Defeito Negocio Juridico

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1 - FATO JURÍDICO A norma jurídica representa, pois, a valoração de fatos. Ao traçar suas regras de convivência social, o homem está, a partir de critérios axiomáticos, valorando os fatos que reputa importantes para as relações intersubjetivas, elevando-os à categoria de fatos jurídicos. Essa valoração é essencial para conferir coercibilidade a determinados acontecimentos, afinal somente os fatos qualificados como jurídicos trazem força coercitiva. Dessa multiplicidade de eventos (dependentes ou não da vontade humana) que ganharam qualificação de norma, nascem os fatos jurídicos, caracterizando-se pela repercussão na órbita jurídica, produzindo efeitos jurídicos. Assim, será fato jurídico aquele evento, seja qual for a sua natureza e origem, que repercutir na esfera jurídica. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Conceitos: Segundo Agostinho Alvim: “Fato jurídico é todo acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja fato ilícito”. Segundo Pablo Stolze: “Fato jurídico é todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas” Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: ...o fato jurídico é aquele acontecimento capaz de produzir efeitos (isto é, capaz de criar, modificar, substituir ou extinguir situações jurídicas concretas) trazendo consigo uma potencialidade de produção de efeitos, mas não necessariamente fazendo com que decorram tais conseqüências. A doutrina clássica (majoritária) vincula o conceito de fato jurídico à sua produção de efeitos concretos Aqueles eventos que criam, extinguem, modificam ou substituem relações jurídicas. A doutrina moderna, a exemplo de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, diverge seguindo a posição de Pontes de Miranda de que nem sempre o fato jurídico
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    01-Jan-2016
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  • 1 - FATO JURDICO

    A norma jurdica representa, pois, a valorao de fatos. Ao traar suas regras de convivncia social, o homem est, a

    partir de critrios axiomticos, valorando os fatos que reputa

    importantes para as relaes intersubjetivas, elevando-os

    categoria de fatos jurdicos. Essa valorao essencial para conferir coercibilidade a determinados acontecimentos, afinal

    somente os fatos qualificados como jurdicos trazem fora

    coercitiva.

    Dessa multiplicidade de eventos (dependentes ou no da vontade humana) que ganharam qualificao de norma,

    nascem os fatos jurdicos, caracterizando-se pela repercusso

    na rbita jurdica, produzindo efeitos jurdicos.

    Assim, ser fato jurdico aquele evento, seja qual for a sua

    natureza e origem, que repercutir na esfera jurdica. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.

    Conceitos:

    Segundo Agostinho Alvim:

    Fato jurdico todo acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja fato ilcito.

    Segundo Pablo Stolze:

    Fato jurdico todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas

    Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

    ...o fato jurdico aquele acontecimento capaz de produzir efeitos (isto , capaz de criar, modificar, substituir ou extinguir

    situaes jurdicas concretas) trazendo consigo uma

    potencialidade de produo de efeitos, mas no necessariamente fazendo com que decorram tais

    conseqncias.

    A doutrina clssica (majoritria) vincula o conceito de fato

    jurdico sua produo de efeitos concretos Aqueles eventos que criam, extinguem, modificam ou substituem relaes jurdicas.

    A doutrina moderna, a exemplo de Pablo Stolze e Rodolfo

    Pamplona, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, diverge seguindo a

    posio de Pontes de Miranda de que nem sempre o fato jurdico

  • gerar efeitos concretos. O fato jurdico seria, ento, no apenas o

    fato que gera efeitos concretos no Direito (aquele que influi relao

    jurdica), mas tambm aqueles eventos APTOS, CAPAZES de produzir

    efeitos concretos, mesmo que no os tenham produzido.

    Tome-se como exemplo a elaborao de um testamento. Com

    efeito, se algum, maior e capaz, elaborar um testamento, teremos, efetivamente, um fato jurdico que somente produzir

    seus efeitos depois da morte do testador. Se, contudo, vier a

    revogar, ainda em vida, o testamento antes elaborado, o

    referido fato jurdico deixar de existir sem nunca produzir um nico efeito concreto, no criando, modificando, substituindo

    ou extinguindo nenhuma relao jurdica.

    CLASSIFICAO DO FATO JURDICO

    Vrias so as teorias relativas diviso classificatria do FATO

    JURDICO EM SENTIDO AMPLO. Adotaremos a classificao de Pontes

    de Miranda:

    O fato jurdico em sentido amplo (natural ou humano) se divide

    em fato jurdico em sentido estrito, ato-fato jurdico e aes

    humanas.

    O fato jurdico em sentido estrito pode ser ordinrio ou

    extraordinrio.

    O ato-fato jurdico categoria especfica desenvolvida por Pontes de Miranda e no pacfica na doutrina.

    As aes humanas podem ser lcitas ou ilcitas. A ao humana lcita constitui o prprio ato jurdico em sentido amplo (segundo

    Clvis Bevilqua), e se divide em ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico. As aes humanas ilcitas so os atos ilcitos

    (art. 186 e 187, CC), que segundo essa classificao no so

    considerados tipos de atos jurdicos, posio no unnime na

    doutrina.

    *Consideramos os atos ilcitos como categoria distinta dos atos

    jurdicos tambm por influncia da prpria estrutura do CC que

    regulamenta os atos ilcitos em ttulo apartado (Ttulo III arts. 186 e 187).

  • 1.1 FATO JURDICO CLASSIFICAES - CONCEITOS

    Segundo Pablo Stolze:

    Fato Jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural que produz efeitos jurdicos, podendo ser:

    Ordinrio: comum, a exemplo da morte natural ou do

    decurso do tempo.

    Extraordinrio: inesperado, imprevisvel, a exemplo de

    um furaco.

    Ato-Fato Jurdico, categoria desenvolvida por Pontes de Miranda, um tipo que fica entre o ato (humano) e o fato (da

    natureza, no intencional) e consiste no comportamento que, mesmo que proveniente da atuao humana, desprovido de

    intencionalidade ou conscincia (voluntariedade). Ex.: compra

    de uma bala por uma criana de 5 anos.

    Ato Jurdico em sentido estrito espcie de ato jurdico lato

    sensu que consiste em todo comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos jurdicos so

    predeterminados em lei (Ex.: participaes como a intimao e o protesto, fixao de domiclio, reconhecimento de filhos). No

    h liberdade na escolha dos efeitos desses atos, estes j so

    previstos em lei.

    Negcio Jurdico toda declarao humana por meio da qual as partes visam auto-disciplinar os efeitos jurdicos pretendidos,

    segundo os princpios da funo social e da boa-f objetiva.

    Diferentemente do ato jurdico em sentido estrito, no negcio

    jurdico o que vigora o princpio da liberdade negocial no que tange escolha dos efeitos perseguidos. Exs.: contrato,

    testamento.

    1.2 ATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO

    o ato tipicamente no negocial, para o qual o CC reservou apenas um artigo (art. 185). No to aprofundado quanto o negcio jurdico, pois o simples comportamento humano

    voluntrio e consciente que gera efeitos jurdicos legalmente

    pr-determinados.

    ... o ato jurdico em sentido estrito o que gera conseqncias

    jurdicas previstas em lei (tipificadas previamente), desejadas,

  • bem verdade, pelos interessados, mas sem qualquer

    regulamentao da autonomia privada. Surge como mero

    pressuposto de efeito jurdico preordenado por lei. Ilustrativamente possvel invocar o exemplo do

    reconhecimento de paternidade, no qual h vontade

    exteriorizada no sentido de aderir a efeitos previamente previstos na norma, no sendo possvel ao manifestante criar

    efeitos distintos daqueles contemplados na norma. No

    possvel, assim, reconhecer um filho, impedindo-lhe, porm, de

    cobrar alimentos ou de ser herdeiro necessrio. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

    Os efeitos do Ato Jurdico em sentido estrito so dados pela lei, no pela vontade. Seus efeitos consistem na resoluo dos

    pressupostos fticos da norma.

    AJSE X NJ

    LIBERDADE NEGOCIAL

    Exemplos: Atos materiais como a fixao do domiclio, a percepo de um fruto, a caa e pesca permitida; o reconhecimento

    de filhos; participaes, como as intimaes, protestos. *Participar

    pode significar tambm dar cincia, so os atos de comunicao (notificao, intimao, protesto). Notificao + perdas e danos, pode?

    1.3 ATO FATO JURDICO

    Existem, contudo, espcie na qual o fato para existir necessita, essencialmente, de um ato humano, mas a norma jurdica abstrai desse ato qualquer elemento volitivo como

    relevante. Isto , o ato humano da substncia do fato jurdico, mas no importa para a norma se houve, ou no,

    vontade em pratic-lo, conforme a precisa lio de Bernardes de Mello.

    Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.

    A teoria do ato-fato jurdico uma das teorias mais complexas do direito civil brasileiro. Foi criada por Pontes de Miranda e

    tem como adeptos Orlando Gomes e Vicente Ro.

    O ato-fato um comportamento humano gerador de efeitos

    jurdicos provenientes de atitude completamente desprovida de

  • voluntariedade ou conscincia. Exs.: a compra de uma bala por

    uma criana de 5 anos, a especificao realizada por alienado

    mental, o tesouro encontrado por uma criana.

    A especificao, por exemplo, uma forma de aquisio da

    propriedade (cujos efeitos esto prescritos em lei CC, arts. 1.269 e 1.270*), quando feita por alienado mental, este ser

    proprietrio da obra no por Ato Jurdico em sentido estrito (completa falta de voluntariedade), nem por negcio jurdico,

    mas por ato-fato jurdico.

    A criana que compra o doce para alguns autores, um contrato de compra e venda nulo por incapacidade absoluta do

    agente, para outros um negcio jurdico nulo, mas aceito

    socialmente e para os adeptos da teoria do ato-fato, no

    negcio jurdico, no um contrato, um ato-fato, pois provm de atitude humana na qual inexiste qualquer

    conscincia.

    2 NEGCIO JURDICO

    Como j vimos anteriormente:

    Negcio Jurdico toda declarao humana por meio da qual as partes visam autodisciplinar os efeitos jurdicos pretendidos,

    segundo os princpios da funo social e da boa-f objetiva.

    Diferentemente do ato jurdico em sentido estrito, no negcio jurdico o que vigora o princpio da liberdade negocial no que tange

    escolha dos efeitos perseguidos. Exs.: contrato, testamento.

    O negcio jurdico a expresso maior da liberdade negocial,

    da AUTONOMIA PRIVADA, a qual, hoje condicionada ao respeito dos interesses da ordem pblica, como os princpios da funo social e da

    boa-f objetiva.

    Segundo Luiz Edson Fachin, o Novo Cdigo Civil adotou a teoria dualista do Negcio Jurdico, teoria esta que subdivide o Ato Jurdico

    em Ato jurdico em sentido estrito e Negcio jurdico. O Cdigo de

    1916 no fazia qualquer meno a essa diviso.

    O contrato de adeso no contrrio teoria do negcio

    jurdico, mas a interpreta de forma diversa e para que continue sendo

    negcio jurdico h de restar um mnimo de liberdade, consistente na

    possibilidade de aceitar ou no as clusulas ali determinadas.

  • 2.1 TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGCIO JURDICO

    Teoria voluntarista Teoria mais antiga, desenvolvida na Alemanha pela Willenstheoric - Teoria da Vontade. Para a teoria voluntarista, o cerne, o elemento essencial explicativo do

    negcio jurdico a VONTADE INTERNA, a inteno.

    CC, Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da

    linguagem.

    Teoria objetivista ou da declarao Teoria tambm desenvolvida na Alemanha, para qual o elemento essencial

    explicativo do negcio jurdico a VONTADE EXTERNA ou

    VONTADE DECLARADA.

    Teoria estruturalista - Essas duas teorias se complementam, pois a vontade interna a causa da vontade externa, da

    vontade declarada. Havendo contradio entre as duas, muito provavelmente haver vcio de vontade.

    Assim:

    Manifestao da Vontade = Vontade interna + Vontade externa

    MV = VI + VE

    Na tentativa de explicar o negcio jurdico, possvel encontrar

    trs correntes que sobressaem: i) teoria voluntarista; ii) teoria

    objetivista; iii) teoria estruturalista. A corrente voluntarista centra a importncia da negcio jurdico

    em sua gnese, sendo a declarao de vontade a causa

    determinante da conseqncia pretendida. Pretendia Windscheid que o negcio jurdico fosse declarao privada de vontade, que visa a produzir um efeito jurdico. Crtica aguada sempre foi disparada a tal corrente, em razo de confundir negcio jurdico e declarao de vontade, olvidando

    no se tratar de expresses equivalentes. Com Orlando Gomes,

    a declarao de vontade nota comum de todo negcio jurdico, mas este, a mais das vezes, tem estrutura mais complexa, cf. Introduo ao Direito Civil, cit., p. 270. J os objetivistas concebiam o ato negocial como expresso da

    autonomia privada, tendo essncia normativa. Isto , tratar-se-ia de poder privado de autocriar um ordenamento jurdico

    particular, prprio. BETTI, dentre outros, qualificava a essncia

    do negcio como um preceito. Foi criticada pela viso surreal,

    indo contra a natureza do prprio negcio. Dispara JUNQUEIRA

  • DE AZEVEDO que transformar o negcio em norma jurdica concreta artificial, cf. Negcio jurdico Existncia, validade e eficcia, cit., p. 12. Finalmente, a teoria estruturalista abandona a preocupao

    com a origem do negcio e com a sua gnese. No importa de

    onde surge, nem o que , mas interessa sua estrutura, podendo ser definido como categoria em cuja estrutura h ato

    de vontade, com relevncia jurdica a este elemento volitivo e

    tambm declarao de vontade, cercada de circunstncias

    negociais. definida, dentre outros, pelo Professor paulista ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, cf., Negcio jurdico:

    Existncia, validade e eficcia, cit., p.16.

    O Cdigo Civil de 2002, segundo a Exposio de Motivos (MOREIRA ALVES), no adotou a concepo objetivista,

    preferindo a concepo subjetivista, fundada na vontade,

    porm afastando-se dos exageros que se pode chegar com a defesa do dogma da vontade, temperando a importncia da

    exteriorizao da vontade (exemplos concretos de tal

    temperamento esto nos arts. 110 e 111 do CC)

    Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.

    CC, Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que

    manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.

    CC, Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as

    circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a

    declarao de vontade expressa.

    Evoluo Histrica:

    O perodo Ps-Revoluo Francesa foi marcado pela grande

    fora do liberalismo, com a imposio do poder de coero e vinculabilidade dos contratos principalmente pelos princpios da

    segurana jurdica, do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos

    contratos.

    Ao fim do sc. XVIII e incio do sc. XIX surgiram, com base na

    doutrina da clusula rebus sic stantibus, vrias teorias contrrias a

    esse liberalismo exacerbado, sendo as principais a Teoria da

    Pressuposio e a Teoria da Base do Negcio Jurdico.

    Essa nova fase se importava com a coeso do direito que se

    aplicava, impondo-se a teoria dos exerccios inadmissveis e a

    vedao de comportamentos contraditrios no Direito, a doutrina

    nemo potest venire contra factum proprium.

  • A doutrina da clusula Rebus Sic Stantibus

    Para a doutrina da clusula Rebus Sic Stantibus legtima a pretenso de dissoluo de contratos comutativos de trato sucessivo ou com pendncia futura quando as circunstncias fticas normais

    existentes no momento da celebrao dos mesmos alteram-se de

    modo a escapar da esfera de previsibilidade dos pactuantes uma clusula no necessariamente expressa nos contratos,

    mas tida como implcita em todos aqueles que possuam projeo no

    tempo. Clusula esta que permite a resoluo do contrato ou o

    reajuste das prestaes na busca do restabelecimento do equilbrio contratual.

    Diz Caio Mrio:

    consiste, resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma clusula que no se l expressa, mas figura

    implcita, segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu

    cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execuo,

    idnticas as que vigoravam no da celebrao.

    Tal doutrina j existia muito antes da Revoluo Francesa, mas

    foi esquecida no perodo ps-revoluo, perodo, como j vimos,

    caracterizado pela fora da vinculabilidade dos contratos e da

    segurana jurdica, no se admitindo qualquer interpretao extensiva dos contratos.

    Aps a Primeira Guerra Mundial, a doutrina da clusula Rebus

    Sic Stantibus voltou com toda a fora, pois, pelos prprios desgastes

    da guerra, muitos contratos de trato sucessivo ou de execuo diferida se tornaram praticamente impossveis de serem mantidos

    pela incrvel onerosidade de seus cumprimentos naquele novo

    momento.

    A Teoria da Pressuposio

    Para a teoria da pressuposio, criada pelo alemo Windscheid e datada de 1850, o negcio jurdico s teria validade e eficcia se a

    certeza subjetiva do declarante no sofresse qualquer alterao com

    o passar do tempo. Ex.: Herana deixada em testamento para o

    sobrinho quando no se tinha conhecimento da existncia de um filho.

  • Seguindo o pensamento ps-Primeira Guerra Mundial, uma

    teoria completamente contrria ao liberalismo extremo do ps-

    Revoluo Francesa.

    Diz Wagner Mota Alves de Souza:

    Consistia a teoria do ilustre pandectista alemo no fato de o contratante, no momento da celebrao de determinado negcio jurdico, ter a certeza subjetiva que determinado fato

    ocorreu ou ocorrer ou que determinada situao ftica

    permanecer no futuro, lastreando sua vontade negocial na convico destes fatos. Sendo que a ausncia desta certeza

    subjetiva inibiria a celebrao do negcio.

    E como lidar com essa nova situao de desequilbrio

    contratual?

    Esclarece Wagner Mota Alves de Souza em sua excelente obra

    A clusula rebus sic stantibus, a teoria da pressuposio e a teoria da base do negcio jurdico em face da doutrina nemo potest venire

    contra factum proprium O primado da coerncia e as situaes de certeza subjetiva.:

    Windscheid defendia a tese de que, em situaes como estas, tendo a contraparte conhecimento da pressuposio, a medida

    mais prxima da equidade apontaria para dissoluo do

    negcio jurdico, pois a vontade efetiva no coincide com a vontade verdadeira que deve ser privilegiada. A vontade

    efetiva, manifestada no momento da celebrao do negcio,

    sofreria uma auto-limitao implcita subjetiva circunscrita ao universo do declarante, mas que chega ao conhecimento do

    declaratrio.

    O fato que como o declarante parte da certeza subjetiva de

    que um fato ocorreu ou ocorrer e, por isso, no subordina a

    eficcia do negcio ao implemento da situao cogitada.

    Deve-se ter clara a idia que a vontade real do declarante

    pressupe determinada situao ftica que no se realiza. O

    negcio, embora consentneo com a vontade efetiva, afasta-se da vontade real, sendo pertinente a identificao da teoria da

    pressuposio com uma condio no declarada, ou melhor,

    no desenvolvida.

    Assim, pela teoria da pressuposio, se compro uma aliana de

    casamento tendo a certeza subjetiva de que me casarei e

    demonstrando claramente ao vendedor que esse o motivo pelo qual

    realizo a compra, se porventura posteriormente o casamento no se realizar, pode o contrato de compra e venda ser dissolvido.

  • Obviamente, a teoria da pressuposio sofre srias crticas e

    inmeros so os pensamentos contrrios.

    A Teoria da Base do Negcio Jurdico

    Criada pelo tambm alemo Oertmann em 1921, na obra A Base Negocial, foi na verdade um aperfeioamento da teoria da pressuposio, sendo tambm uma teoria psicolgica da vontade.

    Segundo essa teoria, a representao mental de uma das partes CONHECIDA E NO IMPUGNADA pela outra (ou de ambas as partes), no momento da celebrao do negcio jurdico, acerca da

    existncia ou no de certas circunstncias pretritas, presentes ou

    futuras que embasam a vontade negocial, no correspondente

    realidade objetiva, facultaria parte prejudicada a resoluo ou denncia do contrato dependendo da natureza das prestaes.

    Defende que o Negcio Jurdico poderia ser desfeito se durante

    sua execuo houvesse circunstncia superveniente que lhe causasse

    desequilbrio, assim como a teoria da pressuposio, mas soma quela a necessidade indispensvel do conhecimento e da no

    objeo pressuposio declarada.

    Locher, desenvolvendo ainda mais a teoria de Oertmann, determinou que pode-se extrair desse pensamento que a base do

    negcio no consiste apenas na representao mental das partes,

    mas nas circunstncias necessrias a se alcanar a finalidade

    essencial do negcio.

    Teoria que abriu grande espao para a teoria da impreviso.

    A Doutrina Nemo Potest Venire Contra Factum Proprium

    a teoria que, resumidamente, visa coibir comportamentos

    contraditrios lesivos no direito.

    Tem sua base na Idade Mdia, no aforismo venire contra

    factum proprium nulli conceditur, que significa A ningum permitido vir contra um fato que lhe prprio.

    Constitui-se pela sequncia de 2 comportamentos contraditrios

    entre si gerando um ABUSO DA CONFIANA:

    1 - ao ou omisso

    2 - ao

  • Atos possuem aparncia de licitude e assim seriam se

    analisados isoladamente. A ilicitude nasce da anlise de um contexto

    onde h abuso de direito pelo exerccio contraditrio.

    Segue parte da obra de Wagner Mota Alves de Souza:

    Consiste a doutrina venire contra factum proprium no exerccio de uma posio jurdica em contradio com um

    comportamento anterior que passa a ser tida como

    inadmissvel. Trata-se da anlise de dois comportamentos imputveis a uma mesma pessoa, lcitos em si mesmos e

    diferidos no tempo. (MENEZES CORDEIRO, 2001,P.742).

    O primeiro comportamento (factum proprium) torna-se

    vinculante na medida em que desperta em terceiros a legtima

    expectativa de sua manuteno. O comportamento

    subsequente deve guardar uma relao de coerncia com o primeiro, caso contrrio, estar-se-ia diante de uma contradio

    inadmissvel.

    O subsequente comportamento contraditrio aparenta uma situao de licitude, no entanto, se observando mais

    detidamente o fenmeno jurdico e o perfil dos

    comportamentos de modo global, constata-se que, embora

    lcito em si mesmo, o comportamento contraditrio quando analisado conjuntamente com o comportamento vinculante

    revela-se ilcito por atentar contra os princpios da boa-f

    objetiva e da confiana.

    O factum proprium no pode ser contrariado quando suscitar a

    legtima confiana de terceiros que orientaro sua conduta acreditando na manuteno deste comportamento inicial.

    A referida doutrina deve ser invocada em situaes que o comportamento contraditrio figure com uma aparente feio

    de licitude que se desfaz quando se percebe, num segundo

    momento, a violao do dever de boa-f objetiva (entendido este caso como a exigncia de um comportamento tico,

    pautado pela lealdade no seio das relaes jurdicas) e a

    frustrao da confiana despertada em terceiros. Se o comportamento inicial gera um dever jurdico especfico

    como aquele decorrente de um contrato, a no realizao deste

    dever especfico, embora caracterizando conduta contraditria,

    no consistiria hiptese de aplicao da doutrina ora tratada, pois o ordenamento jurdico j enquadra o referido

    comportamento como ilcito e prev os efeitos da

    responsabilidade contratual.

    Ao analisar a doutrina da clusula rebus, a teoria da

    pressuposio e a teoria da base do negcio jurdico,

  • percebemos que a pretenso de desfazimento do negcio e a

    no realizao de certos deveres contratuais em razo de

    circunstncias especiais no representam uma violao de um dever obrigacional especfico.

    H um comportamento inicial que deseja a celebrao de um negcio jurdico e outro que deseja a liberao dos deveres

    inicialmente assumidos seja pela dissoluo do negcio seja

    pela modificao das obrigaes assumidas. A problemtica

    que se apresenta, ento, , uma vez verificada a aparncia de licitude quanto ao segundo comportamento no sentido do

    desfazimento do negcio, saber se a contraparte tem sua

    legtima confiana atingida quando este desfeito, sobretudo, nas situaes que envolvem a certeza subjetiva de certas

    circunstncias que no se verificam.

    Supressio (Verwirkung) e Surrectio (Erwirkung)

    A supressio e a surrectio esto intimamente ligadas: opera-se a supressio quando uma parte deixa de exercer determinado direito

    ou praticar um ato, criando, ao longo do tempo, na outra parte uma

    legtima expectativa de confiana, para permitir a consolidao de um

    direito, sem que haja portanto cometimento de ato ilcito.

    Prtica muito comum em casos de condomnios.

    Constitui-se pela seqncia de 2 comportamentos contraditrios entre si em um certo LAPSO TEMPORAL gerando a quebra da

    confiana:

    1 - omisso

    2 - ao

    O decurso de longo perodo de tempo em omisso gera a perda da possibilidade de exerccio de determinado direito.

    Ex: Art. 330, CC Local do pagamento.

    CC, Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto

    no contrato.

  • 2.2 PLANOS DO NEGCIO JURDICO E SEUS ELEMENTOS

    1 Plano

    EXISTNCIA

    2 Plano

    VALIDADE *DN

    3 plano

    EFICCIA

    Manifestao da

    Vontade

    M.V. Livre e de Boa-

    F

    Condio

    Agente A. Capaz e Legitimado

    Termo

    Objeto O. Lcito, Possvel e

    Determinado ou

    Determinvel

    Modo / Encargo

    Forma F. Livre ou Prescrita

    em Lei

    A - 1 PLANO DO NEGCIO JURDICO - EXISTNCIA

    O CC 2002 no tratou do plano da existncia do negcio

    jurdico, mas este em muito influencia o plano da validade e o

    plano da eficcia.

    So os elementos constitutivos do Negcio Jurdico, seus

    pressupostos existenciais, sem os quais o negcio inexistente.

    Podem ser reconhecidos de ofcio pelo juiz.

    So os elementos do plano da existncia do negcio jurdico: A MANIFESTAO DA VONTADE (vontade interna + vontade

    externa), o AGENTE, o OBJETO e a FORMA.

    A.1 - Plano da Existncia MANIFESTAO DA VONTADE

    Como j vimos anteriormente, a manifestao da vontade a soma da vontade interna (inteno) com a vontade externa

    (declarada), assim, faltando qualquer dessas vontades (interna

    ou externa), o negcio jurdico ser INEXISTENTE.

    Assim, um contrato assinado mediante coao fsica (absoluta),

    no possui manifestao de vontade em si. No deixa de possuir

    apenas a manifestao de vontade qualificada (livre e de boa-f),

  • falta esta que lhe retiraria a validade; mas sendo absoluta a coao,

    inexistente foi a presena de manifestao de vontade em si, pela

    falta de vontade interna, o que lhe retira a existncia.

    A manifestao de vontade pode ser expressa, por meio de

    palavra escrita ou falada, gestos, mmica; ou tcita, aquela

    inferida da conduta do agente. No caso dos contratos, pode ser

    tcita quando a lei no exigir forma expressa.

    *Questo do concurso para delegado da polcia civil do DF:

    O silncio traduz manifestao de vontade?

    Em regra o silncio o nada e no traduz qualquer

    manifestao de vontade, mas, na esfera do direito civil, admite-se

    em carter excepcional o silncio como manifestao de vontade, como anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e

    no for necessria a declarao de vontade expressa (CC, art. 111).

    Assim, o silncio ser interpretado como declarao de vontade

    tcita quando a lei assim autorizar (Exs.: CC, art. 539, 659), quando assim estiver estipulado em um pr-contrato e quando resultar dos

    usos e costumes (Ex.: CC, art. 432).

    Em algumas situaes o silncio pode ser interpretado como omisso dolosa e quebra da boa-f. o caso do silncio intencional

    de uma das partes de contrato bilateral a respeito de fato ou

    qualidade que a outra parte haja ignorado e que sem ele o negcio

    no se teria celebrado. CC, art. 147.

    A anlise da representao do silncio encontra base tambm

    na proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum

    proprium). Com base nesse princpio e no princpio da boa-f, o

    silncio pode representar aceitao para evitar comportamento contraditrio.

    Exemplo do autor espanhol Santos Cifuentes citado por Pablo

    Stolze:

    No carnaval espanhol, por vrios anos, uma empresa comprava

    mscaras de um mesmo fornecedor. Esse ano, a empresa enviou a

    proposta para os fornecedores e estes no responderam, como sempre haviam feito nos anos anteriores. Essa falta de resposta nos

    anos anteriores sempre significava aceitao, pois no respondiam,

    mas sempre enviavam a mercadoria como houvera sido pedida.

    Como em todos os anos anteriores havia sido assim, criada estava uma relao de confiana de que aquele silncio significava aceitao,

    e assim dever ser interpretado juridicamente.

  • Exemplo em contrato de locao: Em contrato de locao

    determinado est como data do vencimento do pagamento o dia 15

    de cada ms. Sou locadora h 5 anos, sempre paguei no dia 18 e a

    locatria nunca reclamou. Um dia resolve no mais aceitar assim e cobrar os atrasos de todos os meses anteriores Quebra do princpio da confiana, da boa-f e da proibio do comportamento

    contraditrio. Supressio e Surrectio.

    A.2 - Plano da Existncia AGENTE

    Para que o Negcio Jurdico seja existente, necessrio se faz a presena de:

    AGENTES emissores da vontade, podendo ser pessoa fsica, jurdica ou rgo pblico.

    A.3 - Plano da Existncia OBJETO

    Para que o Negcio Jurdico seja existente, necessrio se faz a presena de:

    OBJETO bem jurdico = Toda utilidade fsica ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo

    A.4 - Plano da Existncia FORMA Para alguns autores, a forma est intimamente relacionada

    manifestao da vontade, mas para a maioria das doutrinas, a

    forma apenas o veculo, o instrumento pelo qual a vontade se

    manifesta. o revestimento exterior da vontade, sendo apenas

    um elemento autnomo.

    Aceita-se diversas formas de negcio jurdico podendo este ser expresso ou tcito, podendo existir negcios jurdicos escritos,

    falados, por gestos, mmicas, por manifestaes de vontade

    inferidas da conduta do agente, etc.

    Ex.: Chamar o nibus desde ali a responsabilidade j contratual.

    Ex.: Pessoa simples parte de Negcio Jurdico de compra e venda envolvendo bem de valor maior que 30 salrios mnimos, possui apenas recibo. Lei exige a forma escrita (escritura

    pblica CC, art. 108), sob pena de invalidade. Ser Negcio Jurdico existente, porm no vlido (atinge o plano da

    validade, no da existncia). H forma, mas no a forma que

  • necessariamente deveria ter, o que gera a invalidade do

    negcio jurdico. Porm, no existindo a possibilidade de

    alegar-se usucapio, j h jurisprudncias de adjudicao

    compulsria com base em recibo. Resta tambm a possibilidade de converso do negcio jurdico em outro negcio no qual no

    h necessidade de forma especfica, como um contrato de

    promessa de compra e venda, o que gerar obrigao de fazer

    (Anlise aprofundada no Plano da Validade).

    Em todos esses casos h forma, porm o Negcio Jurdico existe. O que no h forma vlida, o que retira a validade do

    Negcio Jurdico.

    B - 2 PLANO DO NEGCIO JURDICO - VALIDADE

    O plano da validade qualifica o Negcio Jurdico.

    Para que o Negcio Jurdico exista so necessrios os elementos Manifestao da Vontade + Agente + Objeto +

    Forma. Mas para que o Negcio Jurdico exista e seja vlido, necessrio se faz que esses elementos existam e sejam

    qualificados.

    Os elementos da validade so os elementos da existncia qualificados CC, art. 104 + doutrina.

    CC, Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:

    I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;

    III - forma prescrita ou no defesa em lei.

    Os defeitos do negcio* jurdico atacam o plano da validade.

    AGENTE CAPAZ E LEGITIMADO:

    Ex. de agente capaz, mas ilegtimo:

    CC, Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice

    pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade

    conjugal.

    CC, Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o

    tutor, sob pena de nulidade:

    I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis pertencentes ao menor;

  • II - dispor dos bens do menor a ttulo gratuito;

    III - constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o

    menor.

    OBJETO LCITO, POSSVEL, DETERMINADO OU DETERMINVEL

    Licitude Para serem vlidos, os negcios jurdicos precisam

    ter objetos lcitos.

    Essa licitude no se resume apenas ao respeito lei, mas ao ordenamento jurdico como um todo, o qual engloba a lei, a moral, os

    bons costumes e a ordem pblica.

    Possibilidade Fsica e Jurdica.

    Objeto Determinado: Quantidade, espcie e qualidade.

    Objeto Determinvel: Quantidade e espcie.

    FORMA LIVRE OU PRESCRITA EM LEI

    Forma livre No Brasil vigora o princpio da liberdade da forma CC, art. 107*, mas pode-se exigir forma especfica para efeito de prova (Ex.: Art. 227*), ou como requisito

    expresso de validade do negcio (Ex.: Art. 108*).

    CC, Art. 107. A validade da declarao de vontade no

    depender de forma especial, seno quando a lei

    expressamente a exigir.

    CC, Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura

    pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem

    constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o

    maior salrio mnimo vigente no Pas.

    En. 289 da IV Jornada de Direito Civil determinou que os 30 salrios mnimos do art. 108 sero aqueles escolhidos pelas

    partes (diferentes valores nos Estados), no pela administrao

    pblica. / O valor determinante para exigir-se a forma pblica

    o valor contratual, valor da escritura, no o valor venal do imvel.

    CC, art. 108 Analisando melhor o tema tratado no plano da existncia No art. 108 no se inclui o contrato de promessa de compra e venda, o qual pode ter forma livre, por contrato

  • particular, por exemplo, mas o contrato final dever ser por

    escritura pblica.

    2.3 PRINCPIO DA CONSERVAO DOS ATOS E NEGCIOS JURDICOS.

    Convalidao ou Ratificao CC, Art. 172

    Reduo CC, Art. 184

    Converso substancial CC, Art. 170

    Convalidao ou Ratificao

    CC, Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas

    partes, salvo direito de terceiro.

    Reduo

    CC, Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte

    vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao

    principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.

    Converso do Negcio Jurdico

    Converso substancial CC, Art. 170

    CC, Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam

    as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem

    previsto a nulidade.

    Consiste a converso substancial na busca do mximo

    aproveitamento do negcio jurdico concretamente celebrado.

    Justifica-se em virtude da prpria ratio essendi do ato negocial: se se trata de declarao de vontade, deve se procurar, ao

    mximo, respeitar o cerne do elemento volitivo.

    Desse modo, a converso substancial o meio jurdico, atravs do qual, respeitados certos requisitos, transforma-se um

    negcio jurdico invlido absolutamente (nulo) em outro, com o

    intuito de preservar a inteno das partes que declaram

    vontade. CC/NR

    Deve ser requerida pelas partes e autorizada pelo juiz.

  • 2.4 DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

    So 6 os defeitos do negcio jurdico, segundo o novo Cdigo Civil:

    ERRO

    DOLO

    COAO

    ESTADO DE PERIGO

    LESO

    FRAUDE CONTRA CREDORES

    Tornam anulvel o negcio jurdico CC, art. 171.

    CC, Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na

    lei, anulvel o negcio jurdico:

    I por incapacidade relativa do agente;

    II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. (Grifo nosso)

    Prazo decadencial de 4 anos para pleitear a anulao do Negcio Jurdico, contados de CC, art. 178:

    - Coao do dia em que esta cessar, - Erro, dolo, estado de perigo, leso e fraude contra credores do dia em que se realizou o NJ.

    * A coao o nico defeito do negcio jurdico que possui termo inicial do prazo decadencial diferente. Por qu?

    * O prazo para se reclamar a anulao do negcio jurdico

    decadencial e no prescricional. Por qu?

  • 2.4.1 CLASSIFICAO DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

    VCIOS DO CONSENTIMENTO VCIOS SOCIAIS

    Aqueles defeitos do NJ que

    geram contradio entre a

    vontade manifestada (vontade

    externa) e a vontade interna

    (real inteno do agente). So:

    - Erro

    - Dolo

    - Coao - Estado de perigo

    - Leso

    No geram descompasso entre a

    vontade interna e a vontade

    declarada. As vontades so as

    mesmas, mas se exteriorizam

    com a inteno de prejudicar terceiros. So:

    - Fraude contra credores

    - Simulao*

    *A simulao no considerada

    pelo CC um defeito do negcio

    jurdico, pois gera nulidade absoluta do NJ, no apenas a

    anulabilidade.

    2.4.2 DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO - ERRO

    O erro o defeito do negcio jurdico em que o agente engana-se sozinho, no sendo levado a erro pela outra parte ou por terceiro

    (caso do dolo). a opinio errada sobre alguma coisa.

    Tem seus efeitos comparados ignorncia.

    - Erro = falsa idia da realidade.

    - Ignorncia = desconhecimento da realidade.

    Gera a anulao (anulabilidade nulidade relativa) do negcio jurdico.

    Exemplo: Comprei a cala Zoom, imaginando ser a cala

    Zoomp.

    Diz o CC em seu artigo 138:

    CC, Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que

  • poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em

    face das circunstncias do negcio.

    A pessoa de diligncia normal a parte que se engana, no

    necessitando que a outra parte tivesse conhecimento do erro.

    Um simples engano no gera a anulao do Negcio Jurdico. Para que seja considerado ERRO (defeito do NJ), necessrio

    que esse erro seja substancial, escusvel* e real.

    Para que seja substancial, o erro h de recair sobre aspectos e circunstncias essenciais e relevantes do negcio. Erro este que

    se conhecido, teria impedido a realizao do negcio.

    De acordo com o Art. 139, CC, pode haver erro substancial sobre:

    - a natureza do negcio - Error in negotio - Ex.: comodato (emprstimo gratuito de coisa fungvel X

    locao)

    - o objeto principal do negcio - Error in corpore - Ex.: zoom X zoomp

    - as qualidades essenciais do objeto - Error in

    substantia - Ex.: relgio de ouro X relgio dourado;

    - a identidade ou a qualidade essencial da pessoa -

    Error in persona - Ex.: irmos gmeos, anulao de

    casamento;

    - o direito que regulamenta o negcio - Error jris -

    Ex.: lcito X ilcito.

    2.4.2.1 Mtodo de anlise HOMEM MDIO

    O CC estabeleceu o critrio do homem mdio, assim, nos casos concretos analisar-se- a parte equivocada comparando a sua

    conduta com a conduta que seria tomada pela mdia das pessoas.

    No foi adotado, portanto, o critrio do caso concreto, em que

    se analisaria a pessoa em si, seu grau de instruo, de desenvolvimento mental, cultural e profissional. Critrio este que foi

    adotado pelo art. 152 para a anlise do grau de coao.

  • 2.4.2.2 - Erro quanto a pessoa Error in Persona Julgados

    Aplicado com muita parcimnia no campo do direito de famlia:

    EMENTA: APELAO. ANULAO DE CASAMENTO. ERRO SOBRE A PESSOA.

    Caso em que o brevssimo tempo de namoro (20 dias) aliado s qualidades

    da parte autora, que tem grau social e cultural razovel, impede a configurao de erro sobre pessoa. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelao

    Cvel N 70009605742, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,

    Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/12/2004).

    Vejamos nova jurisprudncia quanto ao erro de pessoa em erro

    de registro civil de nascimento/paternidade. Matria que ainda

    encontra obstculo na teoria da paternidade scio-afetiva.

    DIREITO CIVIL. FAMLIA. RECURSO ESPECIAL. AO NEGATRIA DE

    PATERNIDADE. EXAME DE DNA. Tem-se como perfeitamente demonstrado o

    vcio de consentimento a que foi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criana, acreditando se tratar de

    filho biolgico. A realizao do exame pelo mtodo DNA a comprovar

    cientificamente a inexistncia do vnculo gentico, confere ao marido a

    possibilidade de obter, por meio de ao negatria de paternidade, a anulao do registro ocorrido com vcio de consentimento. A regra expressa

    no art. 1.601 do CC/02, estabelece a imprescritibilidade da ao do marido

    de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, para afastar a presuno da paternidade. No pode prevalecer a verdade fictcia quando

    maculada pela verdade real e incontestvel, calcada em prova de robusta

    certeza, como o o exame gentico pelo mtodo DNA. E mesmo considerando a prevalncia dos interesses da criana que deve nortear a

    conduo do processo em que se discute de um lado o direito do pai de

    negar a paternidade em razo do estabelecimento da verdade biolgica e,

    de outro, o direito da criana de ter preservado seu estado de filiao, verifica-se que no h prejuzo para esta, porquanto menor socorre o

    direito de perseguir a verdade real em ao investigatria de paternidade,

    para valer-se, a sim, do direito indisponvel de reconhecimento do estado de filiao e das conseqncias, inclusive materiais, da advindas. Recurso

    especial conhecido e provido. (REsp 878.954/RS, Rel. Ministra NANCY

    ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.05.2007, DJ 28.05.2007 p. 339).

    2.4.2.3 - Erro de direito Error juris

    O erro de direito aquele que decorre de uma noo falsa quanto ao direito relacionado ao negcio jurdico. o erro sobre

    a lei, licitude ou regulamentao de determinado negcio jurdico. Ex: estrangeiro importa determinada mercadoria

    proibida no Brasil, desconhecendo tal proibio.

    o erro de interpretao da norma, aceito e regulado pelo CC em seu art. 139, III.

  • CC, Art. 139. O erro substancial quando:

    ...

    III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.

    No sistema civil brasileiro no se pode alegar a ignorncia jurdica. Ningum pode se escusar do cumprimento legal alegando ignorncia de lei, mas h a possibilidade do erro de

    direito, contanto que o objetivo do Negcio Jurdico onde

    ocorreu tal erro no seja o de fraudar a lei ou escusar-se de seu

    cumprimento. O Negcio Jurdico ser anulado e afastada estar a m-f.

    2.4.2.4 Erro X Vcio Redibitrio O erro guarda sua caracterstica principal na subjetividade,

    um engano psicolgico, um vcio da vontade, enquanto o vcio

    redibitrio objetivo, um defeito da coisa no conhecido.

    Esclarece o professor Carlos Roberto Gonalves:

    Embora a teoria dos vcios redibitrios se assente na existncia de um erro e guarde semelhana com este quanto s qualidades essenciais do objeto, no se confundem os dois

    institutos. O vcio redibitrio erro objetivo sobre a coisa, que

    contm um defeito oculto. O seu fundamento a obrigao que

    a lei impe a todo alienante de garantir ao adquirente o uso da coisa. Provado o defeito oculto, no facilmente perceptvel,

    cabem as aes edilcias (redibitria e quanti minoris ou estimatria), respectivamente para rescindir o contrato e pedir abatimento do preo, sendo decadencial e exguo o prazo para

    sua propositura (trinta dias, se se tratar de bem mvel, e um

    ano, se for imvel). O erro quanto s qualidades essenciais do objeto subjetivo, pois reside na manifestao da vontade. D

    ensejo ao ajuizamento de ao anulatria, sendo de quatro

    anos o prazo decadencial. Se algum adquire um relgio que

    funciona perfeitamente, mas no de ouro, como o adquirente imaginava (e somente por esta circunstncia o adquiriu) trata-

    se de erro quanto qualidade essencial do objeto. Se, no

    entanto, o relgio mesmo de ouro mas no funciona em razo do defeito de uma pea interna, a hiptese de vcio

    redibitrio.

    2.4.2.5 Erro Escusvel

    Erro escusvel aquele erro ao qual qualquer ser humano mdio est passvel. o erro perdovel, justificvel, no grosseiro.

  • A doutrina clssica, com base no pensamento de que O direito no tutela o negligente, defende a necessidade da escusabilidade do erro para que o negcio jurdico possa ser

    anulado, mas, de acordo com a doutrina moderna, a anlise dessa escusabilidade seria deveras subjetiva, assim como

    contrria ao princpio da confiana, motivo pelo qual no mais

    se exige que o erro seja escusvel para que se justifique a

    anulao do negcio jurdico.

    Enunciado n 12 da 1 Jornada de Direito Civil:

    12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana. (Grifo nosso)

    2.4.2.6 Erro Real

    Como j dito anteriormente, para que o erro gere a anulabilidade do negcio jurdico, h de ser um erro

    substancial, escusvel* (apenas de acordo com a doutrina

    clssica) e REAL.

    O erro real o erro efetivo, aquele que causa prejuzo considervel, aquele que se conhecido, teria impossibilitado o

    negcio jurdico. Ex: O erro quanto marca de um veculo,

    quanto a potncia do mesmo (prejuzo ocorrido) X O erro quanto a cor do veculo (prejuzo no ocorrido).

    O erro no real e no substancial, o erro acidental, o qual no gera a anulabilidade do Negcio Jurdico.

    2.4.2.7 Transmisso defeituosa da vontade

    CC, Art. 141. A transmisso errnea da vontade por meios

    interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta.

    Meios interpostos = Intermedirio causa o erro Ex.: mensageiro, fax, e-mail.

    Ocorrer a anulao da mesma forma que ocorreria no caso de

    erro direto.

    2.4.2.8 Falso motivo

    CC, Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade

    quando expresso como razo determinante.

  • O Cdigo Civil de 2002, a despeito do art. 112, no considera

    como relevante validade do Negcio Jurdico o motivo deste (Motivo

    = vontade interna, razo subjetiva, inteno real), salvo se tais

    motivos foram mencionados expressamente como razes determinantes do negcio jurdico, situao em que passam a ser

    elementos essenciais do negcio Teoria da Pressuposio / Teoria da Base do Negcio Jurdico.

    2.4.2.9 Erros Sanveis

    Pelo princpio da conservao, sempre que possvel, o juiz

    dever manter o negcio jurdico, consertando apenas a parte que lhe torna anulvel. So exemplos:

    CC, art. 142 erro na indicao da pessoa ou da coisa; CC, art. 143 erro de clculo;

    CC, art. 144 aceitao da vontade real do manifestante.

    Em todos esses casos, o prejuzo est afastado, o que faz com que o erro no seja mais um erro REAL, no havendo mais a

    anulabilidade.

    2.4.3 DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO - DOLO

    o induzimento intencional e de m-f de algum ao cometimento de um erro que lhe ser prejudicial, mas proveitoso ao

    autor do dolo ou a terceiro.

    bem mais grave que o erro, pois conta sempre com a

    presena da m-f, mas produz o mesmo efeito jurdico que o erro a anulao do negcio jurdico.

    Trata-se aqui do Dolus Malus, no qual h presena da m-f, e caracteriza-se tipicamente como vcio, o qual gera a invalidade do Negcio Jurdico. Mas h tambm o Dolus Bonus, o qual socialmente aceito, tpico das prticas comerciais, que aquele

    presente, por exemplo nas propagandas que realam as

    caractersticas dos produtos (sanduches, xampus).

    Dolus Malus Necessidade do prejuzo?

    Diz Carlos Roberto Gonalves:

  • Somente vicia o ato o dolus malus, exercido com o propsito

    de causar prejuzo.

    A inexistncia do prejuzo, portanto, excluiria o carter de

    defeito do negcio jurdico do dolus malus e este deixaria de gerar a anulao do negcio?

    Para o doutrinador Carvalho Santos no h a necessidade do

    prejuzo, pois o dolo fere o princpio da eticidade, base do nosso

    sistema jurdico, e o princpio da confiana, essencial ao mundo

    negocial, o que j motivo suficiente para a anulao do negcio.

    Para ele o prejuzo ser presumido, no havendo a necessidade de concretizao.

    Mensagens subliminares Dolus Malus? Quando restar demonstrado o carter de induo perniciosa da

    mensagem subliminar, esta pode ser considerada tanto como dolo,

    como prtica comercial abusiva.

    So informaes captadas pelo inconsciente humano atravs da

    viso ou da audio. Como no so captadas pelo consciente

    humano, no passam por uma anlise racional, influenciando

    diretamente o plano psicolgico no racional.

    O Projeto de Lei n 4.068/08 visa alterar o Cdigo de Defesa do

    Consumidor no intuito de proibir as mensagens subliminares. Antigo

    Projeto de Lei 5047/01 foi arquivado.

    Revista Consultor Jurdico, 30 de setembro de 2003 - Cerveja Nova

    Schin:

    Promotora quer que empresas expliquem propaganda.

    A promotora de Justia do Consumidor, Deborah Pierri, pediu que a

    Schincariol e a Fischer Amrica Comunicao Total prestem informaes sobre a propaganda da Nova Schin. A ONG "Mensagem Subliminar" est

    acusando as empresas de fazer propaganda abusiva.

    De acordo com a ONG, o personagem que pede para o cantor Zeca Pagodinho experimentar a cerveja diz no ouvido dele: "tu experimente isso

    a agora -- cara -- ou eu pego essa garrafa e enfio no teu rabo!". Apesar

    das palavras estarem inaudveis na propaganda, a promotora quer que as

    empresas se pronunciem sobre o dilogo. Segundo Deborah, no se pode admitir que palavras de baixo calo

    sejam usadas em um comercial porque ferem a dignidade da pessoa. Se

    ficar comprovado o uso dessas palavras, a promotora deve pedir um termo de ajustamento para veiculao da propaganda. Se no for atendido o

    pedido, a promotora entrar com uma ao civil pblica contra as

    empresas.

  • Segue parte do pedido da promotora:

    Com efeito, ao longo de sua publicidade televisiva, utiliza-se de uma encenao, na qual os personagens so persuadidos a experimentar o novo produto, utilizando-se de jargo "experimente... experimenta...".

    Verifica-se que ao longo da propaganda, a multido envolvida na

    tcnica persuasiva, culminando com a tentativa de persuadir figura conhecida de sociedade brasileira (Zeca Pagodinho).

    Nesse momento, um dos personagens aproximando-se de Zeca

    Pagodinho pronuncia palavras que so inaudveis, mas que foram

    identificadas pela representante como ofensivas dignidade dos consumidores. (1)

    Segundo a representao o personagem diz: "tu experimente isso a

    agora - cara - ou eu pego essa garrafa e enfio no teu rabo!". Em resposta o aludido cantor, dirigindo-se outro personagem

    pronuncia: "Esse cara f.... Dentre os vrios princpios adotados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, destacam-se, especialmente, na Poltica Nacional das Relaes

    de Consumo, um dos objetivos no atendimento das necessidades dos

    consumidores o respeito sua dignidade, bem como, a proibio eficiente

    de todo e qualquer abuso praticado no mercado de consumo (CDC, art. 4). Dentre os direitos bsicos do consumidor tambm est a proteo

    contra publicidade enganosa ou abusiva e a efetiva preveno e reparao a

    danos morais individuais, coletivos e difusos (CDC, art. 6). No mbito das prticas comerciais, espera-se que a publicidade seja

    veiculada segundo o princpio da perfeita identificao, uma vez que o

    legislador no aceitou em nome do princpio da lealdade, o uso da publicidade clandestina ou subliminar (CDC, art. 36).

    Revista Consultor Jurdico, 5 de novembro de 2002

    Juiz manda emissora retirar clipe institucional do ar.

    A MTV Brasil, empresa ligada ao Grupo Abril, deve retirar do ar um clipe institucional em que so veiculadas "mensagens subliminares,

    consistentes em cenas de sadomasoquismo". Alm disso, deve pagar danos

    morais difusos, quantificados no mnimo de R$ 1,00, para cada um dos 7,4

    milhes de telespectadores que assistiram as cenas do clipe. O juiz da 12 Vara Cvel de So Paulo, Paulo Alcides Amaral Salles,

    concedeu liminar a pedido do Ministrio Pblico.

    Os promotores Deborah Pierri, Motauri Ciochett e Vidal Serrano, que atuam em defesa dos consumidores e da infncia e adolescncia,

    ingressaram com ao civil pblica contra a MTV Brasil. A emissora ainda

    pode recorrer. De acordo com o MP, a vinheta "no plano consciente veicula imagens

    regulares com o logotipo da MTV, mas quando as imagens do referido clipe

    so submetidas a velocidade mais lenta, percebe-se que as mesmas trazem

    cenas explcitas de prtica sexual chamada de sadomasoquismo". Os promotores afirmaram que a "a fita de VHS enviada ao Instituto

    de Criminalstica foi periciada e ali foi constatado de fato as cenas de

    perverso sexual mantidas clandestinas".

  • Os promotores alegaram que a exposio de propaganda abusiva e

    clandestina feita pela MTV afeta toda a coletividade, especialmente, porque

    o pblico alvo o jovem, de 15 a 29 anos. Segundo os promotores, a liberdade de expresso no pode chegar a

    ponto de ferir outros delitos fundamentais: liberdade de escolha, liberdade

    de informao, integridade e psquica, proteo ao consumidor, todos consagrados na Constituio Federal, Estatuto da Infncia e Adolescncia e

    Cdigo de Defesa do Consumidor.

    O juiz afirmou que a "manuteno da publicidade poder causar

    danos irreparveis s pessoas, em especial aos menores, que assistem programao".

    Salles considerou "grosseiras" as imagens do clipe. "O direito

    informao e liberdade de expresso no se confundem com a falta de observao dos usos e costumes da sociedade e, principalmente, coma falta

    de observao da dignidade das pessoas humanas. A exposio da

    populao e dos menores s imagens veiculadas pela r, como ressaltado, poder criar srios problemas de comportamento na medida em que as

    imagens subvertem os valores que a sociedade procura a todo o custo

    salvaguardar".

    A MTV no poder veicular "qualquer outro programa ou evento em que haja publicidade clandestina, subliminar, especialmente quando houver

    insinuaes de prticas sexuais, sob pena de suspenso de sua

    programao no mesmo dia e horrio da semana subseqente". Caso descumpra a deciso, ter que pagar multa de R$ 10 mil.

    2.4.3.1 - Dolo Principal X Dolo Acidental

    CC, art. 145 - Dolo principal aquele que ataca a causa, a substncia do Negcio Jurdico, aquele sem o qual o Negcio Jurdico no se realizaria de nenhuma forma - Gera a anulabilidade do

    Negcio Jurdico.

    CC, art. 146 - Dolo acidental aquele que ataca caractersticas secundrias do Negcio Jurdico, aquele que a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo - no gera a anulabilidade do Negcio Jurdico, gera apenas a obrigao de

    indenizao por perdas e danos.

    Portanto, o dolo que gera a invalidade (anulao) do Negcio

    Jurdico apenas o dolo principal, nunca o dolo acidental.

    DOLO PRINCIPAL ANULA

    DOLO ACIDENTAL PERDAS E DANOS

  • 2.4.3.2 - Dolo Positivo X Dolo Negativo

    Dolo positivo aquele ocorrido por ao do agente ou de terceiro.

    Dolo negativo aquele ocorrido por omisso dolosa, pelo silncio intencional de uma das partes sobre fato ou qualidade no

    conhecidos pela outra parte, os quais, se conhecidos, o negcio no teria se realizado. CC, art. 147*, reiterado nos arts. 180 e 766.

    2.4.3.3 - Dolo do representante legal e do representante convencional

    Ambos so tratados pelo CC em seu artigo 149.

    Se tratar de dolo principal, gerar a anulao do Negcio

    Jurdico, se tratar de dolo acidental, gerar a obrigao de

    indenizao por perdas e danos.

    O dolo do representante legal obriga o representado a responder civilmente at o limite do proveito que teve.

    O dolo do representante convencional obriga o representado a

    responder solidariamente com o representante, conseqncia da m escolha do mandatrio.

    2.4.3.4 - Dolo de Terceiro **

    CC, Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por

    dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou

    devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as

    perdas e danos da parte a quem ludibriou.

    O dolo de terceiro s gerar a anulao do negcio se a parte a

    quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento do ato

    viciado. Se sabia ou devia saber (tinha como saber) do ato viciado e

    no avisou, interpreta-se como aceitao tcita do dolo, tornando-se

    cmplice.

    No havendo o conhecimento ou o dever de conhecer, o

    negcio no poder ser anulado, mas ainda h o direito da parte

    lesada de ser indenizada por perdas e danos pelo autor do dolo (terceiro).

    Diz Pablo Stolze:

  • No dolo de terceiro o negcio s anulado em havendo

    cumplicidade entre o terceiro e a parte beneficiria neste caso,

    entende a doutrina, a exemplo de Maria Helena Diniz, que cada um dos cmplices deve proporcionalmente indenizar a vtima.

    2.4.3.5 Dolo Bilateral

    CC, Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar

    indenizao.

    o dolo proveniente de ambas as partes. Ambas tiveram a

    inteno e a m-f de prejudicar a outra, motivo pelo qual nenhuma

    poder alegar o dolo da parte contrria com o objetivo de anular o negcio jurdico, nem de pedir perdas e danos.

    Nemo auditur propriam turpitudinem allegans Ningum pode valer-se da prpria torpeza.

    2.4.3.6 - Dolo de Aproveitamento

    CC, art. 157* (artigo referente leso) - Ocorre quando a parte se aproveita de um momento de necessidade ou da inexperincia da

    parte contrria para realizar negcio jurdico que lhe render lucro

    excessivo, prejuzo parte contrria e desproporo natureza do

    negcio.

    Constitui elemento subjetivo facultativo da LESO e obrigatrio

    do ESTADO DE PERIGO.

    2.4.3.7 - Dolo e Transporte Gratuito

    Diz a smula 145 do STJ:

    NO TRANSPORTE DESINTERESSADO, DE SIMPLES CORTESIA,

    O TRANSPORTADOR S SER CIVILMENTE RESPONSVEL POR

    DANOS CAUSADOS AO TRANSPORTADO QUANDO INCORRER

    EM DOLO OU CULPA GRAVE. (SEGUNDA SEO, julgado em 08.11.1995, DJ 17.11.1995 p. 39295).