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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS

Denise Torres Almonde

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL: Avanço ou Retrocesso?

Governador Valadares 2009

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DENISE TORRES ALMONDE

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL: Avanço ou Retrocesso?

Monografia elaborada pela acadêmica Denise Torres Almonde como exigência do curso de graduação de Direito da Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE. Orientadora : Marlene Franklin Alves.

Governador Valadares 2009

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DENISE TORRES ALMONDE

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL: Avanço ou Retrocesso?

Monografia elaborada pela acadêmica Denise Torres Almonde como exigência do curso de graduação de Direito da Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE. Orientadora : Marlene Franklin Alves.

Governador Valadares, ________ de _________________________________ de 2009.

BANCA EXAMINADORA:

____________________________________________ Profª. Marlene Franklin Alves - Orientadora

Universidade Vale do Rio Doce

______________________________________________

______________________________________________

4

Dedico a meus pais e a tia Dadá, pelo

incentivo, apoio e contribuição em todo

período acadêmico.

5

AGRADECIMENTOS

Gostaria de expressar meus agradecimentos:

A Deus por estar sempre presente ao meu lado, suprindo e confortando minha

vida, por ter me proporcionado a benção de findar mais uma etapa dos meus

sonhos.

A meu pai Josias pelo esforço e confiança depositados em mim, a minha mãe

Preta pelo amor e incentivo, e a Deise irmã paciente no período de construção

dessa pesquisa.

A tia Dadá, que fez o que pôde e até o que não poderia ter feito para me ajudar

nas minhas necessidades acadêmicas.

A meu namorado Luiz Patrício, pelo conhecimento e exemplo de

comprometimento demonstrado durante a minha vida acadêmica.

Aos meus familiares que abdicaram da minha presença e atenção no período

acadêmico.

A todos os que contribuíram de forma direta ou indireta para a finalização deste

trabalho.

6

“Ora aos casados, ordeno, não eu, mas o Senhor, que

a mulher não se separe do marido;

Se, porém, ela vier a separar-se, que não se case ou

que se reconcilie com seu marido; e que o marido não

se aparte da mulher.”

I Coríntios7: 10 e 11.

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RESUMO

A Lei n. 11.441/2007 acrescentou ao Código de Processo Civil o Art. 1.124-A, onde propõe uma alternativa para fazer separações e divórcios consensuais no cartório da forma administrativa. A presente Lei trata de um tema novo para a sociedade que promoveu importantes inovações no cenário jurídico. A Lei estabelece vários requisitos que são taxativos, na falta de um desses o tabelião não poderá fazer a separação ou o divórcio no cartório, devendo os cônjuges ingressar na via judicial. Essa lei tem a finalidade de simplificar e agilizar as separações e divórcios consensuais, mediante procedimento administrativo rápido, evitando assim demandas desnecessárias no judiciário, uma vez que as partes estão de total acordo com o ato desejado. A pesquisa analisará os métodos utilizados pela nova lei, tais como os requisitos, procedimentos, reconciliação, atuação do advogado, representação, custas e a gratuidade para os hipossuficientes. Avaliará ainda, se com os dois anos de vigor da Lei 11.441/07, houve mesmo a diminuição da demanda no judiciário, cumprindo a finalidade a qual foi criada.

Palavra Chave: separação, divórcio, cartório, judiciário, advogado.

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ABSTRACT

The Law n. 11.441/2007 added to the Code of Civil Process the Art. 1.124-A, where it proposes an alternative way to do separations and agreed divorces in the registry office in an administrative form. The present Law is about a new subject for the society that promoted important innovations in the legal scenery. The Law establishes several requirements that are categorical, and in the lack of one of these the public notary will not be able to do the separation or the divorce in the registry office, having the spouses to join the judicial path. This law has the finality to simplify and to speed the separations and agreed divorces up, by means of quick administrative procedures, avoiding unnecessary demands in the judicial ones, as soon as the parts are totally agreed with the wanted act. The inquiry will analyze the methods used by the new law, such as the requisites, proceedings, reconciliations, acts of the lawyers, representations, costs and the gratuity for the needed. It will also evaluate if with two years of the application of the Law 11.441/07 there really was a reduction on the judiciary demand, carrying out the finality for which it was created. Key words: separation, divorce, registry office, judicial, advocate.

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LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Gráfico 1 – Separações Judiciais - Comarca de Mantena......................................47

Gráfico 2 – Divórcios Judiciais - Comarca de Mantena..........................................47

Gráfico 3 – Separações Consensuais - Comarca de Mantena...............................48

Gráfico 4 – Divórcios Consensuais - Comarca de Mantena...................................49

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................10

1 CASAMENTO......................................................................................................12

1.1 CONCEITO, FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA..................................12

1.2 CARACTERÍSTICAS, MODALIDADES E FINALIDADE..................................14

1.3 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS.....................15

2 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO JUDICIAL..............................................................17

2.1 SEPARAÇÃOJUDICIAL....................................................................................18

2.1.1 Modalidades.................................................................................................18

2.1.2 Efeitos...........................................................................................................20

2.2 DIVÓRCIO JUDICIAL.......................................................................................20

2.2.1 Modalidades.................................................................................................21

3 LEI 11.441/07 - LEI DE DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL.......................................24

3.1 HISTÓRICO......................................................................................................24

3.2 REQUISITOS....................................................................................................25

3.3 PROCEDIMENTO.............................................................................................26

3.4 ESTADO CIVIL.................................................................................................30

3.5 RECONCILIAÇÃO............................................................................................30

3.6 CONVERSÃO...................................................................................................31

3.7 CUSTAS...........................................................................................................33

3.8 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E GRATUIDADE.................................................33

4 A FIGURA DO ADVOGADO NA LEI 11.441/2007.............................................35

4.1 POSIÇÃO DA LEI.............................................................................................36

4.2 REPRESENTAÇÃO..........................................................................................38

5 AVANÇO OU RETROCESSO DA LEI 11.441/2007...........................................40

6 CAPTAÇÃO DOS DADOS COLETADOS..........................................................46

CONCLUSÃO.........................................................................................................50

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS......................................................................52

APÊNDICE ............................................................................................................57

ANEXOS ................................................................................................................62

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INTRODUÇÃO

Esta pesquisa propõe comentar e debater aspectos que envolvem a

aplicação da Lei 11.441/2007, suscitando as principais controvérsias e procurando

oferecer subsídios doutrinários que contribuam para a interpretação que resulte na

sua mais adequada aplicação.

Após vasta pesquisa e leitura sobre o tema, é de suma importância definir

sua realidade na prática, após dois anos em vigor.

Vê-se presente na vida da sociedade este método simplificado e ao mesmo

tempo informal que afasta a dificuldade de um casal se separar.

A preocupação mais comum que se observa entre os doutrinadores, é a

forma que está sendo versada a vida conjugal de uma família, considerada

formadora do caráter do ser humano.

A Lei 11.441/07 tem como objetivo reduzir a quantidade de processos

enviados ao Judiciário e dar mais agilidade à tramitação dos que ali já perduram.

Existem doutrinadores favoráveis e contrários à nova modalidade de

separação e divórcio, gerando com isso conceitos e questionamentos que devem

ser discutidos.

Será que o novo procedimento vai facilitar a vida das partes que já

chegaram a um consenso? Ou existe uma grande deturpação do que poderá

efetivamente ser realizado no cartório?

O que este procedimento pode ajudar na diminuição da morosidade do

judiciário? Será que são mesmo os procedimentos de separação e divórcio

consensuais que causa esta morosidade?

O pedido de separação ou divórcio ficou mais rápido no cartório. Mas o que

esse procedimento trouxe de avanço para o interesse social? E a preocupação

com a instituição familiar, existe?

O procedimento está sendo utilizado, ou existe um receio quanto ao seu

uso?

A função do advogado, nesse caso específico, é dar segurança jurídica ao

procedimento, mas pensando neste aspecto, corre o risco de tornar-se caro e não

12

acessível a todos, a sua utilização, apesar da previsão da gratuidade para

separações e divórcios quando os interessados forem pobres.

No momento em que é colocada no mundo jurídico a lei que desburocratiza

os procedimentos de separação e divórcio, passamos a apontar algumas questões

que deverão ser esclarecidas.

Então, vejamos como funciona a Lei e que benefícios ela traz para a

sociedade, em particular para o casal que quer se separar ou se divorciar.

A metodologia a ser adotada consistirá na vertente jurídico-sociológica ou

empírica, que propõe a compreensão do fenômeno jurídico no ambiente social

mais amplo, fazendo um levantamento das fontes sobre os assuntos.

O tipo de pesquisa adotada refere-se ao exploratório, o qual, com uma

pesquisa de campo formando um banco de dados que será utilizado em outras

verificações com problemas e hipóteses mais claras.

A fonte utilizada será a primária onde serão realizados questionários

contendo perguntas relacionadas ao serviço no cartório e a diminuição da

demanda no judiciário, para serventuários da justiça e tabeliões de cartório que

vivenciam as inovações proporcionadas pela nova Lei.

O raciocínio empregado é o dedutivo, quando parte dos argumentos gerais

para os argumentos particulares.

Importante se faz tal estudo, pois, a Lei é nova e deve ser discutida. As

alterações que sofreram a lei estão sendo moldadas, estando os doutrinadores em

fase de formulação das novas tendências e teorias sobre o assunto.

É partindo desta primícia que será abordado o tema em questão.

13

1 CASAMENTO

1.1 CONCEITO, FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA.

União entre homem e mulher para fim de procriação, mútua assistência e

sustento, guarda e educação dos filhos.

O casamento estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade

dos direitos e deveres dos cônjuges.

A Constituição Federal no artigo 226 protege o matrimônio:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (grifo nosso).

O casamento é o centro do direito de família, por ele são constituídos

direitos e deveres recíprocos trazendo efeitos sociais, pessoais e patrimoniais.

O doutrinador Silvio Rodrigues (2004, v. 6, p. 19) reverência doutrinária,

conceitua o casamento como:“o contrato de direito de família que tem por fim

promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de

regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua

assistência”

14

Este conceito melhor se molda à realidade atual, por percorrer todo a esfera

do contrato, como as formalidades, os efeitos do negócio, os direitos e os deveres

mútuos.

Buscando dados históricos, nunca se poderia imaginar que em 1900, o

casamento era para sempre, eram eternos e indissolúveis.

Não se concebia a possibilidade de algum dos cônjuges quererem, um dia,

separar-se, só a morte tinha essa competência, impossível seria que um casal

pudesse requerer do judiciário a desconstituição do matrimônio, muito menos irem

ao Cartório de Notas e desfazê-lo com tanta rapidez. (Lúcia Maria de Morais,

2007).

O matrimônio solene era o laço sagrado por excelência e ao longo dos anos

sofreu diversas mudanças, como não poderia deixar de ser, uma vez que

acompanha as evoluções da sociedade, deixando de ser indissolúvel e obtendo

facilidades com o decorrer do tempo.

São três as teses da natureza jurídica do casamento, sendo a primeira

negocial, baseado no consentimento, vontade das partes, a segunda institucional

pela origem sociológica e demonstrando a adesão a um conjunto de regras

impostas pelo Estado, e, finalmente, eclética que considera o casamento um ato

complexo, compondo características tanto contratuais como institucionais.

A natureza jurídica do casamento segundo Maria Helena Diniz (2008, v.5, p.

58): Se trata de um “contrato especial”, dotado de conseqüências peculiares, mais

profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou

“Contrato de Direito de Família”, em razão das relações específicas por ele

criadas.”

Sendo um contrato, obedece à vontade dos contratantes, desde que essa

vontade não seja contrária à lei.

As regras existentes são impostas pelo Estado, ao qual as partes têm a

faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges

se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.

Possui, portanto, aspectos de um acordo de vontades, as quais são

voluntárias entre os nubentes, que busca efeitos jurídicos constituídos de direitos

e deveres.

15

Para que se tenha um casamento válido e eficaz é necessário que se

reúnam pressupostos fundamentais e a ausência desses tem como conseqüência

a nulidade do ato.

1.2 CARACTERÍSTICAS, MODALIDADES E FINALIDADE.

O casamento tem como característica a solenidade, diversidade de sexos e

a dissolubilidade.

A solenidade, possui requisitos formais e distintos de outros contratos,

obtém um ritual específico, iniciando-se com os editais, desenvolvendo-se na

cerimônia e prossegue na inscrição ou registro próprio. Após, deve-se o

representando do Estado (Juiz de Paz) questionar a vontade dos nubentes

manifesta em voz audível como forma de tornar público o manifesto de vontades

e, posteriormente, declara-se o casamento.

A diversidade de sexo é característica primordial para realização do

matrimônio, pois o ordenamento jurídico brasileiro não admite casamento de

pessoas do mesmo sexo, sendo necessário que sejam pessoas de sexo oposto.

Tem-se também a dissolubilidade que só foi instituída no Brasil com a

Emenda Constitucional nº. 9 de 28 de junho de 1977, ensejando a edição da Lei

nº. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regulamenta o divórcio.

O casamento pode ser civil e religioso, dependendo da vontade dos

nubentes, não podendo ser somente religioso, por ser o casamento civil regulado

pelo nosso ordenamento jurídico.

O casamento religioso era antigamente a única forma de união existente,

sendo apenas reconhecido o casamento católico por ser a religião predominante

da época.

O casamento civil foi introduzido de forma obrigatória depois do Decreto

nº.181 de 24 de janeiro de 1890 na Lei do Matrimônio, ao mesmo tempo foi

instituído o divórcio só que com limitações.

16

Com a imposição do procedimento civil foi iniciada a prática das duas

modalidades conjuntas que nos dias atuais são tradição, sendo realizado o

casamento civil e posteriormente a cerimônia religiosa.

A acessão do casamento religioso como forma civil, é regulado pelo artigo

1.516 do Código Civil e pela Lei de Registro Público em seus artigos 71 a 75. Este

procedimento é aceitável quando os nubentes realizam o processo de habilitação

na forma da lei civil perante o oficial de registro, a emissão pelo oficial da certidão

de habilitação, o depósito do certificado perante a autoridade celebrante e a

inscrição no Registro Público.

A finalidade a qual foi constituída é fundamentada no propósito de formação

familiar, criação de filhos, comunhão de vida e interesses comuns.

Com o fim de constituir família, o casamento é um instituto protegido pelo

direito de família, porque a partir da família que as pessoas se constituem física e

psiquicamente, para então se relacionarem com os demais seres humanos e é em

torno da família que evoluem as demais relações humanas.

1.3 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS.

As causas impeditivas para realização do casamento estão enlencados no

artigo 1.521 do Código Civil, e são os ascendentes com os descendentes, os afins

em linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com

quem o foi do adotante; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,

até o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho do adotante; as pessoas

casadas; o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de

homicídio contra o seu consorte.

As exceções são os separados de fato e os separados judicialmente ou

extrajudicialmente, que poderão viver em união estável.

O artigo. 1.523 do Código Civil enumera as causas suspensivas do

casamento segundo o qual não devem casar, o viúvo ou a viúva que tiver filho do

cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha

aos herdeiros; a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter

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sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da

sociedade conjugal; o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou

decidida a partilha dos bens do casal; o tutor ou o curador e os seus

descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa

tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem

saldadas as respectivas contas.

Podem os interessados em constituir o matrimônio que enquadram em um

destes requisitos, solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas

suspensivas.

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2 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO JUDICIAL

O processo de separação e divórcio se iniciou antes mesmo da aprovação

da Lei 6.515 em 1977, mas foi com a promulgação desta lei que implementou o

divórcio no Brasil.

A Lei nº. 6.515/77 originou mudanças fundamentais, sendo que os institutos

do desquite por mútuo consentimento e litigioso, utilizados para proceder à

dissolução da sociedade conjugal, passaram a ser denominados de separação

consensual e litigiosa, respectivamente. A separação então passou a poder ser

utilizada como base para um futuro divórcio, e pôs fim à questão da verificação da

culpa de um dos cônjuges como condição necessária para a permissão da

separação. (Eugênio Guedes de Oliveira, 2008).

A Constituição Federal modificou os requisitos expressos na Lei nº. 6.515

de 1977, minimizando o lapso temporal de conversão da separação em divórcio

de três para dois anos e estabeleceu a possibilidade do divórcio direto uma vez

comprovada separação de fato por mais de dois anos. Inclusive o próprio Código

Civil de 2002 regulamentou a matéria expressando que para a conversão da

separação judicial em divórcio, bastaria o prazo de um ano decorrido do trânsito

em julgado da sentença que decretar a separação judicial ou da decisão

concessiva da medida cautelar de separação de corpos. (Eugênio Guedes de

Oliveira, 2008).

A dissolução da sociedade conjugal está descrita no artigo 1.571 do Código

Civil:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio.

Nosso ordenamento jurídico tem duplo sistema de dissolução da sociedade

conjugal, sendo a primeira à separação e a segunda o divórcio.

Até a pouco tempo no Brasil primeiro se obtinha a separação, para depois

converter em divórcio, sendo hoje possível somente o divórcio, sem se falar em

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separação judicial anteriormente e somente aqueles casais que estivessem

separados de fato há mais de cinco anos em 28 de junho de 1977 poderiam

solicitar o divórcio direto.

2.1 SEPARAÇÃO JUDICIAL

A separação judicial substituiu o chamado desquite, põe fim à sociedade

conjugal, cessando os deveres de coabitação e de fidelidade, não finda o vínculo

matrimonial, diminui o vinculo entre os consortes, mas não encerra, por definitivo,

impossibilitando os referidos contraírem novas núpcias e podendo ocorrer à

reconciliação do casal a qualquer momento.

O processo de separação judicial exige que o juiz converse com cada um

dos cônjuges para alertar sobre os procedimentos e propor a conciliação.

2.1.1 Modalidades

São duas as modalidades de separação judicial contidas na Lei do Divórcio,

a consensual no artigo 1.574 do CC e a litigiosa no artigo 1.572 do CC.

Consensual é a modalidade onde os cônjuges têm a pretensão de legalizar

a concordância de viverem separados, motivo que dispensa qualquer

indicação a respeito das causas que as levaram a procurar o órgão judicial.

Ajustado no artigo 1.574 do CC esta modalidade onde aduz:

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

20

Neste tipo de separação, adota-se um procedimento simples onde, de

comum acordo, as partes apresentam uma ação na justiça manifestando o desejo

de separar-se e pedindo homologação do juiz.

Litigiosa é aquela decretada com infração aos deveres conjugais, ou seja,

há a indicação a respeito da causa que levou um dos cônjuges à procura do

órgão judicial para que seja decretada a separação, podendo ser pleiteada

a qualquer momento, não sendo necessário 1 ano de matrimônio.

Os motivos que levam a este pedido estão elencados nos artigos 1.572 e

1.573 do Código Civil, onde citam:

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. § 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa.

Muitas vezes, esta modalidade de separação é usada quando não há

possibilidade de diálogo entre o casal e conseqüente acordo entre as partes,

necessitando, portanto, de uma intervenção judicial.

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2.1.2 Efeitos

Um dos efeitos da separação judicial, tanto na consensual como na litigiosa

é a separação de corpos, o uso do nome e a partilha de bens.

Na separação consensual a partilha de bens se faz mediante acordo entre

os cônjuges e homologação pelo juiz.

Não ocorrendo o consenso de ambos, a separação se processará de forma

litigiosa, cabendo ao juiz decidir sobre a divisão dos bens.

O atual Código Civil inseriu no ordenamento jurídico a possibilidade de

concessão do divórcio sem que tenha havido a partilha dos bens do casal, em seu

artigo 1.581, ficando os bens em condomínio entre as partes.

Quanto ao uso do nome o art. 1.565 § 1º do Código Civil estabelece que

qualquer dos cônjuges possa acrescer ao seu nome o sobrenome do outro.

Assim como prevalece a vontade do nubente quanto ao uso do nome do

outro no casamento, por ocasião da separação consensual também caberá a este

a decisão de conservação do nome ou o retorno ao de solteiro.

Por outro lado, em caso de separação litigiosa, o cônjuge vencido

obrigatoriamente retornará ao nome de solteiro, perdendo o direito de usar o nome

do outro.

2.2 DIVÓRCIO JUDICIAL

A composição do divórcio no Brasil foi muito complexa por ter o país uma

tradição antidivorcista, que tinha por influência da igreja a visão do casamento

sendo um sacramento.

Segundo Maria Helena Diniz (2008, v.5, p. 348), o divórcio é conceituado

como: a dissolução do casamento válido, que se opera mediante sentença judicial,

habilitando as pessoas a contrair novas núpcias.

Em qualquer situação, o divórcio deve ser uma solução para o casal e a

família, e não uma sanção para o conflito judicial, para que se evitem maiores

danos para o cônjuge, e nem ao interesse dos filhos.

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Este instituto põe fim ao vínculo matrimonial, permitindo novo casamento,

sendo impossível a discussão de culpa.

A Constituição Federa de 1988 facultou a qualquer pessoa que esteja

separada de fato há mais de dois anos, pleitear o divórcio direto, sendo hoje

facultada a obtenção de separação judicial com posterior conversão em divórcio.

A natureza da sentença de divórcio é desconstitutiva ou constitutiva

negativa, e seu comando homologa a dissolução do vínculo matrimonial civil,

fazendo cessar os efeitos religiosos, pondo fim nos deveres recíprocos dos

cônjuges e realizando a partilha.

2.2.1 Modalidades

São duas as modalidades de divórcio existentes, o direto ou por conversão,

ambos podendo ser consensuais ou litigiosos.

Divórcio direto, que é concedido, desde que comprovada a separação de

fato por mais de dois anos.

a) Consensual exige-se o acordo com as mesmas estipulações da

separação judicial consensual.

O procedimento adotado será o previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC,

apresentando-se petição de comum acordo entre as partes para homologação do

juiz.

b) Litigioso há uma única tese de defesa que é o não decurso do prazo de

separação de fato. O divórcio é direito potestativo de quem requer.

O procedimento será o ordinário. Não há necessidade da tentativa de

reconciliação. A revelia do réu não dispensa o autor da prova do único requisito

exigido pela lei, que é o decurso do prazo de dois anos consecutivos da

separação de fato. Produzida essa prova com a inicial, admite-se o julgamento

antecipado da lide.

Divórcio por conversão é o convertimento da separação em divórcio, que se

aperfeiçoa após um ano da decretação da separação judicial, a

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requerimento das partes. O prazo conta-se do trânsito em julgado da

separação em mais de um ano ou da separação de corpos.

a) Consensual: Podem ser mantidas as cláusulas da separação judicial ou

alterá-las.

b) Litigiosa: Só há uma defesa que é o não decurso do prazo.

O pedido pode ser formulado perante o juízo do domicílio de qualquer dos

ex-cônjuges, ainda que diverso do juízo por onde tramitou a ação de separação

judicial.

Na conversão litigiosa, o juiz conhecerá diretamente do pedido, quando não

houver contestação da outra parte ou necessidade de produzir prova em

audiência.

A sentença limitar-se-á à conversão da separação em divórcio, que não

poderá ser negada, salvo as possibilidades de contestação, conforme

anteriormente visto.

O prazo legal de um ano não se interrompe nem se suspende, nem mesmo

por uma eventual reconciliação de fato, e pode ser completado no curso do

processo, por aplicação do jus superveniens, expressamente adotado no art. 462

do Código de Processo Civil.

O que se converte em divórcio é a separação, fica, assim, afastada a

possibilidade de converter-se diretamente em divórcio a simples separação de

corpos.

Existem mais duas nomenclaturas distintas adotadas para o divórcio, como

cita Silvio de Salvo Venosa (2008, v. 6, p. 149):

O divórcio como sanção, funda-se na idéia de que o cônjuge ou ambos tenham praticado um ou mais atos tidos como ilícitos para o instituto do casamento. Essa é portanto a razão pela qual a lei incentiva a separação ou divórcio por mútuo consentimento, que traduz o divórcio remédio, não exatamente porque conceituemos o casamento como um contrato, porém, mais propriamente porque institui um deslinde ao conflito conjugal que não encontra solução adequada e socialmente segura no divórcio sanção, no qual os cônjuges devem necessariamente descrever as causas para o desenlace. (grifo nosso).

Atualmente nos discursos doutrinários vê-se a prevalência do divórcio

remédio, devendo o divórcio ser visto tendo em alvo o futuro dos cônjuges

24

separados e não o passado, aos quais subsistem deveres de assistência moral e

econômica, principalmente em relação aos filhos menores.

25

3 LEI 11.441/07 - LEI DE DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL.

3.1 HISTÓRICO

Segundo dados descritos por Rolf Madaleno a busca pela alteração do

procedimento de separação e divórcio já perdurava há tempos.

Não estava previsto no Código Civil sancionado em 15 de agosto de 2001, mas já tramitava pelo Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº. 4.979 de agosto de 2001, de autoria do Deputado Silvio Torres e relatoria de Deputado Zenaldo Coutinho, propondo a realização por escritura pública, de divórcio e separações judiciais. O Deputado Silvio Torres justificava seu projeto de lei dizendo ser o ideal de plena cidadania, para que processos e procedimentos de jurisdição voluntária conseguissem atender a um mínimo de economia e celeridade e que a migração desses procedimentos para os cartórios extrajudiciais traria agilidade e redução de custos, desafogando o poder judiciário. O Deputado Zenaldo Coutinho, encarregado de relatar o projeto de lei perante a Comissão de Constituição e Justiça e de redação na Câmara dos Deputados apresentara parecer favorável à lei projetada, que previa a possibilidade de um notário não lavrar a escritura quando percebesse que as partes não estavam cientes dos efeitos do ato que realizava. Dissera ser caótica a situação em que encontra o poder judiciário, impossibilitando de dar razão ao acúmulo invencível de processos judiciais, e, com os atos de separação e divórcio amigável tratam de autêntico negócio jurídico bilateral, formalizado por pessoas capazes, não haveria entraves para destratarem o seu casamento em serventia extrajudicial. Excluía, com tudo, a competência do notário os acordos de separação, divórcio ou de partilha sucessória que envolve filhos, herdeiros ou legatários menores ou incapazes e por essa ótica apresentaram um substitutivo ao projeto original. (Rolf Madaleno, 2007, p.144/145).

Sancionada no dia 04 de janeiro de 2007 pelo Presidente da República Luiz

Inácio Lula da Silva, e passando a vigorar no dia 05 de janeiro de 2007, a nova lei

possibilita a realização de inventário e partilha, separação e o divórcio pela via

administrativa.

No dia 10/01/2007 foi realizado pela primeira vez na Bahia, na Comarca de Malhada, sudoeste do Estado, segundo informação do juiz-substituto da Comarca de Malhada,Marcus Aurelius Sampaio.Os requerentes, Raimundo Nonato Pereira e Dária Filgueira Santos, acompanhados do advogado Gimmy Everton Mouraria, compareceram ontem pela manhã ao Cartório de Tabelionato de Notas, em Malhada, a 900 quilômetros de

26

Salvador, para lavrar a escritura de divórcio e averbá-la no Cartório de Registro Civil, sem a necessidade de abrir processo. (Primeiro, 2007).

Criada com a finalidade de desafogar o judiciário reduzindo a quantidade de

processos, desburocratizar o procedimento, e dar mais agilidade à tramitação de

outros processos que estão empilhados no acervo, tornando célere a separação e

o divórcio entre cônjuges já insatisfeitos com a vida a dois, a nova lei veio com

requisitos limitativos e ponderadores quanto à prática da lei.

A nova lei veio para amparar os cônjuges que já estão separados há bem

mais tempo, e até mesmo aqueles que não toleram mais a convivência, mas que

não modificavam seu estado civil por encontrar no judiciário a morosidade a qual

tornava mais doloroso o método da separação ou do divórcio.

3.2 REQUISITOS

Os requisitos necessários para que os cônjuges possam utilizar-se da

agilidade da separação ou divórcio por escritura pública, estão contidos no Código

de Processo Civil, em seu art.1.124-A, caput:

Art. 1.124-A.. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (grifo nosso)

Abordando os requisitos, é notória a restrição contida na lei nova a qual

limita o seu uso.

Primeiro deles é não possuir filhos menores ou incapazes do casal, se

possuírem devem utilizar a via judicial.

Os prazos quanto aos pedidos de separação ou de divórcio, devem ser

observados os prazo de um ano da celebração do casamento para a separação, o

mesmo ocorrendo quanto ao prazo de dois anos de separação de fato para o

27

divórcio. Quanto ao divórcio direto deve consignar na escritura o depoimento de

ao menos uma testemunha para a prova do fato. Não há na Lei nenhuma

obrigatoriedade quanto a esse procedimento, sendo o mesmo sugerido para evitar

impugnações posteriores.

Não comprovado o lapso temporal exigido, para a separação consensual, o

divórcio direto ou por conversão, restará obstada a dissolução conjugal, devendo o

tabelião recusar a lavratura do ato.

São incluídas as disposições acordadas entre as partes, não devendo se

esquecer da necessidade do advogado.

O consenso é o requisito mais importante para que se resolva o conflito

aqui abordado, pois havendo o consenso entre as partes não é necessário discutir

o que causou essa decisão.

O consenso não é nada mais que mútuo consentimento em definitivamente

extinguir o vínculo conjugal, sem discussão do motivo que originou tal desejo e em

concordância em por fim na sociedade conjugal.

3.3 PROCEDIMENTO

O procedimento extrajudicial é opção das partes, podendo há qualquer

momento decidirem por utilizar o outro procedimento, deixando o que utilizava

anteriormente, só não podendo seguir os dois métodos de forma simultânea.

Se as partes desejam que a separação ou o divórcio seja resguardado pelo

segredo de justiça, deve ser adotada a via judicial, pois, não há sigilo para

escritura pública, não se aplicando a elas o art.155, II, do Código de Processo

Civil, que resguardam os processos judiciais.

O procedimento adotado pela Lei de Divórcio Extrajudicial é simples, o

casal deve contratar um advogado, que irá definir os termos do ato de vontades.

Neste termo deverá obrigatoriamente constar:

28

descrição quanto à partilha dos bens comuns, constando quais são

os bens por espécie, como será sua divisão. Haverá necessidade de

se dirigir ao Cartório de Registro de Imóveis para o registro das

modificações efetuadas. Caso não haja bens comuns entre o casal

por observância do regime de bens adotado, não há necessidade de

citação dos bens particulares de cada cônjuge.

A partilha dos bens comuns não poderá ser feita posteriormente. A lei

determina expressamente sua inclusão na escritura pública, tendo em vista que

a via administrativa implica acordo do casal sobre todas as questões decorrentes

da separação, não podendo haver pendências remetidas à decisão judicial.

Todavia se, por alguma razão justificável, não tiver havido descrição de algum

bem, poder-se-á lavrar escritura complementar para a sobrepartilha. (Paulo

Lôbo, 2007).

Porém, para a doutrina majoritária, a ausência da cláusula da partilha de

bens, não impede, em nada, o acordo de vontades, que continua válido e eficaz

entre as partes, podendo ser partilhado posteriormente, de acordo com a vontade

das partes, através de uma nova escritura pública ou de um procedimento judicial

de partilha.

a pensão alimentícia, que poderá ser prestada de um para com o

outro, o valor e do modo de pagamento, ou sua dispensa.

As partes poderão, posteriormente, reclamar os alimentos de que

necessitem, para viver dignamente.

o acordo quanto ao nome acrescido pelo cônjuge no casamento,

constando se manterá, como está ou se retomará seu nome de

solteiro.

Pode-se afirmar que, mantido o sobrenome de casado na separação, ou no

divórcio, é possível ao titular, posteriormente, obter a sua retirada, através de

procedimento de retificação de registro civil.

29

Registra-se que, manter ou não o nome de casado concerne à própria

dignidade da pessoa. Compreende-se, assim, o motivo pelo qual o nome adquirido

pelo casamento, conta com proteção especial. Trata-se de direito da

personalidade que, ao ser acrescido, agrega-se aos valores personalíssimos do

titular.

Se necessário deve se estipular no divórcio ou separação obrigações

futuras, as quais se não cumpridas podem ser executadas ou apenas protestadas

no cartório de protestos.

Depois de determinados todos os detalhes constados acima, o termo é

levado ao cartório de notas. O tabelião ressaltará os dados contidos no termo,

observará a comprovação dos prazos necessários para o procedimento ali

solicitado, lavrar-se-á uma escritura pública, a qual deve expressar a livre decisão

do casal, tornando reconhecida a intenção dos consortes, assinada por eles e

seus advogados.

Após o registro no cartório de notas deve-se levar a escritura ao cartório

onde está registrado o casamento para que ocorra a averbação, depois de

averbado está concluído o procedimento estando a pessoa separada ou

divorciada.

Os documentos necessários para lavratura da escritura pública estão

descritos no art. 14 do Provimento nº. 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais:

Art. 14. É necessária a apresentação dos seguintes documentos para lavratura da escritura pública de separação e divórcio consensuais: I - documento de identidade oficial e Cadastro de Pessoas Físicas – CPF dos cônjuges; II - certidão de casamento, expedida há no máximo 90 (noventa) dias; III - certidão de pacto antenupcial, se o regime de bens não for o legal; e IV - certidões, escrituras e outros documentos necessários à comprovação da propriedade dos bens e direitos, se houver. Parágrafo único. Na conversão da separação em divórcio, além dos documentos previstos nos incisos I a IV do caput deste artigo, deve ser apresentada certidão da sentença de separação judicial, se for o caso, ou averbação da separação no assento de casamento.

Se os interessados não estiverem munidos destes documentos, o tabelião

não poderá lavrar a escritura, devendo ser observados também os prazos que são

de rigor sob pena de inviabilizar o procedimento, ou ainda de lhe causar a

30

nulidade, porque, ainda que exista consenso entre os interessados, os

documentos e os prazos são determinações, não admitindo modificações quanto a

sua precisão e contagem.

A nulidade ocorrerá ainda se o conteúdo fático não atender aos requisitos

legais, havendo comprometimento essencial de validade, ou até se for descoberto

posteriormente que havia incapazes no momento de sua celebração.

O Provimento nº. 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais foi além dos demais ao se preocupar com a necessidade do arquivamento

dos documentos utilizados para concessão do ato proposto no cartório, conforme

se vê no artigo 11: “os documentos necessários à prática de quaisquer dos atos

mencionados neste provimento devem ser arquivados na respectiva serventia, na

forma da lei, não subsistindo esta obrigação quando forem microfilmados ou

digitalizados”.

A preocupação com necessidade do arquivamento dos documentos é de

suma importância para que, em caso de eventual responsabilidade por falsidades

nas declarações, recorrer a estes documentos arquivados é essencial para a

necessária apuração. (TARTUCE, Fernanda, TARTUCE, Flávio, 2007).

Os artigos da Lei nº. 11.441/07 foram muito sucintos para tamanha

modificação, ficando algumas situações que possam acontecer sem amparo legal.

Como apareceram muitas divergências quanto à aplicação da lei, os

Tribunais de alguns Estados como o de Minas Gerais, emitiram provimentos

editando regras interpretativas e estabelecendo normas relativas à aplicação da

Lei nº. 11.441/2007.

Ocorre que regras dos diversos Tribunais eram conflitantes entre si,

gerando insegurança quanto ao uso do procedimento.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) interferiu, considerando a

necessidade de medidas uniformes quanto à aplicação dessa lei em todo o

território nacional, com o fim de evitar conflitos, e editou a Resolução nº. 35, de 24

de abril de 2007, com o objetivo de pacificar a matéria.

O que for estabelecido na escritura de separação e divórcio, tem de ter a

mesma força e vigor do que a sentença judicial.

31

3.4 ESTADO CIVIL

Quanto ao modo ao qual serão reconhecidas as partes depois de efetuarem

a separação na forma administrativa, o que deve ser levado em conta, é o ato que

foi praticado, no caso a separação.

Conforme cita Tereza Cristina Monteiro Mafra (2007, v.9, pág.77), quanto

ao estado civil que:

Judicial é o modo pelo qual se faz a separação que hoje também se pode instrumentalizar em cartório por escritura pública. Portanto, o estado civil deve ser considerado separado porque se a separação se deu judicial ou extrajudicialmente trata-se apenas da via eleita pelas partes que podiam consensualmente, desfazer a sociedade conjugal.

Não há porque chamar as partes que optam pelo procedimento realizado no

cartório de separado extrajudicialmente não podendo ser considerado a via

escolhida pelas partes, motivo para denominar o estado civil das pessoas, sendo,

portanto, separado ou separada a nomenclatura adequada.

A separação, portanto, é um gênero a qual tem por espécies a via judicial

ou extrajudicial, como escolha de procedimento. Não tem com a criação da nova

Lei nenhuma alteração a forma de tratamento quanto ao estado civil das pessoas,

permanecendo: casado, solteiro, viúvo ou separado.

3.5 RECONCILIAÇÃO

A reconciliação dos separados extrajudicialmente ou judicialmente pode ser

formalizada mediante escritura pública, pois, apenas com o divórcio é que o

vínculo conjugal é rompido.

Realizada a dissolução da sociedade conjugal, seja pela via judicial ou pela

via administrativa, há, ainda, a possibilidade de ser restabelecido o vínculo,

conforme dispõe o art. 1.577 do Código Civil:

32

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

Fundado na finalidade a qual a nova lei foi instituída e com o intuito de

facilitar a vida das partes, desobrigando-as de recorrer ao judiciário, não seria

lógico que no caso de uma reconciliação, que é um ato que restabelece a situação

anterior a separação, não pudesse ser realizada no cartório.

Ocorrendo a reconciliação e registrada no cartório, deve o tabelião, sendo

uma separação judicial, constar na escritura o juízo onde tramita o feito, e

comunicá-lo no prazo de 30 dias do ato, sobre sua lavratura, conforme o

Provimento nº. 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Em caso de separação extrajudicial deverá uma das partes levar a escritura para

averbação no cartório de registro do casamento.

Com a reconciliação do casal, passam, novamente, a vigorar os efeitos

produzidos pelo casamento, como o regime de bens instituído no matrimônio. Por

isso, o parágrafo único do art.1.577 tratou de preservar os direitos e interesses de

terceiros, antes e durante o estado de separados, seja qual for o regime de bens.

3.6 CONVERSÃO

A Constituição Federal e o Código Civil conjetura duas modalidades de

divórcio, sendo, direto ou por conversão.

A Lei 11.441/2007, não mencionou expressamente a possibilidade do

divórcio conversão em cartório, então se presume que, estando o casal separado

há mais de um ano, é possível converter a separação em divórcio, através de

escritura pública.

33

Passado o prazo de um ano do registro da separação, contado da data da

escritura pública concedida, os separados poderão realizar nova escritura pública

para a conversão da escritura de separação no registro do divórcio.

É possível que as partes interessadas, no acordo de divórcio por conversão

consensual, introduzam modificações ou inovações nas cláusulas, sendo esta hora

a mais recomendada para esses ajustes se houver mútuo consentimento.

Temos como exemplo, o dever de prestar alimentos recíprocos, a realização

de doações prometidas na separação, renunciarem o sobrenome e outras.

O Provimento nº. 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais, ratificar este entendimento:

Art. 9º A existência de processo judicial em andamento, desde que ainda não tenha sido proferida a sentença objetivando a separação consensual, o divórcio consensual, o inventário ou a partilha, não impede que o mesmo ato seja feito por escritura pública. Parágrafo único. Havendo processo judicial, constará da escritura o juízo onde tramita o feito, o qual será comunicado pelo tabelião, no prazo de 30 (trinta) dias do ato, sobre sua lavratura. (grifo nosso).

Este provimento restringe a reconciliação de uma separação judicial após

sentença proferida, mas como foi dito anteriormente já é passível o entendimento

quanto a possibilidade.

Pode-se também realizar a conversão de uma separação composta

judicialmente em divórcio extrajudicial, por não existir na lei nenhuma restrição

quanto ao tipo de divórcio que poderá ser realizado pela nova lei.

O divórcio por conversão decorre da prévia separação há mais de um ano.

De regra, a prova desse prazo é simples, demonstrável através da própria certidão

de casamento, já com a averbação da sentença que concede a separação, no caso

do procedimento realizado no judiciário ou da certidão de trânsito em julgado, se

realizado no formato extrajudicial, pela escritura lavrada e averbada.

A conversão também pode ser realizada por procuração, não necessitando

da presença dos cônjuges para realização do procedimento e homologação do

divórcio.

Método que melhor se adapta a realidade das partes que, já consumidos

em decorrência da desunião, não querem carecer de estarem novamente frente a

frente.

34

3.7 CUSTAS

O procedimento administrativo é rápido e eficaz, entretanto como todos os

demais, têm um custo que deve ser avaliado quando for fazer a escolha do

procedimento que deseja utilizar.

Em pesquisa realizada nos dois Cartórios da cidade de Mantena, Minas

Gerais pôde-se notar que quando as partes não tem bens para partilharem as

custas cartorárias variam de R$25,62 a R$30,00. Já o mesmo procedimento se

feito no judiciário terá o valor em média R$57,00 em ações de separações e

R$106,00 em divórcios, não podendo estes valores serem precisos.

Observe que a diferença existente entre os emolumentos e custas

processuais são consideráveis, não esquecendo que neste cálculo não constam

os honorários advocatícios, que são os mesmos para ambos os procedimentos.

Para se fazer a escolha do melhor procedimento deve-se pesar as custas

com emolumentos cartorários ou custas processuais, com os honorários

advocatícios e mais os bens que devem ser partilhados, não se esquecendo da

agilidade que os cartórios proporcionam e a morosidade existente no judiciário.

3.8 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E GRATUIDADE

A assistência judiciária consiste no patrocínio da causa, a quem não tem

condições econômicas de contratar advogado.

Se os cônjuges necessitarem de assistência jurídica gratuita, por não

poderem pagar advogado particular, poderão ser assistidos por defensor público,

em virtude da garantia do art. 134 da Constituição Federal que diz: “A Defensoria

Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a

orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do

Art. 5º, LXXIV”.

Embora esteja mencionado no referido artigo a atuação da Defensoria

Pública, a lei 11.441/2007 não faz menção à possibilidade de assistência das

35

partes por Defensor Público nos procedimentos extrajudiciais. Porém, o art. 5º,

LXXIV, Constituição Federal menciona que o Estado prestará assistência jurídica

integral e gratuita aos que comprovarem não obter recurso para o pagamento.

A gratuidade envolve a isenção no pagamento de custas e despesas

processuais, a quem demonstre impossibilidade de seu recolhimento.

Presumiu o reformador processual que a escritura, e demais atos notariais

serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei, não sendo

necessário provar, bastando alegar a impossibilidade de custear as despesas

cartorárias.

O parágrafo 3º do artigo 1.124-A, introduzido no Código de Processo Civil

pela Lei 11.441/07, dispõe que para os hipossuficientes os trâmites serão

realizados gratuitamente.

Quanto aos custos da escritura, dos atos notariais e dos registros, o

Provimento nº. 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,

no seu artigo sétimo determina:

Art. 7° Aos declaradamente pobres, nos termos da lei, não poderá ser recusada a gratuidade da escritura e dos demais atos notariais e de registro, relativos aos procedimentos previstos neste Provimento. Parágrafo único. A declaração de pobreza será apresentada pelo interessado diretamente ao notário e ao registrador. (grifo nosso)

Nota se que há um comando no parágrafo único do artigo 7º do Provimento

164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que foi

esclarecedor para muitas dúvidas que geram em torno da aceitação desta

declaração, tornando este procedimento igual ao do judiciário, onde basta a parte

declarar que não dispõe de condições de arcar com as custas do processo sem

prejuízo financeiro que, em regra, lhe será deferida a gratuidade do processo.

36

4 A FIGURA DO ADVOGADO NA LEI 11.441/2007

A criação da Lei 11.441/2007 deu o devido valor ao advogado, por torná-lo

o pilar deste método, pois, está em suas mãos o convencimento das partes para

que utilizem o procedimento extrajudicial, visando a agilidade na resolução dos

conflitos, através do consenso dos cônjuges.

A função do advogado, nesse caso específico, é dar segurança jurídica ao

procedimento.

Ora, o fato de um casal optar pela separação consensual não significa que

entre eles não exista conflito, mas o advogado tem o dever esclarecer as dúvidas

existentes de seus clientes e levar as partes a uma concordância, fazendo com

que não haja dúvidas para que se inicie o procedimento de separação ou divórcio

no cartório.

Alguns doutrinadores como Lucia Maria de Moraes, defendem o

posicionamento que o amparo do advogado no procedimento administrativo

deveria ser facultativo, por entender que não deve se partir do pressuposto que

todos os casais não sejam capazes de resolverem seus conflitos, necessitando de

advogado para que assim o façam.

Não houve menção expressa da lei, mas devemos lembrar a impedimento do

tabelião de indicar advogado aos cônjuges, e, se isso ocorrer, perde

completamente a finalidade pretendida pelo legislador, de exigir a presença do

advogado, para que seja fiscalizado o cumprimento da legislação, sendo o

advogado constituído por este método aliado do tabelião.

O Estatuto da Advocacia, a Lei 8.906/ 1994, estabelece em seu art. 28,

inciso IV:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (...) IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro.

Dessa forma, é inconcebível que o Tabelionato de Notas possa ter um

advogado de plantão ou até mesmo um de sua estima, para atender as partes que

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não estejam acompanhadas de um advogado, já que se trata de conduta

profissional incompatível com a advocacia.

4.1 POSIÇÃO DA LEI

A lei impõe a assistência do advogado ao ato. Assistência não é simples

presença formal ao ato, mas a efetiva participação no assessoramento e na

orientação do casal em suas dúvidas, conforme podemos observar no art. 1º da

Lei 8.906/1994:

Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. (grifo nosso).

Considerando que a escolha é pessoal e de confiança das partes e que sua

atividade não é meramente formal, o advogado tem o dever de reduzir a termo o

desejo dos cônjuges clientes, observando os parâmetros, suscitando o consenso

para a realização da separação ou divórcio.

É necessário constar na escritura a qualificação do advogado e sua

assinatura, sendo imprescindível o número de inscrição na Ordem dos Advogados

do Brasil. Se cada cônjuge tiver contratado advogado, este, além do

assessoramento, tem o dever de conciliar os interesses do seu cliente com os do

outro sem o prejuízo do dever de defesa, de modo a viabilizar o acordo desejado

pelo casal, sendo provedor do método administrativo.

O Código de Processo Civil, em seu art.1.124-A, quanto à figura do

advogado, assim prevê:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (...)

38

§ 2° O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (grifo nosso)

Todo procedimento para realização da separação ou do divórcio necessita

da assistência do advogado às partes. Há também a possibilidade de um

advogado prestar assistência para ambos os cônjuges, se assim eles preferirem.

O projeto de lei não continha a participação de advogados para os casos de

separação e divórcio, mas foi instituído, como forma de segurança, pois, o

emocional do casal após o rompimento de vínculos afetivos pode causar “stress”,

o que poderá ensejar uma ânsia que cega a razão, estando com isso sujeitos a

assinar documentos e constituem acordos que não são de seu real interesse.

Nesse ponto, devemos concordar que poderia o legislador ter criado um

procedimento assemelhado à suscitação de dúvida. As partes em acordo

poderiam requer em cartório a separação. Caso surgisse alguma discordância,

seria o procedimento convertido em processo judicial. (Lucia Maria de Moraes,

2008).

Em outros países, o advogado não é essencial à administração da justiça,

podendo os interessados preencher um formulário padrão e se separam ou

divorciam consensualmente, ou até mesmo litigiosamente.

Para Lucia Maria de Moraes (2008, p.3), a composição do termo de

separação ou divórcio e a lavratura da escritura são de responsabilidade do

tabelião.

A lavratura da separação, divórcio e partilha de bens deve ser de responsabilidade pessoal do tabelião, não somente a verificação dos requisitos necessários e a lavratura da escritura pública. Ademais, o tabelião é um profissional preparado, tem conhecimento jurídico, sendo necessariamente bacharel em direito e ingressa na atividade por meio de concurso público de prova e títulos e goza de fé pública. (grifo nosso)

Já é pacificado o entendimento que, é o advogado quem faz o termo

contendo os requisitos e acordos entre os cônjuges, e o tabelião lavra a escritura

pública.

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4.2 REPRESENTAÇÃO

Qualquer dos cônjuges pode ser representado por procurador, com poderes

específicos e bastantes, por instrumento público ou particular de procuração,

porque não há vedação legal. Por outro lado, há a indispensável assistência e

presença de seu advogado na lavratura da escritura, como garantia da defesa dos

interesses.

Conforme ensino de Maria Helena Diniz (2007, v.3, p.369), “o mandato é o

contrato pelo qual alguém (mandatário ou procurador) recebe de outrem

(mandante) poderes para, em seu nome praticar atos ou administrar interesses.”

Entende-se, portanto, ser um ato que permite a alguém que tenha de

praticar um ato, e que não possa fazê-lo, que o faça por meio de terceiro, desde

que não seja necessária sua presença, personalíssimo. Assim, o representante

pratica atos que dão origem a direitos e obrigações que repercutem na esfera

jurídica do representado.

Conforme o artigo 36 da Resolução nº. 35, de 24 de Abril de 2007 do Supremo Tribunal Federal.

Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.(grifo nosso)

A representação também é amparada no Provimento nº. 164/CGJ/2007 do

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos seguintes termos:

Art. 4° As partes poderão ser representadas por procurador em quaisquer dos atos descritos no art. 1° e §§ 1º e 2º deste Provimento, desde que munido de procuração pública com poderes específicos para o ato, outorgada há no máximo 90 (noventa) dias. Parágrafo único. Se a procuração mencionada no caput deste artigo houver sido outorgada há mais de 90 (noventa) dias, deverá ser exigida certidão do serviço notarial onde foi passado o instrumento público do mandato, dando conta de que não foi ele revogado ou anulado.

Observando o objetivo ao qual a nova lei foi criada, a representação por

procuração é sem dúvida uma forma de desburocratização e celeridade do

40

procedimento adotado e impedir a representação para realizar a separação ou o

divórcio extrajudicial seria uma incoerência.

A nova lei foi omissa, mas alguns autores entendem ser indispensável a

presença dos cônjuges pessoalmente ao cartório para a realização da separação

extrajudicial, por ser necessário o tabelião verificar o convencimento e

determinação do casal para sua efetivação, papel que deve ser exercido pelo

advogado, que como mediador deve discernir o que os clientes desejam. (Inácio

de Carvalho Neto, 2008).

Mas esta posição deve ser revista, posto que, o próprio casamento poderá

realizar-se por procuração, conforme o art. 1.535 do Código Civil, motivo pelo qual

não se pode negar semelhante possibilidade para a separação ou divórcio.

41

5 AVANÇO OU RETROCESSO DA LEI 11.441/2007

Segundo Paulo Lôbo (2008, p. 144), quanto ao novo procedimento inserido

pela Lei 11.441/2007:

O movimento mundial de acesso à justiça tende a desjudicialização crescente da resolução dos conflitos, pois a justiça oficial não consegue mais atender as demandas individuais e sociais. Ao mesmo tempo, buscam-se soluções que levem a simplificação, redução e desburocratização de processos e procedimento. Cresce a compressão que o acesso à justiça não se da apenas perante o poder judiciário formal. Se assim é para com os conflitos religiosos, com maior razão se impõe quando as próprias partes estão de acordo em resolvê-los.

Portanto, o procedimento judicial é desnecessário se forem respeitados os

direitos dos cônjuges.

Quando os cônjuges chegam ao limite do divórcio, a ruptura do casamento

já é uma realidade e o matrimônio subsiste apenas como um ajuste formal,

restando somente uma intervenção para considerá-lo desfeito e o desejo do

legislador de forçar a continuidade do casamento quando este não mais existe,

contraria a dignidade das pessoas, que entendem não mais ser possível a

manutenção do casamento.

A vigência da Lei 11.441/2007, modificando o procedimento processual,

vem em boa hora e significa um avanço na desburocratização e evolução da

sociedade no sentido de aperfeiçoar o atendimento à população e é também um

sinal de maturidade das nossas instituições jurídicas e sociais.

A Lei 11.441/07, segundo Cláudia Stein Vieira (2007, v. 9, p.25):

Proporciona que os casais ao atingirem um acordo de vontades, tendo por objetivo a separação e/ ou o divórcio, não mais se submetam à burocracia antes imposta, a partir do comparecimento perante a autoridade judicial, que se limitava à homologar o ajuste, o que, em algumas comarcas, poderia levar meses para que, distribuído o respectivo pedido de homologação, somente tempos depois se realizava audiência de ratificação.

A justiça não pode ser retrógrada e, no mesmo sentido, seus institutos

jurídicos devem obedecer aos princípios da celeridade, eficiência e eficácia.

42

Por ser prático o procedimento, só tem a ajudar pessoas que estão

passando por conflitos conjugais.

Após detida análise nota-se que os requisitos existentes na nova lei, sugou

de sobremaneira as possibilidades de resolução de conflitos, tornando sucintos os

casos que se enquadram em seus moldes.

Quanto ao uso opcional do procedimento administrativo, acredita-se ser um

retrocesso, por entender a necessidade da imposição à sua utilização.

Uma vez presentes os requisitos previstos na Lei do Divórcio Extrajudicial,

deve-se as partes utilizar o procedimento administrativo, sendo vedado às partes

buscarem o poder judiciário para demandar a separação ou divórcio consensual.

Esta afirmação é baseada no consenso entre as partes, que é um dos

principais requisitos para realização desse procedimento, pois, o que a figura do

juiz teria para intervir no âmbito de uma separação ou divórcio, se é nítida a

vontade dos consortes de realizá-lo.

Segundo José de Andrade Neto, após uma análise sistemática do

dispositivo, resta comprovado que, a partir de agora, a única opção para a

realização separação e divórcio consensual deve ser a via extrajudicial.

E para definir qual será o procedimento utilizado, deverá ser levando em

conta as condições para o exercício do direito de ação, em especial o interesse de

agir, que surge da necessidade de obter a proteção ao mérito, quando a parte

sofre um prejuízo, ocorrendo, portanto a intervenção dos órgãos jurisdicionais.

Conforme José de Andrade Neto (2007, p.4) quanto ao argumento conclui:

Assim, não resta outra conclusão, que não a de que, com a entrada em vigor da Lei 11.441/07, não há mais interesse processual e, consequentemente, direito de ação, àquelas pessoas que, enquadradas nas hipóteses legais, pretendam a homologação judicial de inventário, partilha, separação ou divórcio consensual, sendo obrigatório o uso da via administrativa, extrajudicial.

Ninguém precisa de juiz togado para casar, comprar e vender bens móveis

ou imóveis, gerar filhos, dirigir-lhes a educação. E se o casal realiza todos esses

atos sem a interferência do judiciário, não se vê o motivo da interferência do

Ministério Público e do Judiciário na decisão de separação consensual.

43

A principal atividade do poder judiciário consiste em resolver o conflito de

interesses qualificado por uma pretensão. A lei, em casos especiais, pode atribuir

o poder e outras funções, quando o interesse público justificar.

O juiz José de Andrade Neto, (2007, p.3 e 4) reitera que:

Ora, a partir do momento que os dispositivos da Lei 11.441/07 passaram a estabelecer que não é mais necessária a atuação do Poder Judiciário para que surtam efeitos jurídicos os atos de separação e divórcio consensual (procedimentos de jurisdição voluntária), que podem ser feitos por simples escritura pública, patente que as partes não mais detém interesse processual em recorrer ao aludido Poder para os referidos fins. Tanto nos casos de inventário e partilha, quanto nos casos de separação e divórcio consensual, desde que respeitados os requisitos estabelecidos na Lei 11.441/07, as partes não sofrerão qualquer prejuízo se deixarem de propor ação perante o Poder Judiciário e buscarem a solução extrajudicial para o problema. (grifo nosso).

Crê-se que com a nova Lei não há mais necessidade da intervenção

judicial, logo, respeitado este argumento a finalidade a qual a nova Lei foi criada

será de fato conquistada, pois de fato diminuirá a quantidade de processos

ajuizados no judiciário desnecessariamente..

Alguns doutrinadores como José de Andrade Neto se manifestam

favoráveis a imposição do procedimento, já outros como Fernanda Tartuce e

Flávio Tartuce são contrários.

Esse argumento tem contra si o princípio da legalidade contido na

Constituição Federal no artigo 5º II, onde o comando é que ninguém é obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei tratando-se a lei, de

uma faculdade concedida às partes e não de uma condição legal.

Não somente o princípio da legalidade, mas também se funda o argumento

no princípio da garantia da inafastabilidade da jurisdição, também denominado

direito de ação, princípio do livre acesso ao judiciário e princípio da proteção

judiciária. É tarefa dos órgãos judiciais darem justiça a quem a solicitar, sendo a

todos assegurado o direito cívico de solicitar a apreciação de sua pretensão. Tal

garantia implica o direito de receber do Estado a tutela jurisdicional adequada e

apta a conferir efetividade ao pedido tanto para evitar como para reparar a lesão

alegada. (TARTUCE, Fernanda, TARTUCE, Flávio, 2007).

44

Assim sendo, trata-se de uma faculdade proposta para a utilização do

método administrativo, onde é descrita a palavra „poderão‟, e não a palavra

„deverão‟.

A criação da presente lei no ordenamento jurídico possibilita as partes a

perpetrar suas separações e partilhas em qualquer lugar do território brasileiro, já

que se trata de competência relativa, averbando-se a escritura, posteriormente,

nos Cartórios de Registro Civil de Imóveis e no Cartório onde foi realizado o

casamento.

Com a possibilidade da via administrativa consolidada na Lei 11.441/2007,

a preocupação com a instituição familiar existe devido à sua influência na

formação da sociedade, e a busca pela sua estruturação constante, tem ampla

importância no mundo jurídico.

Segundo Romualdo Baptista dos Santos (2008, v.9, pág.51):

Um casal só se dirigem ao juiz para pedir o divórcio ou a separação depois de haverem tentado, por todas as formas, manter o casamento, sem êxito, ou então já estão separadas de fato a muitos anos e até já constituíram outras famílias por meios de uniões livres. Nesses casos qualquer tentativa do magistrado no sentido de reconciliar o casal mostra-se inteiramente despropositada.

Condizente com o entendimento de Romualdo Baptista dos Santos,

percebe-se que a dissolução de um casamento nada mais é do que a solução

para intolerância da convivência existente entre os cônjuges, e querer que essa

situação perdure, com o fim de proteger uma instituição familiar, é nada mais que

desestruturar uma formação familiar com os acontecimentos que somente tendem

a encadear mais conflitos.

Os membros da família eram unidos antigamente pelo vínculo matrimonial e

nos dias atuais a família é constituída pelo vínculo afetivo.

A família, célula mãe de nossa sociedade, geralmente é formada por, no

mínimo, três indivíduos que são marido, esposa e filho, convencionalmente e

ultimamente, com dois adultos e uma criança.

As normas contidas na Lei 11.441/07 podem ser utilizadas apenas por

casais sem filhos ou com filhos maiores e capazes. Desta maneira, o centro de

nossa sociedade que é a família encontra-se preservado, uma vez que, tendo

45

filhos, estes devem ser maiores e nosso ordenamento é munido de proteções às

crianças e até mesmo ao nascituro.

Em casos envolvendo pessoas que não tem condições de pagar as custas

cartorárias bastará a declaração de pobreza para que se façam jus à isenção de

custas e emolumentos.

O que deve ser observado é se os cartórios estão cumprindo o que instituiu

a Lei e regularizou o Provimento nº. 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais, pois, temos exemplos claros das dificuldades impostas

para o desfrute no método cartorário do que afirma o artigo 1.512 do Código Civil

onde prevê a gratuidade da celebração e do processo de casamento para quem

se intitula como pobre.

Nesse ponto, poderá haver abusos, e ocorrendo, o titular do cartório que se

sentir lesado, embora não possa se recusar à prática do ato, sempre restará a

possibilidade de ingressar em juízo com eventual pleito de cobrança, cabendo-lhe

então provar que a declaração de pobreza não corresponde à realidade.

Alguns doutrinadores entendem ser impossível a representação para o

método instituído pela nova lei, por ser necessário o tabelião verificar o

convencimento do casal para sua efetivação da separação ou divórcio.

Não permitir que o divórcio, ou até mesmo a separação não possam ser

feitos por escritura, porque um dos cônjuges será representado por procuração, é

um retrocesso, bem como inconstitucional, por violar preceitos fundamentais da

Constituição Federal, podendo as partes se fizerem representar por procurador,

desde que com poderes especiais para a prática do ato a ser praticado.

Uma das facilitações que a Lei proporciona na operacionalização da

separação e do divórcio na via extrajudicial; é a redução dos custos com a

separação e o divórcio, uma vez que não haverá incidência de custas processuais,

mas tão somente de emolumentos que são reduzidos e honorários advocatícios.

Quanto a necessidade dos advogados, deveriam ser revistos os valores

cobrados para o procedimento administrativo, por ser mais sucintas as tarefas que

os implica, por perceber que com o novo método resumiu em um dia, sendo que

no judiciário é obrigatoriamente necessária duas audiências.

Caso não seja revisto os valores apontados para a separação ou divórcio

na modalidade administrativa, a tendência será que os cônjuges substabeleçam

46

somente um advogado para representar o casal, método permitido pela nova lei,

mas podendo ocasionar receio de uma das partes que, mesmo com o consenso

poderá perdurar a insegura.

Registre-se, outrossim, a quantidade de audiências que deixarão de ser

realizadas com as medidas implementadas, pois o procedimento extrajudicial é

sucinto a um comparecimento ao cartório onde o método não demora mais que 30

minutos, facilitando assim, a vida das partes que já chegaram a um consenso.

A Lei 11.441/2007 foi instituída com o fim de diminuir a demanda do

judiciário, mas a transferência da atividade jurisdicional para a via administrativa,

não é solução para morosidade e nem desafogará o judiciário de imediato, já que

a formalização das separações e divórcios pela via extrajudicial é uma mera

faculdade das partes. Desse modo, permanecem abertas as portas do poder

judiciário a quem desejar realizar o procedimento tradicional em juízo e quem se

sentir inseguro pelo novo procedimento adotado pelos cartórios.

A solução para a morosidade judiciária, não está na criação de leis que

entram em vigência, sem a estrutura para sua aplicação. O importante seria a

capacitação dos servidores públicos, quanto à prestação da atividade jurisdicional

e a presença de mais juizes para que os procedimentos processuais sejam

cumpridos em tempo hábil, não ficando anos nas prateleiras do poder judiciário.

47

6 CAPTAÇÃO DE DADOS COLETADOS

Para uma melhor avaliação da escolha pelo procedimento administrativo,

fez-se uma pesquisa em Mantena – Minas Gerais, cidade de 26.721 habitantes,

segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Os questionários foram entregues nos dois cartórios: Cartório do Primeiro

Ofício (Questionário - B) e o Cartório 99 (Questionário - C), e na Vara Cível do

Fórum (Questionário - A) da Comarca de Mantena.

Foram formulados 3 questionários e entregues a 2 tabeliães, responsáveis

pelas divulgações de dados dos seus cartórios e a escrivã da Vara Cível desta

comarca.

O questionário contém perguntas relativas a quantidade de ações de

separação e divórcio consensuais que foram propostas no judiciário nos anos de

2005 a 2008, quantas foram os pedidos no cartório nos anos de 2007 e 2008 e os

valores cobrados relativos as custas processuais e emolumentos cartorários.

Com os dados obtidos e configurados pelos gráficos 1 e 2, podemos

observar que houve uma diminuição de ações propostas no judiciário relacionadas

a separações e aumento quanto ao divórcio.

No gráfico 1 as separações consensuais, com relação aos anos de 2005 a

2008, sendo 25 ações propostas em 2005 e uma diminuição para 18 ações no ano

de 2008.

Quanto aos dados do divórcio, segundo o gráfico 2, resta claro que não

foram positivos, pois em vez de diminuir as ações de divórcios consensuais no

judiciário o que tivemos foi um aumento da demanda, sendo 34 ações propostas

em 2005 e um aumento para 45 propostas no ano de 2008. Sem deixar de

ressaltar que na comparação dos anos de 2006 e 2008 só tivemos a diminuição

de uma ação demandada no judiciário.

48

Separações no Judiciário - Comarca de Mantena - MG

0

5

10

15

20

25

30

2005 25

2006 23

2007 22

2008 18

Gráfico 1

Divórcios no Judiciário - Comarca de Mantena - MG

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

2005 34

2006 44

2007 41

2008 45

Gráfico 2

49

Uma melhor avaliação quanto à aceitação da Lei 11.441/007, podemos

observar nos gráficos de 3 e 4, onde nos proporciona um comparativo do judiciário

com os cartórios.

Pode se observar no gráfico 3 que não aconteceu nenhum aumento dos

pedidos cartorários entre os anos de 2007 e 2008, ficando o procedimento sem

muita anuência.

Com o judiciário ocorreu uma diminuição de 4 ações propostas, quantia

irrisória comparada com a finalidade proposta pela nova Lei, que busca remover

aos poucos o procedimento do judiciário.

Já quanto ao divórcio representado no gráfico 4, podemos notar que

ocorreu o aumento da busca do procedimento cartorário entre o ano de 2007 e

2008, quantias até em dobro referentes aos pedidos de separação, mas não

podendo celebrar, pois, ocorreu o aumento também das ações propostas no

judiciário no mesmo período.

Separações Consensuais - Comarca de Mantena - MG

0

5

10

15

20

25

2007 6 22

2008 6 18

Cartório Judiciário

Gráfico 3

50

Divórcios Consensuais - Comarca de Mantena -MG

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

2007 12 41

2008 14 45

Cartório Judiciário

Gráfico 4

Estes resultados demonstram que após dois anos em vigor, o procedimento

administrativo não é visto como método substitutivo, mas como opcional.

Enquanto o método for uma escolha das partes, a lei criada não irá atender

o seu objetivo, posto que a solução judicial será a mais procurada.

A sugestão proposta nesta pesquisa é que deveríamos nos operadores do

direito, como advogados, magistrados, representantes do Ministério Público e

defensores públicos, sermos os melhores propagadores do procedimento

administrativo, indicando sua escolha, demonstrando as vantagens por ele

auferidas. Para melhor interesse de nossos clientes (advogados) e para que se

note uma verdadeira e considerável diminuição das ações de separação ou

divórcio consensuais propostas no judiciário, que comprovadamente são

desnecessárias.

Só assim que veremos cumprida a finalidade a qual a Lei 11.441/07 foi

criada.

51

CONCLUSÃO

Observando a evolução histórica deste instituto, vemos que a Lei

11.441/2007, instituiu muitas modificações que de fato revolucionaram a

sociedade brasileira trazendo com isso um avanço para nossa sociedade.

Tendo como alvo casais que não tenham filhos menores ou incapazes,

observando os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por

escritura pública, separações ou divórcios, dos quais constarão as disposições

relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e a pensão alimentícia e,

ainda, o acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à

manutenção do nome de casado.

Baseado na finalidade de eliminar a intervenção do Poder Judiciário em

relações jurídicas de conteúdo exclusivamente patrimonial, a separação ou o

divórcio entre pessoas maiores e capazes, e que, por isso, não carecem da tutela

jurisdicional para definir suas opções existenciais, devem ser definidas pela forma

administrativa, resguardando a função estatal, apenas, para aquelas situações

conflitantes que tornem indispensável um ato jurisdicional de poder.

O novo procedimento dispensa a presença do magistrado e,

consequentemente, a intervenção do Ministério Público, redobrando, assim, a

responsabilidade do advogado, cuja atuação na formalização dos ajustes é

indispensável.

Na separação e no divórcio por mútuo consentimento, os cônjuges devem

esclarecer, minuciosamente, acerca das cláusulas do pacto e suas repercussões

futuras, especificamente no que se refere à partilha de bens, aos alimentos e ao

uso do nome, devendo ser evitados ajustes precipitados.

Restou incontroverso que o novo procedimento não veio para desconstituir

a entidade familiar e sim para que, casos onde não haja mais interesse dos

cônjuges de permanecerem unidos possam findar o matrimônio de maneira mais

fácil e rápida.

Ressalta-se, que, para a prática do ato notarial, pode ser livremente

escolhido qualquer tabelionato de notas, em qualquer lugar do território nacional.

52

Expressa é a lei quanto ao fato de que, para a obtenção da gratuidade,

basta a declaração de pobreza, dispensando-se qualquer prova, mesmo se o

casal estiver representado por advogado constituído.

O advogado, como interventor do procedimento, é responsável por registrar

em termo as vontades das partes envolvidas, por ser sua presença necessária

para que seus clientes não sejam lesados e até pelo papel de mediador que deve

desempenhar.

Quanto as custas para o uso de cada procedimento, o que se deve levar

em conta é a existência de bens a serem partilhados, pois, as custas tanto

judiciais quanto cartorárias levam em consideração os bens do casal, o qual deve

ser partilhado, variando assim os valores de cada procedimento.

Verificamos que quando os cônjuges não possuem bens a partilhar deverão

optar pelo procedimento extrajudicial, por ser mais em conta, sem se esquecer da

rapidez e facilidade do procedimento.

Os dados obtidos com a pesquisa, demonstraram que não formam muitos

os pedidos interpostos nos cartórios e que continuaram no mesmo coeficiente as

ações de separação e divórcio consensual propostas, permanecendo assim

grande o número das demandas no judiciário.

O que se pode perceber ao concluirmos a pesquisa é que o avanço chegou,

mas existe um temor entre os consortes quanto à utilização do procedimento

realizado no cartório por ser este descerimonioso, por não ter a figura do Juiz e do

Ministério Público.

Mas uma melhor divulgação e referências positivas dadas pelos

magistrados, promotores e advogados levarão com que as partes optem pela

separação ou divórcio da forma administrativa, diminuindo assim o tempo e o

desgaste emocional que sempre ocorrem quando os consortes escolhem o

judiciário.

53

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disponível no acervo da Biblioteca de UNIVALE, setor de periódicos.

REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA: Continuação de Revista Brasileira de

Direito de Família, Vol. 9, nº. 47, abril/maio, Porto Alegre, 2008. Acesso disponível

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57

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. Vol. 6, 7ª. ed. São Paulo: Atlas,

2007.

58

APÊNDICES

59

APÊNDICE A – QUESTIONÁRIO DO JUDICIÁRIO

1 Quantas ações com pedido de separações consensuais foram ajuizadas nos

anos de 2007 e 2008 nesta comarca?

2007 _______22___________ 2008___________18___________

2 Quantas ações com pedido de divórcios consensuais foram ajuizadas nos anos

de 2007 e 2008 nesta comarca?

2007 ________41__________ 2008_________45_____________

3 Quais os valores cobrados para o ajuizamento de uma Ação de Separação e

Divórcio Consensual quando os cônjuges não possuem bens a partilhar?

Separação = R$______57_________ Divórcio = R$______106________

4 Quantas ações de separação e divórcios foram ajuizadas nos anos de 2005 e

2006 nesta comarca?

Ano de 2005

Separações______57________ Divórcios_________106________

Ano de 2006

Separações______55________ Divórcios_______147__________

60

5 Quantas destas ações de separação e divórcio descritas acima foram

consensuais?

Ano de 2005

Separações______25________ Divórcios_________34_________

Ano de 2006

Separações______23________ Divórcios_______44___________

Observações:

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

Governador Valadares, __04__ de __fevereiro________ de 2009.

___________________________________

Assinatura

61

APÊNDICE B – QUESTIONÁRIO DOS CARTÓRIOS

1 Quantos requerimentos de separação foram formalizados nos anos de 2007 e

2008?

2007 _______2___________ 2008__________3____________

2 Quantos requerimentos de divórcio foram formalizados nos anos de 2007 e

2008?

2007 _______1___________ 2008__________7____________

3 Quais os valores cobrado para formalizar uma Separação e um Divórcio

Consensual?

Separação = R$____25,62______ Divórcio R$____25,62____

R$_______________ R$_______________

R$_______________ R$_______________

R$_______________ R$_______________

Observações:

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

Governador Valadares, __23__ de _____Janeiro__________ de 2009.

___________________________________

Assinatura

62

APÊNDICE C – QUESTIONÁRIO DOS CARTÓRIOS

1 Quantos requerimentos de separação foram formalizados nos anos de 2007 e

2008?

2007 ______04____________ 2008__________03__________

2 Quantos requerimentos de divórcio foram formalizados nos anos de 2007 e

2008?

2007 _______11___________ 2008_________07_____________

3 Quais os valores cobrado para formalizar uma Separação e um Divórcio

Consensual?

Separação = R$___30,00_______ Divórcio R$__30,00______

R$_______________ R$_______________

R$_______________ R$_______________

R$_______________ R$_______________

Observações:

__________________________________________________________________

____________________________________________________________

_______________________________________________________________

Governador Valadares, __29__ de ___janeiro___________ de 2009.

___________________________________

Assinatura

63

ANEXOS

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ANEXOS A - LEI Nº. 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007.

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº. 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA; Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” (NR) “Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Parágrafo único. (Revogado).” (NR) Art. 2º O art. 1.031 da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. ........................................................................................” (NR) Art. 3º A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A: “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto

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à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1° A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2° O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3° A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.” Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º Revoga-se o parágrafo único do art. 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. Brasília, 4 de janeiro de 2007; 186o da Independência e 119o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz Bastos Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.1.2007.

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ANEXOS B - PROVIMENTO Nº. 164/CGJ/2007, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DE MINAS GERAIS.

PROVIMENTO Nº. 164/CGJ/2007

Dispõe sobre a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por escritura pública.

O Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 16, inciso XIV, da Resolução nº. 420, de 1º de agosto de 2003 - Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, CONSIDERANDO a vigência da Lei Federal n.º 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que alterou a Lei Federal nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a qual possibilita a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa; CONSIDERANDO que os Serviços de Notas e Registro são responsáveis pela organização técnica e administrativa destinadas a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos decorrentes da aplicação da novel legislação; CONSIDERANDO que a Comissão instituída pela Portaria nº 158/CGJ/2005, de 11 de julho de 2005, ainda não promoveu a consolidação e sistematização das normas da Corregedoria Geral de Justiça, relativas aos Serviços Notariais e de Registro, integrando-as ao Provimento nº 161, de 1º de setembro de 2006, PROVÊ: Art. 1º O inventário, a partilha, a separação consensual e o divórcio consensual, a partir de 05 de janeiro de 2007, nos termos da Lei Federal nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil, poderão ser realizados por via administrativa, através de escritura pública, observados os requisitos legais quanto aos prazos. § 1º No caso do inventário e da partilha, todos devem ser capazes e concordes e não existir testamento e, na separação e divórcio consensuais, não poderão existir filhos menores ou incapazes do casal. § 2º A sobrepartilha, o restabelecimento da sociedade conjugal e a conversão da separação em divórcio, observados os requisitos mencionados no § 1° deste artigo, também poderão ser realizados por escritura pública. Art. 2º Compete aos tabeliães de notas e aos oficiais do registro civil das pessoas naturais, com atribuições notariais, a lavratura de escritura pública de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais. (art. 2º com redação determinada pelo Provimento nº 169/CGJ/2007)

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Parágrafo único. (revogado pelo Provimento nº 169/CGJ/2007) Art. 3º Em quaisquer dos atos referidos no art. 1° e §§ 1º e 2º deste Provimento, é necessária a assistência das partes interessadas por advogado comum ou advogados de cada uma delas. Parágrafo único. O tabelião de notas deverá fazer constar da escritura o nome do advogado e o número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, cuja assinatura será aposta na escritura juntamente com as das partes, sem a necessidade de exibição do instrumento de procuração. Art. 4° As partes poderão ser representadas por procurador em quaisquer dos atos descritos no art. 1° e §§ 1º e 2º deste Provimento, desde que munido de procuração pública com poderes específicos para o ato, outorgada há no máximo 90 (noventa) dias. Parágrafo único. Se a procuração mencionada no caput deste artigo houver sido outorgada há mais de 90 (noventa) dias, deverá ser exigida certidão do serviço notarial onde foi passado o instrumento público do mandato, dando conta de que não foi ele revogado ou anulado. Art. 5° A escritura pública conterá os requisitos previstos no § 1° do art. 215 da Lei Federal n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, sem prejuízo de outras exigências legais. Art. 6° Os emolumentos e a taxa de fiscalização judiciária devidos pela lavratura da escritura obedecerão ao previsto na Lei Estadual n° 15.424, de 30 de dezembro de 2004. Art. 7° Aos declaradamente pobres, nos termos da lei, não poderá ser recusada a gratuidade da escritura e dos demais atos notariais e de registro, relativos aos procedimentos previstos neste Provimento. Parágrafo único. A declaração de pobreza será apresentada pelo interessado diretamente ao notário e ao registrador. Art. 8° A escritura pública do inventário, da partilha, da separação e do divórcio consensuais constituirá título hábil para o registro imobiliário e o registro civil, bem como para levantamento e transferência de valores existentes em contas correntes, de investimento e de poupança, depósitos a prazo, e aplicações em instituições financeiras, formalização de transferência de propriedade de bens e direitos junto a órgãos públicos e entidades públicas e privadas, relativos ao objeto do ato notarial e ao titular dos direitos nela tratados. Art. 9º A existência de processo judicial em andamento, desde que ainda não tenha sido proferida a sentença objetivando a separação consensual, o divórcio consensual, o inventário ou a partilha, não impede que o mesmo ato seja feito por escritura pública. Parágrafo único. Havendo processo judicial, constará da escritura o juízo onde tramita o feito, o qual será comunicado pelo tabelião, no prazo de 30 (trinta) dias do ato, sobre sua lavratura.

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Art. 10. A escritura pública relativa aos atos mencionados no art. 1° e §§ 1º e 2º deste Provimento, somente será finalizada após terem sido apresentados os comprovantes de recolhimento dos tributos incidentes. Parágrafo único. O tabelião consignará no ato notarial a apresentação dos documentos comprobatórios do recolhimento dos tributos incidentes, ficando dispensada sua transcrição. Art. 11. Os documentos necessários à prática de quaisquer dos atos mencionados neste Provimento devem ser arquivados na respectiva serventia, na forma da lei, não subsistindo esta obrigação quando forem microfilmados ou digitalizados. Art. 12. É necessária a apresentação dos seguintes documentos para lavratura da escritura pública de inventário e partilha: I - certidão de óbito do autor da herança; II - documento de identidade oficial das partes; III - Cadastro de Pessoas Físicas – CPF das partes e do falecido; IV - certidão de nascimento ou casamento, quando se tratar de pessoa casada, de todos quantos participarem do ato, exceto do advogado; V - certidão do pacto antenupcial, se o regime de bens não for o legal; VI - certidões, escrituras e outros documentos necessários à comprovação da propriedade dos bens e direitos; VII - certidões negativas de débito, ou positivas com efeito negativo, expedidas pelas fazendas públicas federal, estadual e municipal, em favor do autor da herança; e VIII - Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR e prova de quitação do Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural – ITR, correspondente aos últimos 5 (cinco) exercícios, quando entre os bens a partilhar figurar imóvel rural (§§ 2º e 3º do art. 22 da Lei Federal n° 4.947, de 06 de abril de 1966, com redação dada pela Lei Federal nº 10.267, de 28 de agosto de 2001). Art. 13. Na escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão as partes declarar expressamente a inexistência de filhos menores ou incapazes do casal, bem como deliberar de forma clara sobre: I - existência de bens comuns sujeitos à partilha e de bens particulares de cada um dos cônjuges, descrevendo-os de forma detalhada, com indicação da matrícula e registro imobiliário, se for o caso, atribuindo-lhes os respectivos valores; II - partilha dos bens comuns; III - pensão alimentícia, com indicação de seu beneficiário, valor e prazo de duração, condições e critérios de correção, ou da dispensa ou da renúncia do referido direito; e IV - retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro, ou se manterá o nome de casado. Art. 14. É necessária a apresentação dos seguintes documentos para lavratura da escritura pública de separação e divórcio consensuais: I - documento de identidade oficial e Cadastro de Pessoas Físicas – CPF dos cônjuges; II - certidão de casamento, expedida há no máximo 90 (noventa) dias; III - certidão de pacto antenupcial, se o regime de bens não for o legal; e IV - certidões, escrituras e outros documentos necessários à comprovação da propriedade dos bens e direitos, se houver.

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Parágrafo único. Na conversão da separação em divórcio, além dos documentos previstos nos incisos I a IV do caput deste artigo, deve ser apresentada certidão da sentença de separação judicial, se for o caso, ou averbação da separação no assento de casamento. Art. 15. No divórcio consensual, a prova da separação de fato poderá ser feita através de declaração de, no mínimo, duas testemunhas devidamente qualificadas. Parágrafo único. A declaração das testemunhas constará da própria escritura ou de documento por elas assinado, com firma reconhecida, que será arquivado pelo tabelião. Art. 16. Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação. Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2007.

Desembargador José Francisco Bueno Corregedor-Geral de Justiça

Este texto não substitui o Publicado no Diário do Judiciário em 2 de março de 2007.

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ANEXOS C - RESOLUÇÃO Nº. 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007 DO CONSELHO

NACIONAL DE JUSTIÇA.

RESOLUÇÃO Nº. 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº. 11.441107 pelos serviços notariais e de registro. A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, do Regimento Interno deste Conselho, e Considerando que a aplicação da Lei nº. 11.441/2007 tem gerado muitas divergências; Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário; Considerando a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei nº. 11.44112007 em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos; Considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional de Justiça; Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil; RESOLVE:

SEÇÃO I

DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL

Art. 1º. Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº.11.441107, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil. Art. 2º. É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial. Art. 3º. As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.) Art. 4º. O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único

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do art. 1º. da Lei nº. 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixação, as regras previstas no art. 2º. da citada lei. Art. 5º. É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei nº. 10.169, de 2000, art. 3º. inciso 11). Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei nº. 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais. Art. 7º. Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº.11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído. Art. 8º. É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei nº.11.441107, nelas constando seu nome e registro na OAB. Art. 9º. É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei nº 11.441/2007 no Livro "E" de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.

SEÇÃO II

DISPOSIÇOES REFERENTES AO INVENTÁRIO E A PARTILHA

Art. 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil. Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação, representado(s) por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes. Art. 13. A escritura pública pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos os interessados. Os erros materiais poderão ser corrigidos, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por averbação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação remissiva. Art. 14. Para as verbas previstas na Lei nº. 6.858180, é também admissível à escritura pública de inventário e partilha.

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Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura. Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes. Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta. Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito à sucessão é parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável. Art. 19. A meação de companheiro(a) pode ser reconhecida na escritura pública, desde que todos os herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo. Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade; número de inscrição no CPFIMF; domicílio e residência). Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei. Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado. Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre serão originais. Art. 24. A escritura pública deverá fazer menção aos documentos apresentados. Art. 25. É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial. Art. 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens.

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Art. 27. A existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública. Art. 28. É admissível inventário negativo por escritura pública. Art. 29. É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior. Art. 30. Aplica-se a Lei nº.11.441/07 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência. Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas. Art. 32. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.

SEÇÃO III

DISPOSIÇOES COMUNS A SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS

Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPFIMF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver. Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento. Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação. Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias. Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguirse-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura. Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.

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Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber. Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público. Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação. Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais. Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida. Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais. Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado. Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.

SEÇÃO IV

DISPOSIÇÕES REFERENTES A SEPARAÇÃO CONSENSUAL Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual: a) um ano de casamento; b) manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal; e d) assistência das partes por advogado, que poderá ser comum. Art. 48. O restabelecirnento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento. Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o restabelecirnento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento,

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para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso. Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificaç8es. Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.

SEÇÃO V

DISPOSIÇÕES REFERENTES AO DIVÓRCIO CONSENSUAL Art. 52. A Lei nº.11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento. Art. 53. A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido. Art. 54. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministra Ellen Gracie

Presidente