Desafios da teoria do equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos

Rio de Janeiro, 10/08/ 2012

Mauricio Portugal Ribeiro

Índice

•  Desafio preliminar

•  Um exemplo prático

•  A educação jurídica •  Enganando o juiz

•  Os desafios propriamente da teoria

•  Agenda da teoria jurídica sobre o equilíbrio econômico-financeiro

Desafios preliminares aos desafios teóricos: mudar o operador do direito?

Mapeando o problema central: educação do operador do direito

43. ENCAMPAÇÃO

43.1. Encampação dos Serviços.

Para atender ao interesse público, e sempre mediante lei autorizativa específica, o Poder Concedente poderá retomar a Concessão Patrocinada, após prévio pagamento em dinheiro de indenização para a Concessionária, incluindo o que segue abaixo:

(i) saldo atualizado vincendo de quaisquer financiamentos contraídos pela Concessionária e comunicados anteriormente ao Poder Concedente, para o exercício de suas atividades, incluindo principal, juros, multas, comissões e outros acessórios;

(ii) desmobilização, incluindo o valor de todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações devidas a empregados, fornecedores e outros terceiros, a qualquer título;

(iii) valor contábil dos investimentos em Equipamentos Públicos não depreciados ou amortizados, devidamente corrigidos monetariamente nos mesmos moldes aplicáveis ao Contrato desde a sua realização até o pagamento de indenização;

(iv) realização de quaisquer pagamentos em atraso;

(v) indenização das parcelas dos investimentos vinculados a Bens Reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do Serviço concedido;

 (vi) indenização em razão de contratos que a Concessionária tenha que rescindir, tais como empregados, fornecedores, etc; e

 

A formação do operador do direito

•  Reforma da educação jurídica da década de 80 que incluiu disciplinas não jurídicas, algumas no ciclo introdutório

•  Os professores da legião estrangeira: esforço limitado de relacionar o que ensinam com o mundo jurídico

•  Como trazer a economia, as finanças e a contabilidade para o estudo do direito?

•  Como quebrar o ciclo se os próprios professores não têm formação na área econômica e de finanças?

Ambivalência em relação a metodologia

•  Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática

•  Não poderia ser negocial

•  Indisponibilidade do interesse público impediria negociação

•  Na prática como se resolve?

•  Juristas e operadores do direito não tratam da metodologia sobre o equilíbrio econômico-financeiro: suposição que a definição da metodologia é algo extrajurídico, financeiro, econômico

•  Operador mantém o purismo do seu saber: apenas analisa se cabe ou não reequilíbrio, mas não trata dos critérios

•  Na prática, recomposição do equilíbrio é completamente negocial e sequer é guiada por principios econômico-jurídicos

Enganando o juiz: quando o problema chega ao Judiciário

•  Concurso sobre quem finge melhor que sua posição negocial se enquadra na visão tradicional

•  Desprestígio do contrato constante da teoria tradicional aparece clara, na busca de equandramento na Lei das posições negociais

•  Terceirização da decisão por recurso a perito

•  na ação ordinária – terceirização parcial de decisão

•  na liquidação da decisão

•  Decisão final é muitas vezes confusa e não faz sentido de uma perspectiva econômica e financeira

•  Impressão de que a solução disso se dará somente quando quebrarmos o ciclo em relação à educação jurídica

Ambivalência dos efeitos

•  Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática

•  Não poderia ser negocial

•  Indisponibilidade do interesse público impediria negociação

•  Na prática como se resolve?

•  Juristas e operadores do direito não tratam da metodologia sobre o equilíbrio econômico-financeiro

•  Suposição que a definição da metodologia é algo extra-jurídico, financeiro, econômico

•  Tudo que condiciona decisão jurídica ou que impacta seus efeitos, há que ser considerado objeto do trabalho do operador do direito

Desafios da teoria sobre EEF

Agenda para a teoria jurídica

•  EEF e matriz de riscos como algo contratual - Constiuição e Leis não estabelecem:

•  nem matriz de riscos (salvo distribuição de riscos específico)

•  Nem modelo de recomposição de EEF

•  Necessidade de enquadramento do EEF na lógica do sistema regulatório contratual

•  Compreensão dos usos do sistema de recomposição por taxa de retorno

•  Projetos “greenfield” de alto risco realizados sem uso desse tipo de proteção muitas vezes se tornam inviváveis

•  Reconciliação do sistema de EEF com as indenizações por ocasião da extinção do contrato

•  Limitação da recomposição do equilíbrio por fluxo de caixa marginal apenas para novos investimentos em contratos existentes

•  Há erros conceituais em usar o EEF por fluxo de caixa marginal para investimentos já previstos no contrato

Agenda para a teoria jurídica

•  A idéia de fazer avaliação de investimento e custos operacionais com base em mercado para precificação da responsabilidade do Poder Público em relação a riscos a ele atribuídos poderia em tese ser estendida para qualquer sistema de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro

•  O problema da definição do que é custo de mercado •  Tendencia de uso de sistemas e tabelas de custo público (SICRO e SINAPI)

•  Conveniência de criar critérios que estabeleçam custo efetivo, por meio, por exemplo, de sistema unificado de contas

•  Adequação do sistema de recomposição do EEF e do sistema regulatório às capacidades do regulador

•  De nada adianta sistemas contratuais sofisticados nas mãos de reguladores que não os compreendem

•  Diferença entre o momento de modelagem de PPP/concessão e o momento da sua regulação