Descredenciamento arbitrário de serviços médico-hospitalares pelas operadoras de planos de saúde

uma prática abusiva

Vinicius de Negreiros CaladoElaborado em 05/2002.Página 1 de 1

Desativar Realce a A

1. IntroduçãoO consumidor de saúde suplementar exerce o seu poder de escolha limitado a oferta de produtos e serviços médico-hospitalares, fazendo opção por aquele que melhor lhe convém, de acordo com a gama de serviços oferecidos, médicos, laboratórios, clínicas, hospitais e serviços auxiliares de diagnóstico e terapia credenciados/referenciados, sendo esta, senão a principal, uma das primordiais razões pela escolha de tal ou qual fornecedor.Tendo em mente que as razões desta escolha constituem fundamento para a celebração do contrato não podemos nos desviar deste foco ao analisar o presente caso, uma vez que as operadoras de planos de saúde [1]  ao oferecer seus produtos e serviços médico-hospitalares aos cidadãos, elencam uma grande rede credenciada/referenciada de prestadores de serviços médicos e hospitalares, e tal "elenco" constitui, como já dito acima, razão de ser da celebração do contrato.O descredenciamento de serviços médico-hospitalares por parte das operadoras de planos de saúde é um dos assuntos mais discutidos e controversos na Lei dos Planos de Saúde (Lei n.º: 9.656/98) e que mais trazem danos ao consumidor, pois a abusiva conduta de descredenciar serviços, sem qualquer substituição é pratica comum por parte das operadoras, apesar de expressamente proibidas de fazê-lo, não só pela Lei n.º 9.656/98 em seu art. 17 e § 1º, mas também pelo CDC (Código de Defesa do Consumidor) em seus arts. 30, 48 e 51, XIII e § 1º, II.Inicialmente observamos que a preocupação com o assunto é tamanha que o mesmo ganhou um artigo específico na referida Lei, onde, em seu caput, há a afirmação de que as inclusões de serviços médico-hospitalares implicam compromisso para com os consumidores, devendo, pois, as operadoras mantê-los durante todo o contrato.O aspecto impositivo relevante é tratado justamente no parágrafo primeiro do referido artigo, quando a Lei permite a substituição das unidades de serviços médico-hospitalares, fixando regras para tal desiderato. Para que haja a possibilidade de substituição é necessária a concorrência de três fatores: equivalência das entidades médico-hospitalares, comunicação aos consumidores com antecedência mínima de trinta dias e comunicação a ANS [2]  no mesmo prazo.Textos relacionados

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Estas regras básicas de equivalência e comunicação (aos consumidores e a ANS) na substituição, nem sempre (quase nunca) são cumpridas pelas operadoras, acarretando infindáveis prejuízos aos usuários contratantes, os quais adiante explicitaremos.

2. Fundamentação LegalObservando o art. 17 [3]  da Lei n.º: 9.656/98, alterado pela Medida Provisória n.º: 1.908-20, encontramos, in verbis:"Art. 17. A inclusão como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de qualquer entidade hospitalar implica compromisso para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos." (grifos nossos)"§ 1º É facultada a substituição de entidade hospitalar a que se refere o caput deste artigo, desde que por outro equivalente e mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência, ressalvados desse prazo mínimo os casos decorrentes de rescisão por fraude ou infração das normas sanitárias e fiscais em vigor. " (grifos nossos)Da simples leitura resta claro e evidente o objetivo da Lei, a sua finalidade, a sua teleologia, ao afirmar que a inclusão dos serviços implica compromisso para com os consumidores, qual seja, equilibrar a relação de consumo de tal modo que o fornecedor não possa a seu talante alterar o conteúdo do contrato,

descredenciando os serviços vinculados ao contrato sem qualquer substituição equivalente, critérios estes principiológicos do próprio Código de Defesa do Consumidor.Segundo o Idec [4]  – Instituto de Defesa do Consumidor, em obra referente ao tema, encontramos a seguinte afirmação: "Com a lei, a possibilidade de ocorrerem descredenciamentos foi restrita, já que a inclusão de qualquer hospital, casa de saúde, clínica, laboratório ou similar no plano implica um compromisso com os consumidores de mantê-los durante a vigência do contrato." (negrito nosso)Em suma, as operadoras podem efetivamente descredenciar serviços em uma única situação, qual seja, em substituição a outro serviço e mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência, observando sempre que o novo serviço credenciado deverá ter o mesmo nível de excelência do anterior.Frise-se que a faculdade que a Lei alude é a de substituir o serviço, e não descredenciá-lo pura e simplesmente. Até para os casos de rescisão por fraude ou infração de normas sanitárias deve haver a substituição, apenas com o benefício de não observância do prazo para comunicação aos usuários e a ANS. [5] Cabe, neste momento, tecermos um pequeno comentário acerca da interpretação que deve ser dada ao conceito de entidade hospitalar contido no artigo acima referido, seguindo a finalidade da Lei, de acordo com uma interpretação harmônica com os princípios que regem a as relações de consumo. Quando a lei se refere à entidade hospitalar, como qualquer unidade prestadora de serviço de assistência médico-hospitalar, devemos entender incluídos neste conceito, profissionais médicos, laboratórios, clínicas e hospitais, pois, conforme analisaremos abaixo, todos estes serviços credenciados ou referenciados, integram o contrato celebrado, não podendo tal contrato ser alterado unilateralmente. E ainda em estrita observância a etiologia da Lei, bem como a sua redação inicial, conforme nota (2).Nesta mesma linha de raciocínio segue o prof. Rizzato Nunes [6] , quando afirma:"Por isso cuidou bem o legislador em proibir a mudança da rede conveniada/credenciada de hospitais, clínicas, médicos, laboratórios e demais serviços oferecidos. Aliás, diga-se que esse é o sentido de ‘entidade hospitalar’ do texto da norma. Trata-se de gênero cujas espécies são hospitais propriamente ditos, clínicas, laboratórios, médicos e demais serviços correlatos."A garantia explícita no art. 17, § 1º, da Lei n.º 9.656/98 está em total consonância e harmonia com os princípios do Código de Defesa do Consumidor, em especial nas regras contidas nos arts. 30, 48 e 51, XIII e seu § 1º, II, como já dito acima.Nos arts. 30 e 48 está estabelecido que integra-se automaticamente ao contrato, toda e qualquer informação relativa aos produtos e serviços, bem como as declarações de vontade, nascendo uma obrigação do contratado para com o aderente, ou seja, ao firmar um contrato típico de adesão, o consumidor o faz consciente de que tem direito a tais e quais serviços e entidades médico-hospitalares credenciados ou referenciados pela empresa contratada, consubstanciando-se naquela emissão de vontade, no momento de sua adesão, o desejo de, em caso de necessidade, poder utilizar-se daqueles serviços.Abaixo transcrevemos os artigos citados, in verbis:"Art. 30 - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado." (grifo nosso)"Art. 48 - As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos." (grifos nossos)Nosso sistema nacional de proteção e defesa do consumidor repudia de tal forma esta pratica abusiva que na enumeração explicativa do art. 51 do CDC, em seu inciso XIII, é considerada nula de pleno direito a cláusula contratual que permite ao fornecedor de serviços alterar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato. E ainda em seu parágrafo primeiro, inciso II, estabelece a presunção legal de exagero para cláusulas que restrinjam direitos ou obrigações fundamentais, inerentes a natureza do contrato, exatamente como aquelas que permitem ao fornecedor de serviços dispor livremente sobre a rede credenciada/referenciada, alterando substancialmente a qualidade e o conteúdo do contrato."Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; (grifos nossos)Ademais, a massiva propaganda, através da grande mídia (falada e escrita), das operadoras de planos de saúde ofertando seus produtos e serviços, constitui o mais forte grau de influência sobre os consumidores, sendo esta quase a única forma dos mesmos conhecerem os produtos e serviços

ofertados. Assim, uma vez celebrados contratos (tipicamente de adesão) tais propagandas com seus conteúdos passam a integrar os mesmos, não podendo as operadoras alterar este conteúdo unilateralmente.Desta forma não há como se conceber conduta diversa daquela que está legalmente prevista nos dispositivos acima citados, sob pena de praticar uma ato ilícito, contrário ao permissivo legal que estabelece condições próprias e específicas para o descredenciamento.

3. Da Responsabilidade Civil das OPSO Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14 dispõe que o fornecedor de serviços responde independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações prestadas de forma insuficiente. Assim, ao furtar-se em prestar as necessárias informações aos seus usuários/consumidores, fora do prazo legal, respondem as OPS [7]  por todos os danos decorrentes das relações havidas pela informação não fornecida aos seus consumidores no prazo legalmente estabelecido pela Lei n.º: 9656/98, em seu art. 17, § 1º.Quando uma operadora descredencia uma entidade hospitalar, sem a efetiva comunicação aos usuários no prazo legal, ela está conscientemente cometendo uma infração ao mandamento legal acima descrito que poderá resultar em danos materiais e morais aos consumidores."Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos." (grifos nossos)Este flagrante desrespeito a Lei, é principalmente uma falta de bom senso por parte das OPS, pois descredenciando entidades hospitalares sem qualquer aviso ou notificação aos seus usuários no prazo legal, pode sujeita-los a situações, no mínimo vexatórias, e no máximo de risco de vida.Para exemplificar imaginemos o fato de que um usuário qualquer sofre um acidente pessoal e necessita de cuidados urgentes. O mesmo é levado a um hospital (o mais próximo, em face da urgência) que se sabe credenciado/referenciado pela por seu "plano de saúde". Lá chegando o paciente é atendido enquanto algum membro da família/acompanhante providencia a "entrada" do paciente de forma burocrática. Qual não é o espanto dos seus familiares/acompanhantes quando a recepção afirma que o hospital não é mais credenciado/referenciado de seu "plano"? Qual não é o constrangimento destas pessoas? E mais, correm o risco de não serem sequer atendidos, pois o hospital exigirá garantias de pagamento, sendo bem conhecida a prática do "cheque caução" ou algo do gênero. O que poderá provocar a remoção do paciente a outro nosocômio que seja credenciado/referenciado, com os conseqüentes danos daí decorrentes.Outro exemplo menos grave, porém relevante, é o caso de um consumidor que adoecendo passa a ser tratado por um médico de uma determinada entidade hospitalar credenciada/referenciada. Cria-se entre o paciente e o médico um laço de confiança, uma relação pessoal, pois o mesmo conhece seu histórico, sua evolução clínica, etc. E de repente, sem qualquer motivo, ao voltar para uma consulta, descobre o consumidor que seu médico não é mais credenciado/referenciado de seu "plano". Já não é mais seu médico.Assim, não é preciso uma visão muito aguçada (tomemos como base os exemplos acima citados) para perceber o nexo causal entre a conduta da OPS (omissiva, por sinal) e o evento danoso para o consumidor, surgindo como resultante lógica a obrigação de reparar o dano causado.Desta sorte, também agem com culpa as empresas operadoras de planos de saúde, uma vez que é de sua inteira responsabilidade a manutenção de uma rede de serviços credenciada/referenciada, sendo esta rede uma das grandes razões pelas quais os consumidores aderem a seus planos, sendo fator primordial de opção entre esta ou aquela operadora.

4. Da publicidade ou da sedução do consumidorAo se referir a publicidade enganosa ou abusiva, o Código de Defesa de Consumidor se encarrega de tipificar, definir e explicitar o que se considera uma ou outra forma de conduta. E ao analisarmos o caso em estudo, constatamos que pode ser considerada enganosa a publicidade das OPS, uma vez que divulgam um grande número de serviços credenciados/referenciados seduzindo o consumidor, e aos poucos, tais serviços vão sendo descredenciados, lesando o consumidor, que nada pode fazer a não ser exigir dos órgãos competentes que, pela natureza dos contratos celebrados, intervenham, de forma que o equilíbrio seja novamente atingido.Assim define o art. 37 do Código de Defesa do Consumidor:"Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.§ 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.§ 3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço." (grifos nossos)Conforme ministra o mestre Gino Giacomini Filho [8] , Professor da Escola de Comunicação e Artes da USP, "não há receitas para detectar a propaganda enganosa. Há, porém, indícios que fazem parte de anúncios que não primam pela precisão da informação, ou então usam artifícios para envolver o leitor ou telespectador, não propiciando uma compra racional e segura, ou mesmo, a aquisição de um serviço".Assim, efetuar sua publicidade, ofertando seus produtos e serviços, nos mais diversos meios de comunicação, as OPS já estão celebrando pré-contratos, que vinculam sobremaneira as relações daí advindas.Uma das finalidades do art. 17, § 1.º, da Lei n.º: 9.656/98 é justamente evitar que as OPS ofertem aos potenciais consumidores uma grande gama de entidades credenciadas/referenciadas, e posteriormente venham a descredenciá-los, sem qualquer motivo, ou por motivos banais.Destarte, constitui-se propagada enganosa a conduta de uma OPS em ofertar um produto ou serviço contendo uma relação de unidades prestadoras de serviços médico-hospitalares, e após a contratação descredenciar parte destas unidades, ou mesmo substituí-las por outras de nível inferior.

5. Conclusão.Constituindo-se o descredenciamento arbitrário de serviços médico-hospitalares pelas operadoras de planos de saúde numa prática abusiva, têm os consumidores o direito de pleitear em juízo a manutenção dos serviços credenciados/referenciados, primordialmente quando da continuidade do serviços de assistência à saúde por médico ou entidade hospitalar na qual existe relação de confiança.Além disto, pode também o consumidor lesado procurar o Poder Judiciário objetivando uma indenização pecuniária em face dos constrangimentos morais sofridos e/ou danos materiais havidos, principalmente nos casos em que o atendimento de urgência ou emergência lhe foi negado em virtude do descredenciamento arbitrário pela OPS.

Notas1. A Lei n.º: 9.656/98, em seu art. 1.º, I, equipara as operadoras às seguradoras de plano de saúde, tratando-as da mesma forma, consoante redação dada pela MP 2.177-44.2. ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, criada pela Lei n.º: 9961/01.3. O artigo original, na publicação da Lei n.º: 9.656/98, de 03 de junho de 1998publicada no DOU de 04/06/98, trazia a seguinte redação: "Art. 17. A inclusão como contratados ou credenciados dos planos privados de assistência à saúde, de qualquer hospital, casa de saúde, clínica, laboratório ou entidade correlata ou assemelhada de assistência à saúde implica compromisso para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos.""§ 1º É facultada a substituição do contratado ou credenciado a que se refere o caput, desde que por outro equivalente e mediante comunicação aos consumidores com trinta dias de antecedência."4. Salazar, Andréa (et alli). Guia do Consumidor – Planos de Saúde - 2.ª Edição, São Paulo: Idec Livros, 2000.5. Lei n.º: 9.656/98, art. 17, parágrafo 3.º.6. Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários a Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde. 2.ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2000. p. 68.7. Operados de Planos de Saúde, na forma do art. 1.º, I, da Lei n.º: 9.656/98.8. Giacomini Filho, Gino. Como reconhecer a propaganda enganosa, "Informativo Técnico da Secretaria de Defesa do Consumidor de São Paulo", ano 1, 7:77.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/3154/descredenciamento-arbitrario-de-servicos-medico-hospitalares-pelas-operadoras-de-planos-de-saude#ixzz1uoCMZvbb

Boa-fé objetiva

Plano de saúde tem dever de informar regras de contrato

Plano de saúde deve cumprir o princípio da boa-fé objetiva e tem o dever de informar sobre cláusulas e condições de contrato. Assim, fere a boa–fé, a tentativa do fornecedor do plano em transferir os riscos de seu empreendimento ao consumidor. Com esse entendimento, a 3ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal concedeu direito a uma consumidora de reaver o valor pago por cirurgia de catarata, depois que o plano de saúde Unimed se recusou a reembolsar os custos do procedimento. A decisão foi unânime.O relator do processo, desembargador Hector Valverde Santana, declarou a nulidade da cláusula que estabelece o prazo de carência de 24 meses (por violar o dever da boa-fé objetiva e o dever de informar adequadamente), bem como condenou a Unimed ao pagamento de R$ 4.700 a título de danos materiais, com juros e correção monetária a partir do desembolso indevido.O desembargador afirmou que a empresa ré, ao contratar com pessoa idosa, deveria redobrar sua atenção. "Porém, dos elementos constantes nos autos, percebe-se que a autora não foi devidamente informada sobre as cláusulas e condições do contrato entabulado. Esse desconhecimento é demonstrado pelo fato de a autora ter declarado necessitar de cirurgia de catarata (o que demonstra sua boa-fé subjetiva), contudo haver realizado a cirurgia antes de ultrapassado o prazo de carência. É óbvio que se tivesse verdadeira compreensão das cláusulas contratuais, teria aguardado o transcurso do prazo de carência para realizar a operação".Hector Valverde Santana registrou que "os planos de saúde gastam consideráveis somas com publicidade para atrair clientes, mas não se vê os mesmos gastos e cuidados quando se trata de informar adequadamente o consumidor sobre o que ele está contratando". E mais: "O contrato anexado pela empresa ré, contendo as condições gerais do contrato, sequer está assinado pela consumidora, razão pela qual se infere que não lhe foi dado conhecimento".Em contestação, a Unimed sustentou que a autora, no ato da contratação, declarou possuir doença pré-existente e, portanto, não cumpriu o prazo de carência de 24 meses, nos termos do contrato e da Resolução Normativa 162 da Agência Nacional de Saúde. Alegou, ainda, que a autora não utilizou estabelecimento credenciado e não comunicou previamente a realização da cirurgia.A autora contou que, tendo sido diagnosticada com catarata, fez tratamento cirúrgico no valor de R$ 4.700 — R$ 2.350 cada olho — a fim de reparar a visão. Como aderiu anteriormente ao plano de saúde oferecido pela ré, buscou ressarcimento dos gastos médicos sem, no entanto, obter sucesso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-DF.Processo 2011.01.1.082678-5Revista Consultor Jurídico, 10 de maio de 2012

Cadastre-se Login Rio Grande, 13 de Maio de 2012

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A proteção contratual do consumidor em planos privados de saúde e análise das investigações preliminares no PROCON/SM no ano de 2009Cecy Mitie Furusawa Vieira, Sharon Pase

 

 

 

Resumo: A saúde é um direito de todos e garantia do Estado, de acordo com os termos constitucionais de 1988. No entanto, não é exclusividade do poder público fornecê-la, sendo livre à iniciativa privada. No intuito de defender os cidadãos das possíveis práticas abusivas por parte das empresas de planos privados de saúde, o Estado editou a lei 9656/98 e permitiu através do Decreto 2.181/97, a criação do PROCON, órgão responsável pela proteção do consumidor. Assim, propõe o presente estudo verificar a proteção contratual do consumidor em planos privados de saúde e a fazer a análise dos registros das investigações preliminares com relação às empresas de planos privados de saúde no PROCON / SM referente ao ano de 2009.[1]

Palavras-chave: Planos privados de saúde, contrato de adesão, consumidor, prestação de serviço, práticas abusivas, teoria jurídica, cidadania.

Abstract: Health is a right of all and guarantee by State, in accordance with the 1988 terms constitutional. However, it is not exclusiveness of the public power to supply it, being free to the private initiative. In intention to defend the practical possible citizens of the abusive ones on the part of the companies of private plans of health, the State edited law 9656/98 and allowed through Decree 2,181/97, the creation of the PROCON, responsible agency for the protection of the consumer. Thus, it considers the present study to verify the contractual protection of the consumer in private plans of health and to make the analysis of the registers of the preliminary inquiries with regard to the companies of private plans of health in referring PROCON/SM to the year of 2009.

Key Words: private Plans of health, contract of accession, consumer, service provision, abusive practices, legal theory, citizenship.

INTRODUÇÃO

A perspectiva sobre como se enxerga o conceito de saúde no Brasil vem mudando há algum tempo. Durante muitos anos, uma pessoa saudável era vista como aquela que tinha ausência de males ou de doenças. Entretanto, esse conceito se tornou bem mais amplo e complexo. A saúde, nos moldes e doutrinas atuais, pode ser conceituada como o bem estar físico, mental e social do indivíduo e para sua consecução exige-se, além da ausência de doenças, qualidade de vida.

A saúde e o bem estar da população vêm se tornando ao longo do tempo tão importantes e necessários na vida das pessoas que está prevista e fundamentada na Constituição Brasileira de 1988, no artigo 196, onde é disposto que:

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Dispõe também o texto constitucional no caput do artigo 199 que “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, não sendo exclusivo ao Estado o seu fornecimento, podendo ser oferecido por seguros e planos de assistência privada à saúde, caracterizando o modelo de saúde adotado no Brasil como misto, pois ao mesmo tempo em que determina que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, faculta que a iniciativa privada atue nesta área, ficando a cargo do Poder Público a fiscalização, a regulamentação e o controle de todas as ações e serviços de saúde de iniciativa pública ou privada (art. 197, CF/88).

De acordo com dados fornecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (2010), 21,5% da população brasileira está coberta por plano privado de saúde. Dados referentes até o ano de 2009 mostram que houve um crescimento de 4,9% em relação ao mesmo período do ano anterior, somando um total de 42.856.872 beneficiários. No mesmo ano foi constatada uma receita total de R$ 63.609.232,033 arrecadada pelas empresas do ramo; números estes de grande expressividade em relação a anos anteriores e que exigem cuidados por parte do Estado para manter as relações contratuais entre consumidores e fornecedores equilibrada.

No que se refere à prestação da assistência à saúde, verifica-se que ela está em crise, tanto no setor privado quanto no público. O SUS (Sistema Único de Saúde), órgão responsável pelo atendimento médico de 75% da população brasileira fornecido pelo Estado, não consegue atender à todos com qualidade, deixando uma grande parcela da população sem atendimento e sem os cuidados médicos necessários. Ademais, a expectativa de vida da população se tornou mais longa, o que representa um gasto alto para o Estado.

As empresas de saúde suplementar vêm apresentando dificuldades. Enfrentam problemas em oferecer um serviço que lhes possibilite equilibrar custos e lucros, para um consumidor que deseja pagar pouco para ter um atendimento de qualidade. Todavia, vale lembrar que os custos assistenciais estão subindo rapidamente em função da incorporação de novas tecnologias, encarecendo o preço da saúde no país. As empresas privadas de saúde acabam por oferecer um serviço deficitário para os consumidores, ocorrem aumentos das mensalidades dos planos de saúde de forma abusiva e surgem cláusulas que lesam o consumidor de forma desleal.

Diante de tamanho problema, surgem as demandas que acabam sendo administradas pelo Poder Judiciário e geram a necessidade de uma intervenção eficaz do Poder Público para gerenciar os conflitos e diminuir as conseqüências dos problemas do setor.

Em contrapartida, houve avanços para o sistema privado de saúde no que tange a regulamentação, que se traduzem em regras institucionais, assistenciais e econômico-financeiras. À exemplo disso está a Lei 9656/98 que regula os planos de saúde; a Lei 8078/90, regulamentada pelo Decreto 2181/97, que estabelece normas de proteção e defesa do Consumidor – CDC e, por fim, pelo Código Civil brasileiro que abrange todas as relações contratuais, aplicáveis aos consumidores e empresas privadas de saúde.

Além das legislações protetivas já citadas, esse setor, desde o ano de 2000, se submete à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, que tem o dever de fiscalizar, regulamentar e monitorar o mercado de saúde suplementar, com o intuito de inibir práticas abusivas ao

consumidor e estimular comportamentos que reduzam os conflitos e promovam a estabilidade do setor. (ANS, 2010)

Destarte, conclui-se que o sistema privado de saúde engloba a prestação direta dos serviços por profissionais e seus estabelecimentos ou a intermediação dos serviços, mediante cobertura dos riscos da assistência à saúde pelas operadoras de planos de assistência à saúde, sendo a relação entre estas empresas e os consumidores regulada pela lei supracitada e, por se configurar como uma relação contratual entre consumidor e fornecedor, submete-se também ao Código de Defesa do Consumidor e ao Código Civil de 2002.

1   PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR EM PLANOS PRIVADOS DE SAÚDE E LEGISLAÇÃO VIGENTE.

1.1         Aspectos históricos do surgimento e da evolução do campo da saúde privada no Brasil

A formação das primeiras organizações voltadas à prestação de serviços privados de saúde deu-se a partir das décadas de 40 e 50, no governo de Juscelino Kubitscheck, devido ao desenvolvimento industrial do país e devido à institucionalização do parque produtivo por meio de corporações estrangeiras que passaram a contratar a assistência privada à saúde para seus empregados, a fim de garantir a produtividade de suas operações e seus operários, incentivando, assim, a sua propagação a outros setores organizados de trabalho e estimulando a formação das primeiras empresas de planos privados de saúde. (VIEIRA; VILARINHO, 2004)

Somente na década de 60, segundo Trettel (2010, p. 29), assistiu-se ao fenômeno do empresariamento da medicina, com o nascimento dos convênios médicos entre empresas e empresas médicas, surgindo as medicinas de grupos e as cooperativas médicas, chamadas de unimeds.

Ainda no período ditatorial, de acordo com Vieira e Vilarinho (2004, p.5), foi instituído pelo governo militar de 1964 o Decreto-Lei número 200, que viabilizou a contratação de empresas de saúde para a implementação de programas e projetos de responsabilidade do Estado, servindo como incentivo aos profissionais de medicina a se filiarem a empresas conveniadas, em face à preferência do próprio Estado pela contratação de convênios médicos, estimulando, deste modo, o crescimento do mercado de prestação de serviços privados de assistência à saúde.

Os anos 60 e 70 foram marcados pela constituição de redes de serviços particulares contratadas não só pelos grupos privados como também pelo Estado para efetuar a prestação de serviços de saúde. Além disso, até 1979 havia intervenção estatal, através da Previdência social, na contratação de serviços médicos privados por empresas na forma de convênios. (TRETTEL, 2010)

De acordo com afirmações de BAHIA, apud TRETTEL (2010, p. 30), na década de 80, chegava-se ao número de 15 milhões de beneficiários de empresas de medicina de grupo e de cooperativas. Ainda nas palavras do mesmo autor, os planos de saúde eram vistos como alternativa ao sistema público para os trabalhadores especializados, em especial da região Sudeste do Brasil. Foi neste mesmo período que os planos de saúde se revelaram um grande negócio, deixando de serem vistos como um benefício empregatício e ganhando um caráter de assistência médica suplementar. (TRETTEL, 2010)

Com o crescimento do setor industrial e a necessidade de mão de obra crescente, houve a necessidade de se garantir o bem estar dos trabalhadores a fim de evitar possíveis prejuízos causados pela ausência de funcionários com restrição médica, assim, passou a ser uma necessidade investir na saúde e no bem estar dos funcionários, garantindo, desta forma o lucro dos empresários.

Com a Constituição de 1988, a saúde passa a ser definida como um direito universal da cidadania e de responsabilidade e dever do Estado; cria-se assim, o Sistema Único de Saúde – SUS, ao qual cabe a gestão de uma saúde única e integrada.

Tal constituição, nas palavras de Gregori (2010, P. 23),

“seguindo os passos da Declaração Universal dos Direitos Humanos , situa-se como marco jurídico da institucionalização da democracia e dos direitos humanos no Brasil, consagrando as garantias e direitos fundamentais  e a proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira, ao asseverar os valores da dignidade da pessoa humana como imperativo de justiça social.”

Nos ensinamentos de REIS, com as transformações políticas e sociais do século XX, a concepção do Estado Liberal cedeu lugar a idéias sociais, modificando o foco do Estado em apenas fornecer saúde aos trabalhadores, surgindo a tese da saúde preventiva e de direito de todos, como bem preceitua a atual constituição brasileira.

Gregori explicita que os direitos sociais são direitos fundamentais que englobam como temas a saúde, a educação, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, dentre outros, sendo estes direitos tidos como uma cesta mínima indispensável para que a pessoa humana possa viver em condição de dignidade.

No campo da saúde, a constituição mostra-se um documento moderno e de largo alcance social. Ela confere nova dimensão aos sistemas públicos de proteção social ao inserir em seu artigo 194 a definição de seguridade

social como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social. (GREGORI, 2010)

Todavia, a Constituição de 1988 acrescenta que a prestação dos serviços em saúde pode se dar pelo Estado diretamente ou pela iniciativa privada, como diz expressamente em seu artigo 199, não havendo monopólio estatal sobre a prestação de serviços de assistência à saúde. (VIEIRA; VILARINHO, 2004)

Ocorre, no entanto, que, dada a sua relevância, as ações e serviços de saúde precisavam ser regulamentadas, fiscalizadas e controladas pelo poder público, como diz a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 197.

Desta forma, iniciou-se uma nova fase para o ramo da saúde no Brasil: o Estado assume o compromisso de interceder pelos seus cidadãos e a se responsabilizar pela sua integridade física, psíquica e moral; e é por meio do SUS que o governo brasileiro decide prestar essa assistência.

No entanto, o Sistema Único de Saúde nunca conseguiu atender à população de forma adequada e satisfatória, pois os recursos são insuficientes para atender a todos os brasileiros, deixando grande parte da população desprovida de atendimento médico. Diante do caos na saúde pública no país, os cidadãos que possuem melhores condições financeiras deixaram de procurar o atendimento público e passam a contratar os serviços particulares de saúde, filiando-se a planos privados de saúde e estimulando o crescimento do ramo de mercado de serviços. (VIEIRA; VILARINHO, 2004)

Juntamente com o desenvolvimento do mercado privado da saúde crescem os diversos problemas com os serviços prestados por essas empresas: os contratos de convênios de saúde apresentam cláusulas abusivas, cobranças indevidas, promessas de serviços não cumpridos, etc. Assim, o Estado encontra-se mais uma vez obrigado a interceder em favor e na proteção da sociedade, e cria, na década de 90, a Lei 9656/98 que regula todos os serviços mínimos que as empresas privadas de saúde devem prestar. Além desta lei, institucionaliza-se a ANS (Agência Nacional de Saúde) através da Lei 9961/2000, que tem por objetivo regularizar e intervir diretamente no meio privado de assistência à saúde, gerando um equilíbrio entre os consumidores e essas empresas. (ANS, 2009)

Atualmente, a situação da saúde no Brasil ainda é caótica. Ainda o Estado não consegue oferecer um sistema de saúde com o mínimo de qualidade e também não supre a demanda de pacientes que aparecem nos hospitais. Fica claro que os planos de saúde e o Sistema Único de Saúde (SUS), convivem hoje em uma relação de interdependência. Se, por um lado, ao SUS restam um grande número dos atendimentos de alta complexidade, inclusive dos usuários de planos privados de saúde em decorrência de exclusões contratuais e de regulamentação, por outro lado, não se pode negar que se os planos deixassem de existir ou entrassem em colapso, o ingresso repentino de um quinto da população no sistema público teria efeito consideravelmente danoso, visto que dificultaria ainda mais a prestação do serviço de saúde disponibilizado pelo Estado.

 O setor de planos privados de saúde é realidade instalada, como afirma Trettel (2010, p. 16), que pode e deve ser aprimorada, a fim de que os preceitos constitucionais relativos ao tema sejam respeitados.

 Os problemas de abusos por parte dos planos privados de saúde ainda persistem e é necessário que seja feito um trabalho constante de fiscalização por parte do Estado brasileiro para que esses contratempos sejam supridos, a fim de que ocorra um real equilíbrio entre os consumidores e as empresas do ramo, objetivando a sobrevivência do sistema público e privado de saúde e um real atendimento das necessidades da população brasileira. (REIS, 2009)

1.2         Contextualização legal

O direito à saúde encontra-se descrito na Constituição Federal de 1988, inserido no título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Trata-se, portanto, segundo Reis (2009, p. 14), de um direito fundamental inerente à pessoa humana. Reis ainda afirma que mesmo que restasse alguma dúvida quanto ao caráter fundamental do direito à saúde, a Lei 8.080/90, em seu artigo segundo, expressamente determina que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis a seu pleno exercício.

De acordo com Silva (2008, p. 182), trata-se de situações sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, não sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.

Assim, a Constituição Federal em seu artigo 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, visando à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Ainda nos termos constitucionais, o artigo 197 determina que cabe ao poder público regulamentar, fiscalizar e controlar, de acordo com a lei, sobre a saúde e tudo que diga à respeito a ela, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros, por pessoa física ou jurídica, de direito privado.

Como previsto em Lei Constitucional, a assistência à saúde fica livre à iniciativa privada, estando prevista na Constituição, artigo 199, e regulamentada, em seus mínimos, pela Lei dos Planos de Saúde 9.656/98. O que demonstra que o preceito constitucional não consagra o monopólio estatal na prestação desses serviços, abrindo à iniciativa privada a oportunidade de, como forma suplementar, também os prestar. (OLIVEIRA, 2008)

A prestação de serviços de saúde no Brasil, como afirma Oliveira (2009, p.52), tem como marca fundamental seu hibridismo, caracterizado pela coexistência da prestação pública e privada, implicando em dois subsistemas distintos, mas ambos vocacionados a tornar realidade o direito social à saúde consagrado pela Carta Magna.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/90, a saúde passa a ser concebida como um direito do consumidor. É o que se retira do texto do artigo sexto, parágrafo primeiro, segundo o qual “são direitos básicos do consumidor: a proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”. (REIS, 2009)

A partir da Lei 9.656, que entrou em vigor em 03 de junho de 1998, houve uma reestruturação do mercado de planos e seguros de saúde, que antes era regido pelo Decreto-Lei n° 73, de 21 de novembro de 1966, através da padronização dos produtos ofertados pelas diversas empresas do setor, sendo instituído inclusive o plano-referência de assistência à saúde. Mediante essa legislação, os contratos com as empresas de planos privados e os seguros-saúde passaram a serem feitos em conformidade com os padrões mínimos estabelecidos pela lei em questão, evitando que houvesse contratos abusivos por parte das empresas de planos privados.

Mediante a inclusão da saúde no texto constitucional, a proteção do consumidor pelo CDC, o surgimento da Lei 9.656 que entrou em vigor e a criação da ANS, o cidadão brasileiro já pode sentir-se amparado e protegido pela lei contra possíveis abusos causados pelas empresas do ramo da saúde. Esse vínculo jurídico, na visão de REIS (2009, P.17), impõe ao Estado obrigações positivas e negativas em relação à assistência à saúde, e confere ao cidadão o direito de exigir do Estado as proteções que lhe são devidas.

Assim, começa a haver uma relação de equilíbrio entre pacientes e planos privados de saúde, tendo o Estado como mediador e instaurador do equilíbrio entre as partes envolvidas, o que torna de extrema importância o estudo dos reflexos destas mudanças nas relações de consumo no setor da saúde.

1.2.1      Lei de Planos de Saúde – 9.656/98

A Lei de Planos de Saúde serve como instrumento essencial à preservação da dignidade da pessoa humana. Sua razão de ser é a tutela adequada da saúde da pessoa humana, tornando sua existência mais digna. (OLIVEIRA, 2004)

Define a Lei 9.656 de 3 de junho de 1998 em seu artigo primeiro, incisos I e II, que:

“submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas , as seguintes definições: I – Plano privado de assistência à saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integralmente ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; II – Operadora de plano de assistência à saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I, deste artigo.

Tal dispositivo se encarrega de definir e especificar os conceitos de plano privado de assistência à saúde e o que são operadoras de plano de assistência à saúde, permitindo uma clareza conceitual, tanto para o consumidor quanto para as empresas do ramo, permitindo que não hajam dúvidas quanto a estes prestadores de serviços.

No parágrafo primeiro do artigo primeiro é determinado o órgão competente, no caso a Agência Nacional de Saúde Suplementar, a qual tais operadoras e empresas ficam submetidas e subordinadas, com o dever de fiscalizar qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, nas quais estão elencadas no mesmo dispositivo.

O parágrafo segundo, por sua vez, auxilia na complementação do entendimento do que sejam planos de saúde, incluindo na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o parágrafo primeiro do mesmo artigo, bem como as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.

Nesse sentido, ADRIEN (2010), verificou que com o advento de tal Lei, ocorreram modificações significativas também no que tange às internações hospitalares. Antes da nova Lei cada empresa estipulava um período limite para internações em seus planos. Algumas delas, com o intuito de reduzir seus riscos e custos, chegaram a limitar as diárias de internação em períodos absurdos. Era possível encontrar planos de saúde no mercado limitando o usuário a 10 dias de internação ou UTI por ano. E após este prazo, o custo era integralmente do cliente, independente do valor por ele já pago pelo plano de saúde. Agora, com a nova lei, todos os produtos oferecidos devem disponibilizar internações sem limite (exceto para casos psiquiátricos, limitados contratualmente). Isto é válido tanto para os planos individuais quanto para os empresariais, tornando estes serviços prestados mais adequáveis ao conceito de dignidade da pessoa humana e direito fundamental da pessoa humana, como preceitua o texto constitucional.

Outra modificação significante enfrentada nesta legislação foram as tabelas estipuladas por cada empresa, antes da lei para regulação das carências (período no qual o associado paga pelo direito de usufruir de um serviço / evento médico no futuro). Esta tabela geralmente previa prazos maiores de carências para os eventos mais complexos (ou seja, mais caros) como internações e exames especializados como a tomografia computadorizada. Alguns produtos chegavam a pedir um prazo de 24 meses para tais eventos. Agora, com a nova lei os prazos máximos de carências foram reduzidos e padronizados. Hoje como exemplo temos a seguinte situação válida para os novos contratos: 24 horas - emergências; 10 meses – parto. (ADRIEN, 2010)

A nova lei sobre os planos de saúde é considerada uma vitória para os consumidores, pelo fato de aumentar a cobertura de doenças como AIDS e doenças mentais e fixar limites de diferenças de preços de planos calculados pela faixa etária, mas não garante a segurança de todos os direitos dos consumidores, sendo, portanto, necessário invocar o Código de Defesa do Consumidor para dirimir os conflitos entre os cidadãos e as operadoras de saúde, como afirma GOUVEIA (2010, P.6). Porém, ainda nas palavras do mesmo autor, a nova legislação não atende a realidade do brasileiro, pois ao passo que traz uma série de benefícios, permite que as administradoras aumentem o valor de suas mensalidades de acordo com as funções de suas obrigações, demonstrando de forma clara que os planos de saúde são negócios empresariais, visando lucro, interessando-se somente com o retorno de capital.

Como bem sintetiza Trettel (2010, p. 36), a Lei 9.656/98 regulamentou uma série de lacunas no setor de planos de saúde, que geravam desequilíbrio na relação entre usuários e operadoras de planos de saúde. Estabeleceu regras para criação de reservas financeiras nas empresas, visando evitar a falência e descontinuidade de assistência, impediu exclusões em razão de idade, deficiência ou doenças pré-existentes; proibiu a imposição de carências adicionais em razão de inadimplência; garantiu o atendimento a recém nascidos por 30 dias e a sua inclusão sem carências no plano da mãe; estabeleceu carências de apenas 24 horas para cobertura de urgências e emergências; proibiu a rescisão unilateral de contratos individuais e dispôs sobre alguma regulamentação de descredenciamento de prestadores (hospitais).

Porém, como aponta tal autora, ficaram de fora alguns pontos importantes, tais como: limitações ao reajuste por mudança de faixa etária; vedação expressa de rescisão unilateral de contratos coletivos; regras claras para credenciamento e descredenciamento de outros prestadores de serviço; regras para transição de contratos coletivos para individuais. Também faltaram dispositivos que garantissem o fornecimento de informações ao público sobre o funcionamento interno das operadoras: não são de conhecimento público, por exemplo, os dados que comprovam custos das operadoras de planos de saúde, os critérios adotados para credenciamento de prestadores de serviço, os procedimentos de liberação ou negativa de autorizações para realização de procedimentos, dentre outros.

Para José Luiz Gomes do Amaral apud Gouveia (2010), a visão puramente mercantilista de certas operadoras é um atentado contra o livre exercício da Medicina e os direitos fundamentais dos pacientes.

1.2.2      Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei 8.078/90

No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (CDC) é um conjunto de normas que visa à proteção dos direitos do consumidor, bem como a disciplina das relações e responsabilidades entre o fornecedor e o consumidor final. Tal código trata das relações de consumo em todas as esferas: civil, administrativa, processual e penal, seja definindo as responsabilidades e mecanismos para reparação de danos, seja delineando formas de atuação do poder público nas relações de consumo ou estabelecendo tipos penais e suas punições.

Materializado na Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, o CDC, gerou importantes mudanças nas relações de consumo, impondo uma maior qualidade nos serviços e na fabricação de produtos e no próprio atendimento das empresas de um modo geral, além de assegurar tanto direitos individuais quanto os direitos coletivos em seu texto.

Afirma Maria Stella Gregori (2010, p. 93) que o Código de Defesa do Consumidor é o primeiro regramento do mercado de consumo no direito brasileiro, sendo este uma das leis mais democráticas e modernas editadas no país, pois na sua elaboração houve uma significativa participação da sociedade.

Acrescenta ainda Trettel (2010, p. 69) que o CDC é instrumento de promoção de justiça e de igualdade material, ficando evidente o papel do Código de transposição para as relações de consumo dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, mesmo que de diferentes ordens.

Filomeno (2007, p. 17) destaca também que:

“[...] embora se fale das necessidades dos consumidores e do respeito à sua dignidade, saúde e segurança, proteção de seus interesses econômicos, melhoria da sua qualidade de vida, já que sem dúvida são eles a parte vulnerável no mercado de consumo,[...] por outro lado se cuida de compatibilizar a mencionada tutela com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, viabilizando os princípios da ordem econômica de que trata o art. 170 da Constituição Federal, e educação – informação de fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e obrigações”.

Ainda nas palavras do mesmo autor, o CDC trata-se de uma lei de cunho inter e multidisciplinar, além de ter o caráter de um verdadeiro microssistema jurídico, ou seja, ao lado de princípios que lhe são próprios, o Código

de Defesa do Consumidor relaciona-se com outros ramos do Direito, ao mesmo tempo em que atualiza e dá nova roupagem a antigos institutos jurídicos. Por outro lado, reveste-se de caráter multidisciplinar, eis que cuida de questões que se acham inseridas nos Direitos Constitucional, Civil, Penal, Processual Civil e Penal, Administrativo, mas sempre tendo uma preocupação com a vulnerabilidade do consumidor ante o fornecedor e sua condição de destinatário final de produtos e serviços e que não visem o uso profissional.

Nos dizeres de Daniela Batalha Trettel (2010, p.70):

“A Lei de Planos de Saúde mantém com o Código de Defesa do Consumidor uma relação de complementariedade, descendo a minúcias do setor que não precisam e não devem estar no Código, que se propõe uma lei que traça perspectiva e diretrizes. Não existe conflito de leis no tempo. Lei 9.656;98 e CDC são aplicadas concomitantemente aos planos de saúde. E havendo silêncio da lei específica, ou sendo esta inaplicável, aplica-se somente o Código, que trata indistintamente de todas as relações de consumo”.

Diante do explicitado cabe afirmar que a relação entre operadoras de planos de saúde e beneficiários/usuários também é regulada e protegida pelo CDC, além de estar inserida nas demais esferas do direito.

Trata-se desta forma, de uma relação de consumo como outra qualquer que envolva consumidor e fornecedor e que tenha por objetivo adquirir ou utilizar um produto ou serviço como destinatário final, como preceitua o artigo segundo do CDC.

1.2.2.1   Contratos de Adesão       

Santos (2007, p. 31) afirma, em sua obra, que o contrato de adesão nasce ante a necessidade de contrato de massa, tendo em vista o grande crescimento das relações contratuais, especialmente as denominadas relações de consumo, trazendo estes inúmeras vantagens àqueles que pretendem contratar.

Efing (2004, p. 200), em sua explanação, afirma que os contratos constituem atualmente a forma mais concreta de efetivação dos negócios jurídicos celebrados. São os meios mais adequados para a manifestação do acordo de vontades e, uma vez celebrados, produzem efeitos jurídicos que vinculam as partes contratantes ao seu cumprimento.

Na sociedade de consumo, o comércio jurídico se despersonalizou e os métodos de contratação em massa, ou estandardizados, passaram a predominar em quase todas as relações contratuais entre empresas e consumidores (MARQUES, 2002). E, em conformidade com as afirmações de Efing (2004, p.201), são justamente essas contratações em massa que dão margem ao exercício abusivo da superioridade técnica e econômica dos fornecedores.

Cabe definir que as práticas abusivas, segundo o CDC, são aquelas em desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor, ou seja, são as condições irregulares de negociação nas relações de consumo, condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.

Desta forma, diante do fato de que os contratos são a livre manifestação de vontade de partes, o Código de Defesa do consumidor disciplinou a matéria por restar comprovado que o consumidor muitas das vezes não possui autonomia para se defender, levando-o a situações de nítida desvantagem frente ao fornecedor.

Dentre as práticas reguladas pelo CDC, destacam-se as cláusulas abusivas e os contratos de adesão.

Segundo o artigo 54 do CDC, trata-se de contrato de adesão aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas por autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Nas palavras de Marques (2002, p. 58) o contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte, no caso o fornecedor, isto é, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

Tal contrato é oferecido ao publico em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do contratante, portanto quem quiser contratar a empresa para adquirir o produto ou serviço, já receberá pronta e regulamentada a relação contratual, não podendo discutir e nem negociar singularmente os termos e condições essenciais do contrato. Desta maneira, o consumidor se limita a aceitar em bloco as cláusulas, assumindo um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa contratada. Não há uma negociação pré-contratual, restando ao contratante apenas a aceitação ou não do contrato.

Este tipo de contrato pode ser aplicado a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que seja buscada a rapidez na conclusão do negócio, exigência das economias de escala.

Como bem explicita Marques (2002, p. 78) em sua obra, há ainda os contratos cativos de longa duração, que trata de uma série de novos contratos ou relações contratuais que utilizam os métodos de contratação de massa, através de contratos de adesão, para fornecer serviços especiais no mercado, tendo como característica determinante a posição de catividade ou dependência dos clientes consumidores.

Dessa forma, as empresas prestadoras de serviços de planos privados de saúde fazem uso, em sua maioria, desse tipo de contrato, onde o consumidor que deseja contratar os serviços da empresa recebe um contrato pronto e padronizado, estando ele limitado a aceitar ou não as cláusulas apresentadas, sem haver possibilidade de modificação. Assim, apenas uma das partes decide o que deve estar estipulado em contrato e a outra, o contratante, apenas decide se as aceita ou não, tornando o contrato desvantajoso para este, que não participa da composição do texto contratual.

Segundo EFING (2004, p. 209):

“O uso do termo “adesão” não significa manifestação de vontade ou decisão que implique concordância como conteúdo das cláusulas contratuais. No contrato de adesão não se discutem cláusulas e não há que falar empacta sunt servanda. É uma contradição falar em pacta sunt servanda. Não há acerto prévio entre as partes, discussão de cláusulas e redação de comum acordo. O que se dá é o fenômeno puro e simples da adesão ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor (...)”.

A contratação de um plano de saúde está intrinsecamente ligada à busca de valores que hoje são muito caros à sociedade, como a segurança, a previsibilidade e a proteção contra riscos futuros. (TRETTEL, 2010)      

Segundo afirma Claudia Lima Marques, estes três valores são cada vez mais raros e por isso valioso no mundo atual, sendo estes oferecidos no mercado através dos planos e seguros privados de saúde.

Portanto, toda vez que o consumidor busca contratar uma empresa que ofereça serviços médicos hospitalares, este deseja controlar os riscos futuros e se sentir seguro quanto ao seu bem-estar, afastando assim a possibilidade de, no momento de necessidade, não obter o atendimento necessário.

Ao contratar uma empresa privada de assistência a saúde, o consumidor espera estar pagando por um serviço que lhe resguarde o direito à saúde e ao atendimento médico-hospitalar, no entanto, nem sempre isso ocorre dessa forma. É comum o contratante do serviço assinar o contrato com a seguradora de saúde e, no momento em que necessita, este não ter atendido o serviço que contratou, gerando conflito entre o consumidor e o fornecedor. Percebe-se aí que aquilo que foi contratado pelo consumidor não corresponde ao que lhe foi vendido e que o contrato assinado continha falhas e obscuridades desconhecidas por ele.

O fato do consumidor aderir ao contrato não implica que ele tenha total conhecimento do seu conteúdo e nem que aceite todas as cláusulas ali especificadas. Muitas vezes o contratante sequer teve tempo de ler atentamente todos os itens do contrato e nem sempre o fornecedor faz a leitura do texto para o consumidor, procurando esclarecer os pontos obscuros ou dúbios para ele. Deste modo, acaba o contratante aceitando o contrato que lhe foi oferecido, dando margem para que os contratados exerçam as práticas abusivas.

Assim, dá-se inicio a uma batalha judicial entre consumidor e fornecedor a fim de sanar o problema, conflito este que o poder Judiciário enfrenta diariamente e que o legislador tenta evitar criando condições jurídicas para que o consumidor receba uma efetiva proteção contra abusividades por parte dessas empresas e, gerando meios de controlar e fiscalizar as prestadoras de serviço na área privada de saúde.

2 REGISTROS DE RECLAMAÇÕES DE EMPRESAS DE PLANOS PRIVADOS DE SAÚDE NO PROCON DE SANTA MARIA / RS E MAPEAMENTO DOS PROBLEMAS COM MAIOR INDICE DE (RE)INCIDÊNCIA ENTRE CONSUMIDOR E ESSAS EMPRESAS

2.1 Lei de criação do Programa Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON

O Programa Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor, conhecido por PROCON, foi desenvolvido com base no Decreto 2.181/97, que prevê a criação desses órgãos, e na Lei Municipal 4579/02, objetivando dar apoio tanto informativo para efetuar um melhor consumo, quanto coibitivo, quando, por qualquer forma, o consumidor tiver seus direitos violados. (ABREU, 2000)

     Desse modo, o PROCON é órgão de proteção e defesa do consumidor que tem por obrigação desenvolver a investigação e o processo administrativo em cada caso, diferentemente dos processos judiciais. As reclamações formalizadas no PROCON são extrajudiciais, porém se tornam válidas para as execuções judiciais cabíveis. (FERREIRA; FERRONY, 2008)

2.2 Medidas tomadas para combater e inibir a prática abusiva por parte das empresas do ramo

O Estado brasileiro desde a Constituição de 1988 demonstra uma preocupação em defender os direitos da pessoa humana.

A proteção começa com a preocupação da dignidade da pessoa humana, inserida no título II, da CF/88, na qual está incluso o direito dos cidadãos à saúde e prevê sanções para quem vir a ferir esse direito. Ainda na mesma Constituição, encontra-se no artigo 196 a garantia do Estado, mediante políticas sociais e econômicas, ao acesso igualitário e universal à saúde. No mesmo texto, inserido no artigo 199, está previsto a assistência à saúde pela iniciativa privada, exceto em alguns casos, redigidos em lei.

Mediante a regulamentação prevista nos termos constitucionais, o ramo da saúde atendido pelas empresas de planos privados, deve seguir os requisitos mínimos de prestação de serviços previstos na Lei 9656/98 e ficam, assim, sujeitas à fiscalização da ANS – Agência Nacional de Saúde.

A ANS, órgão vinculado ao Ministério da Saúde, é incumbida da regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde. Esta agência foi criada pela Lei 9961/2000 e detém também a responsabilidade pelo controle dos aumentos de mensalidades dos referidos contratos. (SCHMITT, 2008)

Para garantia do bom funcionamento dos serviços das operadoras de planos privados de saúde, existe ainda o Código de Defesa do Consumidor, que regulamenta todas as relações entre o consumidor e as empresas de saúde, os contratos de adesão e as sanções previstas para quem infringir alguma das leis.

Cabe ainda ressaltar o Decreto 2.181/97, que prevê a criação de órgãos de defesa, proteção e orientação do Consumidor, que objetiva buscar soluções entre as empresas reclamadas e os reclamantes de forma extrajudicial, a fim de coibir as práticas irregulares e abusivas no comércio.

De forma específica, no Município de Santa Maria, situada no Estado do Rio Grande do Sul, foi aprovada a Lei Municipal 4579/02, que prevê e regulariza a criação do PROCON – Programa Municipal de Defesa do Consumidor. Este órgão tem por objetivo inibir e combater irregularidades nas relações comerciais entre empresas e consumidores.

O PROCON desta localidade vem fazendo um trabalho árduo e contínuo no município desde o ano de 2004. Foi realizado em 2008 um projeto com objetivo de educar as pessoas para o consumo e mantê-las informadas de como consumir sem serem enganadas. Nesse mesmo ano, foi lançada uma cartilha explicativa sobre o Código de Defesa do Consumidor contendo informações importantes sobre os direitos básicos do consumidor e explicando palavras importantes que o consumidor deve saber ao assinar um contrato.

2.3 Análise Jurisprudencial

Dada a ausência de registros de material referentes à temática abordada na pesquisa no Procon de Santa Maria no período de 2009, foram modificados os parâmetros de análise do presente trabalho, assim como parte do objeto de estudo, que teve que ser ampliada, passando a pesquisa para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim como o período de análise, que passou a ser compreendido entre 01 de junho de 2010 à 31 de julho do mesmo ano.

Em conformidade com a jurisprudência analisada, dos 58 acórdãos estudados durante os meses de junho e julho, 47 destes (81,03%) dizem respeito ao aumento de mensalidade por mudança de faixa etária dos usuários. Por ser este assunto o maior objeto de demandas contra as empresas de planos privados de saúde, far-se-á uma análise mais profunda sobre este tópico.

Em 45 acórdãos do total analisado, o usuário do plano de saúde figura como autor direto da ação judicial. Nos outros dois restantes, em um deles o usuário está representado no contrato coletivo e no outro pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul.

No que diz respeito à parte ré, está como a mais demandada a empresa Unimed Nordeste RS - Sociedade Cooperativa de Serviços médicos, com 29 ações (61,70%); a segunda operadora mais demandada é a Unimed Porto Alegre - Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico LTDA, com 5 ações judiciais (10,63%); seguida pela Unimed Cooperativa de serviços de saúde dos Vales do Taquari e Rio Pardo, com 8,51% do total, por fim, as demais empresas, sem valores expressivos isoladamente, que somam 10,63% das demandas juntas.

Ao verificar a fundamentação das decisões judiciais e a legislação citada, buscou-se averiguar o quanto foi citado a legislação que rege o Código de Defesa do Consumidor e as demais leis que direcionam o setor de planos de saúde, assim também, como foram justificadas as decisões pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, favoráveis ou contra à parte autora.

Diante disso, ficou constatado que em quase a totalidade dos casos de aumento de mensalidades por mudança de faixa etária do consumidor, a parte demandante fez uso do Estatuto do Idoso e do Código de Defesa do Consumidor como principal fonte de fundamentação, sendo seguido pela Constituição Federal como fonte e pela Lei 9.656 de 1998. Por fim, foram citados outros argumentos que tiveram uma representatividade irrisória em comparação aos demais. Além destes embasamentos, foram utilizados argumentos com base na doutrina jurídica e jurisprudencial dos Superiores Tribunais de Justiça.

Os argumentos primordialmente citados nos acórdãos analisados se desenvolveram com base nos conceitos de Cláudia Lima Marques, doutrinadora muito citada ao se abordar o tema, onde ela afirma que:

“Os contratos de plano de assistência à saúde são contratos de cooperação (...) onde a solidariedade deve estar presente, não só enquanto mutualidade (...), mas enquanto cooperação com os mais velhos (...) enquanto cooperação para a manutenção dos vínculos e do sistema suplementar de saúde. (...) Os contratos de planos de saúde são contratos cativos de longa duração, pois envolvem por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, assegurar para o consumidor o tratamento e ajudá-lo a suportar os riscos

futuros envolvendo a saúde deste (...)”. E um pouco mais adiante: “...o legislador consciente  que este tipo contratual é novo, dura no tempo, que os consumidores todos são cativos e que alguns consumidores, os idosos, são mais vulneráveis do que os outros, impõe a solidariedade na doença e na idade e regula de forma especial as relações contratuais e as práticas comerciais dos fornecedores, rivalizando com uma ação afirmativa a evitar e compensar uma discriminação existente no mercado em relação a estes consumidores” (p. 206).

“(...) Os contratos de planos de saúde e seguro de saúde, como hoje estão presentes no mercado brasileiro, são contratos de alta catividade. Com o avançar da idade do consumidor, com o repetir de contribuições ao sistema e com o criar de expectativas legítimas de transferência de riscos futuros de saúde, os consumidores só tem a perder saindo de um plano”. Assim, “há o dever de boa-fé de cooperar para manutenção do vínculo e para a realização das expectativas legítimas dos consumidores.” (p. 208).

“(...) A conseqüência desta vulnerabilidade especial criada pela catividade, pela longa duração e pela necessária divisão de prestações de saúde na cadeia de fornecimento organizada neste tipo contratual, é o fato de a legislação determinar a abusividade de cláusulas de fim de vínculo, de aumentos arbitrários face à faixa etária” (p. 209).

No mesmo sentido posiciona-se parte da jurisprudência, como se vê do acórdão em que foi relator o Desembargador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:

“O traço mais marcante da evolução procurada esboçar encontra-se na forte compressão da autonomia individual, cada vez mais regulada pela intervenção estatal, conquanto submetida às pressões econômicas dos grandes conglomerados comerciais, industriais e financeiros. Daí decorre a relativização dos princípios informadores do contrato, tal como se configuravam no século XIX, quando imperava de forma quase absoluta o individualismo. Como contrapartida a esse estado de coisas, vem-se acentuando de forma positiva, nos últimos tempos, a proteção da parte mais fraca, seja no plano legislativo, jurisprudencial ou doutrinário, e no mesmo passo começa-se a emprestar maior ênfase ao princípio da comutatividade e da boa fé, enquanto declinam os princípios da intangibilidade e da relatividade do contrato”.

Ainda foi proferida, por repetidas vezes, a lei que o legislador ordinário editou, com o objetivo de proteger os direitos dos idosos, como é o caso do parágrafo único do art. 15 da Lei 9.565/98 (Lei dos Planos de Saúde), em sua redação originária:

“Art. 15. É facultada a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos e seguros de saúde de que trata esta Lei em razão de idade do consumidor, desde que sejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme critérios e parâmetros gerais fixados pelo CNSP.

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, se já participarem do mesmo plano ou seguro, ou sucessor, há mais de dez anos.”

Todavia, a tendência de impedir o agravamento das condições contratuais em razão de mudança de faixa etária restou consolidada com a edição do Estatuto do Idoso, cujo art. 15, §3º, dispõe peremptoriamente que:

“§3º. É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”.

Assim como o Estatuto do Idoso, também previu a proteção do idoso a Constituição Federal em seu artigo 230, onde é disposto que:

“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

Além deste dispositivo constitucional, cabe ressaltar que a saúde é direito de todos e é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (art. 196, CF)

Por fim, cabe ressaltar que além de todas as proteções previstas anteriormente, a relação entre os usuários de planos privados de saúde e as empresas do ramo, estão enquadradas nas relações de consumo e, portanto, também foram citadas e utilizadas para dar ganho de causa às ações contra tais empresas, assim como foram utilizados os princípios e preceitos do Código Civil brasileiro, com o mesmo fim.

Destarte, o juiz relator Eugenio Facchini Neto resumiu a visão compartilhada e aceita por maioria nos acórdão estudados, afirmando que a proteção constitucional do consumidor e do idoso implica necessariamente uma interpretação favorável a esses sujeitos de direito de qualquer dispositivo legal ou cláusula contratual, sobrepondo-se esses princípios constitucionais ao princípio contraposto da liberdade de iniciativa na área da saúde; afirmando que o idoso é um consumidor duplamente vulnerável, a merecer uma tutela ainda mais reforçada; assentado que o contrato de assistência à saúde é um contrato relacional, de longa duração, em que o aderente se vincula com a legítima expectativa de permanecer vinculado àquele plano por prolongado período de tempo, uma vez que sofrerá substanciais perdas econômicas em caso de troca de plano quando já alcançada idade avançada.

É nesse sentido que a maior parte das decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi embasada, com a visão de que o idoso é parte desfavorável da relação contratual, e que cabe ao poder judiciário proporcionar o devido equilíbrio entre as partes, como bem preceitua o Código Civil.

CONCLUSÃO

O conceito de saúde vem sofrendo modificações ao longo da história. Durante muitos séculos a pessoa dotada de saúde era aquela que tinha ausência de males ou de doenças. No entanto, na atualidade, esse conceito se tornou mais complexo. Saúde hoje é tida como o bem estar físico, psíquico e social do indivíduo, visando além da ausência de doenças, a qualidade de vida do cidadão.

O bem estar da população tem se tornado tão importante e necessário que está previsto e fundamentado na Constituição Federal de 1988, onde a saúde é disposta como um direito de todos, sendo dever do Estado garantir o seu acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196).

O Sistema Único de saúde foi criado pelo estado para garantir e promover o atendimento ao público à saúde, no entanto sem pleno sucesso. Desde sua inauguração, o SUS passa por dificuldades financeiras, sua estrutura não é suficiente para atender as demandas, os hospitais públicos contam com um número reduzido de médicos, leitos e materiais e o fornecimento de medicamentos é extremamente precário.

Diante dessa situação, a população que possui melhores condições financeiras acaba por investir na contratação de planos privados de saúde, a fim de garantir um atendimento médico digno e eficiente.

Todavia os problemas relativos à saúde não ficam resolvidos com a participação da iniciativa privada. Na verdade, o crescente número de empresas passou a gerar diversos problemas para o Estado. As empresas do ramo da saúde agem de forma desleal e desequilibrada frente ao consumidor. Os contratos entre o consumidor e as empresas são dúbios, vagos, abusivos e enganosos, em muitos casos.

Embora o legislador constituinte tenha permitido que a iniciativa privada prestasse os serviços de saúde, conferiu ao Poder Público o dever de regulamentar, fiscalizar e controlar estes serviços.

Assim, diante de tantos problemas, o governo cria meios de coibir tais práticas ilegais. Cria-se, então, a Agência Nacional de Saúde (ANS), com o objetivo de fiscalizar as empresas do ramo, promulga a Lei 9656/98, para regulamentar os serviços mínimos que devem ser oferecidos, os aumentos dos valores das mensalidades, etc. Além dessas medidas, o Estado estabelece o Decreto 2.181/97 que permite a criação de órgãos estaduais e municipais que interfiram, de forma extrajudicial, nas relações entre o consumidor e prestadores de serviços.

Desenvolve-se em diversos estados e municípios brasileiros o PROCON, órgão responsável em promover a proteção do consumidor e divulgar os direitos pertinentes a cada cidadão.

Dentro dos limites propostos pelo presente trabalho, não foi possível verificar a evolução dos registros realizados junto ao PROCON do Município de Santa Maria – RS, fato este ocorrido em razão da ausência de registros realizados por consumidores nesse sentido. Durante o ano de 2009, não foram encontrados dados que pudessem dar base ao presente estudo, tendo que ser ampliada a pesquisa para o âmbito do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul. Devido ao grande volume de demandas efetuadas contra empresas de planos privados de saúde, a pesquisa se realizou com jurisprudência no período de primeiro de junho de 2010 até o dia trinta e um de julho do mesmo ano e não mais no período de janeiro à dezembro de 2009, como proposto inicialmente.

Ao verificar os resultados, foi constatado que o maior registro de demandas, num total de 81,08%, ocorreu por reajuste de mensalidades em razão de mudança de faixa etária do consumidor, ficando constatada a abusividade por parte das empresas do ramo.

Também é possível afirmar que todas as decisões judiciais ligadas a este assunto, realizadas no período verificado, foram decididas em favor do consumidor e contra as empresas privadas de planos de saúde, tendo como principal embasamento a legislação que rege o Código de Defesa do Consumidor, a Constituição Federal, o Estatuto do Idoso e as demais leis que direcionam o setor de planos de saúde

Diante dos fatos relatados no trabalho, ficou claro que a proteção contratual em planos privados de saúde existe e é oferecida pelo Estado, faltando, no entanto, oferecer maior fiscalização por parte do órgão necessário às empresas do ramo, assim como orientá-las de forma adequada quanto as suas obrigações diante do consumidor. Cabe ainda ao Poder Judiciário continuar oferecendo segurança jurídica ao consumidor.

 

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Nota:

[1] Trabalho orientado pela Prof. Simone Stabel Daudt

 

Informações Sobre os AutoresCecy Mitie Furusawa Vieira

Acadêmica de Direito no Centro Universitário Franciscano - UNIFRA

Sharon Pase

Acadêmica de Direito na Unifra

 

   

 

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Informações Bibliográficas 

VIEIRA, Cecy Mitie Furusawa; PASE, Sharon. A proteção contratual do consumidor em planos privados de saúde e análise das investigações preliminares no PROCON/SM no ano de 2009. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9558>. Acesso em maio 2012.

   

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