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HISTÓRIA DO DIREITO I Professor Hélcio Madeira

28/02/13 AULA 1 – Apresentação do curso. O conceito de História do Direito. Introdução aos sistemas jurídicos. Objeto do curso: História das Fontes e do Direito Privado.

Bibliografia e comunicação pelo site www.breviarum.net Livro indicado: “Direito na História”, José Reinaldo

Avaliação: 2 provas – Uma dia 11/04 e outra na semana de provas. Em cada uma, será demandado ao aluno que discorra sobre dois temas por ele estudados (2 temas aprofundados por opção do aluno). O CONCEITO DE HISTÓRIA DO DIREITO E O OBJETO DO CURSO (HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO E DAS FONTES)

O direito romano não possui uma pátria específica. É a base de diversos ordenamentos jurídicos. É possível falar, no sistema Juliano, do direito vigente na contemporaneidade, utilizando-se do Direito Romano. Não é possível falar em História do Direito sem que se estude antes D. Romano, ao menos no que se refere à história dos ordenamentos do Sistema Juliano. A História do Direito é, de certa maneira, a história do Direito Romano – são as grandes fontes que temos nessa matéria da História do Direito. Historicamente, a disciplina História do Direito é vinculada ao Direito Privado. A História do Direito está vinculada às fontes. (É diferente de história do pensamento jurídico, que é uma abordagem filosófica.) Na Roma Antiga, não havia a preocupação de teorização de “o que é direito”, distanciava-se de discussões filosóficas nesse sentido, de modo a buscar a aplicação prática. No sistema de common law inglês, transmitia-se o direito pela via prática, em escolas dentro dos tribunais. Apenas no século XIX, passa-se a adotar, lá, a forma de ensino nos demais países conhecidos. Por que a História do Direto é incluída no Departamento de Direito Civil? Originalmente, não existe uma divisão entre D. Público e D. Privado. Os assuntos eram tratados conjuntamente. A questão do público e do privado era considerada pelos romanos como sendo duas perspectivas possíveis para a observação e estudo. Direito civil – Da ideia de “civis”, que significa cidadão. Não havia a princípio a ideia do Direito entre particulares. Os demais ramos e sub-ramos do Direito partem dessa origem. O programa do curso visa partir dos textos teóricos de juristas e, simultaneamente, o entendimento desses textos na história. A perspectiva adotada é a do desenvolvimento do Direito na história (visão ‘interna corpus’), e não a perspectiva de explicar o Direito pela História. O curso, pelo tempo disponível, abordará de forma breve as diversas fontes de cada período, com o intuito de podermos, futuramente, saber onde encontrar as origens dos temas que viermos a pesquisar. SISTEMAS JURÍDICOS Há uma análise, desenvolvida por Dante Allighieri , que reconhece o italiano, o francês e o português como sistemas linguísticos irmãos, derivadas do latim vulgar. Acredita-se que o sistema

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linguístico está atrelado ao sistema jurídico e carrega consigo suas características. Cada vez mais, estariam restringindo-se o número de sistemas linguísticos e jurídicos existentes no mundo. Principais sistemas jurídicos da atualidade: conjunto de sistemas derivados do D. Romano, a Common Law e o Direito Muçulmano. Existe uma teoria que defende que o Direito Muçulmano, em expansão1, ao passo que mais permita sua laicização, tenderá a adotar também o Direito Romano como base. Origem da Common Law – tentativa pelos reis de controle dos feudos normandos e saxônicos. Nos sistemas que compartilham a origem no D. Romano, é fácil, por um estudo comparativo, constatar a existência de elementos comuns/partilhados bastante estáveis e que os identificam como sistemas jurídicos. O que é um sistema jurídico?

Sistema Jurídico é o conjunto de princípios, conceitos (termos técnicos/terminologia) e normas, relativamente estáveis na longa duração.

Princípios: estão sempre e em todo lugar – são estáveis e comuns em toda uma área geográfica, independentemente das fronteiras nacionais. Não precisam estar descritos necessariamente na norma, podem ser deduzidos das normas caso não estejam explicitados. (Exemplo: princípio da primazia da vida). Conceitos: são estáveis (menos que os princípios, mas ainda bem estáveis) e compartilhadas dentro dos sistemas locais que compartilham a origem no D. Romano. Permitem a comunicação entre os sistemas locais. São conceitos fechados, independentemente das normas. (Exemplo: homicídio é homicídio no Brasil ou no Chile). Normas: há muitos elementos casuais nas escolhas, fazendo dessas variáveis conforme a aclimatação cultural. Não são estáveis, tampouco geograficamente compartilhadas. Variam as consequências. Apesar das diferenças, há diversas aproximações e identificações.

É possível identificar uma continuidade das fontes – continuidade formal, conceitual e

principiológica. A ideia de sistema, ao mesmo tempo que nos remete a ideia de elementos organizados, atende a

ânsia pelo relativismo científico contemporâneo, em que as realidades são complexas e não é homogeneidade de elementos. A ideia de sistema carrega consigo o conceito de elementos híbridos, heterogêneos e complexos se inter-relacionando. A expressão sistema é razoável para as diversas formas de estudar a História do Direito. Permite a comunicação entre magistrados de diferentes matizes culturais.

07/03/2013 AULA 2 – O Direito na Antiguidade: Mesopotâmia, Egito e Grécia.

1 A expansão estaria ocorrendo, no contexto da Primavera Árabe, em países como o Egito.

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O Direito é uma das áreas do conhecimento mais conservadoras. Se pauta pela ideia de

conservação de uma determinada ordem e também pela ideia de manutenção das formas. Por vezes, os princípios mudam, mas as formas permanecem inalteradas. HISTORIOGRAFIA A História é uma relação causal. A História é formada também por elementos casuais, mas no discurso, é necessariamente apresentada em relações de casualidade. Uma de suas definições é a descrição de fatos passados e a relação com o presente e, dessa forma, é necessário o estabelecimento de um raciocínio lógico. O concatenamento dos fatos, no entanto, depende de quem o formula, podendo ter uma ou outra abordagem.

Antiguidade – Historiografia pautada em figuras de liderança, considerada a chave de interpretação para os movimentos históricos. Maquiavel – Busca diversos tipos de causas distintas para explicar a História. Iluminismo – Eruditismo preso ao passado, e não às transformações presentes. O estudo da História fica restrito a um pequeno grupo de “iniciados”. Pós-Iluminismo – Historiadores que buscam, por estudo comparado, elementos que explicam as transformações da sociedade. Olham para a sociedade como um conjunto em movimento. Estudo pela perspectiva das causas sociais. Nesse contexto, o século XIX é um importante momento de fundamentação política a partir de argumentos históricos (todos os partidos políticos se fundamentam em razões históricas). Positivismo – Buscou uma História pura

A História causal explicativa, não importa se fundamentada na ciência, na religião, na filosofia, na sociologia, foi e é a motivação dos grandes ideais políticos. A multilateralidade dos fatos é mutilada pela simplicidade do historiador, isso porque os fatos são extremamente complexos. Não é possível remontar todos os fatos passados, trata-se de uma seleção não só de fatos, mas também de perspectivas. A dificuldade de estudo da História e da impossibilidade de recontar o passado em sua íntegra vem do fato de a História ser UNA e INDIVISÍVEL. Um estudo que mutilaria mais é a historiografia setorial, uma vez que não trata de todos os assuntos que perpassam os momentos históricos. Ao que parece, a periodização ainda é o melhor método de estudar a História. A periodização força à explicitação dos critérios de concatenação e permite a construção de uma lógica contínua. O que se espera do discurso histórico é a controlabilidade e a rastreabilidade. Percebe-se um bom historiador no momento em que seu método é levado às últimas consequências e de uma forma tal que possa ser repetido por outros. Marcos históricos de transformação do Direito:

1) A invenção da escrita – permitiu a comunicação por símbolos. Permitiu a aplicação de um povo a ele. É aqui que nasce a História do Direito, uma vez que foi a partir da escrita que tiveram origem os códigos. Antes desse momento é campo de estudo da Antropologia.

2) Descoberta da Imprensa (no séc. XV), da qual originou maior acesso aos textos e a formação de cidadãos mais críticos (condição, e.g., do surgimento do Protestantismo. 3) Descoberta da Informática (séc. XX), cujas consequências sentimos hoje. GRANDES LEGISLAÇÕES ANTIGAS

Esse códigos chegaram a nós apenas a partir do século XX. Ainda estamos engatinhando na busca e localização de fragmentos dos códigos de Direito Antigo, encontram-se novos materiais cotidianamente.

Principais Legislações Antigas: a) Código de Ur-Namur (sumérios) – ca. 2.040 a.C.

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b) Código de Lipit-istar (babilônicos) – ca. 1.880 a.C. c) Código de Hamurabi (babilônicos) ca.1680 a.C. d) Legislação Judaica (atribuída lendariamente à Moisés) ca. 900 a.C. e) Legislação de Chow-Li (chinesa) ca. 1100 a.C. f) Código de Manu (hindu) ca. 1200-500 a.C.(teorias modernas) ou I-II d.C (teorias contemporâneas). g) Leis das XII Tábuas ca. 450 a.C. CARACTERÍSTICAS das grandes legislações antigas:

RELIGIOSIDADE: As grandes penas são penas sacrificiais, os grandes atos precedem de procedimentos religiosos, os grandes juristas são religiosos. No curso de um processo, havia diversos sistemas de provas e investigação , entre os quais estava a ordalha (ou ordalho) – do qual se encontram vestígios até o início do século XX. As eram consideradas de origem divina, eram aplicadas por sacerdotes e permitiam os ordalhos.

Ordalha – Eram provas divinas. Leitura dos sinais dos deuses na natureza, a qual as partes se submetiam. É mais conhecida no período medieval, mas estavam já presentes no Direito da Antiguidade. Ex: coloca-se uma das partes em um saco e o joga em um rio, caso consiga se soltar significa que os deuses estão o protegendo, o que, por sua vez, indica que ele está falando a verdade.

APARENTE SISTEMATIZAÇÃO (‘Livre associação’X Sistematização): os assuntos aparentam estar dispostos de maneira randômica nesses códigos. Essa aparente falta de sistematização temática revela que estas regras foram feitas por livre associação. As regras estão conectadas umas às outras pelas mesmas formas da livre associação de pensamento.

FIXAÇÃO DE COSTUMES NAS FORMA ESCRITA: Em um primeiro momento, não foram criadas

novas regras, foram escritos e sistematizados os costumes vigentes. Os códigos surgiram primeiramente como forma de reforçar os costumes para aqueles que eram estrangeiros. A necessidade de expressar as regras em códigos surge com a crescente complexidade da sociedade, com a entrada de novos grupos na sociedade (em decorrência de guerras e migrações, por exemplo), uma vez que era necessário estabelecer um código de regras para todos e a que qualquer um consiga ter acesso (de maneira a garantir segurança jurídica) . – A legislação judaica, por exemplo, surgiu em decorrência da divisão em diferentes tribos que precisavam de um conjunto de regras compartilhado por todos.

Além disso, esses códigos surgem como um pacto entre diferentes estratos sociais, objetivando o esclarecimento e conhecimento das ‘regras do jogo’, o que significava para os estratos inferiores uma maior segurança frente a diminuição da possibilidade de

ESOTERIRSMO CEDE À LÍNGUA POPULAR: SEVERIDADE DAS PENAS: Atribui-se à realidade material vivida.

Costume: Espontâneo; reiterado; unânime; legítimo; sua força vem de sua antiguidade. Lei: Provocada; ocasional; decidida por um/por um conselho/por maioria; difícil legitimidade; posterior derroga anterior (quanto mais nova, mais forte).

14/03/2013 AULA 3 – Direito Romano: Poderes Políticos e Fontes do Direito (séculos VIII a.C. a VI d.C.) * São inúmeros os Estados que tem por origem de seu Direito o Direito Romano. Apropriação de conceitos do sistema jurídico romano por outras culturas:

É interessante notar que os conceitos assumem diferentes significados e valores ao longo da história, pelos diferentes grupos sociais. A palavra ditadura, por exemplo, tem um significado completamente diferente

COSTUME X LEI

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nos contextos da Roma Antiga, da atualidade dos países latino-americanos ou então do uso pelos socialistas no conceito de “ditadura do proletariado”. Montesquieu, Rousseau e Maquiavel criaram duas teorias com base no estudo da República Romana. Os três pretendiam reinstala-la, mas sob diferentes termos. Eram autores que se diziam romanistas. Maquiavel – Os dez primeiros livros de Tito Livre Rousseau – no quarto livro do Contrato Social, o autor defende a instauração da Ditadura na França. Não fala, porém, da Ditadura em sua conformação conceitual latino-americana atual, mas sim na forma e conteúdo a ela atribuídos na Roma Antiga. Hobbes – utiliza conceitos romanos para justificar as instituições inglesas. FONTES DO DIREITO

DIGESTO: é uma obra de Direito Bizantino, não Romano. É composto por 50 livros. O primeiro de seus livros explica as Fontes do Direito. Houve uma preocupação dos compiladores de extrair os elementos históricos do Direito. Nos livros intermediários são tratados os conceitos do Direito Romano. O último livro do Digesto, por sua vez, trata da significação dos termos jurídicos e organiza/explica os princípios gerais do Direito (principiologia do Direito Romano). CORPUS IURIS CIVILE : a expressão não significa Direito Civil, mas sim DIREITO DO CIDADÃO. É interessante nota que após a 2a GM surgem teorias que visam organizar o sistema jurídico e que em muito se assemelham à estrutura do Digesto (fontes – conceitos – princípios). A relação não é clara, mas não se deve interpretar como mera coincidência. REALEZA Poderes políticos:

• Rex (Pontifex Maximus) – Rei era escolhido pelo Senado. • Senatus (com auctoritas) – Reunião de pater famílias (pais de família). • Populus

§ Comitia curiata – critério pessoal-religioso. § Comitia centuriata – critério era a fortuna § Comitia tributa – critério territorial

Características do período:

• Família patriarcal (sendo família não a célula de vínculo sanguíneo, mas sim a unidade de produção2.)

• Realeza surge como pacto entre pater famílias, que se reuniam no Senado. • Votações censitárias. – Havia recenseamento da população antes das votações e o critério que

predominou foi o da fortuna (ainda que o critério tenha variado durante o período).

2 O primeiro significado atribuído à palavra família era o de conjunto de escravos.

Realeza (754 AC - 509 AC)

República (509 AC - 27 AC)

Alto Império (27 AC - 284 DC)

Baixo Império (284 DC - 565 DC)

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• O Rei e o senado não faziam leis, não faziam normas: precisavam da aprovação popular (tinham que ser ‘admitidas pelo juízo do povo’). – Não se tratava, assim, de uma tirania.

• O fundamento da realeza eram os costumes. • Qualquer cidadão romano tinha o direito de pegar toda sua fortuna e ir embora. (EEE???)

Fontes do Direito: Costumes e leis. * Lei é apenas aquilo que o povo aprovou. É um nome reservado às afirmações da sociedade que espelham a vontade de sua maioria. As leis (ou modificações nas leis) podiam ser propostas pelo rei, mas tinham de ser aprovadas pelo povo. São a sedimentação dos costumes ou então complemento a estes. * Costume: norma reconhecida por todos. REPÚBLICA Poderes políticos:

• Povo em comícios § Comitia curiata – critério pessoal-religioso. § Comitia centuriata – critério era a fortuna. § Comitia tributa – critério territorial. § Concilia Plebils (494)

• Senatus (com auctoritas) • Magistrados : Cursus Honorum

Características do período:

• Os pater famílias romanos substituíram o rei porque este estava concedendo muitos benefícios à plebe. Assim, os x convenceram a plebe a apoiar a derrubada do rei. Para Maquiavel, tara-se do primeiro pacto social.

• Mais da metade da população morava nas “insulae” prédios até 5 andares. (EEE???) • Voto censitário, cujo critério principal era a fortuna. • Haviam eleições para comissários que, em nome do povo, administrariam a coisa pública (ou seja,

até para magistrados). • As magistraturas romanas eram colegiadas. • Eram eleitos dois cônsules: um com poder de veto para o outro, de modo tal que se evitasse um

possível retorno à monarquia. O primeiro crime público tipificado em Roma foi o “crime de afeição pelo reinado”, com pena de morte estabelecida.

• Como o aumento da República, foram estabelecidas magistraturas autônomas.

• O Cursus Honorarum era composto pelos cargos/funções de Cônsul, Questor, Ditador, Tribuno da Plebe, Edil Plebeu, Tribuno consular, Censor, Pretor, Edil Consul, Potifex Maximus. (O Cursus Honorum tinha em sua estrutura uma espécie de caminho interno de ascensão profissional entre os cargos, uma espécie de caminho político nas estruturas de poder).

O ditador: Nos casos de crise política, econômica e/ou militar, fazia-se necessário limitar os mecanismos de oitiva popular e dar condição para que um sujeito eleito salvaguardasse as instituições republicanas. Os dois cônsules saíam do poder e o povo era convocado para eleger um ditador. Este teria até 6 meses para solucionar a crise. No caso de o ditador tentar permanecer no poder por tempo superior ao prazo de seis meses, seria condenado à pena de morte, pelo crime de afeição ao reinado.

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Tribunos da plebe: Plebeus conquistaram o direito de serem eleitos para um cargo público. Progressivamente, no final da República, o conceito do Tribuno da Plebe se degenera – a tribuna da plebe passou a ser ocupada quase que exclusivamente por membros da elite plebeia (comerciantes) que se aproximavam extremamente da classe patrícia. Juntos, essa elite econômica plebeia e os patrícios forjam a nobiliae (?). O Tribuno da Plebe (Tribunus) não possui qualquer poder administrativo, mas possui o poder de veto, podendo impedir qualquer ação administrativa. “(...) ne pouvant rien faire, il petu tout empêcher (...)”, Rousseau.

*Ditadura: período de exceção em que se tenta salvar as estruturas republicanas ameaçadas por momento de crise política, econômica e/ou militar. O conceito era utilizado com mais frequência em Roma, em decorrência, possivelmente, da própria conotação semântica atribuída ao termo. Para Hélcio, os conceitos de estado de sítio e estado de emergência, estabelecidos constitucionalmente na atualidade, são (indiretamente) uma continuidade do conceito de ditadura da antiguidade. *Censura: Enquanto no Brasil a censura possui caráter negativo, relacionado ao autoritarismo e à interferência na vida privada dos indivíduos; em Roma, a censura tinha dois significados: (a) o de fazer licenciamento da população para as eleições e (b) o de zelar pelos costumes. Caso o censor percebesse um ‘atentado aos costumes’, poderia enviar a quem estivesse indo contra esses costumes uma kjh oasi . Não tinha esse documento força coercitiva, mas exercia uma função ‘educativa’. SOBERANIA NEGATIA

§ Ius Resisitendi X Tripartição dos Poderes. § Ius secessionis § “Ius revolutionis” § Ius intercessionis § Direito de Greve Geral (“ato de reivindicação econômica e política”, La Pira). § O papel da “resistência” do Ministério Público. § Soberania negativa X “desobediência civil e ombudsman”.

21/03/2013 AULA 4 - Síntese greco-romana II: Os praecepta iuris. O Direito e Retórica Clássica. Excursus: O Direito Hebraico e suas fontes (sec. X a..c. a XXI)

PRINCÍPIOS DO DIREITO ROMANO

* Grande influência da filosofia grega na organização do Direito Romano. PRINCÍPIOS CENTRAIS DO D. ROMANO (Iures praecepta sunt haec):

1. Honeste vivere – Viver honestamente. Estoico 2. Alterum non laidere – Não lesar outrem. Epicurista 3. Suum cuique tribure – Dar a cada um o que é seu. Aristóteles

É nesse ponto principiológico que o Direito Romano se aproxima do Direito Grego. D Romano desenvolveu-se como sistema de Direito prático, enquanto o Direito Grego se construiu de maneira muito mais voltada para a filosofia. O Direito Grego entra como uma espécie de fundamentação das práticas romana. Esses três princípios basilares são originariamente gregos, e apropriados pelo D. Romano. Mais tarde, seria também apropriado pelo D. Cristão. O Direito Romano não se constituiu a partir desses princípios, mas sim estes últimos foram invocados tardiamente para confirmar o direito prático já existente. Os princípios foram se isolando da sua origem: o próprio Ulpiano, que elege esses princípios, declara que a filosofia não interessa ao direito.

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OBS: Foi o cristianismo que deu caráter negativo a palavras como cético, apático, medíocre, impassível, indolente, hedonista. Em Roma, tais termos tinham caráter positivo. Medíocre, por exemplo, é como se referiam ao equilibrado. Quando Roma conquista a Grécia, Platão e AristótelesA (que antes disputavam intelectualmente qual seria a melhor cidade) não eram mais tão exaltadosB. O que há é um conjunto de teorias menores, entre as quais o epicurismo e o estoicismo. O estoicismo carrega a ideia da possibilidade de felicidade independentemente da cidade em que se vive. Para os autores dessa escola, a natureza tende à harmonia e é com a integração com a natureza que se encontrará a felicidade de cada homem (não com o ambiente urbano). O viver honestamente aparece com o sentido de viver coerentemente. O estoico enxerga finalidade na natureza, e, portanto, concebe o Direito como elemento preservador da vontade individual de chegar à felicidade. Os epicuristas, por outro lado, enxergam a natureza como um apanhado de elementos do ACASO. Para se chegar à felicidade, os homens deveriam evitar ao máximo a dor, a natureza humana o impeliria a fugir da dor. O Direito Romano pode ser considerado, então INDIVIDUALISTA (egoísta, focado no indivíduo em si), caráter dado pelas doutrinas estoica e epicurista. * O individualismo pode também ser interpretado como uma faceta do cosmopolitismo: “o Universo é a minha cidade”- independentemente da cidade, o homem vai em busca de sua felicidade.

JURISPRUDÊNCIA ROMANA (Professor convidado) OBS: Prudente é aquele que consegue “ver adiante”.

• É uma das fontes do Direito Romano. • Trata-se de atividade construtiva dos juristas. • No Digesto 1, 2,2,5 o trabalho dos juristas é igualado ao ius civile. • Papiniano: Responsa prudentium à sentenças e opiniões daqueles a quem é permitido construir o

direito. A sentença não tem sentido judicial.

Jurisprudentia Pontifical

• Nessa época, era admitido como fonte do Direito aquilo advindo da Igreja. - Saber jurídico concentrado nos pontífices.

• Eram os pontífices que concentravam o saber de encontrar as palavras corretas (acreditava-se que as palavras corretas vinculavam aos Deuses. Exemplo: para que um contrato vinculasse as partes, deveriam ser utilizadas palavras precisas e determinadas).

• Autoridade de caráter mais carismático *

Jurispudentia Leiga

• Autoridade de caráter mais tradicional* • Desvinculada do colégio pontificial.

Jurisprudentia Clássica

• Autoridade de caráter mais burocrático* • Característica do Período Imperial. • A atividade dos juristas ganha mais relevo.

Jurisprudentai Pós-Clássica

• Característica do final da metade do século III. • Há uma diminuição da qualidade e do fundamento. • Busca-se trabalhar com o que já está estabelecido. • Autoridade baseade no caráter mais burocrático-institucional*.

* Análise weberiana da emanação de regras.

304 a.C

250 a.C

A À época, Aristóteles fez um tratado das Constituições de todo o mundo por ele conhecido (do que restou apenas um fragmento da constituição de Atenas) à Para saber qual a constituição ideal, Aristóteles julgava necessário analisar todas as Constituições, extrair os pontos em comum, e projetar, a partir daí, a melhor Constituição (método naturalista-indutivo). Platão, por outro lado, parte de ideias para construir a melhor constituição (método dedutivo). Tanto Aristóteles quanto Platão fizeram a análise do modelo de pólis para encontrar o melhor. A filosofia grega, assim, influenciava a organização da cidade. B Antes de Felipe da Macedônia, a Grécia vivia uma efervescência política; cada cidade com seu modelo constitucional. O povo macedônio, porém, era visto como um povo intelectualmente inferior às cidades gregas, e, quando os gregos foram dominados pelos macedônios, houve grande ‘depressão’ política e religiosa– Pairava uma descrença no estudo do melhor modelo de pólis (uma vez que “de que adiantaria estudarem qual haveria de ser a polis ideal se a força os vencera) e na proteção que os Deuses lhes podiam oferecer. Não adiantava estudar qual seria a cidade ideal se a força os vencera.

Periodização da jurisprudência

admitida no Direito:

(Reconhecimento da jurisprudência como

fonte do Direito.)

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A atividade jurisprudencial/ atividade consultiva pode ser, por sua vez, dividida em: (1) Cavere (significa precaver) : Atuação no auxílio de particulares para criar formas negociais. Já era

realizada pelos pontífices. É a partir daí que surge a mancipatio e a in iuris cessio, por exemplo. Trata-se do período da jurisprudência cautelar.

(2) Agere : Auxílio às partes em juízo para redigir suas formas processuais. Com esse mecanismo processual os juristas conseguiam plasmar as mais diversas situações não previstas anteriormente. Surgem, com essa atividade, o contrato de depósito e o penhor, entre outros. Foi importante para a formação do Direito Pretoriano.

(3) Respondere : Responder a uma questão controversa de Direito. O respondere poderia também, em lato sensu, englobar as outras duas atividades.

Nessas atividades o juiz criava direito novo. * Como a opinião do particular se tornava fonte de Direito? Não se tratava de um processo automático. Havia o seguinte processo:

(I) opinião tinha como destinatário o juiz, os particulares etc. (II) a eficácia varia conforme o tempo, e conforme algumas circunstâncias específicas: parecer era

vinculante para o juiz? O que fundamenta a aceitação de um responsum é a autoridade. (III) Para a jurisprudência pontifical, não há fontes para dizer se o parecer dos juristas pontífices

seriam acolhidos, devido à autoridade que lhes era conferida. Os pontífices emitiam opiniões após deliberações. O colégio de pontífices deliberava para determinar quais opiniões seriam fonte de Direito.

Em um primeiro momento, a jurisprudência como um todo era levada em conta, mas a partir de um momento, começa a ser defendida a necessidade de se levar em conta os pareceres dos juristas (entre os defensores estava Cícero). * Qual era a recepção dos pareceres dos juristas? A recepção dependia da AUTORIDADE dos juristas. Ideia de hierarquia. A autoridade derivava, entre outras coisas, do prestígio do cidadão (Roma era uma sociedade muito hierarquizada), a competência técnica específica do jurista e a consciência de hierarquia. O parecer era escolhido a partir do caso concreto, conforme a competência específica do jurista. Ao fim da República, surge como elemento da relação jurídica a retórica , papel dos advogados. (ATENÇÃO: os juristas não eram advogados!) Assim, independentemente da competência do jurista, a retórica do advogado poderia suprimir o parecer do jurista. A retórica, então, poderia funcionar como barreira ao responsum ou como um instrumento de embasamento. Se trata de um período em que a racionalização da ciência jurídica era incentivada para evitar a presença de elementos irracionais na manutenção da tradição. Resposta externa: ius respondendi (?) Observações / Lembretes:

Escravidão: importante lembrar que, em Roma, a escravidão tinha sentido diferente da escravidão colonial.

Emancipação: nas XII tábuas, havia regra que se o filho fosse vendido por 3 vezes, este não estaria mais sob tutela do pátrio poder.

04/03/2013

AULA 5: Introdução ao Direito Hebraico (professor convidado: Pietro Dellova) É do SISTEMA SEMÍTICO que surge o Direito Hebraico. O Direito Hebraico é tão religioso quanto o expresso na CF/88, que invoca Deus em seu preâmbulo. O Direito Hebraico é considerado laico, uma vez que está disciplinando relações desde a antiguidade.

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É importante não confundir Direito Hebraico com Direito Judaico, o qual é um Direito relacionado estreitamente com a religião. Trata-se de um sistema mais verticalizado que o Romano. O Direito Hebraico é datado de 4000 anos. Tem uma origem mítica (uma vez que não pode ser comprovado): teria sido formulado primeiramente por Sem. O nome “Hebraico” teria sido formulado apenas por Abraão, mais tarde. ORIGENS: Nasce dos costumes, princípios e juízos localizados e específicos. Sistema de tradição (e transmissão) ORAL. Mais tarde é que será codificado. Sistema hebraico é um sistema plural: (1) por sua tradição oral e (2) por se tratar de uma cultura que se espalhou por diversas partes do globo. O espraiamento do judaísmo por diversos países, formando grupos que, antigamente, não se comunicavam entre si. Quando ocorre um reencontro entre esses grupos de cultura hebraica, forma-se um Direito de estrutura pluralista, com a confluência das diferentes vertentes surgidas. A partir daí, admite-se que haja, a depender do juiz do caso, diferentes encaminhamentos dos conflitos. É um direito que tem por origem os COSTUMES. É a ele dado um caráter original – o professor prefere não Leis Noéticas: Noé teria sido o primeiro homem e teria estabelecido algumas regras, tais como: não matar, proteção do sangue (proteção da integralidade : corpo, alma e relações sociais – não se restringe, o sangue, aos humanos, mas se aplica a toda a natureza3). FONTES: (1) TORÁ (é a principal fonte no Direito Hebraico) - São duas Torás: a Torá oral e a Torá escrita, denominada Sêfer. A Torá é composta por cinco livros, no conjunto chamados Chumash e individualmente nomeados de acordo com a primeira palavra de cada um. Os cinco livros compõe uma unidade, que deve ser respeitada em sua interpretação.

* A Torá é anárquica, traz o sentido da autogestão. Na prática, a autogestão é verificada nos kibutz. * A Torá escrita é um fundamento jurídico E uma constituição pedagógica.

* Talmud é a compilação da jurisprudência e da cultura hebraicas. (2) Nevi’im – São livros escritos por sábios da Antiguidade. São todos os textos escritos sobre os Direitos e Obrigações. (3) Talmud (aprender a estudar de forma circular) – É a compilação da jurisprudência e da cultura hebraicas. Parte do princípio interpretativo de que toda a Torá se baseia no princípio de “não fazer ao outro ao que lhe cause ódio”(???)

3 Curiosidade: Na versão original do Antigo Testamento, a natureza - o espírito divino – é apresentado como figura feminina. No entanto, o texto traduzido (no contexto greco-romano) o elemento aparece com caráter masculino – “o espírito do Senhor”.

Pelo viés mítico, são identificados três origens de sistemas: Sem (ou Shem) – Região do Oriente próximo ao Mar Egeu e a Europa. Jafé – Pai dos mais orientais Cam – Estabelece na África

Sinagoga = escola, lugar em que se aprende. Fundadas há cerca de 2500 anos. É nas sinagogas que se estuda o Direito Hebraico.

TORÁ

Torá oral Talmud

Direito Hebraico

Torá escrita

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(4) Halakhah – Significa “caminho pelo qual se anda”. É uma compilação das leis que regulavam as relações interpessoais (leis civis e penais) e as leis de caráter divino (leis da prática judaica). Carrega a ideia de Direito Crítico, de uso alternativo do Direito, em que traz-se uma perspectiva funcional do Direito. Relevâncias do Direito Hebraico na atualidade:

• A proposta atual do ensino do Direito já no Ensino Médio é uma proposta que se relaciona com o D. Hebraico, no qual é costume a introdução às crianças ao Direito.

• Existência de Juizados especiais. • Tribunais arbitrais.

Sistema jurídico romano – Na análise do caso concreto, o juiz poderia transitar entre o D. Natural, o D. Das Gentes e o D. ?, sem maiores liberdades. Sistema jurídico hebraico – O juiz tem liberdade para julgar conforme o caso concreto, pois a Torá declara que deve o julgamento deve se dar conforme a justiça e a retidão.