;

comandos de otimizao.

AULA 1Soluo pela dimenso da validez - apenas uma ser vlidaCOLISO PRINCPIOS X CONFLITO DE REGRASEXTERIORIZAO DAS DIFERENAS QUALITATIVASNO CONFLITO DE REGRAS - INTRODUO DE CLUSULA DE EXCEO PARA SOLUCIONAR O CONFLITOAULA 1102COLISO PRINCPIOS X CONFLITOS REGRASEXTERIORIZAO DAS DIFERENAS QUALITATIVASSoluo pela dimenso do peso mediante ponderao

Circunstncias para cada casoPRINCPIO 1

PRINCPIO 2

AULA 1103Ponderao Harmonizante(Concesses mtuas)Coliso de Direitos fundamentaisPonderao Excludente(Escolha do princpio vencedor)Princpio da concordncia prticaSubprincpio da adequao Subprincpio da necessidadeSubprincpio da proporcionalidadeem sentido estritoAULA 1Ponderao excludente105 considerado adequado aquilo que apto a alcanar o resultado pretendido. Um ato necessrio quando no h outra forma de realizao do objetivo perseguido, ou seja, quando o gravame menor. O exame da necessidade comparativo, enquanto o da adequao absoluto. A proporcionalidade em sentido estrito a analise de contrapesos dos princpios que colidem. Um ato desproporcional em sentido estrito, se os motivos que fundamentam sua prtica no sejam fortes o suficiente para justificar a restrio do direito fundamental atingido.AULA 1Ponderao106Caso que versa sobre concesso de terras devolutas sem prvia autorizao do Senado Federal, em afronta ao 2 do artigo 156 da Constituio Federal de 1946, reconheceu a violao a tal dispositivo, mas ponderando os princpios da legalidade versus segurana jurdica e confiana legtima, decidiu pela no nulidade das concesses realizadas h meio sculo e, por conseguinte, declarou a subsistncia e validade dos contratos firmados entre o Poder Pblico e os particulares.AULA 1Ponderao107EMENTA: ATO ADMINISTRATIVO. Terras pblicas estaduais. Concesso de domnio para fins de colonizao. rea superiores a dez mil hectares. Falta de autorizao prvia do Senado Federal. Ofensa ao art. 156, 2, da Constituio Federal de 1946, incidente data dos negcios jurdicos translativos de domnio. Inconstitucionalidade reconhecida. Nulidade no pronunciada. Atos celebrados h 53 anos. Boa-f e confiana legtima dos adquirentes de lotes. Colonizao que implicou, ao longo do tempo, criao de cidades, fixao de famlias, construo de hospitais, estradas, aeroportos, residncias, estabelecimentos comerciais, industriais e de servios, etc.. Situao factual consolidada. Impossibilidade jurdica de anulao dos negcios, diante das consequncias desastrosas que, do ponto de vista pessoal e socioeconmico, acarretaria. Aplicao dos princpios da segurana jurdica e da proteo confiana legtima, como resultado da ponderao de valores constitucionais. Ao julgada improcedente, perante a singularidade do caso. Votos vencidos. AULA 1Ponderao108EMENTA: Sob pena de ofensa aos princpios constitucionais da segurana jurdica e da proteo confiana legtima, no podem ser anuladas, meio sculo depois, por falta de necessria autorizao prvia do Legislativo, concesses de domnio de terras pblicas, celebradas para fins de colonizao, quando esta, sob absoluta boa-f e convico de validez dos negcios por parte dos adquirentes e sucessores, se consolidou, ao longo do tempo, com criao de cidades, fixao de famlias, construo de hospitais, estradas, aeroportos, residncias, estabelecimentos comerciais, industriais e de servios etc.AULA 1Ponderao109A deciso proferida na primeira instncia obrigou o Municpio de So Paulo a matricular as crianas em unidades de ensino infantil prximas de sua residncia ou do endereo de trabalho de seus responsveis legais. Chegando o caso, via recurso, ao Supremo Tribunal Federal, os ministros fizeram ponderao entre a clusula de reserva de valores e a garantia do mnimo existencial, esta decorrente do postulado da dignidade da pessoa humana. Ao final, confirmaram a deciso recorrida. AULA 1Ponderao110E M E N T A: CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO DE SO PAULO A MATRICULAR CRIANAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESIDNCIA OU DO ENDEREO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURDICA DA UTILIZAO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDNCIA - OBRIGAO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANAS - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAO DADA PELA EC N 53/2006) - COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM CASO DE OMISSO ESTATAL NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIO - INOCORRNCIA DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES - PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS - RESERVA DO POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENINCIA DE NOVA REALIDADE FTICAAULA 1 Aplicao Prtica111AULA 1111Caso 14Maria, jovem estudante de Direito, aproveitando a onda de calor que marcou o ltimo vero carioca, resolveu praticar topless na praia da Barra da Tijuca. Enquanto tomava seu banho de sol, foi fotografada inmeras vezes por um reprter de um importante jornal de circulao nacional. No dia seguinte ao evento, uma das fotos foi estampada na primeira pgina do jornal e era acompanhada por uma legenda que informava o fato de os termmetros terem registrado 40 (quarenta graus centgrados) no ltimo final de semana. Maria j procurou a direo do rgo de imprensa, mas este informou que exerceu seu direito informao, constitucionalmente garantido, e que no houve ofensa a nenhum direito de Maria. Esta ltima procura ento alguma orientao jurdica. Na qualidade de advogado, como voc a orientaria?112AULA 1Questo Objetiva113Acerca do ps-positivismo jurdico, analise as seguintes assertivas: I - A dogmtica jurdica ps-positivista supera o legalismo estrito;II - A elaborao da escola ps-positivista busca seu fundamento na ideia de que o direito um sistema aberto de regras e princpios; III No mbito do ps-positivismo jurdico, a soluo dos problemas constitucionaiscontemporneos encontrada no prprio texto da Carta Magna mediante aplicao do dogma da subsuno; IV - Dentre outras, a dogmtica ps-positivista caracteriza-se pela noo de sistema fechado de regras garantidoras da certeza jurdica mxima;V- O pensamento axiolgico-indutivo do direito predominante na escola ps-positivista. Somente CORRETO o que se afirma em: a. I e III b. I, II e IV c. III e V d. I, II e V. e. II, III e VAULA 1 Aula 15114AULA 1114A constitucionalizao do Direito no Brasil1151.A constitucionalizao do DireitoFiltragem constitucionalO papel dos princpios constitucionais na releitura do Direito2.A interpretao constitucionalO papel do guardio da ConstituioAtivismo judicial e judicializao da poltica3.A constitucionalizao do DireitoNo direito civil: repersonalizao do direito e dignidade humanaNo direito penal: o garantismo penalNo direito administrativoLEITURA: Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil) Luis Roberto Barroso, Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado.AULA 1 Aplicao Prtica116AULA 1116Caso 15Leia o trecho abaixo:A despeito do acendrado movimento neoliberal e dos ventos da globalizao que estremeceram o ocaso do sculo XX, os pilares do Estado Social no foram abalados, mantendo-se ainda mais acentuada a necessidade da ordem econmica e social, consubstanciando direitos e garantias de um novo perfil da cidadania atravs de normas reguladoras das relaes de consumo. Enquanto a Constituio assumia evidente identidade social no plano jurdico-econmico, permanecia o Cdigo Civil, em descompasso com esta realidade, conservando suas feies de tradio liberal-patrimonialista, e como necessria realizao da pessoa, propriedade como elemento central dos demais interesses privados.A partir da leitura acima, analise os principais efeitos do fenmeno da constitucionalizao do direito civil no Brasil.117AULA 1Questo Objetiva118Analise as assertivas abaixo:I - O fenmeno da constitucionalizao do Direito infraconstitucional o processo pelo qual se interpreta os Cdigos luz dos princpios constitucionais.II No contexto da atual fase da constitucionalizao, as relaes jurdicas entre particulares tm por verdadeira Constituio o prprio Cdigo Civil. III O constitucionalismo do Estado Liberal caracteriza-se pela fase de dois mundo apartados, ou seja, um que impe limites ao poder estatal, atravs de Constituies escritas, outro que visa proteger a autonomia da vontade, por meio dos Cdigos Civis.Somente CORRETO o que se afirma em:a) I e III. b) II e III c) I e II d) I e III e)I, II e III AULA 1