Dir Administrativo - Leandro Cadenas

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CURSOS ONLINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. LEANDRO CADENAS www.pontodosconcursos.com.br Aula 0: Direito Administrativo Olá pessoal! Esta é parte da primeira aula semanal do nosso curso “on line” de Direito Administrativo, que será iniciado no dia 10/08/2004, até 19/10/2004. As aulas conterão a explanação da matéria, mais ou menos da mesma forma que fazemos em sala de aula, para que o aluno se sinta como se estivesse ouvindo o professor falar. Ao fim de cada aula, procuraremos incluir alguns exercícios de concursos anteriores, para que sejam testados os conhecimentos relativos àquela matéria dada, bem como a já conhecida seção “PARA GUARDAR”, onde são feitas breves considerações sobre a matéria tratada, com vistas a facilitar uma futura revisão do conteúdo. Durante a semana, estará disponível um fórum onde serão respondidas as perguntas relativas à última aula. E mais! Entre os alunos matriculados, vou sortear dois dos meus livros: um na primeira aula e outro na última aula! Além disso, os primeiros 100 (cem) alunos que confirmarem a matrícula ganharão, em primeira mão, a versão eletrônica da minha apostila de resumo de Direito Constitucional para a ESAF, na sua 3ª edição, que está sendo lançada agora, com mais de 600 itens. Inscreva-se e participe. Faça sua parte. Estude a matéria dada e rumo ao sucesso!! Na aula de amostra que disponibilizamos aqui, vamos tratar do conceito e das fontes do Direito Administrativo, bem como do Regime Jurídico Administrativo. Repito, essa é apenas parte da nossa primeira aula... aguardem! Críticas e sugestões são sempre bem vindas. DIREITO ADMINISTRATIVO 1. CONCEITO O Direito Administrativo, como ramo autônomo da maneira como é visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do século XVIII, com forte influência do direito francês, tido por inovador no trato das matérias correlatas à Administração Pública. São muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as

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Aula 0: Direito Administrativo

Olá pessoal!

Esta é parte da primeira aula semanal do nosso curso “on line” de Direito Administrativo, que será iniciado no dia 10/08/2004, até 19/10/2004.

As aulas conterão a explanação da matéria, mais ou menos da mesma forma que fazemos em sala de aula, para que o aluno se sinta como se estivesse ouvindo o professor falar.

Ao fim de cada aula, procuraremos incluir alguns exercícios de concursos anteriores, para que sejam testados os conhecimentos relativos àquela matéria dada, bem como a já conhecida seção “PARA GUARDAR”, onde são feitas breves considerações sobre a matéria tratada, com vistas a facilitar uma futura revisão do conteúdo.

Durante a semana, estará disponível um fórum onde serão respondidas as perguntas relativas à última aula.

E mais! Entre os alunos matriculados, vou sortear dois dos meus livros: um na primeira aula e outro na última aula!

Além disso, os primeiros 100 (cem) alunos que confirmarem a matrícula ganharão, em primeira mão, a versão eletrônica da minha apostila de resumo de Direito Constitucional para a ESAF, na sua 3ª edição, que está sendo lançada agora, com mais de 600 itens.

Inscreva-se e participe. Faça sua parte. Estude a matéria dada e rumo ao sucesso!!

Na aula de amostra que disponibilizamos aqui, vamos tratar do conceito e das fontes do Direito Administrativo, bem como do Regime Jurídico Administrativo. Repito, essa é apenas parte da nossa primeira aula... aguardem!

Críticas e sugestões são sempre bem vindas.

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. CONCEITO

O Direito Administrativo, como ramo autônomo da maneira como é visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do século XVIII, com forte influência do direito francês, tido por inovador no trato das matérias correlatas à Administração Pública.

São muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as

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finalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere à Administração Pública e à relação entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo Direito Administrativo.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado, encontramos a Administração Pública, que defende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da coletividade, representado pela Administração. Isto posto, veja que esta se encontra num patamar superior ao particular, de forma diferente da vista no Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições.

Sabemos que a República Federativa do Brasil, nos termos da CF/88, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. 1º). Em seu art. 2º, determina a divisão dos Poderes da União em três, seguindo a tradicional teoria de Montesquieu. Assim, são eles: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si.

Cada um desses Poderes tem sua atividade principal e outras secundárias. A título de ilustração, veja que ao Legislativo cabe, precipuamente, a função legiferante, ou seja, de produção de leis, em sentido amplo. Ao Judiciário, cabe a função de dizer o direito ao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos. Por último, cabe ao Executivo a atividade administrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina a lei, atendendo às necessidades da população, com infra-estrutura, saúde, educação, cultura, enfim, servir ao público.

Mas e o Direito Administrativo, então, como cuida da Administração Pública, regula apenas as atividades do Poder Executivo?

Não. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.

Então, o Judiciário, quando realiza um concurso público para preenchimento de suas vagas, segue as normas da Lei nº 8.112/90, se da esfera federal. O Senado Federal, quando promove uma licitação para aquisição de resmas de papel, por exemplo, seguirá a Lei nº 8.666/93, e assim por diante.

Vemos, assim, que não só o Executivo se submete ao Direito Administrativo. Repita-se: cada Poder, cada ente, cada órgão, no desempenho de suas atribuições administrativas, está submetido às previsões desse ramo do Direito.

O estudo do Direito Administrativo, no Brasil, torna-se um pouco penoso pela falta de um código, uma legislação consolidada que reúna todas as leis esparsas que tratam dessas matérias. Então, temos que lançar mão da doutrina e do estudo de cada uma das leis, bem assim da Constituição Federal, que são suas principais fontes.

2. FONTES

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Diz-se fonte à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito Administrativo.

Quatro são as principais fontes:

I – lei;

II – jurisprudência;

III – doutrina;

IV – costumes.

Como fonte primária, principal, tem-se a lei, em seu sentido genérico (“latu sensu”), que inclui, além da Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei, e alguns decretos-lei ainda vigentes no país etc. Em geral, é ela abstrata e impessoal.

Mais adiante, veremos o princípio da legalidade, de suma importância no Direito Administrativo, quando ficará bem claro por que a lei é sua fonte primordial.

As outras três fontes são ditas secundárias.

Chama-se jurisprudência o conjunto de decisões do Poder Judiciário na mesma linha, julgamentos no mesmo sentido. Então, pode-se tomar como parâmetro para decisões futuras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Administração quando não é parte na ação. Diz-se em geral, pois, na CF/88, há previsão de vinculação do Judiciário e do Executivo à decisão definitiva de mérito em Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, § 2º).

A doutrina é a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim, como a jurisprudência, a doutrina também é fonte secundária e influencia no surgimento de novas leis e na solução de dúvidas no cotidiano administrativo, além de complementar a legislação existente, que muitas vezes é falha e de difícil interpretação.

Por fim, os costumes, que hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comando legais. No entanto, em algumas situações concretas, os costumes da repartição podem influir de alguma forma nas ações estatais, inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se costume à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como exigência legal.

3. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico.

Em se tratando de regime jurídico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses públicos, é dizer, refere-se ao conjunto dessas regras que visam a esse fim. Normalmente, para atingir esses

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objetivos, as normas jurídicas desse tipo de regime jurídico concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, como já dito, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade.

Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público, tratados adiante.

No entanto, ainda que a importância do Direito Administrativo seja patente, as controvérsias em matéria administrativa decididas pelo órgão executor não fazem coisa julgada material1, cabendo ao Judiciário essa incumbência. Então, algum pedido que seja dirigido à Administração Pública e por ela negado, pode ser revisto, como regra geral, pelo Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Veremos adiante que, quanto ao mérito administrativo, o Judiciário nada pode fazer.

Então, no Brasil, cabe somente ao Poder Judiciário dizer o Direito (juris dicere), de forma definitiva, no caso concreto.

Isso não afasta a possibilidade de se recorrer administrativamente de qualquer lesão ou ameaça a direto. Porém, as decisões nessa instância, repita-se, sempre estarão sujeitas ao crivo do Judiciário.

Aqui cabe uma importante distinção, destacando a diferença entre unicidade e dualidade de jurisdição.

A Jurisdição é una, como no Brasil, quando apenas a um órgão se defere a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI).

De outro lado, diz-se que é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias. Ocorre tal dualidade na França, onde as decisões em matéria administrativa fazem coisa julgada material, enquanto que cabe ao Judiciário manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na França, uma decisão administrativa não pode ser revista pelo Judiciário.

Como já se disse, o Direito Administrativo pátrio tem forte influência do Direito francês, sendo que a principal diferença entre ambos os sistemas está justamente na dita natureza judicante da decisão do contencioso administrativo francês.

1 Coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer – quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito. Há dois tipos de coisa julgada, a saber: I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser proposta nova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo; II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas, irregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mérito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ação. Diz o art. 467 do Código de Processo Civil: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

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Apenas para clarear, não se confundam os conceitos de dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição. Este refere-se à possibilidade de recorrer da decisão de primeira instância, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentro do Judiciário.

Portanto, se um caso está pendente de solução na esfera administrativa, e inicia-se ação (perante o Judiciário) tratando do mesmo tema, a decisão administrativa fica prejudicada, posto que sempre valerá a judicial. Assim, o processo administrativo será arquivado sem decisão de mérito.

A eleição da via administrativa ou judicial é opção do interessado. Porém, uma vez acionado o Judiciário, não caberá mais a primeira via, pois a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a administrativa. No entanto, nada impede que, após esgotadas todas as instâncias administrativas, o interessado se socorra do Judiciário, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdição é una.

Só para citar, a instância administrativa tem várias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidade do processo, celeridade, gratuidade, possibilidade de revisão de ofício e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso, desafogando um pouco o Poder Judiciário.

PARA GUARDAR

• Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Estado.

• O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular.

• Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.

• Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo:

I – lei: fonte primária, principal, em geral abstrata e geral;

II – jurisprudência: conjunto de decisões do Poder Judiciário no mesmo sentido, é fonte secundária;

III – doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, é fonte secundária;

IV – costumes: reiteração uniforme de determinado comportamento, é fonte secundária.

• Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscam atender aos interesses públicos.

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• São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público.

• No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário.

• Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias, como na França.

• Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judiciário.

• Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem. Dualidade: dois órgãos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mesma matéria, uma superior à outra.

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AULA 1 - DIREITO ADMINISTRATIVO Bom dia pessoal! Espero que todos estejam bem e dispostos para iniciarmos essas aulas eletrônicas, como se estivéssemos frente a frente. De início, agradeço a confiança e desejo corresponder às expectativas. Como sempre, as críticas são sempre bem vindas. Sem maiores delongas, vamos ao que interessa, o Direito Administrativo!!! 1. CONCEITO O Direito Administrativo, como ramo autônomo da maneira como é visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do século XVIII, com forte influência do direito francês, tido por inovador no trato das matérias correlatas à Administração Pública. Vocês sempre vão perceber que, no que se refere a esse ramo do direito, a França é sempre citada, pela qualidade de suas leis administrativas, e pelas inovações a partir da revolução francesa. São muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as finalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere à Administração Pública e à relação entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo Direito Administrativo. Guarde bem, o conceito é sempre bom ter em mente. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado, encontramos a Administração Pública, que defende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da coletividade, representado pela Administração. Assim, esta se encontra num patamar superior ao particular, de forma diferente da vista no Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições. Falou em Administração Pública, lembre que está um degrau acima, sempre! Sabemos que a República Federativa do Brasil, nos termos da CF/88, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. 1º). Em seu art. 2º, determina a divisão dos Poderes da União em três, seguindo a tradicional teoria de Montesquieu. Assim, são eles: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Cada um desses Poderes tem sua atividade principal e outras secundárias. A título de ilustração, veja que ao Legislativo cabe, precipuamente, a função legiferante, ou seja, de produção de leis, em sentido amplo. Ao Judiciário, cabe a função de dizer o direito ao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos. Por último, cabe ao Executivo a atividade administrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina

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a lei, atendendo às necessidades da população, com infra-estrutura, saúde, educação, cultura, enfim, servir ao público. Então, o Direito Administrativo não regula apenas as atividades do Poder Executivo. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que as exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo. Veja como todos os Poderes atuam também na esfera administrativa: O Judiciário, quando realiza um concurso público para preenchimento de suas vagas, segue as normas da Lei nº 8.112/90, se da esfera federal. O Senado Federal, quando promove uma licitação para aquisição de resmas de papel, por exemplo, seguirá a Lei nº 8.666/93, e assim por diante. Vemos, assim, que não só o Executivo se submete ao Direito Administrativo. Repita-se: cada Poder, cada ente, cada órgão, no desempenho de suas atribuições administrativas, está submetido às previsões desse ramo do Direito. O estudo do Direito Administrativo, no Brasil, torna-se um pouco penoso pela falta de um código, uma legislação consolidada que reúna todas as leis esparsas que tratam dessas matérias. Então, temos que lançar mão da doutrina e do estudo de cada uma das leis, bem assim da Constituição Federal, que são suas principais fontes. 2. FONTES Diz-se fonte à origem, de onde provém algo. No caso específico em estudo, fonte é o lugar de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Quatro são as principais fontes:

I – lei; II – jurisprudência; III – doutrina; IV – costumes.

Como fonte primária, principal, tem-se a lei, em seu sentido genérico (“latu sensu”), que inclui, além da Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei, e alguns decretos-lei ainda vigentes no país etc. Em geral, é ela abstrata e impessoal. Mais adiante, veremos o princípio da legalidade, de suma importância no Direito Administrativo, quando ficará bem claro o porquê de a lei ser sua fonte primordial. As outras três fontes são ditas secundárias.

Chama-se jurisprudência o conjunto de decisões do Poder Judiciário na mesma linha, julgamentos no mesmo sentido. Então, pode-se tomar como parâmetro para decisões futuras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Administração quando não é parte na ação. Diz-se em geral, pois, na CF/88, há previsão de vinculação do Judiciário

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e do Executivo à decisão definitiva de mérito em Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, § 2º). A doutrina é a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim como a jurisprudência, é fonte secundária e influencia no surgimento de novas leis e na solução de dúvidas no cotidiano administrativo, além de complementar a legislação existente, muitas vezes falha e de difícil interpretação. Por fim, os costumes hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comandos legais. No entanto, em algumas situações concretas, os costumes da repartição podem influir de alguma forma nas ações estatais, inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se costume à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como exigência legal. 3. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico. Em se tratando de regime jurídico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses públicos. Refere-se ao conjunto das regras que visam a esse fim, ou seja, é um conjunto de prerrogativas e sujeições próprios da atividade pública. Normalmente, para atingir esses objetivos, as normas jurídicas desse tipo de regime jurídico concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, como já dito, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade. Viu como o Estado sempre está um degrau acima dos pobres mortais? Mas não veja isso com maus olhos... isso se justifica, como sabemos, pelo interesse público, que sempre está acima de tudo e de todos. Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público, tratados adiante. No entanto, ainda que a importância do Direito Administrativo seja patente, as controvérsias em matéria administrativa decididas pelo órgão executor não fazem coisa julgada material1, cabendo ao Judiciário essa incumbência. Então, algum pedido que seja

1 Coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer – quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito. Há dois tipos de coisa julgada, a saber: I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser proposta nova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo; II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas, irregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mérito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ação.

Diz o art. 467 do Código de Processo Civil: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

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dirigido à Administração Pública e por ela negado, pode ser revisto, como regra geral, pelo Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Veremos adiante que, quanto ao mérito administrativo, o Judiciário nada pode fazer. Então, no Brasil, cabe somente ao Poder Judiciário dizer o Direito (“juris dicere”), de forma definitiva, no caso concreto. Isso não afasta a possibilidade de se recorrer administrativamente de qualquer lesão ou ameaça a direto. Porém, as decisões nessa instância, repita-se, sempre estarão sujeitas ao crivo do Judiciário. Aqui cabe uma importante distinção, destacando a diferença entre unicidade e dualidade de jurisdição. A Jurisdição é una, como no Brasil, quando apenas a um órgão se defere a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI). De outro lado, diz-se que é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias. Ocorre tal dualidade na França, onde as decisões em matéria administrativa fazem coisa julgada material, enquanto que cabe ao Judiciário manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na França, uma decisão administrativa não pode ser revista pelo Judiciário. Como já se disse, o Direito Administrativo pátrio tem forte influência do Direito francês, sendo que a principal diferença entre ambos os sistemas está justamente na dita natureza judicante da decisão do contencioso administrativo francês. Apenas para clarear, não se confundam os conceitos de dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição. Este refere-se à possibilidade de recorrer da decisão de primeira instância, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentro do Judiciário. Guarde isso, costuma ser cobrado em concursos! Portanto, se um caso está pendente de solução na esfera administrativa, e inicia-se ação (perante o Judiciário) tratando do mesmo tema, a decisão administrativa fica prejudicada, posto que sempre valerá a judicial. Assim, o processo administrativo será arquivado sem decisão de mérito.

A eleição da via administrativa ou judicial é opção do interessado. Porém, uma vez acionado o Judiciário, não caberá mais a primeira via, pois a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a administrativa. No entanto, nada impede que, após esgotadas todas as instâncias administrativas, o interessado se socorra do Judiciário, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdição é una. Só para citar, a instância administrativa tem várias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidade do processo, celeridade, gratuidade, possibilidade de revisão de ofício e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso, desafogando um pouco o Poder Judiciário. 4. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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Os princípios devem ser compreendidos bem, posto que sempre podem te ajudar na hora de resolver uma questão de prova. Dê bastante atenção a eles! Eles são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto. Constituem o fundamento, alicerce, a base de um sistema, e que condicionam as estruturas subseqüentes, garantido-lhe validade. Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e lançando seus efeitos independente de positivação (Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, vigentes num certo território, a um certo tempo). Se presentes na lei, diz-se que são normas principiológicas. Perceba que são de observância obrigatória, sendo mais grave transgredi-los que a uma norma, pois implica em ofensa a todo sistema de comandos. Isto posto, nesta e nas aulas subseqüentes, vamos fazer uma rápida revisão de alguns dos princípios que norteiam, informam e fundamentam o Direito Administrativo brasileiro. Antes, lembre-se de que não existe hierarquia entre os princípios. Cada um tem sua importância e não se diz que um prevalece sobre o outro. A aplicação, caso a caso, é que acaba, indiretamente, dando mais valor a um ou outro, mas isso não quer dizer que exista tal hierarquia. Um princípio que não seja usado num determinado caso pode ser o mais importante em outro. O interessante está em analisar o conjunto deles no caso concreto. Vamos a cada um dos mais cobrados em concursos. 4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência à lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na nossa Constituição. Aproveitando, vou relembrar alguns, para que fique bem clara a incidência desse princípio específico no Direito Administrativo, que é nosso foco atual. Assim, o mais importante é o dito princípio genérico, que vale para todos. É encontrado no inc. II do art. 5º, que diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Vemos então que existe relativa liberdade do povo, que pode fazer de tudo, menos o que a lei proíbe. Vamos ver outros dois exemplos constitucionais. O primeiro é o que orienta o Direito Penal, e está no mesmo art. 5º, em seu inciso XXXIX. Nesse ponto, o constituinte estabeleceu que determinada conduta somente será considerada criminosa, se prevista em lei. Em outro ramo, no Direito Tributário, a CF/88, em seu art. 150, I, também estabeleceu a observância obrigatória a esse mesmo princípio. Aqui diz que somente poderá ser cobrado ou majorado tributo através de lei.

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Agora, o que nos interessa: no Direito Administrativo, esse princípio determina que, em qualquer atividade, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. A diferença entre o princípio genérico e o específico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara na hora da prova. Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. Neste, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação. Repare na importância que a legislação tem na vida do Estado. É ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um processo ou proferir uma sentença; ou então o trâmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalização das contas presidenciais pelo TCU; ou ainda as regras para aquisição de materiais de consumo pelas repartições... tudo tem que estar normatizado, e cada um dos agentes públicos estará adstrito ao que a lei determina. Então, é expressão do princípio da legalidade a permissão para a prática de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuição de competência, pois esta também advém da lei. 4.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus atos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal. Se o administrador decide construir ou asfaltar uma determinada rua, deve fazê-lo para beneficiar o conjunto da população, não porque a rua passa em frente a um terreno seu ou de algum correligionário. Nesta situação, teríamos um ato pessoal. Lembre-se de que o administrador é um mero representante temporário dos interesses do povo, e não pode se desvirtuar dessa finalidade. Nesse caso, confunde-se com o princípio da finalidade, que é uma espécie da impessoalidade, por vezes sendo considerados como sinônimos. Outra vertente desse mesmo princípio é a que prevê que os atos não serão imputados a quem os pratica, mas sim à entidade à qual está vinculado. No caso de um AFRF lavrar um Auto de Infração contra determinada pessoa jurídica pelo não pagamento de tributo devido, não é ele que estará exigindo o tributo, mas sim a Secretaria da Receita Federal, em face da lei que assim estipula. O AFRF é mera materialização do ente SRF. Como é ela quem autua, qualquer outro AFRF poderá rever de ofício ou manter a cobrança, ainda que aquele autor do Auto tenha sido desligado dos quadros da SRF. No exemplo anterior, a rua não foi feita pelo prefeito, mas sim pela Prefeitura. O prefeito não passa de um representante temporário da Prefeitura. Veja o que diz o art. 37, §1º, da CF/88, que representa a garantia de observância desse princípio:

“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela

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não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

Observe também o que diz a Lei 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, inc. III, que determina que, nos processos administrativos, serão observados os critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades. 4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE Os romanos já diziam que “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto). Obedecendo a esse princípio, deve o administrador, além de seguir o que a lei determina, pautar sua conduta na moral comum, fazendo o que for melhor e mais útil ao interesse público. Tem que separar, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, também o honesto do desonesto. É a moral interna da instituição, que condiciona o exercício de qualquer dos poderes, mesmo o discricionário. Anoto um exemplo dado pela doutrina: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa. Nossa Carta Magna faz menção em diversas oportunidades a esse princípio. Uma delas, prevista no art. 5º, LXXIII, trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4º). Há ainda o art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, e o art. 85, V, que considera a improbidade administrativa como crime de responsabilidade. 4.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE É este mais um vetor da Administração Pública, e diz respeito à obrigação de dar publicidade, levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos como um todo. Isso dá transparência e confere a possibilidade de qualquer pessoa questionar e controlar toda a atividade administrativa que, repito, deve representar o interesse público, por isso não se justifica, de regra, o sigilo. Claro que em determinados casos pode ser relativizado esse princípio, quando o interesse público ou segurança o justificarem. A própria CF/88 prevê diversas exceções. Vejamos algumas, todas presentes no art. 5º:

“XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no

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prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXXII - conceder-se-á “habeas data”: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”

Cito ainda outras regras da legislação infraconstitucional, que conferem sigilo em casos especiais: art. 20 CPP, art. 155 CPC, art. 3º, § 3º, da Lei 8.666/93. A publicidade surte os efeitos previstos somente se feita através de órgão oficial, que é o jornal, público ou não, que se destina à publicação de atos estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652). Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposição de recurso, e também os prazos de decadência e prescrição. 4.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Costumo destacar este princípio como dos mais importantes. Como vimos, não existe hierarquia entre princípios, porém, para fins de concurso público, este princípio acaba tendo relevância pois foi o último introduzido na Constituição, por meio da EC nº 19/98, chamada de emenda da reforma administrativa, que deu nova redação ao art. 37 e outros. Também revela dois aspectos distintos, um em relação à atuação do agente público, outro em relação à organização, estrutura, disciplina da Administração Pública. Os agentes públicos devem agir com rapidez, presteza, perfeição, rendimento. Importante também é o aspecto econômico, que deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício. Construir uma linha de distribuição elétrica em rua desabitada pode ser legal, seguir a Lei de Licitações, mas não será um investimento eficiente para a sociedade, que arca com os custos e não obtém o benefício correspondente. A Administração Pública deve estar atenta às suas estruturas e organizações, evitando a manutenção de órgãos/entidades sub utilizados, ou que não atendam às necessidades da população. Perceba o que prevê a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, “caput”:

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“Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

Estes princípios estudados até aqui são os cinco básicos da Administração, expressos na Constituição Federal, em seu art. 37, caput:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..."

Guardou bem? Não? Então L.I.M.P.E. a Administração Pública!! Esse princípios devem estar na ponta da língua, pois são objeto de perguntas freqüentes. A seguir, analisamos as características de outros princípios, também vinculados à Administração Pública. 4.6 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Este é outro princípio basilar da Administração Pública, onde se sobrepõe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados. Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriação por utilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a conseqüente indenização do particular (art. 5º, XXIV, CF/88). Outro caso exemplar é da requisição administrativa, prevista no art. 5º, XXV da CF/88. Esse princípio deve ser seguido, tanto no momento da elaboração da lei, quanto no momento da execução da mesma, num caso concreto, sempre vinculando a autoridade administrativa. Havendo atuação que não atenda ao interesse público, haverá o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo. Por fim, ainda ressalto que o interesse público é indisponível. Assim, os poderes atribuídos à Administração Pública têm a característica de poder-dever, que não podem deixar de ser exercidos, sob pena de ser caracterizada a omissão. 4.7 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE Abrange dois aspectos: o primeiro quanto à certeza dos fatos, o segundo quanto à perfeita conformidade com a legislação. Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, presume-se que todos seus atos estejam de acordo com a lei. Essa presunção admite prova em contrário, a

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ser produzida por quem alega. É chamada então de relativa, ou “juris tantum” (lembre da diferença com a presunção absoluta, “juris et de jure”, que não admite prova em contrário). Com esse atributo, é possível a execução direta, imediata, das decisões administrativas, inclusive podendo criar obrigações ao particular, independente de sua concordância e executadas por seus próprios meios. 4.8 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE O Estado deve prestar serviços públicos para atender às necessidades da coletividade. Essa prestação não pode parar, pois os desejos do povo são contínuos. Por esse princípio, há limitações ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF/88), dos militares (art. 142, § 3º, IV, CF/88) e à existência de substitutos que preencham funções públicas temporariamente vagas.

No campo dos contratos administrativos, podemos ver que também esse princípio se faz notar: aquele que contrata com a Administração Pública não pode invocar a “excecptio non adimpleti contractus”, ou exceção de contrato não cumprido (arts. 476/477, CC), ou seja, ainda que não receba o pagamento devido, deve continuar prestando o serviço público delegado (em regra por 90 dias – art. 78, XV, Lei nº 8.666/93). Existe ainda a possibilidade de encampação da concessão de serviço público, tema que também será apreciado futuramente, em aula própria. 4.9 PRINCÍPIO DA HIERARQUIA Os órgão da Administração Pública devem ser estruturados de forma tal que haja uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada um titular de atribuições definidas na lei. Como conseqüência desse princípio, surge a possibilidade de revisão de atos dos subordinados, delegação e avocação de atribuições, aplicação de penalidades; do ponto de vista do subordinado, há o dever de obediência. Essa relação hierárquica só existe nas atividades administrativas, não nas legislativas nem judiciais. 4.10 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA Cuidar de si mesma: isso que deve fazer a Administração Pública. Como deve obediência ao princípio da legalidade – ele novamente! – sempre que um ato ilegal for identificado, deve ser anulado pela própria Administração. Cabe também a revogação daqueles atos que não sejam mais convenientes ou oportunos, seguindo critérios de mérito. É o poder-dever de rever seus atos, respeitando sempre o direito de terceiros de boa-fé. Esse princípio foi sumulado em duas ocasiões pelo STF:

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Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Anote bem esses súmulas, importantíssimas! Inclui-se nesse princípio o poder de zelar por seus bens, conservando-os adequadamente. Essa prerrogativa de revogar ou anular seus atos não se estende além dos administrativos, não podendo interferir nos atos e contratos regidos pelo Direito Privado, cabendo ao Judiciário fazê-lo, se necessário. Importante: não confunda este princípio com a tutela administrativa! Esta diz respeito ao poder da Administração Pública Direta controlar e fiscalizar as entidades que cria (Administração Pública Indireta). Assim, tutela é controle externo, autotutela é controle próprio, interno. 4.11 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Este é mais um princípio voltado especialmente para o controle dos atos administrativos, em especial aqueles ditos discricionários, onde a lei dá duas ou mais opções válidas ao administrador. Se este toma alguma decisão destituída de razoabilidade ou coerência, tal será ilegítima, ainda que dentro da lei. Em obediência a esse mandamento, as decisões têm de ser fundamentadas adequadamente, fatos relevantes devem ser levados em conta, e devem, sobretudo, guardar proporção entre os meios e o fim a que se destina. Pelo critério da razoabilidade é que se busca a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma; é a congruência lógica entre as situações postas e decisões administrativas. Entre os exemplos da observância desse princípio, destaco a gradação da aplicação de penalidade de suspensão a um servidor faltoso. A Lei nº 8.112/90 estabelece que o prazo de suspensão será de no máximo 90 dias, porém, cabe ao aplicador da sanção graduá-lo de acordo com a falta, pautado no princípio da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade pode ser visto no art. 2º, parágrafo único, VI, VIII e IX, da Lei nº 9.784/99, considerado apenas como um aspecto do princípio da razoabilidade:

“Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

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IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.”

Tome nota de um detalhe importante: a inobservância desses princípios da razoabilidade e da proporcionalidade implica nulidade do ato. Já cobrado em diversos concursos, esse princípio ganhou “status” ao ser inserido na Constituição do Estado de São Paulo (art. 111), bem como ao ser citado em diversos julgado do STF. Assim, dê bastante atenção a ele. 4.12 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO Cada decisão tomada pela Administração Pública deve estar fundamentada pelas razões de fato e de direito que levaram a ela. O STF já decidiu que a motivação é necessária em todo e qualquer ato administrativo. Ela terá detalhamento maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário, porém, não se admite mais que este seja imotivado, como parte da doutrina clássica defendia. A Lei nº 9.784/99, em seus arts. 2º, parágrafo único, VII, e 50 prevê:

“Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.” “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

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Como pode ser observado acima, constam situações em que a motivação é obrigatória. Esses incisos podem estar relacionados a atos vinculados ou discricionários, o que reforça a interpretação de que em ambos a motivação é necessária. Repare que os atos vinculados sempre devem ser motivados. Já os discricionários têm algumas poucas exceções de dispensa. Um dos melhores exemplos é o caso de nomeação e exoneração “ad nutum” para cargos em comissão, onde não se exige a motivação. Neste caso, ganha importância a Teoria dos Motivos Determinantes. Quando for motivado ato que, em princípio, estava dispensado dessa motivação, o mesmo fica vinculado ao motivo expressado. Assim, se o motivo é inexistente, ou não justifica adequadamente o ato, este pode vir a ser anulado pelo Judiciário, como no caso da exoneração ad nutum, motivada, se ficar provado que tal motivo não existiu. Assim, o motivo declarado fica vinculado ao ato, o que não quer dizer que transformou o ato discricionário em vinculado: apenas o motivo deve ser legítimo para que o ato também o seja. 4.13 PRINCÍPIO DA IGUALDADE Já que todos são iguais perante a lei por disposição expressa da Constituição (art. 5º), perante a Administração Pública todos também devem receber o mesmo tratamento, impessoal, igualitário, isonômico. Naturalmente, esse princípio não é absoluto. Cabe à Administração Pública o regramento para a fruição de serviços públicos, o que não fere este princípio. O que está vedada é a existência de privilégios ou favorecimentos de uns em detrimento de outros. Bons exemplos são a exigência de concursos públicos para o ingresso nos quadros de pessoal da Administração, bem como a regras de licitação para aquisição de bens ou serviços (art. 5º, II e XXI, CF/88). Destaco que este princípio também deve ser observado em conjunto com o princípio da razoabilidade, que orienta o exercício do mesmo nos casos concretos. Assim, a exigência de altura mínima num determinado concurso pode ferir a isonomia e em outro não: tudo vai depender da justificativa, da razão. 4.14 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Também chamado por alguns de princípio da estabilidade das relações jurídicas, revela a importância de se ter certa imutabilidade ou certeza de permanência dessas relações jurídicas, visando impedir ou reduzir as possibilidades de alterações dos atos administrativos, sem a devida fundamentação. Assim, busca evitar as constantes mudanças de interpretações da lei feitas pela Administração, bem como evitar que sejam invalidados seus atos, sem causa justificativa, causando prejuízos a terceiros de boa-fé.

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Muitas vezes é menos prejudicial manter um ato eivado de algum pequeno vício formal, convalidando-o2 e aproveitando seus efeitos jurídicos, do que invalidá-lo. Esse mesmo princípio também é base das previsões sobre decadência e prescrição, do prazo de validade de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88), do prazo para a Administração Pública rever seus próprios atos etc, ou seja, tudo para dar um mínimo de garantia aos administrados. Vê-se positivado tal princípio na Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, XIII:

“Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.”

Garante-se, com isso, o atendimento a esse princípio, ao menos garantindo ao administrado que, se houver nova interpretação da norma, esta não terá efeito sobre os casos já resolvidos, pelo menos não para prejudicar o interessado. Ressalte-se que, sempre que houver ilegalidade, os atos deverão ser anulados retroativamente, pois atos nulos não geram direitos. 4.15 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Com base constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (“due process of law”), de onde provém também os princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, devido processo é aquele que segue as normas processuais em vigor, legalmente previstas. Se alguma dessas regras não é seguida, o processo conterá um vício que poderá ser anulado. É particularmente importante esse princípio na esfera judicial, mas a Constituição é clara ao exigi-lo também no âmbito da Administração Pública:

“art. 5º (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Os outros dois princípios, que advém também do devido processo legal, são o contraditório e a ampla defesa. O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a

2 Convalidar é tornar válido, é efetuar correções no ato administrativo, de forma que ele fique perfeito, atendendo a todas as exigências legais. Mais detalhes serão vistos na aula 4, item 7.8.

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possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si3. Havendo violação a esses princípios, o processo será nulo a partir da violação, se possível o desmembramento, ou no todo, se essa possibilidade não for viável. Chegamos quase ao fim desta aula. Para aqueles que ainda não conhecem minha metodologia, o item a seguir deve ser novidade. Sempre, ao final de cada aula, colocarei um resumo do que há de mais importante. Não significa, claro, que só precisa saber isso... mas é o mínimo. Serve pra dar uma lida, e tentar relembrar o restante da matéria dada. Se você não conseguir lembra de tudo, sabe onde há falhas e pode voltar e reler o que importa. Também sugiro que, à medida que tenha tempo, leia essas dicas outros dias, por exemplo, antes de ler a aula 2, leia essa parte final da aula 1. Vamos ao “memorex”.

PARA GUARDAR

Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da

Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Estado. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal

característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado,

qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo. Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo: I – lei: fonte primária, principal, em geral abstrata e geral; II – jurisprudência: conjunto de decisões do Poder Judiciário no mesmo sentido, é

fonte secundária; III – doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, é fonte secundária; IV – costumes: reiteração uniforme de determinado comportamento, é fonte

secundária. Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscam atender aos

interesses públicos.

3 Outros detalhes serão vistos na aula 10.

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São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público. No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência de

dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário. Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se

manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias, como na França. Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material quando

tomadas pelo Judiciário. Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem.

Dualidade: dois órgãos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mesma matéria, uma superior à outra. Pelo princípio específico da legalidade, a Administração Pública só poderá fazer o

que estiver previsto na lei. Duas são as vertentes do princípio da impessoalidade. Na primeira, qualquer ato da

Administração Pública deve zelar pelo interesse público, não pessoal. Na outra, os atos são imputados à entidade a que se vincula o agente público, não a ele próprio. O princípio da moralidade diz respeito à moral interna da instituição, que deve

pautar os atos dos agentes públicos, como complemento à lei. Os atos devem ser, além de legais, honestos, e seguir os bons costumes e a boa administração. Seguindo o princípio da publicidade, a regra é de que todos os atos devem ser

públicos, garantindo a transparência estatal. As exceções devem ser legalmente previstas e também atenderem ao interesse público. O princípio da eficiência prega a maximização de resultados em qualquer ação da

Administração Pública, que deve ser rápida, útil, econômica, voltada para os melhores resultados esperados por todos. Cinco princípios básicos da Administração, expressos na Constituição Federal, em

seu art. 37, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. LIMPE a Administração Pública: L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficiência A supremacia do interesse público é um princípio basilar da Administração

Pública, que deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de produzir a lei, quanto pelo administrador, quando de sua execução. O interesse público é indisponível, tendo o agente público o poder-dever de agir de acordo com esse princípio.

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Em face do atributo da presunção de legitimidade, tomam-se como existentes os fatos alegados e como legais os atos administrativos praticados, até prova em contrário. É uma presunção relativa, “juris tantum”. O princípio da continuidade estabelece a necessidade de que a Administração

Pública não interrompa a prestação de seus serviços, pois fundamentais e essenciais à coletividade. O princípio da hierarquia determina que haja coordenação e subordinação entre os

órgãos da Administração Pública, com a possibilidade de revisão de atos, delegação, avocação e punição. Pelo princípio da auto tutela cabe à Administração Pública rever seus próprios atos,

anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos. É controle interno, diferente da tutela, que é controle externo, sujeição exercida por outra pessoa. Qualquer ação tomada dentro da esfera pública deve ser pautada no princípio da

razoabilidade, implicando em coerência entre os meios e os fins, considerando-se todas as situações e circunstâncias que afetem a solução. O princípio da motivação exige que a Administração Pública fundamente todos

seus atos adequadamente, sempre vinculando o ato aos motivos apresentados. Ainda que o ato discricionário esteja entre as exceções de obrigatoriedade de motivação, segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o motivo alegado se adere e se vincula ao ato: se aquele for inexistente, este também será. Pelo princípio da igualdade, todos devem receber tratamento isonômico da

Administração Pública. Sendo iguais, o tratamento não pode ser diferente. As diferenças devem ser consideradas e, atendendo ao princípio da razoabilidade, justificar as diferenças de tratamento. Pelo princípio da segurança jurídica, garante-se a estabilidade relativa das relações

jurídicas, não passíveis de alteração aleatória pela Administração Pública, mas apenas dentro das possibilidades e prazos legais de alterações. Todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo

legal (“due process of law”), de onde provém também os princípios do contraditório e da ampla defesa. O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as

provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os

meios lícitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si.

A teoria acabou por hoje, relaxem um pouco! Sugiro não responder os exercícios imediatamente, fica muito fácil, com tudo fresquinho na memória!! Se possível, deixe pra responder amanhã, ou outro dia, ANTES da próxima aula.

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E, acho que não precisava falar, mas já que estou aqui pra ajudar você a ter um melhor aproveitamento nos estudos, resolva os exercícios SEM VER O GABARITO!!!! Deixe pra conferir as repostas ao final. Boa sorte, sucesso sempre! Leandro EXERCÍCIOS 1 – (MPSP/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2002) Assinale a alternativa que contraria norma constitucional referente aos princípios da Administração Pública. (A) A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de

competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei.

(B) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.

(C) A divulgação de programas e obras dos órgãos públicos é absolutamente vedada. (D) O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez,

por igual período. (E) Em regra, é proibida a acumulação remunerada de cargos públicos, mas admitem-se

exceções. 2 – (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) A qualidade do serviço público prestado à população, a que corresponde o direito do usuário de exigi-la, é consectário do princípio constitucional da: (A) eficiência (B) moralidade (C) motivação necessária (D) continuidade dos serviços públicos 3 – (FISCAL DE RENDAS/ISS/RIO DE JANEIRO/2002) O art. 39, § 3º, da Constituição da República autoriza a lei a estabelecer requisitos diferenciados de admissão a cargo público, quando a natureza do cargo o exigir. A pertinência desses requisitos, em relação a determinado cargo a ser provido, é aferida mediante a aplicação do princípio da: (A) razoabilidade (B) publicidade (C) igualdade (D) eficiência

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4 – (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com preexistente norma geral, impessoal e abstrata que a autorize. O enunciado traduz o princípio da: (A) moralidade (B) legalidade (C) publicidade (D) impessoalidade 5 – (ESAF/AFC/97) A exigência constitucional de provimento por concurso público dos cargos efetivos tem seu fundamento doutrinário básico no princípio da (a) publicidade (b) finalidade (c) legalidade (d) razoabilidade (e) isonomia 6 - (ESAF/AGU/98) Um ato administrativo estará caracterizando desvio de poder, por faltar-lhe o elemento relativo à finalidade de interesse público, quando quem o praticou violou o princípio básico da: (a) economicidade (b) eficiência (c) impessoalidade (d) legalidade (e) moralidade 7 – (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro. (a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público. (b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público. (c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo. (d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. (e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública. 8 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) No âmbito do processo administrativo, o princípio que autoriza a instituição do processo por iniciativa da Administração, sem necessidade de provocação, denomina-se princípio (a) da gratuidade

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(b) do contraditório (c) da oficialidade (d) da legalidade (e) da observância à forma

9 - (ESAF/AFC/97) No âmbito do regime jurídico-administrativo é falso afirmar: (a) é lícito à Administração constituir os privados em obrigações por meio de ato

unilateral (b) pela faculdade da autotutela, pode a Administração revogar os seus próprios atos

válidos, por manifestação unilateral (c) o princípio da indisponibilidade do interesse público é excepcionalizado na

esfera das pessoas exclusivamente administrativas (d) o princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública importa no

princípio da continuidade do serviço público (e) a exigibilidade do ato administrativo decorre, também, da posição de

supremacia da Administração na relação com os particulares 10 - (ESAF/AUDITOR/TCE-PR/2003) Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) O regime jurídico-administrativo é entendido como um conjunto de regras e princípios

que informa a atuação do Poder Público no exercício de suas funções de realização do interesse público.

b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo, não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa.

c) A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem a necessidade de autorização judicial.

d) As relações entre entidades públicas estatais, de mesmo nível hierárquico, não se vinculam

ao regime jurídico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade. e) O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos

administrativos, bem como a execução de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretação.

11 – (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT-5/2003) É expressão do princípio da legalidade, relativamente à atuação da Administração Pública, a (A) obrigação de o Administrador praticar apenas os atos que a lei expressamente

determinar. (B) vinculação do Administrador aos textos normativos infralegais, oriundos de autoridades

superiores.

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(C) possibilidade de o Administrador praticar quaisquer atos que não sejam expressamente vedados pela lei.

(D) necessidade de os atos administrativos com força de lei estarem em conformidade com as disposições constitucionais.

(E)) permissão para a prática de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuição de competência.

12 – (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT-5/2003) Como possível corolário do princípio da impessoalidade, pode-se afirmar que (A) é vedado à autoridade administrativa identificar-se pessoalmente na prática de qualquer

ato. (B) a nomeação e o provimento em cargo em comissão não poderão levar em consideração

as características pessoais do nomeado. (C))deverá a Administração Pública evitar tratar desigualmente os administrados, na

medida do possível, em razão de circunstâncias pessoais de cada um deles. (D) a Administração Pública não poderá identificar-se como tal na divulgação de obras e

serviços públicos. (E) fica vedada a publicidade dos atos praticados pela Administração Pública. 13 - (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) A rejeição à figura do nepotismo no serviço público tem seu amparo original no princípio constitucional da: a) moralidade b) legalidade c) impessoalidade d) razoabilidade e) eficiência 14 (ESAF/ AFC/ 2002) – A Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impôs a observância de alguns princípios já previstos expressamente na Constituição então vigente, tais como os de a) legalidade, moralidade, eficiência e ampla defesa. b) legalidade, razoabilidade, publicidade e economicidade. c) legitimidade, segurança jurídica, economicidade e publicidade. d) eficiência, eficácia, impessoalidade e proporcionalidade. e) impessoalidade, publicidade, motivação e eficácia. 15 - (JUIZ/TRT 17/2003) Não é princípio constitucional explícito aplicável à administração pública e seus servidores, segundo a Constituição: a) Eficiência.

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b) Legalidade. c) Subsidiariedade. d) Moralidade. e) Impessoalidade. 16- (ESAF/AFRF/2003) O estudo do regime jurídico-administrativo tem em Celso Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são: a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do

interesse público sobre o particular. b) Legalidade e supremacia do interesse público. c) Igualdade dos administrados em face da Administração e controle

jurisdicional dos atos administrativos. d) Obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública

dos atos da Administração. e) Legalidade e finalidade. 17- (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos princípios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relações jurídicas, sob sua incidência, é o da a) comutatividade na solução dos interesses em questão. b) subordinação do interesse público ao privado. c) supremacia do interesse público sobre o privado. d) predominância da liberdade decisória. e) correlação absoluta entre direitos e obrigações. 18 – (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) - A Administração Pública ao realizar suas atividades deve obediência, exclusivamente, ao princípio da legalidade estrita. 19 – (CESPE/UnB/AFPS) Julgue os seguintes itens, relativos aos princípios constitucionais da administração pública: I - Contraria o princípio constitucional de publicidade da administração pública o fato de um fiscal de contribuições previdenciárias autuar empresa exclusivamente porque o proprietário é seu desafeto. II - Uma vez que a licitação permite a disputa de várias pessoas que satisfaçam a critérios da lei e do edital, é correto afirmar que, com isso, estão sendo observados os princípios constitucionais da isonomia, da legalidade e da impessoalidade da administração pública.

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GABARITO 1. C 2. A 3. A 4. B 5. E 6. C 7. C 8. C 9. C 10. D 11. E 12. C 13. A 14. A 15. C 16. A 17. C 18. F 19. F,V

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AULA 2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Bom dia, prontos pra mais uma aula?

Hoje vemos a Administração Pública.

5. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

5.1 INTRODUÇÃO

Como vimos na primeira aula, o Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as finalidades do Estado.

Vistos os princípios mais importantes do Direito Administrativo, vamos agora tecer alguns comentários sobre Administração Pública, com suas características, subdivisões, e demais detalhes pertinentes cobrados em concursos públicos.

Inicialmente cabe destacar duas formas distintas do vocábulo “Administração Pública”, seja ele escrito com “a” e “p” maiúsculos ou minúsculos.

Assim, Administração Pública tem sentido subjetivo ou orgânico, referindo-se ao próprio Estado, conjunto de órgãos e entidades incumbidos da realização da atividade administrativa, com vistas a atingir os fins do Estado.

Cuidado: por vezes, diz-se Administração como sinônimo de Poder Executivo!! Porém, tecnicamente, Administração é qualquer dos Poderes do Estado na função administrativa!!

De outro modo, administração pública tem sentido objetivo, material, representando o exercício da atividade administrativa exercida por aqueles entes, ou seja, é o Estado administrando.

À Administração Pública cabe, então, a prática de atos administrativos, agindo de acordo com competências definidas previamente, exercendo atividade politicamente neutra. Ademais, é hierarquizada e de caráter instrumental.

Guarde assim: AP é o Estado em si, ap é o que ele realiza, sua atividade.

5.2 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Enquanto a organização do Estado, com sua divisão territorial, Poderes etc, é matéria constitucional, cabendo ao Direito Constitucional discipliná-la, a criação, estruturação, organização da Administração Pública são temas de natureza administrativa, objeto de normatização do Direito Administrativo.

Desse modo, cabe essencialmente à lei essas tarefas (vejam-se os artigos 51, IV; 52, XIII; 61, §1º, e, CF/88), bem como criar ou autorizar a criação de

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autarquias, fundações, sociedades de economia mista ou empresas públicas (art. 37, XIX, CF/88).

Pelo princípio do paralelismo das formas ou da simetria, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios também seguem essa orientação, organizando suas estrutura através de lei.

5.3 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO

A Administração Direta corresponde à prestação dos serviços públicos diretamente pelo próprio Estado e seus órgãos. Na lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos "são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem".

Indireto é o serviço prestado por pessoa jurídica criada pelo poder público para exercer tal atividade.

Assim, quando a União, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, prestam serviços públicos por seus próprios meios, diz-se que há atuação da Administração Direta. Se cria autarquias, fundações, sociedades de economia mista ou empresas públicas e lhes repassa serviços públicos, haverá Administração Indireta.

Segundo lição de Maria Sylvia Z. Di Pietro, na composição da Administração Pública, “tecnicamente falando, dever-se-iam incluir as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, constituídas ou não com participação acionária do Estado”.

Entretanto, segundo o inciso XIX do art. 37 da CF/88, alterado pela EC nº 19/98, somente compõem a Administração Pública Indireta as autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, e nenhuma outra entidade, valendo essa regra para todos os entes da federação. No âmbito federal, essa enumeração já era vista no Decreto-Lei nº 200/67, recepcionado pela CF/88. Lembre que esses 4 fazem parte da Administração Pública Indireta.

Chama-se centralizada a atividade exercida diretamente pelos entes estatais, ou seja, pela Administração Direta. Descentralizada, por sua vez, é a atividade delegada (por contrato) ou outorgada (por lei) para as entidades da Administração Indireta.

Atenção: não confunda descentralização com desconcentração! Descentralizar é repassar a execução e a titularidade, ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Por exemplo, quando a União transferiu a titularidade dos serviços relativos à seguridade social à autarquia INSS. Já na desconcentração há somente uma pessoa, que reparte competências entre seus órgãos, despersonalizados, onde há hierarquia. Por exemplo, a subdivisão do Poder Executivo em Ministérios, do Ministério da Fazenda em Secretarias, e assim por diante.

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Na esfera federal, a Administração Direta ou Centralizada é composta por órgãos subordinados à Presidência da República e aos Ministérios, como o Departamento da Polícia Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou a Corregedoria-Geral da União.

A diferença entre descentralização e desconcentração já foi várias vezes cobrada em provas anteriores. Fixou bem a diferença? Caso contrário, leia novamente.

5.4 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA/DESCENTRALIZADA

Neste momento, nos importa estabelecer as características principais de cada uma das pessoas que formam a Administração Descentralizada, bem como clarear alguns conceitos para que você possa entender com facilidade esta matéria.

Como se viu, o poder público pode repassar seus serviços a outras pessoas jurídicas, sejam elas de direito público (sujeitas às regras do direito público) ou de direito privado (sujeitas às regras do direito privado, em especial, direito civil e comercial).

Como características das pessoas públicas, pode-se destacar:

--origem na vontade do Estado;

--fins não lucrativos;

--finalidade de interesse coletivo;

--ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins;

--impossibilidade de se extinguir pela própria vontade;

--sujeição a controle positivo pelo Estado;

--prerrogativas autoritárias de que, em geral, dispõem.

Por outro lado, veja as características das pessoas privadas em geral:

--origem na vontade do particular;

--fim geralmente lucrativo;

--finalidade de interesse particular;

--liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou não seus próprios fins;

--liberdade de se extinguir;

--sujeição a controle negativo do Estado ou simples fiscalização;

--ausência de prerrogativas autoritárias.

Quando o Estado cria pessoas jurídicas de direito público (autarquias ou fundações públicas), estas acabam por ter quase todas as características da Administração Direta. Algumas características próprias da Administração Direta, como a imunidade tributária, possibilidade de rescisão ou alteração de contratos administrativos, impenhorabilidade de seus bens, sujeição ao

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princípio da legalidade, licitação, concursos públicos etc, também fazem parte das características das autarquias e fundações públicas.

Por outro lado, quando são criadas pessoas privadas pelo Estado, busca-se uma maior agilidade e liberdade de ação que a proporcionada pela Administração Direta. Porém, como há interesses públicos, essas pessoas nunca serão regidas totalmente pelo Direito Privado. Diz-se que a elas se aplica o Direito Privado derrogado pelo Direito Público (derrogação é revogação parcial, ab-rogação é revogação total).

Assim, no desenvolvimento de suas atividades, essas entidades terão os meios necessários para atuar livremente na esfera privada (art. 173, §1º, II, CF), porém, deverão se submeter em parte ao regime administrativo, para que se garanta que sejam atingidos os fins para os quais foi criada. A guisa de exemplo, destaco que devem seguir normas especiais de licitação (art. 173, §1º, III, CF), admissão de mão de obra (art. 37, I e II, CF), acumulação de empregos e funções (art. 37, XVII, CF), responsabilidade objetiva (art. 37, §6º, CF).

A principal diferença entre pessoas públicas e privadas está nas prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico administrativo.

Dito isto, veja que a descentralização pode ser feita de duas formas distintas:

Outorga: diz-se outorgado ao serviço repassado pela lei, que inclui a titularidade e a execução, tendo caráter de definitividade enquanto nova lei não alterar essa situação.

Delegação: transfere-se somente a execução do serviço, seja por contrato (concessão), seja por ato (permissão e autorização) unilateral da Administração Pública, tendo, como regra, termo final previamente previsto.

Outorga e delegação também são conceitos sempre exigidos em concursos.

5.4.1 DESCENTRALIZAÇÃO PARA PESSOA PÚBLICA

Como nosso objetivo aqui é tentar ajudar você a passar em concurso público, farei uma rápida explanação, destacando aspectos relevantes sobre cada um dos entes da Administração Pública Descentralizada, apontando o que mais interessa saber para enfrentar as provas.

5.4.1.1 AUTARQUIAS

O DL nº 200/67, em seu art. 5º, I, cuidou de definir autarquia federal como sendo:

“... o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

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Assim, são pessoas jurídicas de direito público, tendo praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta; sua principal diferença perante os entes políticos União, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios é a falta de capacidade de fazer suas próprias leis (capacidade política), limitando-se à capacidade de auto-administrar-se, nos limites impostos pela lei.

Detém, em nome próprio, direitos e obrigações, poderes e deveres, prerrogativas e responsabilidades.

De acordo com a Constituição (art. 37, XIX e XX), sua criação deve ser feita por lei específica, bem como a criação de suas subsidiárias ou a participação em empresas privadas. Tal lei é de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo.

A seguir, para lembrar com mais facilidade, algumas importantes características das autarquias:

--criação por lei específica;

--organização por decreto, regulamento ou estatuto;

--personalidade jurídica de direito público;

--auto-administração;

--atuação em nome próprio;

--especialização dos fins ou atividades; exercem atividades típicas de Estado;

--sujeita a controle ou tutela ordinária, preventiva ou repressiva, de legalidade ou de mérito;

--dotadas de patrimônio próprio, inalienável, impenhorável e imprescritível;

--admissão de servidores públicos por concurso(art. 37, II, CF/88), sob regime estatutário ou da CLT; admissão sem concurso só na hipótese do art. 37, IX, CF/88;

--reclamações trabalhistas processadas perante a Justiça do Trabalho (art. 1141, CF/88) se o vínculo for trabalhista, e perante a Justiça Comum, se for estatutário (art. 109, I2, CF/88 e Súmula 137/STJ);

--impossibilidade, em regra, de seus servidores acumularem cargos públicos (art. 37, XVI e XVII, CF/88);

--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança e ação popular;

1 “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União (...)”. 2 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (...)”.

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--imunidade (recíproca ou ontológica) de impostos sobre patrimônio, renda e serviços (art. 150, §2º, CF/88);

--débitos pagos mediante precatório, exceto os definidos em lei como de pequeno valor (art. 100, §§ 1º e 3º, CF/88);

--prazos processuais privilegiados: em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art. 188, CPC) e garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, quando a sentença lhe for desfavorável (art. 475, II, CPC e Lei nº 9.469/97, art. 10);

--atos com presunção de legalidade;

--créditos cobrados via execução fiscal (Lei nº 6.830/80 e art. 578, CPC);

--responsabilidade objetiva e possibilidade de ação de regresso contra seus servidores (art. 37, § 6º. CF/88);

--sujeita às regras licitatórias (Lei nº 8.666/93).

Guarde sempre essas características.

Adianta decorar? Sempre digo em minhas aulas que aquilo que você decora, esquece! Então não decore. Quem está estudando pra concurso sabe da quantidade de matéria que tem que saber pra passar numa prova dessas. Se for decorar tudo, fica maluco. Ademais, a questão é feita pra confundir. Se você memorizou sem entender direito o contexto, vai errar com mesma probabilidade de um chute com olhos fechados!

Então, o que fazer?

O melhor é entender a matéria, não só Administrativo, mas todas, desde contabilidade, estatística etc. Se você entende, não precisa decorar.

Pegue as características principais e perceba as nuances com as demais entidades, vistas a seguir, e noutro dia, releia esses pontos principais. Você verá que fica fácil dessa forma.

Finalizando autarquias genericamente consideradas, cito como exemplo o INSS, a OAB, o Banco Central do Brasil, IBGE e diversas universidades.

Não posso deixar de destacar algumas outras espécies de autarquias, citadas pela doutrina e eventualmente exigidas nos concursos atuais.

Autarquia Territorial

É a divisão geográfica, com personalidade jurídica própria, criada para prestar serviços genéricos à sociedade, como saúde, educação, segurança, justiça etc. Assim, foge à regra da especialização das autarquias.

Exemplos desse tipo de autarquia são os territórios federais, que atualmente não existem no Brasil mas podem

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vir a ser criados (art. 33, CF/88). Não faz parte da federação, não possuem autonomia legislativa, e são subordinados ao poder central.

Autarquia em Regime Especial

Essa é uma característica dada a certas autarquias pela lei que as cria, correspondendo apenas a presença de um maior número de privilégios concedidos a ela. A doutrina ainda pouco se refere a ela, mas indica exemplos, como a USP, UNESP, Banco Central do Brasil.

Agência Reguladora

É uma autarquia criada sob regime especial, com a atribuição de exercer o poder normativo das concessões e permissões de serviços públicos, competência essa que, originalmente, é do Poder Público.

Assim, exerce o poder de polícia3, fiscalizando e controlando a atuação dos concessionários e permissionários. Entre os muitos exemplos que temos atualmente, cito ANEEL, ANA, ANATEL, ANVS.

Seguindo a definição dada por Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino4, são entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

3 Visto na aula 3. 4 Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 20.

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Agência Executiva

É uma qualidade ou atributo de pessoa jurídica de direito público que celebre contrato de gestão (art. 37, § 8º, CF/88 e art. 5º, Lei Federal nº 9.637/98) para otimizar recursos, reduzir custos, aperfeiçoar o serviço público.

Ressalte-se que tal qualidade pode ser atribuída tanto às autarquias quanto às fundações, desde que cumpram os requisitos do art. 51 da Lei Federal nº 9.649/98:

“I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.”

Um exemplo de privilégio dado a esse tipo de autarquia pode ser visto na Lei de licitações públicas (Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 9.648/98), cujo art. 24, assim dispõe:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

(...)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.”

(grifou-se)

Assim, as agências executivas estão dispensadas de promoverem licitação até 20% do valor indicado na Lei (atualmente R$ 150.000,00 e R$ 80.000,00, art 23, I, “a” e II, “a”, da Lei nº 8.666/93), enquanto que as demais têm essa dispensa limitada a 10% desses valores.

Veja também o que diz o art. 52 da Lei nº 9.649/98:

“Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

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§ 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

§ 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.”

(grifou-se)

Assim, como visto, a agência executiva tem maiores privilégios que as demais autarquias ou fundações sem essa qualidade, mas fica adstrita a um contrato de gestão. Trata-se de entidade já existente que, temporariamente, tem essa característica. O aspecto transitório refere-se à duração de dito contrato de gestão.

Entenda bem cada uma dessas espécies, a tendência é de aumentar a cobrança desses assuntos.

5.4.1.2 FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO

A natureza jurídica das fundações é muito controvertida na doutrina, alguns negando a possibilidade de a mesma ter natureza pública, outros admitindo tanto a natureza pública quanto a privada.

Para os fins a que se destina este trabalho, não vamos nos aprofundar muito nessa discussão, que dificilmente é objeto de questionamento nos concursos.

Há também quem sustente que fundação é uma espécie do gênero autarquia. Até o STF5 já decidiu dessa forma:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso

5 STF, RE 215741/SE, relator Ministro Mauricio Corrêa, publicação DJ 04/06/1999.

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extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.”

(grifou-se)

Veja também esse outro julgado6, que determina que também se aplica a elas a vedação à acumulação de cargos:

“ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-Membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia (...)”

(grifou-se)

Portanto, bastam breves comentários sobre fundação para satisfazer às exigências das bancas examinadoras, sabendo, claro, as características das autarquias. Pela definição mais clássica, tem-se que fundação é um patrimônio personalizado, sem fins lucrativos, destinado a um fim específico.

O patrimônio pode ser todo público ou não, e sua personalidade jurídica, pública ou privada, será definida em lei. Como regra, suas atribuições são estatais na área social, tem capacidade de auto-administração e está sujeita à tutela, ou controle, estatal. É perfeitamente possível a criação, tanto de autarquias quanto de fundações, por todos os entes da Administração Pública (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), cada qual na sua área de competências.

Por fim, prevê o art. 37, XIX da CF/88, que a criação de fundações será autorizada por lei específica, sendo que lei complementar definirá suas áreas de atuação.

Assim, usando a conclusão dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, tem-se:

Fundação Pública com personalidade jurídica de Direito

Instituídas por

Público lei específica (diretamente)

Privado ato próprio do Poder Executivo,

autorizado por lei específica.

6 STF, RE 101126/RJ, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 01/03/1985.

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Cito como exemplos a Fundação Nacional do Índio, o Conselho Nacional de Engenharia e a Fundação Brasil Central, ambas no âmbito federal, e a Fundação Universidade Estadual de Londrina, no Paraná.

5.4.2 DESCENTRALIZAÇÃO PARA PESSOA PRIVADA

5.4.2.1 EMPRESAS PÚBLICAS

A definição de empresa pública foi dada pelo Decreto-Lei nº 200/67, em seu art. 6º, II, que dizia ser “... entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei7 para a exploração de atividade econômica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”

Veja também a previsão constitucional, em seu art. 173, alterado pela EC nº 19/98:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

"§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores."

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

7 De acordo com a atual CF/88, em seu art. 37, XIX, exige-se apenas lei específica para autorização; uma vez autorizada, a criação dar-se-á por meio de decreto.

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§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros8.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

Isto posto, para fixar, veja suas principais características:

--criação autorizada por lei específica (art. 37, XIX, CF/88); uma vez autorizada, a criação seguirá o modelo do direito privado, por meio de decreto; extinção também por lei;

--podem ser sociedades mercantis, industriais ou de serviços; vinculam-se aos fins previstos na lei;

--podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica em caráter suplementar, se necessária à segurança nacional ou relevante interesse coletivo;

--sujeitas às regras do direito privado, derrogado (parcialmente revogado) pelo direito público9, quando exploradora de atividade econômica a às regras do direito público com as ressalvas constitucionais e legais, quando prestadora de serviço público;

--devem licitar, com regras próprias ou da Lei de Licitações nº 8.666/93;

--capital exclusivamente público (unipessoal se 100% do capital pertencer a um ente da federação; pluripessoal se dividido entre dois ou mais entes);

--sujeitas às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;

--vedados privilégios fiscais não extensivos ao setor privado;

--a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) somente se aplica àquelas prestadoras de serviços públicos, não às exploradoras de atividades econômicas;

--admitem qualquer forma societária prevista em direito (sociedade anônima, de responsabilidade limitada, capital e indústria, comandita etc);

--servidores regidos pela CLT, com acesso mediante concurso público (art. 37, II, CF/88), sendo possível o acesso mediante seleção simplificada no caso de exploradora de atividade econômica;

--impossibilidade de acumulação de cargos de seus servidores (art. 37, XVI e XVII, CF/88), e equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, CP) e de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92);

8 Veja também o que diz o recente art. 146-A, incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003: “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”. 9 O STF já se referiu a esse como um sistema semipúblico – MS 21.322-1/DF, 23/04/1993.

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--sujeição ao teto de remuneração, se receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º);

--competente a Justiça do Trabalho nas causas em que a controvérsia é decorrente de contrato de trabalho (STJ, MAS 1.691/PE, 06/09/91);

-- competente a Justiça Federal, com as exceções do art 109, I, CF/88, no caso das empresas públicas federais, e da Justiça Estadual, no caso das estaduais e municipais;

--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança (se de natureza pública) e ação popular (se lesivos ao patrimônio público).

No que concerne à possibilidade de falência, há muita divergência na doutrina. Porém, como regra geral, podemos dizer que, se for prestadora de serviço público, não se sujeita à falência; se for exploradora de atividade econômica, pode se sujeitar a ela, em face da similaridade com o regime privado.

São exemplos de empresas públicas: Infraero, Correios, Caixa Econômica Federal.

Aqui o mesmo comentário que fiz nas autarquias: guarde bem, tanto as características comuns de cada ente, como os detalhes que os diferenciam. Concursos adoram esse tipo de coisa. “são características comuns...” ou então, “o que fundamentalmente distingue uma da outra...”.

5.4.2.2 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Da mesma forma que a empresa pública, a definição de sociedade de economia mista também foi dada pelo Decreto-Lei nº 200/67, em seu art. 6º, III, “in verbis”: “... entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei10 para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima.”

Assim, basicamente são dois os principais traços distintivos entre esses dois tipos de empresas estatais:

--formação do capital;

--organização;

--competência jurisdicional.

10 De acordo com a atual CF/88, em seu art. 37, XIX, exige-se apenas lei específica para autorização; uma vez autorizada, a criação dar-se-á por meio de decreto.

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Enquanto as empresas públicas devem ter 100% do capital público, nas sociedades de economia mista a participação deve ser majoritária do Poder Público, admitindo-se a participação de capital privado.

Por outro lado, as empresas públicas podem revestir-se de qualquer forma admitida em direito, enquanto que as sociedades de economia mista devem ser sob a forma de sociedade anônima. A primeira pode ser civil ou comercial; a segunda, sempre comercial.

Finalmente, enquanto a empresa pública tem foros diferentes (Justiça Federal, no caso das empresas públicas federais, e Justiça Estadual, no caso das estaduais e municipais), as sociedades de economia mista têm como foro sempre a Justiça Estadual.

Como exemplos, temos o Banco do Brasil, a Petrobrás e a Telebrás.

5.4.2.3 CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZATÁRIAS

Apenas para citar, quando a Administração Pública deseja repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada pode fazê-lo mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, XII, e art. 175, CF/88). Como dita a maior parte da doutrina, não fazem parte da Administração Pública Indireta.

Essas três figuras serão estudadas na aula 5, sobre serviços públicos.

5.4.2.4 OUTROS

Em face da evolução e das exigências dos administrados, a prestação de serviços públicos vai se tornando mais complexa, exigindo da Administração Pública inovação constante nos meios de atender aos anseios da sociedade.

Em vista disso, aqui vou destacar algumas formas de prestação alternativa de serviços públicos. Veremos convênios, consórcios, serviços sociais autônomos e organizações sociais: importantes para concursos. Perguntas sobre autarquias, empresas públicas etc, já estão batidas (mas não deixam de cair), e é possível que comecem a cobrar mais outros detalhes, como os vistos a seguir.

CONVÊNIOS

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São ajustes entre pessoas públicas entre si ou entre elas e particulares para realização de serviços ou obras públicas (art. 23, § único e art. 241, CF/88). Dá-se o nome de convênio quando o acordo é feito entre entes distintos, por exemplo, entre União e Estado-membro, ou entre este e Município. Se forem da mesma espécie, denomina-se consórcio, visto a seguir.

Esse acordo ou ajuste administrativo visa à consecução de interesse comum dos convenentes. Pode ter por objeto qualquer coisa (obra, serviço, uso), e, como regra, sem prazo certo. Por sua própria característica, não adquire personalidade jurídica, nem necessita registro ou arquivamento em órgãos públicos.

CONSÓRCIO

De maneira semelhante ao convênio, chama-se consórcio o ajuste entre pessoas públicas da mesma espécie (ou seja, entre Estados, entre Municípios) para consecução de interesse comum entre das partes.

A doutrina ainda aponta algumas poucas diferenças entre ambos, porém de pouca importância prática.

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

São pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com a Administração Pública, sem fins lucrativos e que, regra geral, vinculam-se a categorias profissionais. Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social.

Os exemplos mais conhecidos são: SESC, SENAI, SENAC, SESI.

Seguem as regras do direito privado, porém podem receber recursos públicos ou contribuições (art. 149, CF/88); seus empregados serão contratados segundo regras da CLT, através de processo seletivo; são equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, § 1º, CP); submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas (art. 70, § único, CF/88); atos dos dirigentes podem ser questionados por Mandado de Segurança ou Ação Popular, se revestidos de características de atos administrativos ou causarem prejuízo ao patrimônio da entidade; dirigentes estão sujeitos à Lei nº 8429/92 (improbidade administrativa); suas ações serão julgadas pela Justiça Comum (Súmula 516, STF); não possuem privilégios administrativos, fiscais ou processuais, exceto se alguma lei específica lhes atribuir algum privilégio; estão obrigados a seguir os princípios da licitação.

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ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, voltadas ao desempenho de atividades de interesse público, em especial nas áreas de saúde, cultura, ensino, pesquisa, tecnologia, meio ambiente que, declaradas de interesse social ou de utilidade pública, celebram contratos de gestão com a Administração Pública. Veja o que prevê o art. 1º da Lei nº 9.637/98:

“Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei”.

Assim, não são entidades da Administração Indireta, mas apenas pessoas jurídicas de direito privado que prestam atividades públicas através de contrato de gestão, com apoio e controle públicos. Essas entidades podem perder tal qualificação a qualquer tempo. Uma vez pactuado, podem receber recursos públicos, bem móveis ou imóveis, que serão revertidos no caso de desqualificação, segundo prevê o art. 16 da mesma Lei nº 9.637/98:

“Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.

§ 1º A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

§ 2º A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.

A destinação dos bens será feita sem licitação prévia, o que merece críticas por parte da doutrina. É o que determina o § 3º, do art. 12 da citada lei:

“§ 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão”.

5.4.3 CONTRATO DE GESTÃO

Os chamados contratos de gestão, inúmeras vezes citados acima, são acordos entre a Administração Pública Centralizada e as entidades da Administração Indireta, ou entre aquela e as organizações sociais, com o objetivo de estabelecer metas e diretrizes, em contrapartida de uma maior

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autonomia administrativa. Se o pacto é entre a Administração Pública e uma organização social, pode haver repasse de verbas públicas, com o controle estatal de atingimento dos objetivos contratados.

Assim, o controle passa a ser de resultados, podendo a Administração Pública manter, alterar ou encerrar o contrato, se de sua conveniência.

O princípio basilar desses contratos é a eficiência, buscada pela Estado, na consecução dos fins.

Foi na reforma administrativa de 1998 (EC nº 19/98) que surgiu essa previsão no âmbito constitucional, incluindo também tal princípio da eficiência como de observância obrigatória pelos administradores públicos:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal."

Como previsto na CF/88, o contrato de gestão pode ser firmado entre órgãos públicos ou entidades privadas.

Pactuado com um órgão, pretende ampliar a autonomia dele, vinculada ao atingimento das metas estipuladas no mesmo contrato.

Se, por outro lado, for celebrado com uma organização social, haverá um aumento no controle estatal sobre essa entidade, uma vez que passará a lhe fornecer bens e recursos públicos para a consecução dos seus objetivos.

Relembrando, se uma autarquia ou fundação pública celebrar contrato de gestão com a Administração Pública, será ela qualificada como agência executiva, nos termos da Lei nº 9.649/98, com os benefícios de aumento de autonomia administrativa, orçamentária, financeira, porém, adstrita ao cumprimento dos objetivos plasmados no contrato.

Então, ressalte-se uma vez mais que agência executiva não é uma nova espécie na estrutura da Administração Pública, mas sim uma autarquia, ou fundação pública, já existente, que foi qualificada como tal, por haver celebrado esse contrato, com duração mínima de um ano.

A segunda hipótese de celebração desse contrato, desta vez com as organizações sociais, é regida pela Lei nº 9.637/98. A entidade se obriga a atingir certas metas de interesse social, e a Administração colabora com esses objetivos, seja transferindo recursos, seja fornecendo bens públicos ou mesmo

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servidores. A Administração controla o cumprimento do contrato, devendo a entidade fornecer prestações de contas e relatórios periódicos de suas atividades.

Sobre a natureza jurídica dos contratos de gestão, temos algumas considerações importantes a fazer.

Algumas críticas são feitas pela doutrina, que não vê com bons olhos a possibilidade de celebração desse contrato com órgãos públicos, em face da ausência de personalidade jurídica típica dos mesmos.

Em face disso, Maria Sylvia Di Pietro considera que os contratos de gestão com eles pactuados não teriam a natureza jurídica própria dos contratos, haja vista a ausência de interesses contrários entre os contratantes. Assim, cita que teriam a natureza de meros “termos de compromisso”, assumidos pelas autoridades competentes.

Pelo mesmo motivo, considera que tampouco haveria essa natureza jurídica no caso de contratos entre a Administração Pública Direta e a Indireta, pois tampouco cabe a existência de interesses opostos. Para a consagrada mestre, haveria uma espécie de “convênio”.

Embora haja toda essa divergência doutrinária, destaque-se que a CF/88 expressamente previu essa figura do contrato de gestão firmado também com órgão público, sabidamente despersonalizados. Assim, não se discute a validade desses contratos, ainda que sejam de difícil enquadramento diante dos conceitos tradicionais de contratos.

Entendeu bem essa novidade? Se não, volte e reveja esse ponto, com grandes chances de cair nos próximos concursos.

De teoria, por hoje é só.

Que tal deixar pra amanhã a leitura do resumão?

E pra depois de amanhã os exercícios? As dúvidas durante a resolução deles você pode tirar relendo o que esqueceu.

Bons estudos e um abraço.

Leandro

PARA GUARDAR

Administração Pública é o Estado; administração pública é a atividade administrativa do Estado.

Administração Direta/Centralizada: prestação serviços públicos pelos próprios órgãos estatais.

Administração Indireta/Descentralizada: prestação de serviços públicos por delegação ou outorga do poder público.

Descentralização: repasse de atividades de uma pessoa para outra.

Desconcentração: repasse de atividades dentro da mesma pessoa jurídica.

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O repasse de serviço público pode ser feito para pessoas jurídicas de direto público ou de direito privado.

Mesmo as pessoas privadas têm limitações, impostas pela derrogação do direito privado pelo público.

A descentralização pode ser via outorga (por lei, da titularidade e da execução), ou delegação (por contrato/ato, da execução somente). Características das autarquias:

--criação por lei específica; organização por decreto, regulamento ou estatuto;

--personalidade jurídica de direito público;

--auto-administração;

--atuação em nome próprio;

--especialização dos fins ou atividades; exercem atividades típicas de Estado;

--sujeita a controle ou tutela ordinária, preventiva ou repressiva, de legalidade ou de mérito;

--dotadas de patrimônio próprio, inalienável, impenhorável e imprescritível;

--admissão de servidores públicos por concurso(art. 37, II, CF/88), sob regime estatutário ou da CLT; admissão sem concurso só na hipótese do art. 37, IX, CF/88;

--reclamações trabalhistas processadas perante a Justiça do Trabalho (art. 114, CF/88) se o vínculo for trabalhista, e perante a Justiça Comum, se for estatutário (art. 109, I, CF/88 e Súmula 137/STJ);

--impossibilidade, em regra, de seus servidores acumularem cargos públicos (art. 37, XVI e XVII, CF/88);

--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança e ação popular;

--imunidade (recíproca ou ontológica) de impostos sobre patrimônio, renda e serviços (art. 150, §2º, CF/88);

--débitos pagos mediante precatório, exceto os definidos em lei como de pequeno valor (art. 100, §§ 1º e 3º, CF/88);

--prazos processuais privilegiados: em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art. 188, CPC) e garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, quando a sentença lhe for desfavorável (art. 475, II, CPC e Lei nº 9.469/97, art. 10);

--atos com presunção de legalidade;

--créditos cobrados via execução fiscal (Lei nº 6.830/80 e art. 578, CPC);

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--responsabilidade objetiva e possibilidade de ação de regresso contra seus servidores (art. 37, § 6º. CF/88);

--sujeita às regras licitatórias (Lei nº 8.666/93).

Autarquia Territorial é a divisão geográfica, com personalidade jurídica própria, criada para prestar serviços genéricos à sociedade.

Autarquia em Regime Especial é uma característica dada a certas autarquias pela lei que as cria, correspondendo apenas a presença de um maior número de privilégios. Em geral, são subdivididas em: Agências Reguladoras e Agências Executivas.

Agência Reguladora é uma autarquia criada sob regime especial, com a atribuição de exercer o poder normativo das concessões e permissões de serviços públicos, competência essa que, originalmente, é do Poder Público.

Agência Executiva é uma qualidade ou atributo de pessoa jurídica de direito público que celebre contrato de gestão. Tal qualidade pode ser atribuída tanto às autarquias quanto às fundações, desde que cumpram os requisitos legais.

Fundação instituída pelo poder público é um patrimônio dotado de personalidade jurídica, destinado à prestação de atividades públicas na área social. Segundo STF, é espécie do gênero autarquia.

Principais características das empresas públicas:

--criação autorizada por lei específica (art. 37, XIX, CF/88); uma vez autorizada, a criação seguirá o modelo do direito privado, por meio de decreto; extinção também por lei;

--podem ser sociedades mercantis, industriais ou de serviços; vinculam-se aos fins previstos na lei;

--podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica em caráter suplementar, se necessária à segurança nacional ou relevante interesse coletivo;

--sujeitas às regras do direito privado, derrogado (parcialmente revogado) pelo direito público, quando exploradora de atividade econômica a às regras do direito público com as ressalvas constitucionais e legais, quando prestadora de serviço público;

--devem licitar, com regras próprias ou da Lei de Licitações nº 8.666/93;

--capital exclusivamente público (unipessoal se 100% do capital pertencer a um ente da federação; pluripessoal se dividido entre dois ou mais entes);

--sujeitas às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;

--vedados privilégios fiscais não extensivos ao setor privado;

--a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) somente se aplica àquelas prestadoras de serviços públicos, não às exploradoras de atividades econômicas;

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--admitem qualquer forma societária admitida em direito (sociedade anônima, de responsabilidade limitada, capital e indústria, comandita etc);

--servidores regidos pela CLT, com acesso mediante concurso público (art. 37, II, CF/88), sendo possível o acesso mediante seleção simplificada no caso de exploradora de atividade econômica;

--impossibilidade de acumulação de cargos de seus servidores (art. 37, XVI e XVII, CF/88), e equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, CP) e de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92);

--sujeição ao teto de remuneração, se receber recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º);

--competente a Justiça do Trabalho nas causas em que a controvérsia é decorrente de contrato de trabalho (STJ, MAS 1.691/PE, 06/09/91);

-- competente a Justiça Federal, com as exceções do art 109, I, CF/88, no caso das empresas públicas federais, e da Justiça Estadual, no caso das estaduais e municipais;

--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança (se de natureza pública) e ação popular (se lesivos ao patrimônio público).

No que concerne à possibilidade de falência, há muita divergência na doutrina. Porém, como regra geral, podemos dizer que, se for prestadora de serviço público, não se sujeita à falência; se for exploradora de atividade econômica, pode se sujeitar a ela, em face da similaridade com o regime privado.

Características comuns às empresas públicas e às sociedades de economia mista: criação e extinção por lei; personalidade jurídica de direito privado; sujeição parcial ao direito público e ao controle do Estado; atividade de natureza econômica. Características próprias das empresas públicas: capital integralmente público; sob qualquer forma admitida em direito. Características próprias das sociedades de economia mista: capital misto público/privado, com participação majoritária daquele; exclusivamente sob a forma de sociedade anônima.

Enquanto a empresa pública tem foros diferentes (Justiça Federal, no caso das empresas públicas federais, e Justiça Estadual, no caso das estaduais e municipais), as sociedades de economia mista têm como foro sempre a Justiça Estadual. Convênios são ajustes entre pessoas públicas entre si ou entre

elas e particulares para realização de serviços ou obras públicas

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Consórcio é o ajuste entre pessoas públicas da mesma espécie (ou seja, entre Estados, entre Municípios) para consecução de interesse comum entre das partes.

Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com a Administração Pública, sem fins lucrativos e que, regra geral, se vinculam a categorias profissionais. Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social.

Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, voltadas ao desempenho de atividades de interesse público, em especial nas áreas de saúde, cultura, ensino, pesquisa, tecnologia, meio ambiente que, declaradas de interesse social ou de utilidade pública, celebram contratos de gestão com a Administração Pública.

Os contratos de gestão são acordos entre a Administração Pública Centralizada e as entidades da Administração Indireta, ou entre aquela e as organizações sociais, com o objetivo de estabelecer metas e diretrizes, em contrapartida de uma maior autonomia administrativa. Se o pacto é entre a Administração Pública e uma organização social, pode haver repasse de verbas públicas, com o controle estatal de atingimento dos objetivos contratados.

O controle é de resultados.

O princípio basilar desses contratos é a eficiência.

Pactuado com um órgão, amplia sua autonomia, vinculada ao atingimento das metas estipuladas no mesmo contrato.

Celebrado com uma organização social, haverá um aumento no controle estatal sobre essa entidade, uma vez que passará a lhe fornecer bens e recursos públicos para a consecução dos seus objetivos.

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EXERCÍCIOS

1 - (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se

( ) Pelo desempenho de atividades tipicamente estatais.

( ) Por serem entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público.

( ) Por beneficiarem-se dos mesmos prazos processuais aplicáveis à administração pública centralizada.

( ) Como órgão prestadores de serviços públicos dotados de autonomia administrativa.

( ) Por integrarem a administração pública centralizada.

2 – (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) Julgue os itens abaixo, relativos à organização e aos privilégios da administração pública brasileira.

( ) Fica sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório a sentença que julgar procedente o pedido deduzido em ação em que a fundação pública federal figure como ré.

( ) Uma empresa pública é constituída de capital exclusivamente público, embora esse capital possa pertencer a mais de um ente.

( ) São processadas e julgadas na justiça federal as ações propostas por servidores contra as empresas públicas federais com as quais mantenham relação jurídica laboral.

( ) Os bens do INSS são impenhoráveis. Os débitos desse ente público, definidos em sentença judicial, são pagos exclusivamente por meio de precatórios.

3 – (ESAF/AGU/98) A Administração Pública, como tal prevista na Constituição Federal (art. 37) e na legislação pertinente (Decreto-Lei no 200/67, com alterações supervenientes), além dos órgãos estatais e de diversos tipos de entidades abrange, também,

(A) as concessionárias de serviço público em geral

(B) as universidades federais que são fundações públicas

(C) as organizações sindicais

(D) os chamados serviços sociais autônomos (Senai, Senac etc.)

(E) os partidos políticos

4 - (ESAF/AGU/98) As autarquias e as empresas públicas, como integrantes da Administração Federal Indireta, equiparam-se entre si pelo fato de que ambas são:

(A) pessoas administrativas, com personalidade jurídica própria

(B) pessoas administrativas, sem personalidade jurídica própria

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(C) pessoas jurídicas de direito público interno

(D) pessoas jurídicas de direito privado

(E) pessoas ou entidades políticas estatais

5 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) Quanto às fundações instituídas pelo Poder Público, com personalidade jurídica de direito público, pode-se afirmar, exceto: (A) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o estatutário

(B) os atos de seus dirigentes não são suscetíveis de controle pelo Ministério Público

(C) têm as mesmas características das entidades autárquicas

(D) podem expressar poder de polícia administrativa

(E) o seu patrimônio é impenhorável

6 - (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) Personalidade jurídica de direito privado, necessidade de lei autorizativa específica para a sua criação e capital social exclusivamente estatal são características das:

(A) autarquias.

(B) empresas públicas.

(C) sociedades de economia mista.

(D) fundações públicas.

(E) entidades que integram a administração pública direta.

7 - (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) A existência de personalidade jurídica própria de direito público, criação por lei específica e o desempenho de atividades típicas de Estado são algumas das características de um(a):

(A) autarquia.

(B) fundação pública.

(C) sociedade de economia mista.

(D) órgão independente.

(E) órgão autônomo.

8 - (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital público majoritariamente do Estado, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, é uma:

(A) autarquia

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(B) empresa pública

(C) fundação pública

(D) sociedade de economia mista

9 - (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) A natureza jurídica das agências reguladoras é de:

(a) Órgão da administração direta.

(b) Órgão concentrado.

(c) Fundação pública.

(d) Empresa pública.

(e) Autarquia especial.

10 - (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) Com relação ao regime jurídico no serviço público, analise as proposições abaixo e assinale a alternativa verdadeira.

I - Nas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações privadas que exercem atividade econômica o regime jurídico necessariamente será o celetista.

II- Cada esfera de governo poderá instituir o regime estatutário ou o contratual, com possibilidade de conviverem os dois regimes na mesma entidade ou órgão.

III - Há necessidade de que o mesmo regime adotado para a Administração direta seja igual para as autarquias e fundações públicas.

IV - Na administração indireta deverá existir apenas o regime jurídico celetista.

(a) As alternativas II e III são verdadeiras.

(b) As alternativas III e IV são verdadeiras.

(c) As alternativas II e IV são verdadeiras.

(d) As alternativas I e II são verdadeiras.

(e) As alternativas I e IV são verdadeiras.

11 – (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) – Analise as seguintes proposições e assinale a alternativa correta.

I - A Administração pública pode atuar de forma descentralizada, atribuindo a outrem poderes da Administração.

II - A descentralização administrativa pressupõe a existência de uma pessoa, distinta da do Estado, à qual, investida dos necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou de utilidade pública.

III - A desconcentração administrativa significa a repartição de funções entre os vários órgãos (despersonalizados) de uma Administração, sem quebra de hierarquia.

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IV - Na descentralização a execução de atividades ou a prestação de serviços pelo Estado é indireta; na desconcentração é direta e imediata.

(a) As alternativas I e III são verdadeiras.

(b) As alternativas II e IV são verdadeiras.

(c) As alternativas II e III são falsas.

(d) Todas as alternativas são verdadeiras.

(e) Todas as alternativas são falsas.

12. (ESAF/94) A proibição constitucional de acumular cargos, empregos e funções no setor público alcança as diversas áreas de governo (federal, estadual, distrital e municipal), compreendendo tanto a Administração Direta como, também, a Indireta

a) Incorreta, porque a vedação é restrita apenas a cargos públicos

b) Incorreta, porque a vedação estende-se, também, aos chamados serviços sociais autônomos, às concessionárias de serviço público e às demais entidades sob controle indireto do Poder Público, como é o caso das subsidiárias de estatais

c) Correta esta assertiva

d) Incorreta esta assertiva, porque a vedação restringe-se à Administração Direta e) Incorreta, porque a vedação restringe-se a cada área de governo

13. (ESAF/94) O Banco Central do Brasil é

a) uma Empresa Pública

b) uma Sociedade de Economia Mista

c) um órgão autônomo integrante da Administração Federal Direta

d) um órgão autônomo vinculado ao Poder Legislativo

e) uma Autarquia Federal

14. (ESAF94) A diferenciação fundamental entre a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista reside precisamente

a) na sua personalidade jurídica

b) na sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias

c) no controle acionário do capital social, pelo Poder Público

d) na intensidade de participação do Poder Público no seu capital social

e) na natureza específica do tipo de atividade desenvolvida

15. (ESAF94) As autarquias federais, pela sua natureza, são consideradas pessoas

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a) políticas

b) administrativas, com personalidade jurídica de direito privado

c) jurídicas de direito privado

d) administrativas, sem personalidade jurídica própria

e) jurídicas de direito público

16. (ESAF94) A criação de uma entidade, por meio de lei, com personalidade jurídica própria, para o desempenho exclusivo de uma atividade administrativa, própria do Poder Público, configura uma forma de

a) delegação de competência

b) concessão

c) coordenação

d) desconcentração

e) descentralização

17 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO/INSS/99) Em relação ao regime jurídico aplicável a órgãos e entidade da administração pública direta e indireta julgue os itens abaixo.

(1) É entendimento assente na doutrina e na jurisprudência que os empregados de sociedades de economia mista não precisam prestar concurso público de provas ou de provas e títulos para ingressar em empresas estatais porque estas se submetem a regime jurídico próprio das empresas privadas.

(2) A autonomia gerencial, orçamentária e financeira das entidades da administração indireta poderá ser ampliada mediante contrato de gestão, a ser fixado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para a entidade, sendo descabido falar em contrato de gestão assinado por órgãos públicos, uma vez que estes últimos não têm personalidade jurídica.

(3) A administração pública brasileira, tomada em acepção subjetiva, de acordo com a letra do Decreto-lei nº 200/67, não engloba os serviços sociais autônomos.

18 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) São órgãos da Administração Pública, sem personalidade jurídica, exceto:

(a) Departamento de Polícia Federal

(b) Estado Maior das Forças Armadas

(c) Imprensa Nacional

(d) Escola Nacional de Administração Pública

(e) Conselho Monetário Nacional

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19 - (ESAF/PFN/2003) Tratando-se de Administração Pública Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa.

a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica quanto fundacional, integrante da Administração Pública.

b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação.

c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, com um único sócio.

d) Pode se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação não seja uma atividade considerada como de serviço público.

e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada.

20 – (ESAF/AFC/SFC/2000) Em relação à organização administrativa, não é correto afirmar:

a) A autonomia gerencial de órgão despersonalizado pode ser ampliada mediante contrato de gestão.

b) Somente lei específica pode criar autarquia.

c) As organizações sociais gozam de personalidade jurídica de direito privado.

d) A área de atuação da fundação deve ser objeto de lei complementar.

e) A participação da sociedade de economia mista em empresa privada prescinde de autorização legislativa.

21 - (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRF5/2003) De acordo com o ensinamento predominante na doutrina brasileira, pode-se identificar na organização administrativa pátria, como fruto da desconcentração, no plano federal, (A) uma fundação pública.

(B) um ministério.

(C) uma autarquia qualificada como agência executiva.

(D) uma sociedade de economia mista.

(E) uma agência reguladora.

22 - (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRF5/2003) Uma empresa que exerça atividade econômica, com 70% de seu capital votante nas mãos da União, sendo o restante de seu capital de propriedade de um Estado,

(A) enquadra-se na definição legal de empresa pública, tendo personalidade jurídica de direito público.

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(B) enquadra-se na definição legal de sociedade de economia mista, tendo personalidade jurídica de direito público.

(C) enquadra-se na definição legal de empresa pública, tendo personalidade jurídica de direito privado.

(D) enquadra-se na definição legal de sociedade de economia mista, tendo personalidade jurídica de direito privado.

(E) não se enquadra em nenhuma definição legal quanto às entidades da Administração indireta.

23 - (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRF5/2003) De acordo com o Direito brasileiro, é exemplo de pessoa jurídica de direito público externo

(A) a União.

(B) o Distrito Federal.

(C) uma sociedade de economia mista com ações negociadas em mercados de ações estrangeiros.

(D) um Estado-membro, desde que assim reconhecido pelo Senado Federal.

(E) um Estado estrangeiro.

24- (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) As agências reguladoras criadas nos últimos anos na esfera federal assumiram a forma jurídica de:

a) fundações públicas

b) órgãos da administração direta

c) empresas públicas

d) sociedades de economia mista

e) autarquias

25 - (ESAF/ANALISTA RECIFE/2003) O Município do Recife (PE) é qualificado como sendo uma:

a) agência pública.

b) autarquia territorial.

c) entidade de administração indireta.

d) entidade política.

e) pessoa jurídica de direito privado.

26 - (JUIZ/TRT 17/2003) Observe as proposições abaixo:

I – Somente por lei específica pode ser criada empresa pública, mas a criação de suas subsidiárias independe de autorização legislativa;

II – Relativamente às fundações públicas são elas criadas e instituídas pela Administração Pública destinadas essencialmente à realização de atividades não lucrativas e de interesse dos administrados, sujeitas ao controle

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positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua própria vontade;

III – Agências reguladoras são criadas por lei como autarquias de regime especial e seus servidores são vinculados pelo regime estatutário ou celetista.

Assinale a letra correta:

a) as proposições I e II estão corretas;

b) as proposições I e III estão corretas;

c) as proposições II e III estão corretas;

d) apenas uma está correta;

e) todas estão corretas.

27 – (JUIZ/TRT 9/2003) Considere as seguintes proposições:

I - Nos termos do previsto na Constituição Federal, as autarquias somente podem ser criadas por lei complementar. Seus bens são inalienáveis, insuscetíveis de usucapião e de penhora.

II - As agências reguladoras são autarquias especiais. Nos termos da legislação própria, seus Conselheiros e Diretores têm mandato fixo e somente o perderão em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

III - O regime jurídico dos servidores de empresas públicas poderá ser trabalhista ou estatutário.

IV - Por força de dispositivo constitucional, as sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Por isso, não é exigida, para contratação de seus empregados, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Assinale a alternativa correta:

(a) Todas proposições estão corretas.

(b) Todas as proposições estão erradas.

(c) Apenas uma proposição está correta.

(d) Apenas duas proposições estão corretas.

(e) Apenas três proposições estão corretas.

28 – (ESAF/TÉCNICO MPU/2004) As agências reguladoras são

a) pessoas jurídicas de direito público interno de administração direta.

b) sociedades simples.

c) pessoas jurídicas de direito público interno de administração indireta.

d) empresas públicas.

e) sociedades empresárias.

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29 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:

(a) polícia administrativa

(b) serviço público

(c) elaboração legislativa, com caráter inovador

(d) fomento a atividades privadas de interesse público

(e) intervenção no domínio público

30 - (AFC/2002) – Como entidades da Administração Pública Federal Indireta, as autarquias e empresas públicas podem ter em comum, por lhes serem iguais: a) a sua natureza jurídica.

b) a imunidade fiscal.

c) o foro da Justiça Federal.

d) o regime jurídico de seus servidores.

e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

31 - (TRF/2002) - As empresas públicas e sociedades de economia mista, no contexto da Administração Pública Federal, detêm alguns aspectos e pontos em comum, juridicamente, mas entre os que lhes são diferentes destaca-se: a) a sua natureza jurídica.

b) o regime jurídico dos seus servidores.

c) o foro de controle jurisdicional.

d) o tratamento fiscal privilegiado.

e) a exigibilidade de licitação.

32 – (ESAF/PROCURADOR DO BACEN/2002) Tratando-se da relação jurídico-administrativa, assinale a opção falsa.

a) Nesta relação, uma das partes está em posição de supremacia em relação à outra.

b) A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relação.

c) Um ato de gestão de pessoal de uma fundação pública de direito público, quanto a seu servidor, insere-se nesta relação.

d) O fundamento da ação administrativa nesta relação é, necessariamente, a realização do interesse público.

e) Para se configurar esta relação, basta que uma das partes seja pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta ou Indireta.

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33 - (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT-PE/2002) Com relação ao regime jurídico da administração pública federal, julgue o item:

As agências reguladoras constituem espécie distinta de ente da administração pública indireta: não são autarquias nem empresas públicas; possuem personalidade jurídica de direito privado, amplos poderes normativos e seus dirigentes não são demissíveis ad nutum.

34- (ESAF/Analista MPU/2004) O serviço público personificado, com personalidade jurídica de direito público, e capacidade exclusivamente administrativa, é conceituado como sendo um(a)

a) empresa pública.

b) órgão autônomo.

c) entidade autárquica.

d) fundação pública.

e) sociedade de economia mista.

35 – (ESAF/ AFRF/ 2003) Não há previsão legal para a celebração de contrato de gestão entre a pessoa jurídica de direito público política e a seguinte espécie: a) órgão público

b) organização social

c) agência executiva

d) organização da sociedade civil de interesse público

e) sociedade de economia mista

36- (ESAF/ AFRF/ 2003) A Constituição Federal prevê a edição do estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica. No conteúdo da referida norma jurídica, conforme o texto constitucional, não está previsto dispor sobre:

a) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

b) constituição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários.

c) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

d) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

e) forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários.

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37 – (CESPE/ UnB/ AFPS) Quanto à estrutura da administração pública federal, julgue os itens a seguir:

(1) - Embora seja pessoa jurídica de direito privado, a empresa pública federal caracteriza-se por ser composta apenas por capital público.

(2) - Ao contrário das entidades da administração pública indireta, os órgãos da administração pública direta têm personalidade jurídica de direito público.

(3) - No direito administrativo brasileiro, autarquia conceitua-se como um patrimônio público dotado de personalidade jurídica para a consecução de finalidade específicada em lei.

(4) - A autarquia é concebida como pessoa jurídica destinada ao desenvolvimento de atividade econômica pelo Estado, de modo descentralizado.

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GABARITO

1. V V V F F

2. V V F F

3. B

4. A

5. B

6. B

7. A

8. B

9. E

10.D

11.D

12.C

13.E

14.D

15.E

16.E

17.F F V

18.D

19.E

20.E

21.B

22.C

23.E

24.E

25.D

26.C

27.C (II)

28.C

29. C

30. C

31. C

32.E

33.F

34.C

35.D

36.E

37.V F F F

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AULA 3 – PODERES ADMINISTRATIVOS

Bom dia a todos.

Na aula de hoje veremos os poderes administrativos.

6. PODERES ADMINISTRATIVOS

Dos diversos princípios informadores do Direito Administrativo decorrem os poderes para as autoridades administrativas, fundamentais para que a finalidade de interesse público seja atingida, sobrepondo as necessidades coletivas às individuais. Nascem com a Administração, e são usados para que os objetivos previstos em lei sejam atingidos. Por isso, são chamados instrumentais, ou seja, são ferramentas para atingir os objetivos do Estado.

O exercício do “poder” não é uma faculdade do administrador, é um “poder-dever”, a ser usado em benefício da coletividade: é irrenunciável.

Em face do sempre presente princípio da legalidade, o exercício dos diversos poderes administrativos está adstrito aos contornos legais.

Vamos analisar cada um deles, sempre exigidos nos concursos.

6.1 PODER VINCULADO

Muitos doutrinadores não vêem neste um poder propriamente dito, mas apenas um atributo de outros poderes.

Para o exercício desse “poder”, devem ser observados todos os contornos traçados pela lei, que não deixa margem de manobra à autoridade responsável.

A lei estabelece todos os detalhes, como deve ser feito, quando, por quem etc. Dessa forma, estando presentes os requisitos legais, à pessoa competente só resta praticá-lo, da forma como prevista. No item 7.3 veremos que os elementos dos atos administrativos são os seguintes:

I – competência;

II – finalidade;

III – forma;

IV – motivo;

V – objeto.

No exercício do Poder Vinculado, esses cinco requisitos são previstos na lei e de observância obrigatória. Ressalte-se que os três primeiros (competência, finalidade e forma) são sempre vinculados, mesmo no âmbito do Poder Discricionário, visto a seguir.

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Se um fiscal de tributos constata a omissão de pagamento de um tributo devido, tem a obrigação de fazer a autuação do contribuinte faltoso, independente de quem seja (art. 3º, CTN, Lei nº 5.172/66). Se constata que um inimigo seu não pagou o tributo devido, deve fazer esse lançamento tanto quanto se a mesma omissão fosse praticada por sua mãe, pois a lei assim determina, e essa é uma atividade vinculada.

Perceba que esse poder está diretamente vinculado ao exercício de um ato vinculado, que veremos na próxima aula.

6.2 PODER DISCRICIONÁRIO

Da mesma forma que no caso anterior, não se trata de um poder autônomo, mas sim é apenas um atributo de outros poderes.

Aqui a lei também estabelece uma série de regras para a prática de um ato, mas deixa certa dose de prerrogativas à autoridade, que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos.

Então, se a lei deixa certo grau de liberdade, diz-se que há discricionariedade.

No entanto, não existe poder discricionário absoluto, pois sempre a lei fixará os limites de atuação, dentro dos quais deve o agente atuar, sob pena de prática de desvio ou excesso de poder.

Dentro dos elementos supra citados, somente estão na esfera da opção do administrador os dois últimos, ou seja, o motivo e o objeto, quando diante de um ato discricionário, pois, como sobredito, os demais são sempre vinculados. A opção pode ser verificada no motivo, no objeto, ou em ambos.

Cabe, então, à Administração Pública a liberdade na escolha da conveniência e oportunidade para realização do ato. A essa dupla “conveniência + oportunidade” chama-se mérito administrativo.

Guarde bem isso!!!! Falou em mérito, falou em conveniência e oportunidade!!!!

No mesmo exemplo citado, se a lei estabelecer que a multa aplicada em determinado caso pode variar de 10 a 40%, a autoridade fiscal pode fixar a multa dentro desses limites. Como tem vários caminhos possíveis, diz-se que tal valoração faz parte da discricionariedade prevista legalmente.

Outro caso típico no Direito Administrativo pode ser visto na estipulação da suspensão aplicada a um servidor faltoso.

Nos termos do art. 130 da Lei nº 8.112/90, poderá ser aplicada suspensão em determinados casos, que não excederá de 90 (noventa) dias.

Ao fim do processo, concluído que é o caso de aplicação da suspensão, a autoridade poderá fixar um número de dias que variará de um a noventa. Novamente, se há mais de um caminho possível e igualmente válido, há ato discricionário. Aqui, o que estava sujeito à escolha da autoridade era o objeto do ato, ou seja, o “quantum” da pena, seu conteúdo. A punição, e sua gradação, devem ser sempre motivadas (art. 128, parágrafo único, Lei nº 8.112/90).

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Se a autoridade competente quiser destituir um servidor de um cargo em comissão, pode fazê-lo sem maiores problemas, não sendo necessário sequer dizer o motivo, posto que é outro exemplo de ato discricionário.

Acrescente-se que, em se tratando dos conceitos ditos empíricos ou de experiência, fica afastado o exercício do poder discricionário, posto que a prática anterior, e suas conclusões como melhores caminhos a seguir para atingir a finalidade estatal, devem ser observadas por todos.

Por fim, ressalte-se que, além dos limites fixados na lei, a autoridade está sempre adstrita aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (item 4.11), para que se evitem as injustiças. Da mesma forma, pela Teoria dos Motivos Determinantes (item 7.7), a validade do ato se vincula à existência, validade ou legitimidade dos motivos que justificaram sua prática. No que se refere à anulação dos atos discricionários, saliente-se que o ato discricionário ilegal, como qualquer ato ilegal, pode ser revisto, tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário. No entanto, não compete ao Judiciário a apreciação do mérito administrativo, ou seja, a oportunidade ou conveniência da prática de determinado ato, quando atuando em sua função principal, jurisdicional.

Para que fique claro, o Judiciário pode sim rever critérios de mérito, mas apenas dos seus próprios atos administrativos, ou seja, quando atua em suas funções secundárias, não jurisdicionais. Se o Presidente de determinado Tribunal resolver alterar o horário de atendimento ao público, atua na sua função administrativa. Concluindo que deixou de ser conveniente esse novo horário, poderá revogá-lo, pois, repita-se, aqui não age enquanto Poder Judiciário propriamente dito, mas sim como administrador.

Então, o Judiciário pode anular um ato ilegal, produzido por qualquer dos Poderes. A revogação de um ato inoportuno ou inconveniente só pode ser feita por quem o praticou, estando vedada análise do mérito pelo Judiciário. Essa é outra informação importante, sempre motivo de “pegadinhas” nas provas!

6.3 PODER HIERÁRQUICO

É a estrutura hierarquizada da Administração Pública que justifica a existência desse Poder. Como sabemos, as duas características essenciais da Administração são a hierarquia e a repartição de competências.

Então, além de a lei dividir entre todos as competências, também estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos, cargos, funções etc, fixando assim a hierarquia, sempre dentro de uma mesma entidade. O que existe entre, por exemplo, um Ministério e uma autarquia denomina-se vinculação, e não subordinação.

Através desse Poder, decorrem as seguintes faculdades atribuídas ao superior, com relação a seu subordinado:

I – dar ordens: as ordens devem ser cumpridas pelos subordinados, exceto quando manifestamente ilegais, situação na qual caberá o dever de representar contra tal ilegalidade (art. 116, IV e XII, Lei nº 8.112/90);

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II – fiscalizar: compete ao superior verificar e acompanhar as tarefas executadas por seus subordinados, para eventuais correções, sempre que necessárias;

III – delegar: corresponde ao repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno;

IV – avocar: representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado, podendo tal atividade ter sido delegada para este ou ser de sua competência originária;

V – rever: pode o superior, de ofício ou mediante pedido do interessado, realizar a revisão dos atos de seus subordinados, enquanto não for tal ato definitivo, mantendo-o ou modificando-o.

Também decorre desse Poder a possibilidade de edição de atos normativos, como instruções, resoluções, portarias etc. Não se confunda com regulamentos: esses atos têm aplicação apenas interna e, por isso mesmo, são produzidos com base na relação hierárquica.

6.4 PODER DISCIPLINAR

Diretamente relacionado com o Poder Hierárquico, representa o poder-dever de a Administração Pública punir seus servidores sempre que cometam faltas, apuradas mediante sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar (art. 143 e seguintes, Lei nº 8.112/90). Pode também haver punição de particular submetido ao controle estatal, como no caso daquele que descumpre contrato administrativo.

Não se confunda este Poder com a possibilidade de o Estado punir seu povo, tampouco com o exercício de sua capacidade regulatória das atividades privadas. No primeiro caso, competente é o Poder Judiciário, se houver cometimento de crimes ou contravenções. No segundo, em que é exemplo a aplicação de multa pelo não atendimento de uma exigência sanitária por uma lanchonete, haverá exercício do Poder de Polícia (visto a seguir), por não ser do âmbito interno da Administração Pública.

6.5 PODER REGULAMENTAR

A Constituição Federal confere aos chefes do Poder Executivo federal, municipal e estadual poder para editar normas gerais e abstratas que explicam a lei, complementando-a e dando sua correta aplicabilidade.

Como se sabe, a lei não pode descer a minúcias de explicar e esclarecer toda sorte de situações por ela abrangidas. Assim, cabe ao Executivo essa tarefa, clareando seu conteúdo, sem, contudo, exorbitar de seus parâmetros.

Esse tipo de regulamento é expedido para dar a fiel execução da lei (art. 84, IV, CF/88), não podendo ser contrário a ela, tampouco tratar de assunto não tratados por ela. Não pode inovar, ou seja, criar direitos, obrigações, sanções

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diversas das previstas na lei que regulamenta, mesmo porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF/88). Assim, cabe ao regulamento apenas fixar normas para o cumprimento da lei.

São também chamados de decretos de execução, únicos possíveis a partir da CF/88.

Outro importante tipo de decreto é o chamado autônomo, editados pelo Executivo, inovando o Direito Positivo, ou seja, criando novas regras diretamente advindas da Constituição. Por isso, são ditos atos primários, independentes de qualquer lei. Sob a égide da ordem constitucional anterior, esse tipo de decreto era plenamente possível.

Com a promulgação, em 1988, da nossa nova Carta Política, foi banido, pois, de acordo com o previsto em seu art. 84, IV, compete privativamente ao Presidente da República, entre outras coisas, expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis.

Contudo, essa realidade mudou a partir da edição da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001. De fato, alterou-se a redação do inciso VI do mesmo art. 84. Agora, também é competente o Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. (Ótima questão pra prova!!!!)

Inegavelmente, o decreto que tratar desses assuntos é um ato primário, baseado diretamente no texto constitucional, e independente de qualquer lei.

E mais: o parágrafo único desse artigo permite que o Presidente da República delegue tais atribuições aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que deverão observar os limites traçados nas respectivas delegações.

Isto posto, nessas duas situações (e somente nessas duas) poderá o Executivo editar decreto autônomo, como exceção à regra de edição de apenas decretos de execução.

Acrescente-se que essas matérias passaram a ser de competência do Executivo, afastando a possibilidade de o Legislativo tratar desse assunto, tendo em vista que a mesma EC nº 32/2001 também alterou os incisos X e XI, do art. 48, sobre as competências do Congresso Nacional.

Se o Executivo se omite de exercer seu poder-dever de regulamentar as leis, caberá, por expressa previsão constitucional, o uso do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão.

Absorva bem essas novas informações. A EC nº 32/2001 tem sido cobrada com insistência nos últimos concursos.

6.6 PODER DE POLÍCIA

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Uma série de direitos são garantidos à sociedade pela legislação. Contudo, o exercício desses direitos não pode ser ilimitado, devendo haver regulação do uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em atenção ao benefício comum do povo.

Assim, disciplina-se o direito à livre manifestação do pensamento, à propriedade, ao trânsito, ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, e tantos outros no nosso cotidiano.

É no exercício do Poder de Polícia que a Administração Pública limita, disciplina, fiscaliza o cumprimento etc, sempre baseado no interesse público, manifestando-se por meio de atos normativos e concretos.

A propósito do tema, cite-se a definição de Poder de Polícia inserida no Código Tributário Nacional, em seu art. 78:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

Então, numa tentativa de dar um conceito mais conciso, Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade ou liberdades, em prol da coletividade ou do Estado. O exercício desse Poder independe de prévio recurso ao Judiciário para que se executem suas decisões nesse âmbito, em face do atributo da auto-executoriedade, visto no item 7.6, da próxima aula.

Seguindo a lição de Diógenes Gasparini1, são os seguintes os elementos essenciais que caracterizam os atos de polícia (espécie do gênero ato administrativo), sem os quais não haverá tal ato:

I – editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes;

II – fundamento num vínculo geral;

III – interesse público e social;

IV – incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade. Fundamenta-se na Supremacia do Estado, e tem como objeto os bens, direitos e atividades que de alguma forma afetem ou possam afetar a coletividade. Lembre-se: a finalidade é sempre atender e proteger o interesse público.

1 Direito Administrativo. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 121.

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No exercício desse Poder, podemos citar como exemplos a fixação e fiscalização de normas sanitárias para funcionamento de um açougue ou supermercado, ou de limites de barulho produzido por casas noturnas, ou, ainda, a verificação do cumprimento das normas de prevenção de incêndios de novas construções. Nesse contexto, temos as autorizações, que são expedidas pela Administração discricionariamente, e as licenças, que são atos vinculados.

Importante frisar que Polícia Administrativa não se confunde com Polícia Judiciária. A primeira, em geral, é preventiva e tem como objeto a propriedade e a liberdade; a segunda, repressiva, e cuida de pessoas, sujeitas às normas processuais penais.

Poder de Polícia é dos mais cobrados! Portanto, atenção especial a ele.

Agora, minha sugestão de sempre: deixe pra ler o restante amanhã e aproveite pra estudar outra matéria.

PARA GUARDAR

A Administração Pública faz uso de seus diversos poderes para que a finalidade de interesse público seja atingida.

Para o exercício do Poder Vinculado, devem ser observados todos os contornos traçados pela lei, que não deixa margem de manobra à autoridade responsável. A lei estabelece todos os detalhes, como deve ser feito, quando, por quem etc.

São elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

No exercício do Poder Vinculado, esses cinco requisitos são previstos na lei e de observância obrigatória. Os três primeiros (competência, finalidade e forma) são sempre vinculados, mesmo no âmbito do Poder Discricionário.

No caso do Poder Discricionário, a lei também estabelece uma série de regras para a prática de um ato, mas deixa certa dose de prerrogativas à autoridade, que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos. Se a lei deixa certo grau de liberdade, diz-se que há discricionariedade.

Não existe poder discricionário absoluto, pois sempre a lei fixará os limites de atuação.

Mérito administrativo = conveniência + oportunidade.

Não compete ao Judiciário a apreciação do mérito administrativo. Porém, como exceção, o Judiciário pode rever critérios de mérito, mas apenas dos seus próprios atos administrativos, ou seja, quando atua em suas funções secundárias, não jurisdicionais.

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O Poder Hierárquico advém da estrutura hierarquizada da Administração Pública, podendo o superior, com relação a seu subordinado: dar ordens (que devem ser obedecidas, exceto quando manifestamente ilegais); fiscalizar (verificação e acompanhamento das tarefas executadas pelos subordinados); delegar (repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno); avocar (representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado); rever (os atos de seus subordinados, enquanto não for tal ato definitivo, mantendo-o ou modificando-o). O Poder Disciplinar representa o poder-dever de a Administração

Pública punir seus servidores sempre que cometam faltas, apuradas mediante sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar, ou o particular submetido ao controle estatal, como no caso daquele que descumpre contrato administrativo.

O Poder Regulamentar foi conferido pela Constituição Federal aos chefes do Poder Executivo federal, municipal e estadual, cabendo-lhes editar normas gerais e abstratas que, em complemento à lei, a explicam, dando sua correta aplicabilidade. São também chamados de decretos de execução.

A partir da edição da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, que alterou a redação do inciso VI do mesmo art. 84, também é competente o Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Esse é o chamado decreto autônomo.

Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade ou liberdades, em prol da coletividade ou do Estado.

Elementos essenciais que caracterizam os atos de polícia: editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes; fundamento num vínculo geral; interesse público e social; incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade.

A seguir, uma série de exercícios...

Boa sorte.

EXERCÍCIOS

1- (ESAF89) Poder vinculado é aquele que o direito:

a) atribui ao Poder Público para aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração

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b) confere ao Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal

c) confere à Administração Pública de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo

d) positivo confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formação

e) incumbe às autoridades administrativas para explicitar a lei na sua correta execução ou expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei

2- (ESAF91) Quando determinada lei autoriza a Administração Pública a praticar atos, estabelecendo as condições de sua formalização, confere poder

a) de polícia

b) vinculado

c) discricionário

d) disciplinar

e) regulamentar

3 - (ESAF/AGU/98) A atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público, nos limites da lei e com observância do devido processo legal, constitui mais propriamente o exercício do poder

(a) de domínio

(b) de polícia

(c) disciplinar

(d) hierárquico

(e) regulamentar

4 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) A atividade negativa que sempre impõe uma abstenção ao administrado, constituindo-se em obrigação de não fazer, caracteriza o poder (a) discricionário

(b) disciplinar

(c) normativo

(d) de polícia

(e) hierárquico

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5 – (ESAF/PROCURADOR DO BACEN/2002) Conforme a doutrina, o poder de polícia administrativa não incide sobre:

a) direitos

b) atividades

c) bens

d) pessoas

e) liberdades

6 - (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) Assinale, entre os tipos de poder de polícia abaixo, aquele de natureza exclusivamente municipal:

a) ambiental

b) de vigilância sanitária

c) de trânsito

d) de posturas

e) trabalhista

7 - (ESAF/ANALISTA RECIFE/2003) O exercício do poder de polícia não é, na sua essência, condizente nem compatível com a prática de ato administrativo que seja do tipo

a) enunciativo

b) negocial

c) normativo

d) ordinatório

e) punitivo

8 - (JUIZ/TRT 17/2003) Analise as proposições abaixo concernentes ao poder de polícia:

I - o poder de polícia é atividade administrativa, podendo ser vinculada ou discricionária;

II - o poder de polícia é a faculdade que se reconhece à Administração de condicionar e restringir o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social;

III - o poder de polícia exige que o Poder Público utilize sempre, previamente, a via judicial cominatória para executar decisões de policiamento administrativo;

IV - a manifestação da atribuição de polícia se dá por atos normativos e concretos.

V - a atribuição de polícia administrativa também compreende os atos de fiscalização.

Marque a opção correta:

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a) só uma proposição é certa;

b) só duas proposições são certas;

c) só três proposições são certas;

d) só quatro proposições são certas;

e) todas proposições são certas.

9 – (JUIZ/TRT 9/2003) Considere as seguintes proposições:

I - À atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos denomina-se poder regulamentar.

II - No exercício do poder disciplinar a Administração Pública pode impor sanções a particulares não sujeitos à disciplina interna administrativa.

III - As autorizações, atos típicos da polícia administrava, são expedidas pela Administração Pública no uso competência exercitável discricionariamente, enquanto as licenças são atos vinculados.

IV - Sendo atributo do poder de policia a auto-executoriedade, pode a Administração Pública, em todas as medidas por ela adotadas, pôr em execução as suas decisões, com os próprios meios, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário e sem se submeter ao controle deste.

Assinale a alternativa correta:

(a) Todas as proposições estão erradas.

(b) Apenas uma proposição está correta. (c) Apenas duas proposições estão corretas.

(d) Apenas três proposições estão corretas.

(e) Todas as proposições estão corretas.

10 - (ESAF/AUDITOR/TCE-PR/2003) A recente Emenda Constitucional nº 32, de 2001, à Constituição Federal, autorizou o Presidente da República, mediante Decreto, a dispor sobre:

a) criação ou extinção de órgãos públicos.

b) extinção de cargos públicos, quando ocupados por servidores não-estáveis.

c) funcionamento da administração federal, mesmo quando implicar aumento de despesa.

d) fixação de remuneração de quadros de pessoal da Administração Direta.

e) extinção de funções públicas, quando vagas.

11 - (ESAF/ANALISTA RECIFE/2003) O princípio da legalidade, conjugado com o poder discricionário, permite afirmar que a autoridade administrativa municipal

a) só pode fazer o que a lei determina, conforme nela previsto.

b) só pode fazer o que a lei determina, no tempo nela previsto.

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c) pode fazer o que a lei permite, quando for conveniente e oportuno.

d) deve fazer o que a lei autoriza, do modo nela estipulado. e) só deve fazer o que a lei autoriza no tempo nela estipulado.

12- (ESAF/ TRF/ 2002) Os poderes vinculados e discricionários se opõem entre si, quanto à liberdade da autoridade na prática de determinado ato, os hierárquico e disciplinar se equivalem, com relação ao público interno da Administração a que se destinam, enquanto os de polícia e regulamentar podem se opor e/ou equiparar, em cada caso, quer no tocante a seus destinatários (público interno e/ou externo) como no atinente à liberdade na sua formulação (em tese tais atos tanto podem conter aspectos vinculados e discricionários, como podem se dirigir a público interno e/ou externo da Administração).

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente vinculado, só se dirigindo a público externo.

c) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente discricionário, só se dirigindo a público interno.

d) Incorreta a assertiva, porque o poder de polícia é sempre e necessariamente discricionário, só se dirigindo a público interno.

e) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar é sempre e necessariamente vinculado, só se dirigindo a público externo.

13 – (ESAF/ AFRF/ 2003) Indique a opção que preenche corretamente as lacunas, consideradas as pertinentes disposições do Código Tributário Nacional.

Para efeito de fato gerador e cobrança de taxa, considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado ______ nos limites da lei aplicável, com observância ______ e, tratando-se de atividade que a lei tenha como ______ sem abuso ou desvio de poder.

a) pelo Poder Público/ das disposições regulamentares aplicáveis/

contrária aos bons costumes b) por órgão de segurança pública/ das normas administrativas aplicáveis/ perigosa

c) pelo órgão competente/ de procedimentos administrativos/ vinculada

d) somente por órgão de segurança pública/ do devido processo legal/ atentatória a direitos fundamentais e) pelo órgão competente/ do processo legal/ discricionária

14 – (ESAF/ AFRF/ 2003) – Tratando-se do poder de polícia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execução material, por meio de intensidade da medida maior que a necessária para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos

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resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impõe-se observar, especialmente, o seguinte princípio:

a) Legalidade

b) Finalidade

c) Proporcionalidade

d) Moralidade

e) Contraditório

15- (ESAF/Analista MPU/2004) Quanto aos poderes administrativos, assinale a afirmativa falsa.

a) A esfera discricionária nos regulamentos de organização é maior do que aquela nos regulamentos normativos.

b) O poder disciplinar pode alcançar particulares, desde que vinculados ao Poder Público mediante contratos.

c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de órgãos inferiores, considerados inconvenientes, de ofício ou por provocação.

d) A regra quanto à avocação de competências determina a sua possibilidade, desde que a competência a ser avocada não seja privativa do órgão subordinado.

e) O poder de polícia administrativa pode se dar em diversas gradações, finalizando, em todas as situações, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado é materialmente compelido a cumprir a determinação administrativa.

16- (ESAF/Analista MPU/2004) Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta.

b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo.

c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a

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discricionariedade administrativa.

17- (ESAF/Analista MPU/2004) Os poderes vinculado e discricionário, simultaneamente, podem ser exercidos pela autoridade administrativa, na prática de um determinado ato, ressalvado que esse último se restringe à conveniência e oportunidade, bem como quanto

a) ao conteúdo.

b) à forma.

c) à finalidade.

d) à competência.

e) ao modo.

GABARITO

1. D

2. B

3. B

4. D

5. D

6. D

7. B

8. D (I, II, IV, V)

9. B (III)

10. E

11. C

12. A

13. E

14. C

15. E

16. C

17. A

Até próxima aula

Leandro

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AULA 4 – ATOS ADMINISTRATIVOS Bom dia. Veremos hoje os atos administrativos. 7. ATOS ADMINISTRATIVOS Tudo aquilo que fazemos no nosso dia-a-dia chamamos atos. Alguns atos, em especial, produzem efeitos jurídicos, ou seja, interessam ao estudo do Direito. São os atos jurídicos1, sempre manifestações da vontade humana. Uma espécie desses é o ato administrativo. Assim, atos administrativos são aqueles advindos da vontade da Administração Pública na sua função própria, com supremacia perante o particular, sob as regras do regime jurídico administrativo (item 3), de forma unilateral, já que os bilaterais são ditos contratos administrativos. Seguindo o tradicional conceito de Hely Lopes Meirelles, “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Para Maria Sylvia Z. di Pietro, é “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. Ressalte-se que a produção de atos administrativos não é exclusividade do Poder Executivo, ainda que seja sua principal função. Os demais Poderes, como se sabe, também pratica esses atos, nas suas funções secundárias. Para que fique patente a diferença, em suas atividades primordiais, o Poder Judiciário produz atos judiciais (dizer o Direito ao caso concreto) e o Legislativo, atos legislativos (produção de leis em sentido genérico). Guarde bem isso: atos administrativos são aqueles produzidos por qualquer Poder, no exercício da função administrativa. Não são dessa espécie os atos praticados pela Administração Pública em igualdade de condições com o particular, ou seja, seguindo as regras do Direito Civil ou Comercial, como a emissão de um cheque ou locação de um imóvel. São ditos simplesmente atos privados praticados pela Administração Pública. 7.1 FATOS E ATOS DA ADMINISTRAÇÃO Os atos da Administração Pública são divididos em:

1 Assim dizia o art. 81 do Código Civil de 1916, sem dispositivo correspondente no CC/2002: “Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico”.

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I – materiais: também chamados fatos administrativos, são meras ações de implementação da função administrativa, como manter a cidade limpa ou cortar uma árvore. Não pretende produzir efeitos jurídicos, ainda que isso possa ocorrer, como o dever de indenizar, em caso de prejuízo causado ao particular. Então, enquanto o ato produz efeitos jurídicos, o fato não tem essa finalidade. É apenas a atividade material, a execução concreta das funções da Administração Pública. A construção de uma lombada (fato) pode-se originar do deferimento de um pedido do particular (ato) ou em face do cumprimento de uma ordem de serviço da Administração (ato). Aos fatos administrativos, por óbvio, não se aplica a teoria geral dos atos administrativos aqui estudada, como elementos, atributos etc. II – jurídicos: são os que, como já visto, produzem efeitos jurídicos. Esses efeitos podem seguir as regras do Direito Público, e assim se denominam atos administrativos, ou do Direito Privado.

7.2 FORMAÇÃO Como já sabemos, o ato é uma manifestação de vontade. No caso, manifestação da Administração Pública. Para sua formação, necessitam de cinco elementos fundamentais, vistos a seguir. A falta de qualquer deles leva à nulidade do ato, como regra. 7.3 ELEMENTOS Requisitos ou elementos de validade são as parcelas que compõem o esqueleto do ato, de presença quase sempre obrigatória, sob pena de nulidade. São os seguintes seus elementos:

I – competência; II – finalidade; III – forma; IV – motivo; V – objeto.

Como já foi citado alhures, em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados. Na esfera civil, temos característica semelhante. O art. 104 do Código Civil de 2002 assim prevê: “A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”. Percebeu a importância de saber bem cada elemento? Faltou algum deles, o ato será inválido. Relembre também que competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo de ato, seja discricionário, seja vinculado! Então, vamos estudar cada um deles.

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COMPETÊNCIA É a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu mister. Como comentado, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só pode ser produzido pela pessoa competente. Essa competência, repita-se, é prevista na lei, e atribuída ao cargo. Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder, passível de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou de finalidade). Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa ofensa à regra de competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo. Como citado acima, a competência tem correspondência com a capacidade na esfera civil. Porém, não se confundem. A capacidade é um dado físico; a competência, por sua vez, é um dado legal. Assim, no âmbito administrativo, diz-se que não é competente quem quer, mas sim quem pode, de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente incompetente. A competência também é obrigatória, intransferível, irrenunciável, imodificável, imprescritível e improrrogável. Improrrogável significa dizer que se é incompetente hoje, continuará sendo sempre, exceto por previsão legal expressa em sentido contrário, é dizer, um fato futuro não vai prorrogar, ampliar, a competência do agente. Imprescritível é aquela que continua a existir, independente de seu não uso. Dizer que é irrenunciável corresponde à impossibilidade de o agente competente “abrir mão” de praticá-la. Intransferível, ou inderrogável, é a impossibilidade de se transferir a competência de um para outro, por interesse das partes. No entanto, essas características não vedam a possibilidade de delegação ou avocação, quando previstas em lei. E é a Lei nº 9.784/99, sobre processo administrativo na esfera da Administração Pública federal que cuidou do tema expressamente, já antes tratado no Decreto nº 200/67. Relembrando, delegar corresponde ao repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno, e avocar representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado, podendo tal atividade ter sido delegada para este ou ser de sua competência originária. E a citada Lei assim prevê, em seu art 12:

“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.”

Por outro lado, também proíbe a delegação nos seguintes casos (art. 13): I – a edição de atos de caráter normativo;

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II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Em atenção ao princípio da publicidade, o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (art. 14, “caput”). Ademais, o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante (art. 14, § 2º). Por fim, sobre a avocação, o art. 15 dessa mesma Lei determina que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. FINALIDADE A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o interesse público, jamais podendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo e eivado de vício de desvio de finalidade. Por isso, é outro elemento sempre vinculado. Em obediência ao princípio da impessoalidade, aliado à moralidade, o agente público não pode atuar visando interesses pessoais, seus ou de algum grupo de cidadãos, seja para beneficiá-los indevidamente, ou prejudicá-los à margem da lei. Assim, construir uma estrada com a finalidade de facilitar o acesso à fazenda de uma autoridade influente, ou desapropriar um bem de um inimigo ou, ainda, remover servidor para outra localidade com o fim de puni-lo, são exemplos de desvio de finalidade, que tornam o ato nulo, por ofensa a esse elemento vinculado de todo ato administrativo, violando, inclusive, preceito constitucional (art 37, “caput”, CF/88). Qual é mesmo a finalidade de todo ato administrativo??? Sempre o interesse público!!! FORMA A forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu revestimento. É outro elemento sempre essencial à validade do ato. Se não existe forma, não existe ato; se a forma não é respeitada, o ato é nulo. A forma só não é vinculada quando a lei deixar ao agente a escolha da mesma. Quando a lei a estabelece, deve ser obedecida sempre, sob pena de, repita-se, nulidade. Como regra geral, os atos são escritos, mas podem ser orais, ou então através de placas e semáforos de trânsito, sinais mímicos, como usados pelos policiais, etc. O art 22 da Lei nº 9.784/99, já citada, regulamentando o processo administrativo federal, determina que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. MOTIVO

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O motivo é a circunstância de fato ou de direito que determina ou autoriza a prática do ato. Então, é a situação fática que justifica a realização do ato. Situação de fato é o conjunto de circunstâncias que motivam a realização do ato; questão de direito é a previsão legal que leva à prática do ato. Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito, é vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse caso, será discricionário. É vinculante a concessão de licença para que o servidor trate de sua própria saúde, quando doente. Mas é discricionária a concessão de licença para tratar de assuntos particulares, pois somente será deferida a critério da Administração (arts. 91 e 102, VIII, b, Lei nº 8112/90). O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao praticar o ato. O motivo não se confunde com a motivação. Esta é a série de motivos externados que justificam a realização de determinado ato. Assim, todo ato tem seu motivo, mas nem sempre há a motivação que é, repise-se a exteriorização dos motivos. Seguindo essa corrente, a Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal, assim regrou a motivação dos atos:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”

Ainda que a motivação nem sempre seja exigência legal, deve-se, sempre que possível, expor os motivos da realização do ato, com vistas ao melhor controle dos atos

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administrativos, vez que, em face da teoria dos motivos determinantes (item 7.5), o motivo declarado vincula a validade do ato: se o motivo for nulo, o ato também o será. Enfim, resumindo, motivo é o porquê da realização de um ato. OBJETO Objeto é o conteúdo do ato. É através dele que a Administração exerce seu poder, concede um benefício, aplica uma sanção, declara sua vontade ou um direito ao administrado etc. Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na legislação, cabendo ao agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público, caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário. Retomando os exemplos do item 6.2, temos:

1 – Lei que estabelecer que a multa aplicada em determinado caso pode variar de 10 a 40%: I – competência: a autoridade indicada na Lei; II – finalidade: atender ao interesse público, no sentido de que todos devem respeitar os comandos da Lei; aqueles que não o fazem estão sujeitos à sanção; III – forma: por escrito, com ciência do administrado e prazo para impugnar ou pagar; IV – motivo: o descumprimento da Lei; V – objeto: a multa, valorada pelo agente entre os limites legais de 10 a 40%. 2 – Aplicação de suspensão a um servidor faltoso (até 90 dias, art. 130 da Lei nº 8.112/90): I – competência: a autoridade indicada na Lei (art. 141, II ou III da Lei nº 8.112/90); II – finalidade: atender ao interesse público, que espera que os servidores cumpram adequadamente seu papel na função que lhes é deferida; III – forma: escrita, observado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do Processo Administrativo Disciplinar (art. 143 e seguintes da Lei nº 8.112/90); IV – motivo: inobservância, pelo servidor, dos seus deveres e proibições (arts. 116 e 117 da Lei nº 8.112/90); V – objeto: a própria punição fixada.

Vamos analisar cada um dos itens deste caso. Vimos que os três primeiros elementos sempre são vinculados. Nos termos do art. 141, III, Lei nº 8.112/90, as penalidades disciplinares serão aplicadas pelo chefe da repartição, nos casos de suspensão de até 30 (trinta) dias. Consideremos que, ao valorar as provas, sempre atento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o chefe da repartição opte por aplicar uma suspensão de 45 (quarenta e cinco) dias. Nesse caso, o ato não é válido, pois praticado por autoridade incompetente, havendo, de sua parte, excesso de poder.

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Se, por outro lado, a autoridade, por motivos pessoais, perseguindo subordinado seu, impõe uma suspensão, haverá desvio de finalidade, por atender a interesse pessoal, privado. Haverá vício de forma se o ato for praticado sem o prévio Processo Administrativo Disciplinar, ou se não for intimado o servidor, ou, ainda, fixado prazo inferior ao previsto em Lei para sua manifestação, entre várias outras hipóteses. Em qualquer delas, em face de ser esse também um elemento vinculado do ato administrativo de imposição de sanção, esta será nula. Aplica-se a penalidade porque o servidor praticou alguma conduta proibida. No entanto, essa justificativa, a motivação, vincula o ato. Uma vez provado que não existiu tal conduta, ou que tal conduta não era proibida, ou que foi praticada por outrem, a punição deverá ser revista, pois o ato reputa-se nulo. Por fim, nesse exemplo, a fixação da penalidade é discricionária, adstrita à avaliação pessoal do agente competente. Porém, sua gradação deve ser sempre motivada, levando-se em consideração a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128 da Lei nº 8.112/90). Como vimos, é parte do mérito administrativo, não aferível pelo Judiciário. Então, se o servidor julgar oportuno, poderá discutir em juízo a validade da penalidade, alegando incompetência da autoridade, desvio de finalidade, vício de forma, inexistência do motivo justificador. Não poderá, entretanto, discutir o “quantum” fixado, pleiteando, por exemplo, que a suspensão seja reduzida de 45 para 30 dias, pois foge à alçada do Judiciário. Por fim, mais um exemplo:

3 – Exoneração “ad nutum” de um cargo em comissão: I – competência: a autoridade indicada na Lei, a mesma que fez a nomeação; II – finalidade: atender ao interesse público, substituindo por outra pessoa de confiança da autoridade ou de mais competência etc; III – forma: escrita, com ciência do exonerado; IV – motivo: não é necessário dizer o motivo pelo qual a autoridade está exonerando, posto que é um cargo de confiança. No entanto, se dito o motivo, este vincula o ato (item 7.5); V – objeto: a própria exoneração. É discricionária, pois a autoridade tem dois caminhos igualmente válidos a seguir, de acordo com sua conveniência e oportunidade: exonerar ou manter a pessoa no cargo.

Com esses exemplos me parece que ficou bem clara a questão dos elementos dos atos. 7.4 MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO Para alguns atos administrativos, como citado, parte de seus elementos formadores não tem um caminho obrigatório indicado pela lei. Esses são os atos discricionários, cujos objetos e motivos podem ser avaliados, valorados, dentro dos limites legais, pela autoridade responsável por sua prática.

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De maneira diversa, nos atos vinculados, todos os elementos são previstos expressamente na lei, não deixando margem de manobra ao agente. Qualquer que seja o ato, vinculado ou discricionário, a competência, finalidade e forma sempre são de observância obrigatória, distinguindo-se um do outro apenas pelo motivo e objeto. Relembre-se que tal discricionariedade, ao analisar a valoração dos motivos e escolher o objeto, não é ilimitada. A lei sempre vai estabelecer, de forma expressa ou não, alguns limites, dentro dos quais o agente pode atuar livremente. Fora desses limites, mesmo nos atos discricionários, seu ato estará eivado do vício de excesso de poder. Assim, diz-se que não existe ato puramente discricionário. Esse ponto onde surge a distinção entre esses dois tipos de atos é o que se denomina de mérito administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à oportunidade e conveniência da prática do ato de uma ou outra maneira. No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para sua prática, não cabendo ao agente escolha ou verificação da oportunidade e da conveniência da prática daquele ato. Para Hely Lopes Meirelles, o mérito administrativo está “na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”. Na competente lição de Seabra Fagundes, “o mérito se relaciona com a intimidade do ato administrativo, concerne ao seu valor intrínseco, à sua valorização sob critérios comparativos. Ao ângulo do merecimento, não se diz que o ato é ilegal ou legal, senão que é ou não é o que deveria ser, que é bom ou mau, que é pior ou melhor do que outro. E por isto é que os administrativistas o conceituam uniformemente, como o aspecto do ato administrativo, relativo à conveniência, à oportunidade, à utilidade intrínseca do ato, à sua justiça, à finalidade, aos princípios da boa gestão, à obtenção dos desígnios genéricos e específicos, inspiradores da atividade estatal”. Essa é uma regra de ouro: MÉRITO ADMINISTRATIVO = CONVENIÊNCIA + OPORTUNIDADE Isto posto, conclui-se que os atos vinculados são analisados do ponto de vista da legalidade; os discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista do mérito. E exatamente por isso que o controle dos atos administrativos pelo Judiciário é limitado. Nos atos vinculados, como se afere a legalidade de todos os requisitos do ato, compete ao Judiciário o controle integral. Porém, no caso dos discricionários, a parcela relativa ao mérito foge da alçada judicial, restando apenas o controle dos três elementos sempre vinculados. Não há controle judicial do mérito administrativo, justamente por conter uma parcela subjetiva de valoração da oportunidade e conveniência da prática do ato. Destaque bem

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isso: foi cobrado várias vezes em concursos. Note também que essa é a regra geral, sendo que, mais abaixo, veremos algumas situações excepcionais. Contudo, o que não cabe é a verificação da escolha da autoridade administrativa dentro dos limites impostos pela lei, posto que ao agente é que compete a verificação da melhor forma de atender ao interesse público. Se a valoração dos motivos e escolha do objeto deram-se fora dos limites legais, naturalmente que há uma ilegalidade que pode ser revista pelo Judiciário, anulando o ato e determinando a produção de outro, dentro dos limites estabelecidos. Repise-se: ao Judiciário, regra geral, só cabe análise de legalidade do ato. No caso do discricionário, esse controle pode dar-se sempre no que respeita à competência, finalidade e forma. Quanto ao mérito, somente se exorbitar do estabelecido em lei. Algumas teorias foram desenvolvidas para ampliar o controle judicial, mesmo nos atos discricionários, para que se torne efetivo o atendimento ao interesse público. Assim, se o agente usa do seu poder discricionário para atingir fim diverso do interesse coletivo, como vimos, age com desvio de poder ou de finalidade, passível de aferição judicial. Outra forma baseia-se no princípio da razoabilidade, aliado à proporcionalidade e à moralidade. A parcela subjetiva do ato não pode refugir a esses comandos constitucionais. No entanto, a verificação pelo Judiciário deve ser cuidadosa, pois a parcela subjetiva é justamente a que identifica o ato discricionário, e sua existência, além de legalmente prevista, é fundamental para o atingimento das necessidades públicas, posto que o agente, que está próximo do problema, tem melhores condições de avaliar o melhor caminho. Contudo, em determinadas situações, a escolha fere o senso comum. Qualquer cidadão perceberia que o ato foi injusto, errado, imoral, contrário ao povo. Nesse ponto, poderia o Judiciário atuar também, justificando sua ação na violação dos princípios supra citados. Se essa injustiça, imoralidade etc, não está tão patente assim, o controle judicial é afastado. Cite-se ainda a Teoria dos Motivos Determinantes, a seguir analisada, que também autoriza a fiscalização dos atos quando o motivo é nulo ou inexistente, ainda que faça parte do mérito administrativo. Um último comentário é necessário para você não cair em pegadinhas na hora da prova: o Judiciário, quando no exercício de sua atividade secundária de administrador de seus órgãos e servidores, também pratica atos, inclusive discricionários. Nesse caso, ele mesmo pode rever seus critérios de oportunidade e conveniência, como, por exemplo, ao fixar o horário de atendimento ao público, ou nomear servidores, ou, ainda, adquirir materiais e equipamentos para o desempenho de suas funções. Isso já foi dito outras vezes. Então, veja a importância nos concursos! 7.5 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Nos chamados atos discricionários, os requisitos relativos aos motivos e ao objeto são valorados pelo responsável pela prática do ato. Os demais requisitos (competência, finalidade e forma) são sempre vinculados. Atenção:

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Motivos são os pressupostos de fato e de direito que justificam o ato. Motivação é a manifestação expressa, indicando os motivos que levaram ao ato. Para o efetivo exercício do controle, tanto popular quanto judicial, dos atos praticados pela Administração Pública, fundamental que se saibam os motivos que os embasam, sejam eles vinculados ou discricionários. Seguindo essa corrente mais atual, como regra geral, todos os atos devem ser motivados. As poucas exceções dizem respeito a alguns atos discricionários. Assim, naqueles em que a motivação não é obrigatória, quando o motivo é expressamente declarado, vincula-se ao ato, de tal forma que a validade desse ato dependerá da validade do motivo externado. Essa é a Teoria dos Motivos Determinantes: freqüente em provas! É o motivo que justifica a realização do ato. Ele sempre existe, mas nem sempre é dito. Então, se não era obrigatória sua declaração, e foi dito, então se agrega umbilicalmente ao ato. Se o motivo for inexistente, o ato será também inexistente. Se for nulo o motivo, o ato, igualmente, será nulo. Por outro lado, se o motivo, nulo, não está formalmente declarado, o ato seguirá válido, a não ser que contenha outro tipo de vício. Não se confunda a vinculação do motivo expressado com a prática de um ato vinculado. Nos atos vinculados, a motivação é sempre obrigatória. Em alguns discricionários, não. Porém, nestes em que a motivação não é obrigatória, uma vez feita, não torna o ato vinculado: ele continua sendo um ato discricionário. A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face dos motivos possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa escolha, o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada a tal motivo, mas, repita-se, a natureza do ato continua sendo discricionária. Um exemplo ilustra bem essa Teoria. Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, ou seja, a autoridade competente pode nomear e exonerar a pessoa que melhor lhe aprouver, posto que o cargo é de confiança, não se exigindo concurso para sua investidura. A nomeação para esse cargo, bem assim a exoneração, são atos administrativos discricionários, pois o agente pode nomear, ou não, qualquer pessoa. E, pela essência do ato, não precisa motivar, ainda que os motivos sempre existam, em qualquer ato. Então, supondo que uma autoridade resolva substituir um assessor seu, investido num cargo em comissão. Poderá fazê-lo livremente, seguindo seus próprios motivos, que, repita-se, não precisam ser ditos. No entanto, se a autoridade destitui tal assessor alegando prática de corrupção, esse motivo vinculará a validade do ato. Assim, provando que não houve a prática de corrupção, ou que o ex-assessor não foi o autor, o ato será inválido. Mas, como a nomeação para esse cargo é livre, e a destituição é nula, estará a autoridade obrigada a aceitar o retorno do ex-assessor ao seu posto? Não. Porém, como o ato foi anulado, será ele transformado de destituição, que é uma sanção que implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, além da impossibilidade de retorno

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ao serviço público federal (arts. 136 e 137, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90), em exoneração, que não produz nenhum outro efeito além da perda do cargo. Ficou claro? Outro exemplo citado na doutrina é a concessão de férias. Se o superior nega seu gozo num determinado mês alegando falta de servidores, esse motivo se fixa ao ato. Provado que há excesso de servidores, o ato negando as férias será nulo, posto que está desencontrado o motivo da realidade. 7.6 ATRIBUTOS Atributos são as características, as qualidades dos atos administrativos, que os distinguem dos demais atos jurídicos, pois submetidos ao regime jurídico administrativo. Essas características são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que atenda de maneira adequada às necessidades do povo. Várias são as correntes doutrinárias sobre tais atributos, mas aqui vamos citar aqueles mais importantes, citados com mais freqüência. Assim, são os seguintes os atributos dos atos administrativos:

I – presunção de legitimidade e veracidade; II – imperatividade; III – auto-executoriedade; IV – tipicidade.

Importantíssimo!!!! Não confunda atributos com elementos... Se tiver dúvida, ao fim da aula, releia esses dois tópicos, pois, em geral, as questões confundem ambos os conceitos. Elementos: competência; finalidade; forma; motivo; objeto. Atributo: presunção de legitimidade e veracidade; imperatividade; auto-executoriedade; tipicidade. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE Presumir é entender, imaginar, supor, admitir algo como certo ou verdadeiro. Diz-se que se presume legítimo determinado ato administrativo baseado no princípio de legalidade. Se ao administrador só cabe fazer o que a lei admite, e da forma como nela previsto, então, se produziu algum ato, presume-se que o fez respeitando a lei. A presunção de veracidade refere-se aos fatos citados pela Administração Pública. No entanto, há duas formas de presunção:

I – “juris et de jure”: de direito e por direito, presunção absoluta, que não admite prova em contrário;

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II – “juris tantum”: diz-se da presunção relativa ou condicional que, resultante do próprio direito, e, embora por ele estabelecida como verdadeira, admite prova em contrário.

O tipo aqui estudado é o segundo. Ainda que haja essa presunção, e todos devem obediência ao ato enquanto não declarado inválido, cumprindo-o, pode haver prova em contrário. Então a presunção é relativa. Citem-se alguns dos efeitos das presunções de legitimidade e veracidade:

I – não é necessária prévia manifestação do Judiciário validando o ato; II – todos devem cumpri-lo, enquanto não anulado; III – cabe prova em contrário, a ser produzida por quem alega o vício, ou seja, há inversão do ônus da prova. Em geral, a prova cabe à Administração Pública, mas, nesse caso, em face da presunção citada, a prova caberá ao interessado; IV – não há manifestação judicial de ofício quanto à validade do ato administrativo2, mas somente com provocação do interessado; V – em obediência ao princípio da auto-tutela, pode/deve a Administração Pública rever seus próprios atos, de ofício.

A presunção atinge todos os atos, inclusive aqueles praticados pela Administração com base no direito privado. Qualquer que seja o ato, se praticado pela Administração Pública, será presumidamente legítimo e verdadeiro. IMPERATIVIDADE Os atos administrativos são imperativos, se impõem aos destinatários independentemente de concordarem ou não com ele, criando-lhes obrigações. É também chamado esse atributo de Poder Extroverso, que garante ao Poder Público a capacidade de produzir atos que geram conseqüências perante terceiros, impondo-lhes obrigações. Isso já foi cobrado em provas recentes... é uma boa novidade! O poder coercitivo do Estado é que faz com que esses atos sejam cumpridos, ainda que ilegais, enquanto não reconhecido tal vício. Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que impõem obrigações aos administrados (como normativos, punitivos, de polícia). Assim, não têm essa característica os atos que outorgam direitos (como autorização, permissão, licença), tampouco aqueles meramente administrativos (como certidão, parecer). AUTO-EXECUTORIEDADE Esse atributo garante que a Administração Pública possa fazer executar o ato, por si mesma e imediatamente, independente de ordem judicial.

2 De forma contrária, no Direito Privado, nos termos do art. 168, parágrafo único, CC/2002, as nulidades absolutas devem ser pronunciadas pelo juiz, independente de manifestação das partes.

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Baseia-se na necessidade, sempre, de atender aos interesses públicos, muitas vezes urgentes. Assim, a determinação de requisição de bens por ocasião de calamidade pública é auto-executável. Afirmar que a execução independe de manifestação do Judiciário não significa dizer que esse ato escapa ao controle judicial. Ele sim poderá ser levado ao crivo desse Poder, mas somente “a posteriori”, depois que já está sendo ou foi cumprido, se houver provocação da parte interessada. Não é o caso, repise-se, de manifestação prévia para que seja atendido. As vias mais comuns para a defesa dos direitos ameaçados são o mandado de segurança e o “habeas corpus” (art. 5º, LXIX e LXVIII, CF/88). Dois são os requisitos para que este atributo esteja presente no ato administrativo:

I – previsão legal, como nos casos de Poder de Polícia (interdição de estabelecimentos comerciais, apreensão de mercadorias etc); II – urgência, a fim de preservar o interesse comum, como demolição de um prédio que ameaça ruir.

A título de ilustração, acrescente-se que, na esfera do Direito Privado, raras são as situações em que esse atributo está presente. Em geral, para executar um direito seu, o particular deve buscar auxílio do Judiciário. Como exemplos de exceções temos a legítima defesa e a ação para evitar o esbulho ou a turbação (arts. 188, I e 1.210, § 1º, CC/2002). TIPICIDADE O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo de ato em espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade. A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas conseqüências, garantindo ao particular que a Administração Pública não fará uso de atos inominados, impondo obrigações da forma não prevista na lei. Por igual motivo, busca impedir a existência de atos totalmente discricionários, pois eles sempre deverão obediência aos contornos estipulados em lei. 7.7 CLASSIFICAÇÃO Classificações de atos existem as mais variadas. Cada autor focaliza de uma forma diferente o agrupamento de características que julgam importantes. Traremos aqui um conjunto que julgamos útil para o fim de concursos públicos, reafirmando que não há a intenção de esgotar o tema, tampouco de colacionar toda sorte de classificações existentes. Então, veremos o que mais tem sido cobrado em provas anteriores. QUANTO AO CONTEÚDO

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I – concretos: são atos produzidos visando a um único caso, específico, e nele se encerram, como a nomeação ou concessão de férias a um servidor. II – abstratos: chamados também de normativos, são os que atingem um número indefinido de pessoas, e que podem continuar sendo aplicados inúmeras vezes, como os regulamentos. São adstritos aos comandos legais e constitucionais.

QUANTO À FORMAÇÃO DE VONTADE

I – ato simples: nasce da manifestação de vontade de apenas um órgão, seja ele unipessoal (formado só por uma pessoa) ou colegiado (composto de várias pessoas). É simples o ato que altera o horário de atendimento da repartição pública, emitido por uma única pessoa, bem assim a decisão administrativa do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, órgão colegiado, que expressa uma vontade única. II – ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes, de tal forma que cada um desses órgãos não pode, de forma independente, produzir validamente tal ato: enquanto todos os órgãos competentes não se manifestarem, o ato não estará perfeito, não podendo criar direitos ou atribuir deveres. Nesse tipo de ato, tem-se a união de várias vontades que se juntam para formar apenas uma. Como exemplo, cite-se a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal, feita pelo Presidente da República, após aprovação da maioria absoluta do Senado (art. 101, CF/88), e o ato assinado pelo Presidente da República, referendado pelo Ministro de Estado (art. 87, parágrafo único, I, CF/88). Outro exemplo é o decreto assinado pelo Governador e referendado por algum Secretário. Por fim, veja que não é possível impugnar o ato antes de completo seu ciclo de formação, ou seja, antes de todas as partes terem manifestado suas vontades, posto que antes disso ele inexiste. III – ato composto: é aquele que nasce da vontade de apenas um órgão. Porém, para que produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa. Repita-se: a vontade é de apenas um órgão, o segundo apenas o confere, dando-lhe exeqüibilidade. Diz-se, então, que um é instrumental em relação ao outro, pois há, aqui, dois atos, um principal e outro acessório. Exemplifique-se com a dispensa de licitação, que depende de homologação pela autoridade competente. Tendo em vista que se torna difícil distinguir esse tipo de ato do procedimento, alguns autores negam sua existência. Aqui, há dois atos, um principal, outro secundário. No procedimento, há um principal e vários secundários. Em qualquer dos casos, estando viciado um dos acessórios, inválido será o principal.

QUANTO AOS DESTINATÁRIOS

I – individuais: são aqueles que têm destinatários certos, nominados, como no caso da nomeação de servidores, ou delegação de atribuições a um subordinado. Pode ser para apenas uma pessoa (singular), como na desapropriação, ou para várias (plural),

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como na nomeação de vários servidores no mesmo ato. O importante é que se sabe exatamente a quem se dirige o ato. II – gerais: os destinatários são muitos, inominados, mas unidos por uma característica em comum, que os faz destinatários do mesmo ato abstrato. Para produzirem seus efeitos, já que externos, devem ser publicados. É desse tipo o ato que fixa novo horário de atendimento ao público pela repartição, que afeta a todos os usuários daquele órgão, bem assim os decretos regulamentares, instruções normativas etc.

QUANTO AOS EFEITOS

I – constitutivo: gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser outorgando um novo direito, como permissão de uso de bem público, ou impondo uma obrigação, como cumprir um período de suspensão. II – declaratório: simplesmente afirma ou declara uma situação já existente, seja de fato ou de direito. Não cria, transfere ou extingue a situação existente, apenas a reconhece. Também é dito enunciativo. É o caso da expedição de uma certidão de tempo de serviço. III – modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando direitos ou obrigações. A alteração do horário de atendimento da repartição é exemplo desse tipo de ato. IV – extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe termo a um direito ou dever existentes. Cite-se a demissão do servidor público.

QUANTO À ABRANGÊNCIA DOS EFEITOS

I – internos: destinados a produzir seus efeitos no âmbito interno da Administração Pública, não atingindo terceiros, como as circulares e pareceres. II – externos: tem como destinatárias pessoas além da Administração Pública, e, portanto, necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. São exemplos a fixação do horário de atendimento e a ocupação de bem privado pela Administração Pública.

QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE PARA PRODUZIR Essa é das mais cobradas!

I – vinculado: a lei estabelece todos os contornos do ato, como deve ser feito, quando, por quem etc, não deixando ao agente qualquer grau de liberdade. Cumpridos todos os requisitos legais, a Administração Pública não pode deixar de conceder a aposentadoria a quem de direito, ou a licença para construir.

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II – discricionário: a lei também estabelece uma série de regras para a prática de um ato, mas deixa certo grau de liberdade à autoridade, que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos. Há uma avaliação subjetiva prévia à edição do ato, como os que permitem o uso de bem público, como a instalação de uma banca de revistas na calçada.

QUANTO À VALIDADE

I – válido: é o que atende a todos os requisitos legais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro. II – nulo: é o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode ser corrigido. Não produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em face dos atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado até que haja decisão, seja administrativa, seja judicial, declarando sua nulidade, que terá efeito retroativo, “ex tunc”, entre as partes. Por outro lado, deverão ser respeitados os direitos de terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelo ato nulo. Cite-se a nomeação de um candidato que não tenha nível superior para um cargo que o exija. A partir do reconhecimento do erro, o ato é anulado desde sua origem. Porém, as ações legais eventualmente praticadas por ele durante o período em que atuou permanecerão válidas. III – anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados, convalidados. Ressalte-se que, se mantido o defeito, o ato será nulo; se corrigido, poderá ser “salvo” e passar a válido. Atente-se que nem todos os defeitos são sanáveis, mas sim aqueles expressamente previstos em lei e analisados no item seguinte. IV – inexistente: é aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, manifestação de vontade da Administração Pública. São produzidos por alguém que se faz passar por agente público, sem sê-lo, ou que contém um objeto juridicamente impossível. Exemplo do primeiro caso é a multa emitida por falso policial; do segundo, a ordem para matar alguém.

QUANTO À EXEQÜIBILIDADE

I – perfeito: é aquele que completou seu processo de formação, estando apto a produzir seus efeitos. Perfeição não se confunde com validade. Esta é a adequação do ato à lei; a perfeição refere-se às etapas de sua formação. II – imperfeito: não completou seu processo de formação, portanto, não está apto a produzir seus efeitos, faltando, por exemplo, a homologação, publicação, ou outro requisito apontado pela lei. III – pendente: para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas já completou seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento desse acessório, por isso não se confunde com o imperfeito. Condição é evento futuro e

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incerto, como o casamento. Termo é evento futuro e certo, como uma data específica. IV – consumado: é o ato que já produziu todos os seus efeitos, nada mais havendo para realizar. Exemplifique-se com a exoneração ou a concessão de licença para doar sangue.

Convém destacar novamente as diferenças entre cada um desses conceitos: - Perfeição: refere-se ao processo de formação do ato, que foi todo cumprido; - Validade: refere-se à conformidade do ato com a lei; - Eficácia: é a capacidade do ato para produzir seus efeitos; - Exeqüibilidade: é a capacidade do ato para produzir seus efeitos imediatamente.

Então, um ato adequadamente produzido, sem pender de condição ou termo, é perfeito, válido, eficaz e exeqüível. Se produzido num mês, para valer a partir do mês seguinte, não será ainda exeqüível. 7.8 ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO Os atos administrativos valem até a data neles prevista ou, como regra geral, até que outro ato os revogue ou anule. Desde o nascimento, seja ele legítimo ou não, produz seus efeitos, em face da presunção de legitimidade e veracidade. Duas são as maneiras de um ato ser desfeito: revogação e anulação. Isso você tem que saber bem, pois é assunto recorrente nos concursos, em especial as características de cada uma delas! ANULAÇÃO Um ato é nulo quando afronta a lei, quando foi produzido com alguma ilegalidade. Pode ser declarada pela própria Administração Pública, no exercício de sua auto-tutela, ou pelo Judiciário. Opera efeitos retroativos, “ex tunc”, como se nunca tivesse existido, exceto em relação a terceiros de boa-fé. Entre as partes, não gera direitos ou obrigações, não constitui situações jurídicas definitivas, nem admite convalidação. REVOGAÇÃO Revogação é a forma de desfazer um ato válido, legítimo, mas que não é mais conveniente, útil ou oportuno. Como é um ato perfeito, que não mais interessa à Administração Pública, só por ela pode ser revogado, não cabendo ao Judiciário fazê-lo, exceto no exercício de sua atividade secundária administrativa, ou seja, só pode revogar seus próprios atos administrativos.

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Assim, seus efeitos são proativos, “ex nunc”, sendo válidas todas as situações atingidas antes da revogação. Se a revogação é total, diz-se ab-rogação; se parcial, chama-se derrogação. Então, em face de um incremento temporário do atendimento à população, uma repartição pode, via ato administrativo, ampliar o horário para fazer face a essa demanda. Com o passar do tempo, voltando ao normal, revoga-se o ato que instituiu o novo horário, retornando o atendimento à hora normal, estando válidos todos os efeitos produzidos no período de exceção. Sobre anulação e revogação, veja as seguintes Súmulas do STF e o art. 53 da Lei nº 9.784/99:

“Súmula 346: A Administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” “Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”

Mas não é todo ato que pode ser revogado pela Administração Pública. Alguns, em face de suas características peculiares, não podem ser modificados. Isso pode decorrer do tipo de ato praticado ou dos efeitos gerados. Assim, não podem ser revogados, entre outros, os atos vinculados, os já consumados, os que geraram direito adquirido etc. Noutros casos, fixa um prazo para o exercício desse poder/dever. A propósito, veja o que determina o art. 54 da Lei nº 9.784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Em determinados casos, a revogação de um ato administrativo que afete a relação jurídica mantida entre o Estado e um particular pode gerar o dever de indenização para o segundo, posto que o ato revogado foi válido durante algum tempo, e alguém pode ter agido com base nele e sofrer algum prejuízo com sua revogação. Ressalte-se que, em princípio, não há esse direito de indenização. CONVALIDAÇÃO

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Convalidar é tornar válido, é efetuar correções no ato administrativo, de forma que ele fique perfeito, atendendo a todas as exigências legais. A doutrina tradicional não admitia essa possibilidade, aduzindo que, ou o ato era produzido com os rigores da lei, e, portanto, válido, ou era inválido. Os vícios, no âmbito do Direito Privado, há muito podem ser sanados, sendo considerados os atos assim praticados como anuláveis. No entanto, a mesma possibilidade não era aceita no âmbito administrativo. No entanto, a doutrina mais atual, seguida da jurisprudência e até da legislação (arts. 50, VIII e 55, da Lei nº 9.784/99), tem abrandado esse rigor, com vistas a melhor atender ao interesse público, evitando que sejam anulados atos com pequenos vícios, sanáveis sem prejuízo das partes. Nesse rumo, os ditos defeitos sanáveis podem ser corrigidos, validando o ato. Ressalte-se que, se tais falhas não forem supridas, o ato será nulo. Como regra geral, os atos eivados de algum defeito devem ser anulados. A exceção é que haja convalidação, como positivado na Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Essa é a possibilidade de convalidação expressa, desde que não acarrete lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros. A mesma Lei prevê uma outra espécie, tácita. Assim, nos termos do seu art. 54, eventual ato administrativo viciado, de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, que não seja anulado no prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados, estará convalidado tacitamente, não podendo mais ser alterado, salvo comprovada má-fé. De uma forma ou de outra, a convalidação será sempre retroativa, “ex tunc”, lançando seus efeitos sempre à data da realização inicial do ato. Um bom exemplo clareia a questão da importância desse mecanismo, segundo o Professor Regis Fernandes de Oliveira, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro:

“Imagine-se a seguinte hipótese: autorizou-se um loteamento em terras municipais. O interessado, valendo-se de documentos falsos, logrou obter aprovação do loteamento, seu registro e o competente deferimento do loteamento perante a própria Prefeitura Municipal a quem pertenciam as terras. O ato que determinou a expedição do alvará autorizando a realização do loteamento é nulo. E a nulidade advém do conteúdo do ato. O loteamento não poderia ser autorizado, uma vez que dentro do imóvel municipal. Inobstante, famílias adquiriram lotes, construíram casas, introduziram-se melhoramentos, cobrados foram os tributos incidentes sobre eles, bem como tarifas de água etc. Enfim, onde era terreno municipal, erigiu-se verdadeira cidade. Anos após, descobriu-se que o terreno não pertencia ao loteador e que se trata de área municipal. Imagina-se, mais, que se tratava de verdadeiro paul, que foi sanado

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pelos adquirentes e, o que era um terreno totalmente inaproveitável, tornou-se valorizado.”

Nessa situação hipotética, resta à Administração Pública a decisão, discricionária, sobre convalidar um ato ilegal ou anular tudo o que foi feito. Mas não são todos os elementos do ato que podem ser convalidados. A finalidade, o motivo e o objeto nunca podem ser convalidados, por sua própria essência. Anote isso! Só existe uma finalidade de todo ato público, que é atender ao interesse público. Se é praticado para atender interesse privado, não se pode corrigir tamanha falha. Quanto ao motivo, ou este existe, e o ato pode ser válido, ou não existe, e não poder ser sanado. E o objeto, conteúdo do ato, também não pode ser corrigido com vistas a convalidar o ato, pois aí teríamos um novo ato, sendo nulo o primeiro. No entanto, ainda nos resta a competência e a forma. A forma pode sim ser convalidada, desde que não seja fundamental à validade do ato. Se a lei estabelecia uma forma determinada, não há como convalidar-se. Com relação à competência, é possível a convalidação dos atos que não sejam exclusivos de uma autoridade, quando não pode haver delegação ou avocação. Assim, desde que não se trate de matéria exclusiva, pode o superior ratificar o ato praticado por subordinado incompetente. Em resumo, pode haver convalidação de atos viciados em duas hipóteses, sempre operando efeitos “ex tunc”:

I – forma: desde que não essencial à validade do ato; II – competência: desde que relativa à matéria não exclusiva.

PARA GUARDAR Atos jurídicos são aqueles que produzem efeitos jurídicos, ou seja, interessam ao

estudo do Direito. Uma espécie desses é o ato administrativo. Atos administrativos são aqueles advindos da vontade da Administração Pública

na sua função própria, com supremacia perante o particular, sob as regras do regime jurídico administrativo, de forma unilateral. Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. São praticados por todos os Poderes, no exercício da função Administrativa. Fatos administrativos são meras ações de implementação da função

administrativa, como manter a cidade limpa ou cortar uma árvore. São os atos materiais. Elementos dos atos administrativos: competência; finalidade; forma; motivo;

objeto.

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Em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados. Competência é a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício

de suas atribuições. Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder,

passível de punição. A competência é obrigatória, intransferível, irrenunciável, imodificável,

imprescritível e improrrogável. Improrrogável significa dizer que se é incompetente hoje, continuará sendo sempre, exceto por previsão legal expressa em sentido contrário, é dizer, um fato futuro não vai prorrogar, ampliar, a competência do agente. Imprescritível é aquela que continua a existir, independente de seu não uso. Dizer que é irrenunciável corresponde à impossibilidade de o agente competente “abrir mão” de praticá-la. Intransferível, ou inderrogável, é a impossibilidade de se transferir a competência de um para outro, por interesse das partes. É possível a delegação ou avocação de competência. Delegar corresponde ao

repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno, e avocar representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado. A delegação pode ocorrer, não havendo impedimento legal, quando for

conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Está proibida a delegação nos casos de edição de atos de caráter normativo,

decisão de recursos administrativos, matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente

justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o interesse

público, jamais podendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo e eivado de vício de desvio de finalidade. A forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu

revestimento. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada se não

quando a lei expressamente a exigir. Nesse caso, a forma será vinculante. O motivo é a circunstância de fato ou de direito que determina ou autoriza a

prática do ato. Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito,

é vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse caso, será discricionário. O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao praticar o

ato.

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Motivação é a série de motivos externados que justificam a realização de determinado ato. Os atos administrativos deverão ser motivados, quando neguem, limitem ou afetem

direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Objeto é o conteúdo do ato. Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na legislação,

cabendo ao agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público, caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário. Nos atos discricionários, os objetos e motivos podem ser avaliados, valorados,

dentro dos limites legais, pela autoridade responsável por sua prática. Nos atos vinculados, todos os elementos são previstos expressamente na lei, não

deixando margem de manobra ao agente. Qualquer que seja o ato, vinculado ou discricionário, a competência, finalidade e

forma sempre são de observância obrigatória, distinguindo-se um do outro apenas pelo motivo e objeto. Mérito administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à

oportunidade e conveniência da prática do ato de uma ou outra maneira. No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para sua prática. MÉRITO ADMINISTRATIVO = CONVENIÊNCIA + OPORTUNIDADE Os atos vinculados são analisados do ponto de vista da legalidade; os

discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista do mérito. Não há controle judicial do mérito administrativo, quando ato é praticado dentro

dos limites impostos pela lei. Ao Judiciário, no exercício de sua atividade principal, só cabe análise de legalidade

do ato. O Judiciário, quando no exercício de sua atividade secundária de administrador

de seus órgãos e servidores, também pratica atos, inclusive discricionários. Nesse caso, ele mesmo pode rever seus critérios de oportunidade e conveniência. Naqueles em que a motivação não é obrigatória, quando o motivo é expressamente

declarado, vincula-se ao ato, de tal forma que a validade desse ato dependerá da validade do motivo externado. Essa é a Teoria dos Motivos Determinantes. Não confunda a vinculação do motivo expressado com a prática de um ato

vinculado. A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face dos

motivos possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa

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escolha, o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada a tal motivo, mas a natureza do ato continua sendo discricionária. Atributos são as características, as qualidades dos atos administrativos, que os

distinguem dos demais atos jurídicos, pois submetidos ao regime jurídico administrativo. Atributos dos atos administrativos: presunção de legitimidade e veracidade;

imperatividade; auto-executoriedade; tipicidade. Diz-se que se presume legítimo determinado ato administrativo baseado no

princípio de legalidade. Se ao administrador só cabe fazer o que a lei admite, e da forma como nela previsto, então, se produziu algum ato, presume-se que o fez respeitando a lei. A presunção de veracidade refere-se aos fatos citados pela Administração Pública. A presunção é relativa, ou seja, admite prova em contrário. Alguns efeitos dessas presunções: não é necessária prévia manifestação do

Judiciário validando o ato; todos devem cumpri-lo, enquanto não anulado; cabe prova em contrário, a ser produzida por quem alega o vício, ou seja, há inversão do ônus da prova; não há manifestação judicial de ofício quanto à validade do ato administrativo, mas somente com provocação do interessado; em obediência ao princípio da auto-tutela, pode/deve a Administração Pública rever seus próprios atos, de ofício. Os atos administrativos são imperativos, se impõem aos destinatários

independentemente de concordarem ou não com ele. É também chamado esse atributo de Poder Extroverso. Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que

impõem obrigações aos administrados. A auto-executoriedade garante que a Administração Pública possa fazer executar o

ato, por si mesma e imediatamente, independente de ordem judicial. Não significa dizer que esse ato escapa ao controle judicial: poderá ser levado ao

crivo desse Poder, se houver provocação da parte interessada. O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para

produzir os efeitos desejados. CLASSIFICAÇÃO Concretos: são atos produzidos visando um único caso, específico, e nele se

encerram. Abstratos: chamados também de normativos, são os que atingem a um número

indefinido de pessoas, e que podem continuar sendo aplicados inúmeras vezes. Ato simples: nasce da manifestação de vontade de apenas um órgão, seja ele

unipessoal ou colegiado. Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de

dois ou mais órgãos diferentes. Ato composto: é aquele que nasce vontade de apenas um órgão, porém, para

que produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa. Individuais: são aqueles que têm destinatários certos, nominados.

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Gerais: os destinatários são muitos, inominados, mas unidos por uma característica em comum, que os faz destinatários do mesmo ato abstrato. Constitutivo: geram uma nova situação jurídica aos destinatários. Declaratório: simplesmente afirmam ou declaram uma situação já existente,

seja de fato ou de direito. Também é dito enunciativo. Modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando

direitos ou obrigações. Extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe termo a

um direito ou dever existentes. Internos: destinados a produzir seus efeitos no âmbito interno da Administração

Pública, não atingindo terceiros. Externos: tem como destinatárias pessoas além da Administração Pública, e,

portanto, necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. Vinculado: a lei estabelece todos os contornos do ato, como deve ser feito,

quando, por quem etc, não deixando ao agente qualquer grau de liberdade. Discricionário: a lei também estabelece uma série de regras para a prática de um

ato, mas deixa certo grau de liberdade à autoridade, que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos. Válido: é o que atende a todos os requisitos legais: competência, finalidade,

forma, motivo e objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro. Nulo: é o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode ser

corrigido. Anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados,

convalidados. Inexistente: é aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, mas são

produzidos por alguém que se faz passar por agente público, sem sê-lo, ou que contém um objeto juridicamente impossível. Perfeito: é aquele que completou seu processo de formação, estando apto a

produzir seus efeitos. Imperfeito: não completou seu processo de formação, portanto, não está apto a

produzir seus efeitos. Pendente: para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas já

completou seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento desse acessório. Condição é evento futuro e incerto; termo é evento futuro e certo. Consumado: é o ato que já produziu todos os seus efeitos, nada mais havendo

para realizar. Perfeição: refere-se ao processo de formação do ato, que foi todo cumprido. Validade: refere-se à conformidade do ato com a lei. Eficácia: é a capacidade do ato para produzir seus efeitos. Exeqüibilidade: é a capacidade do ato para produzir seus efeitos imediatamente.

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Um ato é nulo quando afronta a lei, quando foi produzido com alguma ilegalidade. Pode ser declarada pela própria Administração Pública, no exercício de sua auto-tutela, ou pelo Judiciário. Opera efeitos retroativos, “ex tunc”. Revogação é a forma de desfazer um ato válido, legítimo, mas que não é mais

conveniente, útil ou oportuno. Como é um ato perfeito, que não mais interessa à Administração Pública, só por ela pode ser revogado, não cabendo ao Judiciário fazê-lo, exceto no exercício de sua atividade secundária administrativa, ou seja, só pode revogar seus próprios atos administrativos. Seus efeitos são proativos, “ex nunc”. Revogação total = ab-rogação. Parcial = derrogação. Não podem ser revogados, entre outros, os atos vinculados, os já consumados, os

que geraram direito adquirido etc. Convalidar é tornar válido, é efetuar correções no ato administrativo, de forma

que ele fique perfeito, atendendo a todas as exigências legais. A convalidação será sempre retroativa, “ex tunc”, lançando seus efeitos sempre à

data da realização inicial do ato. A finalidade, o motivo e o objeto nunca podem ser convalidados. A forma pode ser convalidada, desde que não seja fundamental à validade do

ato. Com relação à competência, é possível a convalidação dos atos que não sejam

exclusivos de uma autoridade, quando não pode haver delegação ou avocação. Assim, desde que não se trate de matéria exclusiva, pode o superior ratificar o ato praticado por subordinado incompetente. EXERCÍCIOS 1 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO/INSS/99) A respeito da teoria dos atos administrativos, julgue os seguintes itens. (1) Os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, o que significa que há presunção relativa de que foram emitidos com observância da lei e de que os fatos alegados pela administração são verdadeiros. (2) Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. (3) Os atos administrativos só são dotados de auto-executoriedade nas hipóteses previstas expressamente em lei. (4) A presunção de legitimidade dos atos legislativos não impede que o cidadão possa opor-se aos mesmos. (5) A motivação de um ato administrativo deve contemplar a exposição dos motivos de fato e de direito, ou seja, a regra de direito habilitante e os fatos em que o agente se estribou para decidir.

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2 - (CESPE/PROCURADOR AUTÁRQUICO/INSS/99) Com base na teoria e na legislação que tratam da revogação e da invalidade dos atos administrativos, julgue os itens abaixo. (1) Os atos administrativos vinculados podem ser revogados a partir do critério de oportunidade e de conveniência. (2) A administração deve anular seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (3) O ato administrativo pode ser invalidado sempre que a matéria de fato ou de direito em que se fundamentar o ato for materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. (4) O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (5) Os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro. 3 – (CESPE/FISCAL INSS/98) No âmbito da administração pública, a lei regula determinadas situações de forma tal que não resta para o administrador qualquer margem de liberdade na escolha do conteúdo do ato administrativo a ser praticado. Ao contrário, em outras situações, o administrador goza de certa liberdade na escolha do conteúdo, da conveniência e da oportunidade do ato que poderá ser praticado. Acerca desse importante tema para o direito administrativo – discricionariedade ou vinculação administrativa e possibilidade de invalidação ou revogação do ato administrativo - , julgue os seguintes itens. (1) O ato discricionário não escapa do controle efetuado pelo Poder Judiciário. (2) A discricionariedade administrativa decorre da ausência de legislação que discipline o ato. Assim, não existindo proibição legal, poderá o administrador praticar o ato discricionário. (3) Um ato discricionário deverá se anulado quando praticado por agente incompetente. (4) Ao Poder Judiciário somente é dado revogar o ato vinculado. (5) O ato revocatório desconstitui o ato revogado com eficácia ex nunc. 4 - (CESPE/FISCAL INSS/97) Julgue os itens abaixo quanto aos atos administrativos. (1) Caso exista norma jurídica válida, prevendo que o atraso no recolhimento de contribuição previdenciária enseja multa de 5% calculada sobre o valor devido, a aplicação desse dispositivo legal será definida como atividade discricionária. (2) Segundo a lei e a doutrina majoritária, motivo, forma, finalidade, competência e objeto integram o ato administrativo. (3) No direito brasileiro, atos administrativos válidos podem ser revogados.

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(4) Mesmo que ditada pelo interesse público, a revogação de um ato administrativo que afete a relação jurídica mantida entre o Estado e um particular pode gerar o dever de o primeiro indenizar o segundo. (5) Não cabe ao Judiciário indagar do objeto visado pelo agente público ao praticar determinado ato, se verificar que o administrador atuou nos limites de sua competência. 5 - (CESPE/FISCAL INSS/97) Ainda acerca dos atos administrativos, julgue os seguintes itens. (1) Em linha de princípio, o agente público carente de competência para a pratica de um certo ato pode substituir o agente competente para tanto, desde que ambos pertençam ao mesmo órgão ao qual está afeto o conteúdo do ato a ser praticado. (2) Em razão do princípio constitucional da legalidade, a administração pública pode, unilateralmente – isto é, sem ouvir o particular -, editar o ato administrativo II para revogar o ato administrativo I, que reconheceu ao administrado o preenchimento das condições para exercer um direito subjetivo, caso constate a ilicitude do ato I. (3) Ao Judiciário somente é dado anular atos administrativos, não podendo revogá-los. (4) Um ato administrativo será válido se preencher todos os requisitos jurídicos para a sua prática, nada importando considerações morais a respeito do seu conteúdo. (5) Sendo o ato administrativo legal, porém inconveniente ou inoportuno, à administração pública é dado anulá-lo. 6 - (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001): Um ato administrativo pode ser, concomitantemente, válido e eficaz. 7 - (ESAF/AGU/98) Um ato administrativo estará caracterizando desvio de poder, por faltar-lhe o elemento relativo à finalidade de interesse público, quando quem o praticou violou o princípio básico da (a) economicidade (b) eficiência (c) impessoalidade (d) legalidade (e) moralidade 8 - (ESAF/AGU/98) Quando a valoração da conveniência e oportunidade fica ao talante da Administração, para decidir sobre a prática de determinado ato, isto consubstancia na sua essência (a) a sua eficácia (b) a sua executoriedade (c) a sua motivação (d) o poder vinculado

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(e) o mérito administrativo 9 - (ESAF/AGU/98) A nomeação de ministro do Superior Tribunal de Justiça, porque a escolha está sujeita a uma lista tríplice e aprovação pelo Senado Federal, contando assim com a participação de órgãos independentes entre si, configura a hipótese específica de um ato administrativo (a) complexo (b) composto (c) bilateral (d) discricionário (e) multilateral 10 - (ESAF/AGU/98) O ato administrativo, a que falte um dos elementos essenciais de validade, (a) é considerado inexistente, independente de qualquer decisão administrativa ou judicial (b) goza da presunção de legalidade, até decisão em contrário (c) deve por isso ser revogado pela própria Administração (d) só pode ser anulado por decisão judicial (e) não pode ser anulado pela própria Administração 11 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) Com relação à competência administrativa, não é correto afirmar: (a) é inderrogável, pela vontade da Administração (b) pode ser distribuída por critérios territoriais e hierárquicos (c) decorre necessariamente de lei (d) pode ser objeto de delegação e/ou avocação, desde que não exclusiva (e) pode ser alterada por acordo entre a Administração e os administrados interessados 12 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) O decreto, com função normativa, não tem o seguinte atributo: (a) novidade (b) privativo do Chefe do Poder Executivo (c) generalidade (d) abstração (e) obrigatoriedade 13 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) Assinale a letra que contenha a ordem que expresse a correlação correta.

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1 - ato vinculado 2 - ato discricionário ( ) aposentadoria compulsória por implemento de idade ( ) gradação de penalidade em processo administrativo ( ) revogação de processo licitatório ( ) exoneração de servidor em estágio probatório ( ) concessão de alvará para atividade comercial (a) 2/1/1/2/2 (b) 1/2/2/1/1 (c) 2/2/2/1/1 (d) 1/2/1/2/1 (e) 1/1/2/2/2 14 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) Quando a autoridade remove servidor para localidade remota, com o intuito de puni-lo, (a) incorre em desvio de poder (b) pratica ato disciplinar (c) age dentro de suas atribuições (d) não está obrigada a instaurar processo administrativo (e) utiliza-se do poder hierárquico 15 - (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) Quanto à extinção do ato administrativo, é correto afirmar: (a) é factível a convalidação de todo ato administrativo (b) os efeitos da revogação retroagem à data inicial de validade do ato revogado (c) a caducidade do ato ocorre por razões de ilegalidade (d) a anulação pode-se dar por ato administrativo ou judicial (e) oportunidade e conveniência justificam a cassação do ato administrativo 16 - (CESPE/AUXILIAR JUDICIÁRIO/TJPE/2001) A revogação de atos administrativos (a) pode ser realizada tanto pela administração pública quanto pelo Poder Judiciário. (b) produz eficácia ex nunc. (c) torna o ato nulo de pleno direito. (d) somente será realizada se houver provocação do interessado. (e) será decretada quando for questionada a legitimidade da atuação administrativa.

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17 - (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado. 18 - (ESAF/PFN/2003) A remoção de ofício de servidor público como punição por algum ato por ele praticado caracteriza vício quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: a) motivo b) forma c) finalidade d) objeto e) competência 19 – (FISCAL DE RENDAS/ISS/RIO DE JANEIRO/2002) A presunção de legitimidade e de veracidade, com que nascem os atos administrativos, é de natureza: a) absoluta e não admite prova que a desconstitua b) relativa e admite prova em contrário que a desconstitua c) excepcional, somente sendo afastável por lei específica d) mista, dependendo a sua desconstituição do tipo de prova que a Administração produza 20 – (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) O vício de forma do ato administrativo, como definido no direito positivo brasileiro, consiste na: a) expedição de ordens verbais b) lavratura de termos em instrumentos não padronizados c) contratação de compras, obras ou serviços por meio de notas de empenho d) omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato 21 – (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) O vício de objeto do ato administrativo, como definido no direito positivo brasileiro, ocorre quando: a) o interesse público a atender é mediato b) o interesse público coincide com o interesse privado no conteúdo do ato

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c) o administrador deixa de explicitar as razões e os fundamentos da decisão d) o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo 22 – (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) O vício de motivo do ato administrativo, como definido no direito positivo brasileiro, se verifica quando: a) a autoridade praticou o ato contrariamente ao parecer de órgão técnico b) a relação custo-benefício proporcionada pelo ato for inferior ao resultado esperado c) a autoridade avaliou incorretamente as circunstâncias determinantes da ação administrativa d) a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido 23 – (PROMOTOR DE JUSTIÇA/MPSP/2002) A expedição de uma certidão pela Administração Pública pode ser caracterizada como um ato administrativo a) abdicativo. b) alienativo. c) declaratório. d) modificativo. e) desconstitutivo. 24– (PROMOTOR DE JUSTIÇA/MPRS/2003) Assinale a assertiva correta: a) Todo ato jurídico praticado pela Administração é ato administrativo. b) Nem todo ato administrativo é praticado pela Administração. c) O ato discricionário realizado por agente incompetente não é inválido. d) Atendendo o ato administrativo o interesse público é irrelevante o cumprimento dos fins que a lei lhe destinou. e) O ato administrativo vinculado dispensa a motivação. 25 – (ESAF/PROCURADO DO BACEN/2002) É possível a delegação de competência de um órgão administrativo a outro, ainda que este não lhe seja subordinado, desde que não haja impedimento legal. Esta hipótese, legalmente prevista em nosso ordenamento jurídico, pode ocorrer quando a delegação for conveniente em razão de certas circunstâncias estabelecidas na norma. Assinale, no rol abaixo, entre as naturezas das circunstâncias que podem amparar tal procedimento, aquela não prevista na norma legal para esta delegação de competência:

a) de ordem técnica b) de ordem social c) de ordem territorial

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d) de ordem política e) de ordem jurídica 26 – (ESAF/PROCURADOR DO BACEN/2002) Tratando-se de ato administrativo, correlacione as duas colunas: 1- Ato administrativo imperfeito 2- Ato administrativo pendente 3- Ato administrativo consumado 4- Ato administrativo válido ( ) O ato que está sujeito a termo ou condição para produzir os seus efeitos. ( ) O ato que não pode produzir efeitos porque não concluiu seu ciclo de formação. ( ) O ato que está de conformidade com a lei. ( ) O ato que já exauriu os seus efeitos. a) 2/1/3/4 b) 1/2/4/3 c) 2/1/4/3 d) 1/2/3/4 e) 1/3/2/4 27 – (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) - Sob a ótica dos atos administrativos, pode se considerar o decreto assinado pelo Governador do Estado e referendado pelo Secretário da respectiva pasta como sendo: a) Ato vinculado. b) Ato composto. c) Ato complexo. d) Ato condição. e) Ato acessório. 28 – (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) – Determinado ato administrativo que consumou o ciclo para a sua formação denomina-se _________. Em se obedecendo as prescrições legais, com vistas à sua realização, este ato torna-se ________. Gerando efeitos, o mesmo ato configura-se como ________. Assinale a alternativa que preenche corretamente os espaços em branco: a) Válido, perfeito e eficaz. b) Perfeito, válido e ineficaz. c) Válido, eficaz e absoluto. d) Perfeito, válido e eficaz. e) Eficaz, perfeito e válido.

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29 – (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT-5/2003) Ao analisar a validade de um ato administrativo discricionário, um juiz percebe que seus requisitos legais estão presentes. Contudo, verifica que a medida tomada pelo Administrador viola o princípio da proporcionalidade e que o mesmo efeito poderá ser obtido mediante medida menos gravosa para o particular. Nessa hipótese, o juiz a) não poderá anular, mas poderá revogar o ato administrativo, por ser discricionário. b) poderá anular o ato administrativo, em razão de vício de forma. c) poderá revogar o ato administrativo, por discordar dos motivos de conveniência e

oportunidade invocados pelo Administrador. d) poderá anular o ato administrativo, ou as medidas excessivas desproporcionais. e) não poderá anular nem revogar o ato administrativo, pois não cabe ao Judiciário analisar ato discricionário. 30 - (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) A revogação, por seu caráter discricionário, pode atingir os seguintes elementos do ato administrativo: a) finalidade e objeto b) objeto e motivo c) forma e objeto d) motivo e finalidade e) competência e motivo 31 - (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) A inversão do ônus da prova, característica do direito administrativo, relaciona-se com o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) auto-executoriedade c) presunção de legitimidade d) exigibilidade e) coercibilidade 32 - (ESAF/ANALISTA RECIFE/2003) A finalidade, como elemento essencial de validade do ato administrativo, corresponde na prática e mais propriamente à observância do princípio fundamental de a) economicidade b) publicidade c) legalidade d) moralidade e) impessoalidade

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33 - (ESAF/ANALISTA RECIFE/2003) O ato administrativo que contenha vício insanável de legalidade: a) deve ser anulado, com efeito retroativo. b) deve ser revogado, respeitado o direito adquirido. c) pode ser anulado, respeitado o direito adquirido. d) pode ser anulado, com efeito ex nunc. e) pode ser revogado, com efeito retroativo. 34 - (JUIZ/TRT 17/2003) Quanto ao ato administrativo: I - A revogação de um ato administrativo, quando parcial, se chama derrogação. II - A revogação de um ato administrativo, quando total, se chama ab-rogação. III - A revogação pode ser expressa ou tácita. IV - A autotutela administrativa significa o poder da Administração de revistar seus próprios atos. Assinale a letra correta: a) as afirmativas I, II, IV estão corretas; b) as afirmativas I e IV estão corretas; c) as afirmativas II e III estão corretas; d) as afirmativas II, III e IV estão corretas; e) todas as afirmativas estão corretas. 35 - (ESAF/AFRF/2002-2) Assinale a afirmativa falsa quanto à discricionariedade do ato administrativo. a) o exercício do poder de polícia pode ser enquadrado no âmbito dos conceitos legais indeterminados. b) o controle jurisdicional dos atos discricionários limita-se aos seus aspectos de legalidade. c) os atos administrativos normativos nem sempre são discricionários. d) o princípio da razoabilidade pode ser utilizado para o controle do mérito do ato discricionário. e) tratando-se de conceitos ditos empíricos ou de experiência, fica afastado o exercício do poder discricionário. 36 – (JUIZ/TRT 9/2003) Sobre a teoria dos "motivos determinantes", pode-se afirmar que: I - Quando os atos administrativos tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. II - Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.

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III - Quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele será válido mesmo se os motivos não forem verdadeiros. (a) Apenas as proposições I e III estão corretas. (b) Apenas as proposições II e III estão corretas. (c) Apenas as proposições I e II estão corretas (d) Todas as proposições estão corretas (e) Todas as proposições estão incorretas 37 – (JUIZ/TRT 9/2003) No que respeita aos atos administrativos, é correto afirmar que: I - Para a prática do ato administrativo a competência é condição primeira de sua validade.

A competência administrativa é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados.

II - A competência administrativa em nenhuma hipótese pode ser delegada ou avocada. III - A doutrina indica como atributos dos atos administrativos a presunção de legitimidade,

a imperatividade e a auto executoriedade. Assinale a alternativa correta: (a) Todas as proposições estão incorretas. (b) Todas as proposições estão corretas. (c) Apenas uma proposição está correta. (d) Apenas duas proposições estão incorretas. (e) Apenas duas proposições estão corretas. 38 – (ESAF/PROCURADOR DF/2004) O ato administrativo: a) pode ser anulado pela Administração, por motivo de conveniência, a qualquer tempo. b) só pode ser anulado por meio de ação popular. c) pode ser anulado, no prazo de cinco anos, quando viciado por ilegalidade. d) pode ser revogado, em cinco anos, sem que as partes possam invocar direito adquirido. e) uma vez praticado, não pode ser revogado. 39- (ESAF/Analista MPU/2004) O estudo dos atos funcionais do Estado foi desenvolvido, entre nós, por Miguel Seabra Fagundes. Pela sua doutrina, os atos funcionais podem classificar-se sob o critério formal e material. Assinale, entre os atos legislativos abaixo, aquele que se classifica, materialmente, como ato administrativo, decorrente de função administrativa do Estado. a) Medida provisória sobre política salarial. b) Código Civil. c) Lei municipal sobre zoneamento urbano. d) Lei orçamentária estadual.

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e) Emenda à Constituição Federal, alterando a ordem tributária. 40- (ESAF/Analista MPU/2004) O ato administrativo goza da presunção de legitimidade, mas, quando dele decorrerem efeitos favoráveis para seus destinatários e estiver eivado de vício insanável de legalidade, a Administração tem o direito de anulá-lo a) enquanto não produzir efeitos. b) no prazo decadencial de 5 anos. c) a qualquer tempo. d) no prazo prescricional de 10 anos. e) no prazo decadencial de 2 anos. 41- (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos elementos essenciais à validade, dos atos administrativos, é a motivação, que consiste na indicação dos seus pressupostos fáticos e jurídicos, o que porém é preterível, naqueles que a) importem anulação ou revogação de outro anterior. b) dispensem ou declarem inexigível licitação. c) apliquem jurisprudência indicada em parecer adotado. d) importem ou agravem encargos ou sanções. e) neguem, limitem ou afetem direitos. 42 – (ESAF/AFRF/2003) O denominado poder extroverso do Estado ampara o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) presunção de legitimidade c) exigibilidade d) tipicidade e) executoriedade 43 - (ESAF/AFRF/2003) Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, válido e eficaz b) perfeito, válido e ineficaz c) perfeito, inválido e eficaz d) perfeito, inválido e ineficaz e) imperfeito, inválido e ineficaz

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GABARITO

1. V V F V V 2. F V V V V 3. V F V F V 4. F V V V F 5. F F V F F 6. V 7. C 8. E 9. A 10. B 11. E 12. A 13. B 14. A 15. D

16. B 17. D 18. C 19. B 20. D 21. D 22. D 23. C 24. B 25. D 26. C 27. C 28. D 29. D 30. B

31. C 32. E 33. A 34. E 35. C 36. C 37. E 38. C 39. D 40. B 41. C 42. A 43. B

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AULA 5 – SERVIÇOS PÚBLICOS A aula de hoje trata de serviços públicos, e vai ser uma aula bem “light”, pra que você tenha um tempinho de reler os resumos das aulas anteriores. 8 - SERVIÇOS PÚBLICOS Em linhas gerais, serviço público é uma das atividades desenvolvidas na função administrativa, prestado à coletividade, sob regime de Direito Público, de acordo com a legislação. Essa é a chamada corrente formalista, que, segundo a doutrina dominante, impera no Brasil. Por essa corrente, então, é a lei que vai definir se um determinado serviço é público ou não. Outras correntes são a material e a subjetiva. Seguindo a primeira, é serviço público a atividade que, de acordo com sua própria natureza, atende às necessidades do povo. A corrente subjetiva entende que todo serviço prestado pelo Estado seria um serviço público. No nosso país, vige a corrente formalista. Isto quer dizer que, independente da atividade, será serviço público aquele que a lei assim estabelecer, vinculando tal prestação às regras do Direito Público. Segundo competente comentário de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “em nosso País, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público”. Trazemos três conceitos de importantes doutrinadores brasileiros, veja só: Para Celso Antônio Bandeira de Mello, é “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um Regime de Direito Público, instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios do sistema normativo”. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”. Diógenes Gasparini cita o conceito de Bandeira de Mello, e acrescenta que “o conceito é amplo. Abarca as atividades de comodidades ou utilidades materiais (energia elétrica, telecomunicações, distribuição de água domiciliar), bem como as jurídicas (serviços cartorários), as fruíveis diretamente (transporte coletivo, coleta de lixo) ou indiretamente (segurança pública) pelos administrados de forma preponderante, ou pela Administração (serviços administrativos). A prestação é da Administração Pública (órgãos, agentes e material) ou de seus delegados (concessionários, permissionários). Por fim, há de ser elevado a essa categoria por lei e prestado com observância das normas de Direito Público, isto é, há de ser executado sob um regime de desigualdade ou derrogante do Direito Comum”.

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Por fim, para o saudoso Hely Lopes Meirelles, “é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais e secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado”. Percebe como cada doutrinador trata tal assunto de uma forma um pouco diferente? Então, pra fins de concursos, temos que nos fixar nas definições mais importantes, sempre cobradas, deixando um pouco de lado essa imensa quantidade de controvérsias. A titularidade foi conferida ao Poder Público pela norma constitucional, que assim determina:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação1, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado2.”

Complementando, repartindo as competências, a Carta Magna estabeleceu o que segue: “Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

1 As licitações têm suas regras fixadas, em sua maior parte, pela Lei nº 8.666/93. Reproduzindo lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “a doutrina conceitua licitação como um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem.” 2 É o art. 6º da Lei nº 8.987/95 que define o serviço adequado: “Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

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d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; (...)” “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. (...)” “Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.” “Art. 32.(...) § 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.”

Acrescente-se que, além das competências individuais de cada ente, o art. 23 da CF/88 ainda estabelece uma série de atribuições comuns a todos os entes, como cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência, proteger o meio ambiente e combater a poluição, promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (incs. II, VI, IX, art. 23, CF/88). 8.1 CLASSIFICAÇÃO Aqui também a doutrina não caminha unida. Várias são as classificações encontradas, mas buscaremos colacionar as mais importantes para as finalidades desta aula, que são cobradas nas provas.

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QUANTO À NATUREZA Aqui seguimos o julgado do STF (RE 89.876, relator Ministro Moreira Alves), citado por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.

I – serviços públicos propriamente estatais: são aqueles em que há atuação Estatal baseada na soberania, que não podem ser delegados e são remunerados mediante taxa (lei), em geral, cobrada de quem os usa efetivamente. Ex.: serviços judiciários. II – serviços públicos essenciais ao interesse público: são de interesse de todos, remunerados mediante taxa por quem os usa ou deveria usar, neste último caso, se houver previsão legal: é dito uso efetivo ou potencial. Ex.: coleta domiciliar de lixo. III - serviços públicos não essenciais: como regra, podem ser delegados e remunerados por preço público (contrato). Ex.: telefonia, energia elétrica, gás.

QUANTO AOS DESTINATÁRIOS É das poucas que encontra consenso na doutrina. Segundo esse critério, o serviço público pode ser:

I – geral ou “uti universi”: não possui usuários determinados ou determináveis, sendo prestados à coletividade como um todo. Não se pode individualizar cada beneficiário, tampouco mensurar o quanto usou do serviço. São exemplos os seguintes: polícia, limpeza urbana, iluminação pública, calçamento, segurança nacional. II – individual ou “uti singuli”: têm usuários determinados e pode-se mensurar o quanto utilizado pelo destinatário. Assim, são ditos divisíveis, de utilização individual, facultativa, mensurável e remunerados através de taxas (fixadas em lei) ou de preço público (previsto em contrato). Como exemplos, citem-se os serviços de telefonia, gás, água, energia elétrica, postal e coleta domiciliar de lixo.

Cite-se, ainda, importante distinção entre ambos os tipos, do ponto de vista tributário. Segundo o art. 145, II, CF/88, taxas poderão ser instituídas para remunerar a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Esse é o dito serviço “uti singuli”. Por outro lado, os impostos devem fazer face aos serviços “uti universi” (art. 16, CTN). OUTROS ASPECTOS Como dito, as classificações são inúmeras. Citemos, brevemente, mais algumas, de simples compreensão. Quanto à entidade competente, podem ser: federais, estaduais, distritais ou municipais. Quanto à obrigatoriedade, podem ser: compulsórios (como coleta de lixo) ou facultativos (como serviço postal).

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Quanto à forma de execução, podem ser: de execução direta (pela própria Administração Pública e seus agentes) ou indireta (prestados por concessionário, permissionários). Quanto à exclusividade, podem ser: exclusivos, ou próprios (serviço postal, correio aéreo nacional, telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica), e não exclusivos, ou impróprios, (executados pelo Estado ou pelo particular, como educação, saúde, previdência e assistência social). Quanto à essencialidade são: essenciais (que não podem faltar, pois são de necessidade pública, como segurança externa e serviços judiciários) e não essenciais (considerados, por lei ou por sua própria natureza, apenas de utilidade pública). 8.2 REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE A finalidade essencial da Administração Pública é o atendimento às necessidades coletivas. Como se viu, busca atingir esse objetivo através de seus próprios meios ou transferindo a outros entes com personalidade jurídica própria. Neste último caso, sempre caberá à Administração Pública o controle e a regulamentação dos serviços repassados, com vistas, sempre, ao atingimento da satisfação das necessidades públicas. Ressalte-se que não existe hierarquia entre tais entes e a Administração Pública, mas sim vinculação, para fins de fiscalização e controle. Também não se confunde tutela com autotutela, posto que esta refere-se ao poder/dever que tem a Administração Pública de rever seus próprios atos, anulando-os ou revogando-os. Como leciona Maria Sylvia Z. Di Pietro, tutela, controle hierárquico e autotutela, são modalidades do gênero controle administrativo. O que existe, repise-se, é a chamada tutela do Poder Público sobre a Administração Pública Indireta. Para essa autora, tutela é “a fiscalização que os órgãos centrais das pessoas públicas políticas (União, Estados e Municípios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observância da legalidade e o cumprimento das suas finalidades institucionais”. A Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, assim estabelece:

“Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.”

O repasse das atividades dá-se, em geral, através de contrato administrativo, onde estão presentes as chamadas cláusulas exorbitantes, que garantem à Administração Pública a manutenção de sua prevalência sobre o particular, podendo influir, unilateralmente, na execução do serviço, se o mesmo não estiver atendendo ao interesse público. Assim, pode, exemplificando, fiscalizar a execução, ou rescindir o contrato (art. 58, II e III, Lei nº 8.666/93). Fica claro, então, que cabe à Administração Pública a regulamentação e o controle dos serviços públicos, sejam eles prestados por ela diretamente, sejam prestados por terceiros, com vistas a cumprir os princípios que regem tal tema, em especial os da eficiência, continuidade, regularidade e segurança.

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Mas não é só a ela que cabe essa tarefa. Além desse controle administrativo, sujeitam-se também aos controles judicial (art. 5º, XXXV, CF/88) e legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (arts. 71 e 75, CF/88). O controle legislativo pode dar-se, entre outras formas, através de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), pedido de informação, convocação de autoridades e fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Por sua vez, perante o Judiciário, o controle é comumente feito através de Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, “Habeas Data” e Mandado de Injunção. Para mais detalhes, consulte depois o item 19, aula 10. 8.3 CONCESSÃO Quando a Administração Pública deseja repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada pode fazê-lo mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, XII, e art. 175, CF/88). Segundo a previsão da Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, II, concessão de serviço público “é a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência3, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. Concessão, então, é a delegação contratual da execução de serviço, originalmente de competência do Poder Público, através de licitação, na modalidade concorrência. Há concessão também para execução de obra pública ou uso de bem público. Em qualquer caso, o particular vai explorar a atividade ou bem por sua conta e risco, nas condições e pelo prazo previstos na legislação e no contrato. O contrato é bilateral (acordo de vontades, interesses contraditórios e efeitos jurídicos para ambas as partes), com natureza jurídica administrativa, ou seja, sujeito ao regime jurídico de direito público, marcado especialmente pela presença de cláusulas exorbitantes4 e submissão ao interesse público. Assim, os contratantes têm liberdade relativa ao estipular as cláusulas, podendo negociar prazos, remuneração etc, mas ficando adstritos também às regras legais de finalidade, forma, mutabilidade, procedimentos etc. Ressalto, uma vez mais, que por essa via se transfere tão somente a execução do serviço, obra, ou uso de bem público; a titularidade permanece com o Poder Público. A isso se chama delegação. O caso de transferência de titularidade denomina-se outorga, e se opera somente mediante lei, como é o caso das autarquias, por exemplo.

3 Concorrência é umas das modalidades de licitação (Lei nº 8666/93). É usada, em geral, quando estão envolvidos altos valores, e tem como principais características a universalidade, ampla publicidade, habilitação preliminar e o julgamento por comissão. 4 São cláusulas que materializam a supremacia do Poder Público, ou seja, que o colocam num patamar de superioridade. Assim, é desse tipo, por exemplo, aquela que prevê a possibilidade de rescisão unilateral do contrato.

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Aliás, acrescente-se que autarquias e fundações também podem receber concessão de serviço público, que a doutrina denomina de concessão legal de serviços públicos. Sobre a necessidade de autorização legislativa, veja o que determina a Lei nº 9074/1995, em seu art 2º:

“É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.”

Resumindo, temos as principais características das concessões e concessionários: --é delegação de serviço público, obra ou uso de bem público, feita pelo poder concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado; --não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; --efetivada através de contrato bilateral, precedido de licitação, na modalidade concorrência (art. 175, CF/88); --contrato é de natureza administrativa, ou seja, sujeito às regras do direito público;

--cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88);

--a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e é paga mediante tarifa, com natureza de preço público; --concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas; --concessionário tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão; --concessionário se sujeita às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; --a subcontratação é possível desde que prevista no edital e no contrato, e com prévia anuência da Administração Pública concedente, que não se obriga a tal, ainda que haja previsão no edital e no contrato (Lei nº 8.987/95, art. 26); --poderá haver encampação, que é a retomada do serviço pela Administração Pública antes do prazo estabelecido, por interesse público, com a conseqüente indenização do concessionário. Trata-se de ato unilateral da Administração Pública; --por inadimplemento contratual por parte do concessionário, poderá haver caducidade ou decadência, sem direito à indenização, exceto à parte não amortizada dos equipamentos que reverterão para o poder concedente; também é ato unilateral; --reversão é a incorporação dos bens do concessionário pelo poder público, para prosseguimento na prestação do serviço, nos casos de extinção da concessão, com direito à indenização (Lei nº 8.987/95, art. 36);

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--a responsabilidade civil objetiva5 (art. 37, § 6º, CF/88) se aplica ao concessionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público;

--em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços mediante concessão.

Guardou todos os detalhes? Isso é importante, fundamental ir pra prova sabendo bem isso. 8.4 PERMISSÃO Já se disse que quando a Administração Pública deseja repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada pode fazê-lo mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, XII, e art. 175, CF/88). Diz a Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, IV, que permissão de serviço público é “a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”. Há também a permissão de uso de bem público, feita por ato unilateral, precário. No caso dos serviços públicos, exige-se o contrato, que será de adesão, revogável unilateralmente, precário, não se podendo mais falar em ato unilateral para esse tipo de caso, embora a doutrina não seja pacífica nesse sentido. Assim prevê o art. 40 da mesma lei:

“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.

De adesão é aquele contrato “pronto”, onde não se discutem as cláusulas: ou se aceita como é proposto (se adere a ele), ou não se aceita. Exemplos típicos desses contratos são aqueles propostos pelo banco ao se abrir uma conta corrente, cheque especial, seguro etc. Precário é o contrato que não dá garantias ao contratado (permissionário) de permanência do vínculo com a Administração Pública, ou seja, a qualquer momento e sem indenização a mesma poderá revogar esse contrato. Esse é o entendimento majoritário da doutrina. Porém, alguns ainda ressaltam que, em sendo a permissão condicional ou onerosa, ou seja, que impõe algum ônus ao permissionário, tal revogação deve garantir seus direitos, inclusive podendo haver indenização. Diógenes Gasparini, em sua obra “Direito Administrativo”, 8ª edição, da Editora Saraiva, afirma que, em havendo necessidade de contrato, não há que se falar em precariedade da permissão de serviços públicos (pág. 341/2), pois “o contrato dá estabilidade jurídica ao negócio contratado”. Por outro lado, admite tal precariedade às permissões de uso de bem público.

5 Vista na aula 9.

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Esse mesmo autor também diverge da maioria da doutrina e da própria lei supra citada, ao afirmar que “a Constituição Federal exige, inquestionavelmente, que as concessões e permissões de serviço público sejam outorgadas em favor de empresas, não em benefício de pessoa física. Essa restrição não alcança as autorizações” (pág. 297). Embasa sua teoria no art. 175, § único, I, da CF/88:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.”

Por fim, saliento ainda a necessidade de prévia licitação, não havendo previsão de obrigatoriedade da modalidade que deverá ser eleita, ao contrário das concessões, que exigem prévia concorrência. Em resumo, temos as seguintes características das permissionárias:

--é delegação de serviço público ou uso de bem público, feita pelo poder concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado; --não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; --feita através de contrato de adesão, precedido de licitação (art. 175, CF/88); --tal contrato tem natureza de ato unilateral da Administração, sujeito às regras do direito público; --cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88); --a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga mediante tarifa, com natureza de preço público; --concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas; --a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) se aplica ao permissionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público; --entre as principais diferenças com a concessão, destaco a necessidade de contrato bilateral para este, bem como licitação na modalidade concorrência e maiores garantias ao contratado; --em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços mediante permissão.

Anote bem estes também, pois devem estar na ponta da língua! 8.5 AUTORIZAÇÃO

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A terceira forma pela qual a Administração Pública pode repassar a execução de determinado serviço público para a iniciativa privada é a autorização (art. 21, XI e XII, CF/88). Ressalto que, neste caso, há maior interesse do particular, tratando-se de um ato administrativo precário e discricionário. Contudo, noutros casos, há o repasse, via termo de autorização, para o particular, que prestará o serviço público em caráter emergencial e transitório, sendo excepcional, pois não se exige licitação. Existe o controle da Administração Pública em face do interesse coletivo de determinadas atividades, como taxistas, despachantes, vigias particulares, porte de arma, instalação de bancas de jornais na calçada etc. Também pode dar-se para prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial (art. 3º, I, Decreto nº 2.521/98). É precária à medida que o autorizado não tem qualquer direito à continuação dessa situação, podendo a Administração revogar conforme critérios de mérito (conveniência e oportunidade); tampouco tem direito a receber a autorização pretendida, sendo este também ato discricionário. Como já vimos na aula 4, é discricionário o ato em que a Administração tem duas ou mais opções válidas de ação – deferir ou indeferir, por exemplo; ato vinculado é aquele inteiramente regulado pela lei, obrigando a autoridade à prática quando, como e da forma que a lei determina, sem dar-lhe margem de avaliação quanto à oportunidade e conveniência. A Lei nº 8.987/95 não previu qualquer delegação de serviço público por autorização, havendo, com se disse, previsão na Constituição e em decretos, como o de nº 2.521/98, citado. PARA GUARDAR As principais características das concessões e concessionários são: --é delegação de serviço público, obra ou uso de bem público, feita pelo poder

concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado; --não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; --feita através de contrato bilateral, precedido de licitação, na modalidade

concorrência (art. 175, CF/88); --contrato é de natureza administrativa, ou seja, sujeito às regras do direito

público; --cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades (art. 22,

XXVII, CF/88); --a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga

mediante tarifa, com natureza de preço público; --concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza,

impõe sanções e reajusta tarifas; --concessionário tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da

concessão;

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--concessionário se sujeita às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; --a subcontratação é possível desde que prevista no edital e no contrato, e com

prévia anuência da Administração Pública concedente, que não se obriga a tal, ainda que haja previsão no edital e no contrato (Lei nº 8.987/95, art. 26); --poderá haver encampação, que é a retomada do serviço pela Administração

Pública antes do prazo estabelecido, por interesse público, com a conseqüente indenização do concessionário. Trata-se de ato unilateral da Administração Pública; --por inadimplemento contratual por parte do concessionário, poderá haver

caducidade ou decadência, sem direito à indenização, exceto à parte não amortizada dos equipamentos que reverterão para o poder concedente; também é ato unilateral; --reversão é a incorporação dos bens do concessionário pelo poder público, para

prosseguimento na prestação do serviço, nos casos de extinção da concessão, com direito à indenização (Lei nº 8.987/95, art. 36); --a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) se aplica ao

concessionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público; --em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços

mediante concessão. Em resumo, temos as seguintes características das permissionárias: --é delegação de serviço público ou uso de bem público, feita pelo poder

concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado; --não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; --feita através de contrato de adesão, no caso dos serviços públicos, precedido de

licitação, revogável unilateralmente e precário (art. 175, CF/88); --se a permissão é de uso de bem público, será feita por ato unilateral, precário; --tal contrato é sujeito às regras do direito público; --cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades (art. 22,

XXVII, CF/88); --a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga

mediante tarifa, com natureza de preço público; --concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza,

impõe sanções e reajusta tarifas; --a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) se aplica ao

permissionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público; --entre as principais diferenças com a concessão, destaco a necessidade de contrato

bilateral para este, bem como licitação na modalidade concorrência e maiores garantias ao contratado; --em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços

mediante permissão.

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A autorização é ato administrativo precário, discricionário, pelo qual a Administração Pública investe o particular na execução e exploração de serviço público, repassada via termo de autorização, não se exigindo licitação. Tem lugar em situações de urgência e transitórias. EXERCÍCIOS 1 – (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) – Em se tratando de concessão e permissão de serviços públicos considera-se, legalmente, serviço adequado: (a) O que satisfaz às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas. (b) O que atende aos princípios da eficiência, da indisponibilidade do interesse público e da continuidade do serviço público. (c) O que é realizado com razoabilidade e eficiência. (d) O que atende ao princípio da eficiência. (e) O que decorre da supremacia do interesse público. 2 - (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) A prefeitura de determinada cidade delegou a uma empresa privada, por meio de contrato de adesão precedido de licitação, a incumbência de explorar linhas de ônibus, de modo precário e revogável. Diante desse caso hipotético, é correto afirmar que foi utilizado o instituto da a) autorização de serviço. b) permissão de serviço público. c) concessão de serviço público. d) delegação de competência. e) outorga de serviço. 3 - (ESAF/PFN/2003) A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante: a) termo de permissão b) contrato administrativo c) contrato de permissão d) contrato de adesão e) termo de compromisso 4 – (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) A qualidade do serviço público prestado à população, a que corresponde o direito do usuário de exigi-la, é consectário do princípio constitucional da:

a) eficiência

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b) moralidade c) motivação necessária d) continuidade dos serviços públicos

5 – (PROMOTOR DE JUSTIÇA/MPSP/2002) Admitindo-se a autorização, a permissão e a concessão de uso como instrumentos estatais para a outorga ao particular do uso privativo dos bens públicos: I. a autorização para uso privativo de bem público não pode ser outorgada por prazo

determinado; II. a concessão para uso privativo de bem público exige prévia licitação; III. a permissão de uso privativo de bem público com prazo determinado pode ser revogada

a qualquer tempo por razões de interesse público, ficando, nessa hipótese, a Administração sujeita a indenizar o particular pelas perdas por ele sofridas e advindas da revogação efetivada antes do término do prazo fixado;

IV. a outorga de autorização para uso privativo de bem público exige prévia desafetação do bem a ser utilizado.

São corretas, apenas a) I e II. b) I e III. c) I e IV. d) II e III. e) III e IV. 6 - (ESAF/ANALISTA RECIFE/2003) Quanto à concessão, permissão e autorização, a celebração de contrato é incompatível em caso de: a) permissão de uso ou de serviço. b) concessão e permissão. c) concessão e autorização. d) concessão de serviços públicos. e) autorização. 7 - (JUIZ/TRT 9/2003) Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. GABARITO a. A b. B

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c. D d. A e. D f. E g. V Já que a aula de hoje foi mais curta, aproveite pra rever as aulas anteriores, e fixar bem o conteúdo. Até a próxima Leandro

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AULA 6 – REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA UNIÃO Bom dia! A aula de hoje tratará dos servidores públicos, em especial daqueles da esfera federal, regidos pela Lei nº 8.112/90. 9. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA UNIÃO Ao conjunto de regras que disciplina determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico. Assim, são estabelecidas normas para a nomeação, aposentadoria, estabilidade, acumulação de cargos, enfim, seus deveres, direitos e demais aspectos da vida funcional do servidor público. Nesse contexto, essas normas podem ser estabelecidas por lei ou por contrato. No primeiro caso, o regime será legal, e estabelecido por meio do Estatuto dos Servidores Públicos. No último, será contratual, com as regras dadas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, Decreto-lei nº 5.452/1943). É justamente aí que se insere o referido Estatuto: trata-se da lei que estabelece a inter-relação dos servidores públicos com a Administração, especificando todos os detalhes dessa convivência profissional. A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. E é essa lei que vai nos interessar neste estudo, voltado fundamentalmente para concursos federais. Assim, se você pretende fazer concursos estaduais ou municipais, fique atento às regras locais. 9.1 AGENTES PÚBLICOS O gênero agentes públicos abrange todas as pessoas que, de uma forma ou de outra, mesmo que transitoriamente e sem remuneração, prestam algum tipo de serviço ao Estado. Entre os agentes, encontram-se três espécies principais, quais sejam, os agentes políticos, os agentes em delegação e os servidores públicos. Assim, agentes políticos são os que compõem os altos escalões do Governo, como Presidente da República, Governador, Prefeito, Senador, Deputado, Vereador e Magistrado, com características, prerrogativas e privilégios próprios, em geral estabelecidos pela Constituição Federal. Já os agentes em delegação são aqueles particulares que recebem do Estado a competência para executar determinada atividade pública, ou prestação de serviço público ou, ainda, construção de obra pública. Citem-se os leiloeiros, peritos, tradutores, concessionários, permissionários e autorizatários.

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Servidores públicos, em sentido amplo, são todos os que prestam serviços ao Estado, incluindo a Administração Pública Indireta, tendo vínculo empregatício e pagos pelos cofres públicos. São também chamados de agentes administrativos. Nessa classificação estão tanto os servidores estatutários, sujeitos ao regime legal, quanto os empregados públicos, do regime contratual, além dos temporários, nos termos do art. 37, IX, da CF/88. Os servidores estatutários, também chamados de funcionários públicos (como na CF/67), são os titulares de cargos públicos e estão sujeitos ao regime legal, ou estatutário, pois é lei de cada ente da federação (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) que estabelece as regras de relacionamento entre os servidores e a Administração Pública. Tais regras podem ser alteradas unilateralmente, mas com respeito aos direitos já adquiridos. Esse regime é destinado, preferencialmente, às funções públicas que exigem do agente poderes próprios de Estado (art. 247, CF/88), conferindo-lhe prerrogativas especiais, como a estabilidade. No plano federal, o estatuto dos Servidores Civis da União, Autarquias e Fundações Públicas é esta Lei nº 8.112/90, com alterações posteriores determinadas especialmente pela Lei nº 9.527/97. Empregados públicos são aqueles contratados, seguindo o regime trabalhista, próprio da iniciativa privada. Assim, devem obedecer a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), bem como as regras impostas pela CF/88, como acesso mediante concurso público (art. 37, II, CF/88), limitações de remuneração (art. 37, XI, CF/88) e acumulação remunerada de cargos e empregos públicos (art. 37, XVI e XVII, CF/88). Já os temporários são aqueles contratados para atividades, obviamente, temporárias, submetidos a um regime jurídico especial, como, na esfera federal, disciplinado pela Lei nº 8.745/931. Essa classe está prevista, como mencionado, no art. 37, IX, da CF/88. Assim sendo, os comentários aqui serão fixados nos servidores públicos estatutários, que são o objeto do Estatuto Federal. 9.2 A LEI Nº 8.112/90 E A REFORMA ADMINISTRATIVA DA EC Nº 19/98 Nossa Constituição Federal de 1988 dedicou um capítulo próprio à Administração Pública, traçando seus contornos principais e tratando especificamente dos servidores públicos, com normas gerais a serem observadas por todos os entes da federação (artigos 37 a 41, CF/88). Aí estabeleceu formas de acesso, aquisição de estabilidade, perda do cargo, acumulação legal de cargos, aposentadoria, princípios de observância obrigatória e outras normas, que devem ser esmiuçadas pela legislação ordinária. O conteúdo original do caput do art. 39 determinava que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único (RJU) e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ressalte-se que não se exigia, obrigatoriamente, o regime estatutário. Havia, isso sim, que ser o mesmo regime para todos, independente de ser estatutário (ou legal), celetista (ou

1 Com alterações posteriores, em especial pela recente Lei nº 10.667/2003, e pelo Decreto nº 4.748/2003 que a regulamenta.

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contratual), ou outro qualquer que fosse criado. Tal previsão tinha base no princípio da isonomia, segundo o qual todos deveriam ter o mesmo tratamento. A União saiu à frente editando a Lei nº 8.112, em 11 de dezembro de 1990, optando pelo regime estatutário, ou seja, os servidores estariam submetidos à lei, que regularia sua relação com a Administração Pública. Poderia também ter optado pelo regime contratual, seguindo as regras da Consolidação das Leis do Trabalho. Importante repetir: uma vez optado por um ou outro regime, todos os servidores daquele ente federativo deveriam estar vinculados a ele. Assim, o Estatuto atendeu ao comando constitucional, instituindo esse regime jurídico, à época único, para seus servidores. Em 04 de junho de 1998 fez-se promulgar a Emenda Constitucional nº 19, apelidada de Reforma Administrativa, que inaugurou uma nova fase para os servidores públicos, com importantes alterações no texto constitucional. Em especial, alterou-se o texto do artigo 39, deixando de ser necessária a fixação de um único regime jurídico para todos os servidores, passando a ser possível a convivência, numa mesma esfera de governo, de múltiplos regimes jurídicos, cada qual estabelecendo regras de determinada carreira, com peculiaridades próprias de cada caso. Com isso, buscou-se a flexibilização da Administração Pública, deixando de lado muitas regras rigorosas do Estatuto, em especial facilitando a dispensa de trabalhadores, que passariam a ser contratados pelas regras da CLT, sem direito à estabilidade como prevista no art. 41 da CF/88. Assim, hoje não faz mais sentido referir-se a Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos, posto que isso não mais existe. Tecnicamente falando, o correto seria chamá-la simplesmente de Estatuto dos Servidores Públicos ou Regime Jurídico Estatutário. Caberá a cada ente da federação eleger a forma como serão disciplinadas as regras entre ele e determinada carreira pública. Essa liberdade não é ilimitada, tendo a própria Constituição Federal deixado implícito que determinados cargos devem ser organizados em carreira, o que lhes exige a vinculação estatutária. Cite-se a Magistratura, o Ministério Público, os Tribunais de Contas, a Polícia, a Defensoria e a Advocacia Públicas. Além dessas, há ainda a previsão de que determinadas atividades serão consideradas típicas de Estado, que também deverão estar vinculadas ao Estatuto, como se denota da redação do novo art. 247, acrescentado pelo art. 32 da EC nº 19/98. Ademais, é da União a competência para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF/88), o que retira a liberdade dos demais entes de legislar sobre regimes contratuais, sujeitos a esse ramo do direito. Então, ao criar novo cargo ou abrir vagas para concurso público, a Administração Pública deverá estabelecer se esses novos integrantes serão regidos pelo Estatuto, com regras rígidas, inalteráveis por acordo entre as partes, ou pelo regime contratual, com cláusulas discutidas entre empregado e empregador. Mas o Estatuto não é imutável. Ao contrário, não cabe argüir violação ao direito adquirido contra mudanças no regime jurídico. Como já visto, regime jurídico é o conjunto de normas que regem determinado instituto. Ao tomar posse em um cargo público, sob as determinações do Estatuto, tem-se um

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determinado conjunto de regras sobre os mais variados temas: férias, licenças, horário de trabalho etc. Segundo entende o Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido que garanta imutabilidade do regime jurídico2. Esse tribunal, que está no ápice do nosso Poder Judiciário, reiteradamente tem entendido que não se pode exigir a permanência dessas regras por todo o tempo em que houver vínculo com a Administração Pública, sendo possível a alteração desses institutos sem que seja ferido o direito adquirido. Assim, a não existência de direito adquirido a regime jurídico “implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor público, estabelecer exigência que não observe o regime jurídico anterior”3. Como se percebe nesse julgado, esse entendimento é antigo e, acrescente-se, pacífico. Dessa forma pode a Administração alterar unilateralmente as regras. E assim foi alterado o Estatuto em diversas ocasiões, em especial com a profunda reforma promovida pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, que retirou inúmeros direitos dos servidores públicos federais, como, e a título de exemplo, a possibilidade de incorporação de anuênios e os chamados quintos das gratificações, licença prêmio, venda de 1/3 das férias etc. Percebe-se que as regras do jogo foram alteradas: o que antes era possível fazer, agora não é mais; de outro lado, novas opções foram deferidas aos servidores. Como o regime é legal, à lei cabe estabelecer as regras, e aos servidores cabe cumpri-las sem discussão. Se o regime é contratual, não pode o empregador alterar cláusulas como bem entender, devendo haver concordância entre os contratantes. Destaque-se que, ainda que haja concordância do empregado, pelo princípio da proteção, algumas alterações prejudiciais a ele não são admitidas. Quando da mudança unilateral da lei, as situações já consolidadas devem ser respeitadas. Para que fique bem claro, citem-se exemplos ilustrativos. Aquele que tivesse optado pela conversão em pecúnia de 1/3 das férias (popularmente chamada de venda de 1/3 das férias) antes de dezembro de 1997, ainda que o gozo das mesmas fosse em 1998, tinha o direito adquirido à essa conversão, pois tinha cumprido todos os requisitos antes da extinção dessa possibilidade. Porém, aquele que ainda não tinha feito essa opção não pôde mais fazê-la, assim como não se pode exigir que continue tendo esse direito. Outro exemplo é do servidor que já havia cumprido cinco anos de exercício sem nenhuma falta, exigência para ter direito à licença prêmio de três meses. Todo aquele que já tinha cumprido o requisito temporal à época da edição da lei que extinguiu essa vantagem tem o direito adquirido ao gozo desses três meses de licença prêmio. Porém, aquele que tinha quatro anos, tinha mera expectativa de direito, não podendo gozar dessa licença, pois não cumpria os requisitos de então e, quando completou os cinco anos, já não havia essa previsão legal. Várias foram as informações neste item, e todas muito importantes. Garanta que você captou tudo relendo este ponto noutro momento. 9.3 CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES 2 STF, ADI 2.555/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 02/05/2003. 3 STF, RE 99.522/PR, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 20/05/1983.

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A Constituição Federal distribui competência entre as pessoas jurídicas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), órgãos e servidores públicos. Por sua vez, estes ocupam cargos, empregos ou exercem funções. Assim, cargo é, seguindo o art. 3º do Estatuto, o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. É criado por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão (art. 3º, § único). O cargo público pode ser de provimento efetivo ou em comissão, e essa característica quanto à possibilidade de permanência no cargo deve ser prevista na lei que o cria. Assim, se o preenchimento pressupõe continuidade e permanência no cargo, será este efetivo; de outro modo, temporário é o provimento do cargo em comissão, também chamado de cargo em confiança, pois está atrelado à confiança que determinada autoridade tem em seu auxiliar, como no caso dos Diretores de Secretaria na Justiça Federal. Este cargo não comporta maiores regalias ao seu titular momentâneo, não gerando direito de permanência nele, tampouco à aposentadoria pelo regime dos servidores públicos (artigos 37, II, V e 40, § 13, CF/88). Só tem acesso a cargo público o servidor estatutário. De outro lado, ao celetista cabe o emprego público, que também é um conjunto de atribuições, mas que se diferencia exclusivamente pelo vínculo que une seus titulares ao Estado. Assim, funcionário (estatutário) será titular de um cargo, empregado (celetista) será titular de um emprego. Já a função se refere a uma atribuição específica, pelo Poder Público, a um agente. Ou seja, é o acréscimo de algumas atribuições àquelas já destinadas ao agente, no que concerne à chefia, direção ou assessoramento. Assim, exige-se que, para exercê-la, já seja concursado. O agente tem suas atividades normais dentro do cargo que ocupa e adquire mais algumas, como exemplificando, para ser chefe de uma seção. Em contrapartida, há acréscimo na remuneração (art. 61, I). Essa possibilidade está prevista no art. 37, V, da CF/88, e é chamada de função de confiança. Maria Sylvia Zanella di Pietro4 ainda lembra outra situação quando fala em função, que é aquela “exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX, para as quais não se exige, necessariamente concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei nº 8.112/90 definia, no artigo 233, § 3º, as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.849, de 26-10-99”. Assim, quer seja em um caso, quer seja noutro, não há necessidade de prévio concurso público, pois, naquele, exige-se que já seja servidor, neste, exige-se urgência na contratação. Bem por isso, o inciso II do art. 37 da CF/88 o exige somente para investidura em cargo ou emprego, silenciando quanto à função. Por fim, reproduzo o art. 37, V, da CF/88:

4 Direito Administrativo. Cit., p. 439.

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"As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento."

Atenção para não confundir: funções de confiança → servidores ocupantes de cargo efetivo; cargos em comissão (=cargo em confiança) → servidores de carreira. 9.4 CONCURSO PÚBLICO Determinou nossa Carta Magna que “a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II, CF/88). Por esse dispositivo, ficou vetado, como regra, o acesso a cargos ou empregos públicos sem concurso, para que todos concorram em igualdade de condições. A ordem constitucional anterior exigia o concurso somente para acesso a cargos, já a atual estendeu também para os empregos. Segundo o TST, em havendo contratação sem observância desse requisito, cabe o pagamento apenas do dias efetivamente trabalhados, segundo o pactuado5. Veja o que diz o STF sobre o assunto:

“O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, indispensável para o cargo ou emprego isolado ou de carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o de carreira, só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até seu final, pois, para estes, a investidura se dará pela forma de provimento que é a ‘promoção’.”6

O prazo de validade do concurso público será de até dois anos e a prorrogação, se houver interesse da Administração Pública, será feita apenas uma vez, e por igual período (art. 37, III, CF/88). Assim, se o prazo inicial for de seis meses, a prorrogação, se houver, também será de seis meses, não de até dois anos, como poderia parecer. O concurso será de provas ou de provas e títulos, quer dizer que não é mais possível concurso só de títulos, mas que sempre será necessária a aplicação de prova. Quanto a títulos entenda-se como qualificação especial, tal como ter nível superior em determinada área, mestrado, doutorado etc. Poderá ainda se desenvolver em variadas fases, incluindo provas teóricas de múltipla escolha, dissertativas, orais, e também avaliações práticas, como digitação, direção de veículos, produção de peças jurídicas, exames físicos, e ainda participação em curso de formação. Todas as fases são obrigatórias para, ao final, o candidato lograr a aprovação, quando então será homologado o concurso, iniciando a contagem do seu prazo de validade.

5 TST, Enunciado nº 363: “A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu artigo 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada”. 6 STF, RE 163.715/PA, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 19/12/1996. Veja também esse recente julgado: STF, ADI 2.689/RN, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 20/10/2003.

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Essas determinações são repetidas nos artigos 10 a 12 do Estatuto, com a redação dada pela Lei nº 9.527/97:

“Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade. Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos. Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas. Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. § 1º O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação. § 2º Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.”

Aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, o candidato ainda não tem direito ao cargo. Porém, tem dois direitos assegurados, quais sejam, o de ver respeitada a ordem de classificação e o de ser chamado com prioridade sobre os demais aprovados em concurso subseqüente, dentro do prazo de validade do primeiro. A Administração Pública não pode nomear o quinto colocado sem nomear os primeiros quatro. Se o fizer, os primeiros terão direito à nomeação7. Também dentro do prazo de validade de um concurso, cabe à Administração nomear todos os aprovados, até o número de vagas previsto no edital, antes de nomear o primeiro aprovado no concurso seguinte. Essa é a previsão do art. 37, IV, da CF/88, que determina que, “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Tal regra tornou-se inócua na esfera federal em face do § 2º do art. 12 supramencionado, que proíbe a realização de novo certame dentro do prazo de validade de outro, onde ainda restem aprovados. Mas atenção: nada impede que isso ocorra na esfera estadual ou municipal. Leia com cuidado a questão, pois, se o concurso não é federal, vale a regra geral do art. 37, IV, da CF/88, e o novo concurso realizado, dentro do prazo de validade do primeiro, é válido, sempre respeitando a Constituição.

7 STF, Súmula nº 15: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

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Segundo o STF, “a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à investidura no cargo pleiteado”8. Exige-se a realização de concurso em atendimento ao princípio da isonomia, ou igualdade, de forma que todos aqueles que atendam aos requisitos estabelecidos tenham as mesmas condições para concorrer ao cargo público. Porém, o princípio da isonomia não deve ser visto de maneira absoluta. Características peculiares do cargo podem justificar níveis de exigência ou particularidades específicas em cada caso, como limitações de idade, altura, nível de escolaridade, classificação feita por regiões ou por áreas de especialização, sem que isso necessariamente afronte a igualdade entre os candidatos. Maiores detalhes são traçados no item 9.5 da aula seguinte. PARA GUARDAR Regime jurídico é o conjunto de regras que disciplina determinado instituto. Essas normas podem ser estabelecidas por lei (regime legal ou estatutário) ou por

contrato (regime contratual). O gênero agentes públicos abrange todas as pessoas que, de uma forma ou de

outra, mesmo que transitoriamente e sem remuneração, prestam algum tipo de serviço ao Estado. Entre os agentes, encontram-se três espécies principais, quais sejam, os agentes

políticos, os agentes em delegação e os servidores públicos. Agentes políticos são os que compõem os altos escalões do Governo (Presidente da

República, Governador, Prefeito, Senador, Deputado, Vereador e Magistrado). Agentes em delegação são aqueles particulares que recebem do Estado a

competência para executar determinada atividade pública, ou prestação de serviço público ou, ainda, construção de obra pública (leiloeiros, peritos, tradutores, concessionários, permissionários e autorizatários). Servidores públicos (ou agentes administrativos), em sentido amplo, são todos os

que prestam serviços ao Estado, incluindo a Administração Pública Indireta, tendo vínculo empregatício e pagos pelos cofres públicos. Nessa classificação estão: servidores estatutários, sujeitos ao regime legal, empregados públicos, do regime contratual, e os temporários, nos termos do art. 37, IX, da CF/88. Os servidores estatutários (ou funcionários públicos), são os titulares de cargos

públicos e estão sujeitos ao regime legal. Empregados públicos são aqueles contratados, seguindo o regime trabalhista,

próprio da iniciativa privada. Os temporários são aqueles contratados para atividades, obviamente, temporárias,

submetidos a um regime jurídico especial. O conteúdo original do caput do art. 39 determinava que a União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime

8 STF, AI 373.054/SP, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 27/09/2002.

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jurídico único (RJU) e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Não se exigia, obrigatoriamente, o regime estatutário, mas sim um mesmo regime

para todos. Com a EC nº 19/98, alterou-se o texto do artigo 39, deixando de ser necessária a

fixação de um único regime jurídico para todos os servidores, passando a ser possível a convivência, numa mesma esfera de governo, de múltiplos regimes jurídicos, cada qual estabelecendo regras de determinada carreira, com peculiaridades próprias de cada caso. O Estatuto não é imutável. Ao contrário, não cabe argüir violação ao direito

adquirido contra mudanças no regime jurídico. Para o STF, não há direito adquirido que garanta imutabilidade do regime jurídico. Pode a Administração alterar unilateralmente as regras. Quando da mudança unilateral da lei, as situações já consolidadas devem ser

respeitadas. Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura

organizacional que devem ser cometidas a um servidor. É criado por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Efetivo: se o preenchimento pressupõe continuidade e permanência no cargo. Em

comissão: também chamado de confiança, está atrelado à confiança que determinada autoridade tem em seu auxiliar, e é temporário. Ao celetista cabe o emprego público, que também é um conjunto de atribuições,

mas que se diferencia exclusivamente pelo vínculo que une seus titulares ao Estado. Funcionário (estatutário) será titular de um cargo; empregado (celetista),

titular de um emprego. Função: refere-se a uma atribuição específica, pelo Poder Público, a um agente. Ou

seja, é o acréscimo de algumas atribuições àquelas já destinadas ao agente, em especial relativas à chefia, direção ou assessoramento. É dita função de confiança. Funções de confiança → servidores ocupantes de cargo efetivo. Cargos em comissão (= cargo em confiança) → servidores de carreira. A investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso

público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, o candidato ainda não

tem direito ao cargo. Porém, tem dois direitos assegurados: o de ver respeitada a ordem de classificação e o de ser chamado com prioridade sobre os demais aprovados em concurso subseqüente, dentro do prazo de validade do primeiro. A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à investidura no

cargo pleiteado. Exige-se a realização de concurso em atendimento ao princípio da isonomia, ou

igualdade, de forma que todos aqueles que atendam aos requisitos estabelecidos tenham as mesmas condições para concorrer ao cargo público. Não é um princípio absoluto.

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Características peculiares do cargo podem justificar níveis de exigência ou particularidades específicas em cada caso. EXERCÍCIOS 14 1 - (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) O lugar que o servidor ocupa na organização do serviço público, com denominação própria, responsabilidade e obrigações específicas, assim como pela respectiva remuneração, corresponde ao conceito de a) função pública. b) lotação. c) cargo em comissão. d) carreira. e) cargo público. 2 - (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) Mara foi convidada e designada para exercer função de confiança na administração do TJPE. Acerca dessa hipótese e do tratamento que a Constituição da República dispensa às funções de confiança, assinale a opção correta. a) A designação de Mara para exercer a função dependerá de prévia aprovação em processo de seleção simplificada. b) Mara somente poderá ser designada para exercer a função de confiança se ocupar cargo efetivo na administração pública. c) O afastamento de Mara da função dependerá de processo em que lhe seja assegurada ampla defesa. d) Mara somente poderá ser destituída da função mediante processo judicial específico. e) Mara somente poderá ser afastada da função de confiança a pedido. 3 - (CESPE/AUXILIAR JUDICIÁRIO/TJPE/2001) Com relação aos cargos em comissão, assinale a opção correta. a) Pressupõem prévia aprovação em concurso público, mas permitem livre exoneração de seus ocupantes. b) A nomeação de seus ocupantes independe de prévia aprovação em concurso público, mas sua exoneração depende de processo administrativo próprio. c) A investidura depende da realização de processo simplificado de seleção. d) Poderão ser exercidos somente por ocupantes de cargos efetivos. e) Somente poderão ser criados para o exercício de atividades de chefia, direção e assessoramento.TÃO 15

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4 - (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) João, na condição de ocupante de cargo efetivo, e José, comissionado sem vínculo efetivo com a administração, cometeram, no exercício de suas atribuições, ato de improbidade administrativa. Nessa situação hipotética, deve-se aplicar a pena de a) demissão a ambos. b) destituição a ambos. c) exoneração a ambos. d) demissão a João e de destituição a José. e) demissão a João e de exoneração a José. 5 - (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) Com relação à garantia do direito adquirido, em relação à aposentadoria do servidor público, é correto afirmar que: a) obriga que o servidor seja inativado de ofício b) exclui do alcance de qualquer modificação o servidor que ingressou no serviço público quando vigiam regras diferentes c) não impede a modificação de regime jurídico do servidor que ainda não preencheu os requisitos para inativar-se segundo as regras do regime anterior d) assegura que o servidor se aposente de acordo com as regras do regime anterior, mesmo que somente venha a preenchê-las depois do regime haver sido modificado 6 - (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT-5/2003) A Lei no 8.112/90 prevê a incidência de seu regime jurídico para, entre outros, a) servidor público que venha a ingressar em cargo efetivo em fundação pública de um Estado. b) servidor público que venha a ingressar em cargo efetivo na Administração Direta do Distrito Federal. c) empregado público que venha a ingressar em emprego na Administração Direta da União. d) empregado público que venha a ingressar em emprego em sociedade de economia mista federal. e))servidor público que venha a ingressar em cargo em comissão em autarquia federal. 7 - (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRF5/2003) A Constituição Federal, ao disciplinar a investidura em cargo e emprego públicos, determina que a) depende sempre de concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a complexidade do cargo ou emprego. b) é vedada a contratação de servidor por tempo determinado, mesmo para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

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c) os cargos em comissão serão sempre exercidos por servidores de carreira, previamente aprovados em concurso público. d) os estrangeiros não terão acesso aos cargos públicos, mas somente aos empregos públicos, sem direito à estabilidade. e))a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. 8 - (FCC/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT19/2003) Determinada Prefeitura promoveu a realização de concurso público, com prazo de validade de 2 anos, para preenchimento de dez vagas de médico, para contratação pelo regime celetista. Na ocasião, foram preenchidas apenas oito vagas, apesar de haver mais cinco candidatos aprovados que não foram convocados. Passado um ano e meio, a mesma Prefeitura promoveu novo concurso para preenchimento das duas vagas restantes de médico. Diante dessa situação, é correto dizer que a))o segundo concurso é válido, mas os aprovados no primeiro concurso deverão ser convocados com prioridade sobre os novos concursados. b) os concursos foram realizados sem base constitucional, vez que não se tratava de preencher cargos efetivos. c) o segundo concurso é nulo, vez que os aprovados no primeiro deveriam ter sido convocados para preencher as duas vagas restantes antes que se realizasse um novo concurso. d) o segundo concurso é ineficaz, vez que os aprovados no primeiro deveriam ter sido convocados para preencher as duas vagas restantes antes que se realizasse um novo concurso. e) o segundo concurso é válido, podendo ser convocados, de imediato, a critério da administração, os aprovados neste concurso.

9 - (ESAF/ TRF/ 2002-2) Assinale entre os seguintes cargos públicos, aquele que não pode ser provido em comissão:

a) Secretário da Receita Federal b) Assistente do Diretor da Imprensa Nacional c) Gerente do Departamento Municipal de Saúde Pública d) Motorista do veículo oficial do Prefeito Municipal e) Diretor de escola pública estadual

10 - (ESAF/ AFRF/ 2002-2) A imposição constitucional de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público veda a adoção do seguinte instrumento de movimentação de pessoal:

a) acesso b) permuta c) promoção

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d) reintegração e) progressão horizontal

GABARITO:

1. E 2. B 3. E 4. D 5. C 6. E 7. E 8. A 9. D 10. A

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AULA 7 PROVIMENTOS

Caros alunos, bom dia! Na aula 3, no item 6.5, que trata do poder regulamentar, incluí o seguinte parágrafo, ao final: “Se o Executivo se omite de exercer seu poder-dever de regulamentar as leis, caberá, por expressa previsão constitucional, o uso do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão”. Ocorre que, por falha minha, a informação está equivocada, posto que o citado mandado de injunção somente cabe na falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição, e não em normas infraconstitucionais. Aliás, cito isso no meu livro de Ética (pág. 98, segunda edição), e esclareço melhor sobre essa ação na aula 10. Foi um erro meu e peço desculpas pelo mesmo. Agradeço pelo alerta de um aluno bastante atento às aulas. O parágrafo corrigido ficará assim: “Se o Executivo se omite de exercer seu poder-dever de editar regulamentos, será possível, por expressa previsão constitucional, o uso do mandado de injunção, sempre que tal falta torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, ou da ação de inconstitucionalidade por omissão, quando haja omissão de medida necessária para tornar efetiva norma constitucional. Por outro lado, quando essa omissão inviabilizar o cumprimento da legislação infraconstitucional, Hely Lopes Meirelles, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro, entende que, “quando a própria lei fixa o prazo para sua regulamentação, decorrido este sem a publicação do decreto regulamentar, os destinatários da norma legislativa podem invocar utilmente os seus preceitos e auferir todas as vantagens dela decorrentes, desde que possa prescindir do regulamento, porque a omissão do Executivo não tem o condão de invalidar os mandamentos legais do Legislativo”. O arquivo corrigido será disponibilizado em seguida, e todos poderão fazer a cópia com a alteração. Agora, vamos à aula 7, continuando com servidores públicos. AULA 7 9.5 PROVIMENTO A existência de um cargo, que é um centro de atribuições, não tem sentido sem um titular. Assim, provimento é o ato administrativo pelo qual se preenche o cargo vago, ou seja, é a atribuição desse conjunto de competências a alguém. A investidura em cargo público ocorrerá com a posse (art. 7º).

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É o art. 5º do Estatuto que estabelece os requisitos básicos para investidura em cargo público, a saber:

I – a nacionalidade brasileira; II – o gozo dos direitos políticos; III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V – a idade mínima de dezoito anos; VI – aptidão física e mental.

Em virtude das especificidades de cada cargo, o § 1º desse mesmo artigo estabelece que “as atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei”. No que concerne à nacionalidade brasileira, a Lei Maior determinou que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos na própria Constituição (art. 12, § 2º, CF/88). Também os brasileiros naturalizados terão acesso a todos os cargos públicos, exceto aqueles arrolados pelo texto constitucional como exclusivos de brasileiros natos (art. 12, § 3º, CF/88). No que se refere aos estrangeiros, incluídos pela EC nº 19/98, o Estatuto, estipulou que “as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei” (art. 5º, § 3º). O gozo dos direitos políticos também é condição para qualquer pessoa concorrer a um cargo público. Eles não poderão estar suspensos, nem mesmo provisoriamente. A perda ou suspensão só se dará nos casos de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; incapacidade civil absoluta; condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, CF/88 e em caso de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º da atual Carta Magna (art. 15, CF/88). As exigências de nível de escolaridade, idade mínima, aptidão física e mental não ferem o princípio da isonomia que deve orientar todo concurso público. Assim, limitações quanto à idade, nível de escolaridade, sexo e outras não devem ser vistas, a priori, como ofensa a tal princípio. Deve ser considerada sempre a justificativa, o motivo de cada requisito, sempre vinculado à razoabilidade e proporcionalidade da desigualdade conferida. Portanto, condicionar as vagas de agente penitenciário em estabelecimento feminino às mulheres, altura mínima para bombeiro ou policial, ou exercício de prática forense prévia para futuros magistrados não afetam o princípio da isonomia, assim como idade mínima ou máxima para determinados cargos, quando devidamente justificadas. No entanto, diz o STF que, “embora a Constituição admita o condicionamento do acesso aos cargos públicos a requisitos estabelecidos em lei, esta não o pode subordinar a pressupostos que façam inócuas as inspirações do sistema de concurso público, que são um corolário do princípio fundamental da isonomia”1. Ou seja, com esse posicionamento nosso Tribunal Maior deixou assente que as exigências podem existir, mas sempre seguindo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

1 STF, RE 194.657/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 14/12/2001.

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A relação dos requisitos é meramente exemplificativa, podendo a lei exigir outros, de acordo com as atribuições do cargo (art. 5º, § 1º). Por fim, ressalte-se que parcelas dos cargos públicos deverão ser providas por pessoas portadoras de deficiência física, desde que compatíveis com a limitação do candidato (art. 5º, § 2º, Lei nº 8.112/90 e art. 37, VIII, CF/88). 9.5.1 PROVIMENTO ORIGINÁRIO E DERIVADO Duas são as formas de provimento de cargo público: originário e derivado. Aquele se refere a um vínculo inicial do servidor ao cargo, este depende de vínculo anterior dele com a Administração Pública. De acordo com a atual previsão constitucional, a única forma de provimento originário possível é através da nomeação (ou contratação, se celetistas). No caso de provimento derivado, há um vínculo prévio entre quem está sendo investido em novo cargo e a Administração Pública. Diversas são as hipóteses em que isso pode ocorrer, e o Estatuto, em seu art. 8º, tratou delas, que serão vistas adiante. 9.5.1.1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA ASCENSÃO E DA TRANSFERÊNCIA O acesso, ou ascensão, que seria provimento sem concurso público, representando a passagem de uma carreira para outra, foi julgado inconstitucional pelo STF. Exemplo disso seria a ascensão de Técnico da Receita Federal para o cargo de Auditor Fiscal, pela simples passagem do tempo, sem concurso externo em igualdade de condições com todos os candidatos, ou ainda, de Agente da Polícia Federal para Delegado nas mesmas circunstâncias. Diz o STF que estão “banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados”2. Igual destino, como se viu, teve a transferência, que é a passagem de servidor de um cargo para outro, pertencente a quadro de pessoal diverso, sem o indispensável concurso público, declarada também inconstitucional. Veja também esse outro julgado do egrégio STF:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO PÚBLICO. PROVIMENTO. TRANSFERÊNCIA. Lei 8.112, de 11.12.90, art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º. Constituição Federal, art. 37, II. I. A transferência -- Lei 8.112/90, art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º-- constitui forma de provimento derivado: derivação horizontal, porque sem elevação funcional (Celso Antonio Bandeira de Mello). Porque constitui forma de provimento de cargo público sem aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e titulos, é ela

2 STF, ADIN 231/RJ, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 13/11/1992. Veja também decisão recente do STJ: MS 8.773/DF, relator Ministro Jorge Scartezzini, publicação DJ 23/06/2003.

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ofensiva à Constituição, art. 37, II. II. Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.112/90, que instituem a transferência como forma de provimento de cargo público: inciso IV do art. 8º e art. 23, §§ 1º e 2º.”3

A ascensão e a transferência estavam previstas nos incisos III e IV do art. 8º da Lei nº 8.112/90, revogados pela Lei nº 9.527/97 embora, repise-se, já considerado inconstitucional há muito pelo STF. Então, atenção especial a isso, pois eventualmente exige-se esse conhecimento acerca dessas duas formas, mesmo que não mais sejam aplicáveis!! 9.5.1.2 NOMEAÇÃO Como já dito anteriormente, a nomeação é a única possibilidade de provimento originário de cargo público diante da atual Carta Política, precedida necessariamente de concurso público, exceto nos casos de cargos em comissão, preenchidos por pessoas de confiança da autoridade competente4. Nomeação é, quanto ao tempo, ato discricionário unilateral da Administração Pública, que, no seu interesse, opta pelo momento mais oportuno e conveniente de chamar os aprovados em concurso para assumirem seus cargos, dentro do prazo de validade do concurso. A legislação não obriga expressamente a Administração Pública a nomear os aprovados, que não têm direito ao cargo antes da nomeação. Por isso, diz o STF que “o provimento de cargo público, é um procedimento que só com o ato final de nomeação ou equivalente gera direito à posse; antes - ainda que findo o processo seletivo - o provimento e a investidura são objeto de mera expectativa de direito”5. 9.5.1.3 PROMOÇÃO A promoção é um movimento ascendente dentro da mesma carreira, com acréscimo de vencimentos e de responsabilidades. Pode se dar por merecimento ou antiguidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro dá lição exemplar sobre o tema e a novidade constitucional:

“Promoção é forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, dentro da carreira a que pertence. Constitui uma forma de ascender na carreira. Distingue-se da transposição porque, nesta, o servidor passa para cargo de conteúdo ocupacional diverso, ou seja, para cargo que não tem a mesma natureza de trabalho. A Emenda Constitucional nº 19 trouxe uma novidade ao exigir, como requisito para promoção, a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento em escolas de governo.”

Segundo o § 2º do art. 39 da CF/88, “a União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos,

3 STF, MS 22.148/DF, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 08/03/1996. 4 STF, MS 23.670/DF, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 08/02/2002. 5 STF, RE 143.807/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 14/04/2000.

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constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados”. 9.5.1.4 READAPTAÇÃO Por readaptação entende-se a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica (art. 24). Ela se dá quando não é possível ao servidor seguir no desempenho das atividades do cargo, por alguma limitação que tenha sofrido, que pode ser tanto física quanto mental. Importante ressaltar que tal limitação não o impede de seguir laborando em outro cargo, compatível com ela. Se for de tal gravidade que torne inviável o exercício de qualquer atividade, deve o servidor ser aposentado por invalidez (art. 40, § 1º, I, CF/88 e art. 24, § 1º do Estatuto). É o caso do motorista acidentado que perdeu as pernas, que pode ser readaptado para agente administrativo ou ascensorista. Ou do oficial de justiça que, devido a lesão na perna, mal pode caminhar, readaptado para o cargo de analista judiciário. Ou ainda do escrivão de polícia federal que, sendo acometido de lesões pelo uso contínuo de computador é readaptado para desempenhar as atribuições de agente de polícia federal. Esse provimento é horizontal, ou seja, não pode haver acréscimo de vencimentos nem responsabilidades, e deve ser precedida de decisão de junta médica específica para esse fim. Em não havendo vaga aberta, o readaptado entrará em exercício como excedente, até que uma desocupe, quando essa vaga temporária do excedente desaparecerá (art. 24, § 2º). Exercício como excedente significa que ao servidor será criado uma espécie de cargo virtual, de existência efêmera, enquanto não vagar um já existente. Esse cargo virtual desaparecerá no momento em que surgir uma vaga entre os cargos legalmente previstos. Assim, no exemplo do motorista readaptado para ascensorista, supondo que existam duas vagas para este cargo e ambas estejam ocupadas, o ex-motorista será o terceiro ascensorista, numa vaga temporária, até que um dos dois titulares dos cargos existentes se aposente, peça exoneração, seja demitido, ou se implemente qualquer outra possibilidade de vacância do cargo. Nesse momento, o terceiro cargo, virtual, desaparecerá, e o ex-motorista assumirá um dos dois previstos na lei (neste exemplo). 9.5.1.5 REVERSÃO O aposentado tem duas formas de retorno à ativa por provimento derivado. A primeira é daquele aposentado por invalidez que deixou de ser inválido, declarada essa situação por junta médica (art. 25, I). Neste caso, como é de interesse da Administração Pública, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga (art. 25, § 3º), da mesma forma que no caso da readaptação retromencionado. Então, ficando curado o servidor, deverá ele voltar à ativa, estando obrigado a entrar em exercício se a Administração assim determinar. Atenção pra novidade! Alterou-se a redação desse artigo através de diversas Medidas Provisórias reeditadas ao longo do tempo, até a última edição, que levou o número 2.225-

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45, em 04/09/2001, ainda válida, e que criou uma segunda hipótese de reversão. Essa segunda possibilidade de ocorrência de reversão dá-se no interesse da Administração, desde que sejam atendidos, pelo aposentado, os seguintes requisitos:

I – tenha solicitado a reversão; II – a aposentadoria tenha sido voluntária; III – estável quando na atividade; IV – a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; V – haja cargo vago.

Ressalte-se que esses cinco requisitos são cumulativos, ou seja, na falta de qualquer deles, não será possível a reversão a pedido. Cite-se, em especial, o último, que exige cargo vago. Para que se evite possível confusão, veja que no caso de ex-inválido que sofre reversão, não havendo cargo vago, exercerá as atribuições como excedente. Neste segundo caso, não havendo vaga, não poderá ser deferido o pedido. Em ambas as hipóteses, a reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação (art. 25, § 1º) e não poderá ser efetivada no caso de aposentado que já tenha completado setenta anos de idade (art. 27). O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria (art. 25, § 2º), podendo, como deverá ocorrer, complementar o tempo necessário para se aposentar com proventos integrais, se for servidor ingressado no serviço público antes da EC nº 41/2003. No que diz respeito à remuneração, o servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria, revertendo os prejuízos financeiros que eventualmente teve com a aposentadoria (art. 25, § 4º). No momento da nova aposentadoria, o servidor que pediu a reversão somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo (art. 25, § 5º). 9.5.1.6 APROVEITAMENTO É o retorno ao serviço público daquele que estava em disponibilidade. Esta, por sua vez, nada mais é que não trabalhar, mas estar à disposição do Estado, remunerado, por isso, proporcionalmente ao tempo de serviço, segundo a nova redação do § 3º, do art. 41, e do § 9º, do art. 40, ambos da CF/88. A disponibilidade é exclusividade de servidor estável. O aproveitamento, ou a disponibilidade no caso de não existir vaga, ocorre em duas situações constitucionalmente previstas:

I – extinção de cargo ou declaração de sua desnecessidade (art. 41, § 3º, CF/88); II – reingresso do servidor ilegalmente desligado de seu cargo, quando não seja possível reconduzir o atual ocupante ao cargo antigo ou aproveitá-lo em outro cargo (art. 41, § 2º, CF/88).

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O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 30). Estando em disponibilidade, a qualquer tempo, o servidor poderá ser convocado para entrar em exercício em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal (art. 31) e, não o fazendo no prazo legal, será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade, salvo doença comprovada por junta médica oficial (art. 32). Trata-se de obrigação, tanto da Administração Pública de convocar, quanto do aproveitando de assumir novo posto que, preferencialmente, será no mesmo cargo. Prevê ainda o Estatuto que, nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento (37, § 3º). Assim, com exceção do item II supra, não pode ser colocado em disponibilidade servidor estável sem que o respectivo cargo seja extinto ou declarado desnecessário6. Importante ressaltar que o valor recebido pelo servidor em disponibilidade, como dito, é proporcional ao tempo de serviço, e não ao tempo de contribuição como é o caso dos proventos de aposentadoria (art. 40, §§ 1º e 9º, CF/88). 9.5.1.7 REINTEGRAÇÃO Quando um servidor é ilegalmente desligado de seu cargo, deverá ser reintegrado, com o conseqüente ressarcimento de todos os prejuízos sofridos, inclusive promoções que teria direito se em exercício estivesse. Segundo o STJ, a reintegração é a reparação integral dos direitos, posto que é desfazimento de ato ilegal7. A irregularidade na demissão pode ser reconhecida judicialmente, através de sentença que anula o ato administrativo de demissão e determina a reintegração, ou pela via administrativa. A Carta Política prevê expressamente a primeira hipótese (art. 41, § 2º, CF/88) e o Estatuto prevê ambas as possibilidades (art. 28). Ainda que assim não o fosse, na ausência de determinação de reintegração pela via administrativa, caberia à Administração Pública, em face do princípio da auto tutela, rever seus próprios atos, de acordo com as seguintes Súmulas do STF:

“Súmula 346: A Administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” “Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Se o cargo foi extinto, o servidor reintegrado ficará em disponibilidade (art. 28, § 1º); caso tenha sido transformado em outro, a reinvestidura se dará no cargo resultante de sua transformação (art. 28, caput).

6 STF, AI 312.488 AgR/MG, relator Ministro Sydney Sanches, publicação DJ 19/04/2002. 7 STJ, RESP 85.360/DF, relator Ministro William Patterson, publicação DJ 15/09/1997.

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Na hipótese de estar provido o cargo - afinal, o cargo ficou vago com a demissão -, aquele que foi nomeado para esse cargo do reintegrado poderá seguir três caminhos distintos:

I – reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização; II – aproveitado em outro cargo; III – posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Aqui surge uma preocupação freqüente, em especial entre aqueles que se preparam para concursos públicos: saber se a vaga para a qual foram nomeados pertencia a alguém que foi demitido. O que se percebe, em geral, que acontece com o eventual ocupante do cargo do reintegrado é a sua recolocação em outro cargo igual, pois na Administração Pública sempre há vagas abertas. Mas, teoricamente, as três possibilidades são possíveis, desde que, de acordo com previsão expressa da Constituição, o ocupante seja estável. 9.5.1.8 RECONDUÇÃO Duas são as possibilidades de provimento derivado via recondução (art. 29):

I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II – reintegração do anterior ocupante.

Suponha-se que determinada pessoa já seja estável no cargo de agente administrativo. Aprovada em concurso público para Analista do Tribunal de Contas da União, deverá ser submetida a novo estágio probatório, pois este visa avaliar a aptidão e capacidade para um cargo específico, ou seja, não é porque é estável em um cargo que não mais será necessário o estágio probatório em outros que venha eventualmente a assumir via concurso público. Assim, no novo cargo de analista, poderá vir a ser reprovada no estágio e não poderá continuar nele. Nesse caso, será reconduzida ao cargo anterior, onde já era estável. Havia certa controvérsia sobre a possibilidade de recondução a pedido, situação em que, durante o estágio probatório, e independente de sua reprovação, o servidor poderia pedir para ser reconduzido ao cargo anterior, se não se adaptar às novas atribuições. Mas o STF já decidiu, em sede de Recurso Extraordinário, ser possível o retorno a pedido, pois “enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior”8. Igual tese defende o STJ, asseverando que “o servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado”9. Acrescente-se o teor da Súmula Administrativa AGU nº 16, de 19/06/2002, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos da União, das autarquias e das fundações públicas:

“O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é

8 STF, MS 24.543/DF, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 12/09/2003; MS 24.271/DF, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 20/09/2002; MS 23.577/DF, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 14/06/2002; MS 22.933/DF, relator Ministro Octavio Gallotti, publicação DJ 13/11/1998. 9 STJ, MS 8.339/DF, relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicação DJ 16/12/2002.

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submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido. Não se interporá recurso de decisão judicial que reconhecer esse direito.”

A outra possibilidade teórica de recondução ocorre no caso de reintegração do anterior ocupante, que já foi mencionada no item precedente, ou seja, o atual ocupante retornará ao cargo anteriormente ocupado, se estável neste. Digo teórica pois dificilmente ocorrerá, preferindo da Administração manter o servidor num outro cargo igual vago. 9.5.1.9 RESUMO DE PROVIMENTO DERIVADO Já que esse tema costuma ser confuso, em face dos nomes e características de cada tipo, preparei um pequeno resumo, que engloba de maneira fácil todos eles. Mas não decore! Decorar e chutar dá na mesma. A quantidade de informações necessárias para uma prova é tão grande que, se for tentar decorar, terá grandes chances de se dar mal! Tente fazer uma vinculação entre os nomes e o que representam, usando as dicas abaixo. Como vimos, no caso de provimento derivado, é necessária a existência de um vínculo anterior do servidor com a Administração Pública. Pode ser por promoção, readaptação, recondução ou reingresso. Este compreende as modalidades de reintegração, aproveitamento ou reversão, pois são casos em que o servidor não está em atividade e a ela retorna. Em resumo, temos os seguintes casos:

I – Readaptação: de quem sofreu limitação física ou mental; II – Reversão: do aposentado por invalidez que deixou de ser inválido ou a pedido; III – Aproveitamento: daquele que está em disponibilidade; IV – Reintegração: do injustamente demitido; V – Recondução: do reprovado em estágio probatório em outro cargo ou de quem ocupava o cargo do reintegrado.

9.5.2 PROVIMENTO EFETIVO, VITALÍCIO OU EM COMISSÃO Outra classificação quanto ao provimento é relativa às características de sua efetividade ou durabilidade, gerando ou não direito à permanência no cargo. Assim, podem ser divididos em cargos de provimento efetivo, vitalício ou em comissão. 9.5.2.1 EFETIVO Cargo de provimento efetivo é aquele assim definido em lei, que será preenchido via concurso público e que garante ao nomeado estabilidade após três anos de efetivo exercício, ou seja, permanência no cargo, que só pode ser quebrada nas situações previstas na Constituição (artigos 41, § 1º e 169, § 4º, CF/88):

“O servidor público estável só perderá o cargo:

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I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; IV – por excesso de despesas com pessoal ativo e inativo.”

Note que efetividade e estabilidade não se confundem: “aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo”10. 9.5.2.2 VITALÍCIO De maneira semelhante ao efetivo, cargo de provimento vitalício também gera direito à estabilidade, fundamental para o desempenho do múnus público. São duas as principais diferenças entre este e o cargo efetivo:

I – a Carta Magna estabeleceu os cargos que devem assim ser providos, não cabendo à legislação infraconstitucional ampliar esse rol; II – a perda do cargo só se dará por sentença judicial transitada em julgado.

A vitaliciedade constitui uma exceção à regra da estabilidade, dando mais garantias aos titulares dos cargos com essa prerrogativa, quais sejam, membros da Magistratura (art. 95, I, CF/88), do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º, CF/88) e do Ministério Público (art. 128, 5º, ‘a’, CF/88). Outra característica própria, no caso dos juízes, de primeiro grau, e dos membros do Ministério Público, é o tempo para adquirir a vitaliciedade, que será de 02 (dois) anos de exercício. Essa prerrogativa não garante que os titulares desses cargos assim permanecerão vitaliciamente, até a morte, como poderia aparentar. Todos eles estão sujeitos ao limite etário de setenta anos (por enquanto!), quando haverá aposentadoria compulsória (art. 40, § 1º, II, CF/88). Lembre-se: ser vitalício é ter algumas vantagens, mas não a garantia de ficar no cargo até morrer! 9.5.2.3 COMISSÃO Os cargos em comissão são os de livre nomeação e exoneração, não necessitam de concurso público e não oferecem qualquer garantia de permanência ao seu titular, posto que transitórios. Essa característica é dada pela lei que cria o cargo, nos casos em que é necessário um liame de confiança entre determinada autoridade e o titular desse cargo de direção, chefia ou assessoria. A lei também indica a autoridade competente para fazer a nomeação.

10 STF, RE 163.715/PA, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 19/12/1996.

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É o caso dos assessores ou diretores, onde é fundamental o envolvimento entre estes e a autoridade que os nomeia. Apesar de ser livre a nomeação, a lei pode estabelecer certas regras, o que não desvirtua essa característica do cargo. Assim, pode determinar idade mínima de vinte e um anos, como no citado caso dos Ministros de Estado (art. 87, CF/88), exigir diploma de bacharel em Direito, para os Diretores de Secretaria na Justiça Federal, proibir nomeações de determinados parentes etc. A exoneração não precisa ser motivada, sendo ato puramente discricionário da autoridade competente para nomear; diz-se, por isso, que a exoneração é ad nutum. 10. POSSE E EXERCÍCIO Uma vez nomeado de acordo com a legislação pertinente, cabe ao candidato a manifestação expressa do seu interesse em assumir o cargo. Enquanto a nomeação é ato unilateral da Administração Pública, a ser praticado segundo sua conveniência, mas dentro do prazo de validade do concurso, a posse é ato bilateral entre o aprovado em concurso público e Administração. A iniciativa é do nomeado, também de acordo com sua conveniência, no prazo improrrogável de trinta dias contados da publicação do ato de provimento (art. 13, § 1º). À Administração Pública cabe dar a posse (art. 13). Note que esse prazo foi conferido pela Lei nº 9.527, de 10/12/1997, que alterou tal parágrafo 1º, sendo antes possível a prorrogação por mais trinta dias, a requerimento do interessado. Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer nesse prazo (art. 13, § 6º). Essa é a regra geral quanto ao prazo para a posse. A Lei nº 9.527/97 deu nova redação ao § 2º do art. 13, que excepciona essa regra, alterando o dia de início da contagem do prazo, in verbis (importante exceção para concursos):

“Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’, IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento.”

Então, estando o servidor no gozo de algumas licenças ou afastamentos, terá diferido o dies a quo, ou seja, o dia de início de contagem do prazo para tomar posse. Uma vez iniciada a contagem, não mais será interrompida em nenhuma hipótese. O início de contagem se dá a partir do término das seguintes licenças ou afastamentos:

I – férias; II – participação em programa de treinamento regularmente instituído; III – júri e outros serviços obrigatórios por lei; IV – deslocamento para a nova sede; V – participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior;

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VI – licença: a) por motivo de doença em pessoa da família; b) para o serviço militar; c) para capacitação; d) à gestante, à adotante e à paternidade; e) para tratamento da própria saúde; f) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional; g) por convocação para o serviço militar.

Segundo o STF11, “não pode a sua nomeação ser revogada, antes da posse, por motivo de conveniência ou oportunidade”. Antes da nomeação há mera expectativa de direito12. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei (art. 13, caput). Assim, o neo servidor confirma a aceitação do cargo e se submete aos comandos do Estatuto. Importante ressaltar que a posse poderá dar-se mediante procuração específica (art. 13, § 3º) e que só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação (art. 13, § 4º). Portanto, não haverá posse nos cargos de provimento derivado, posto que já existe vínculo anterior do servidor com o serviço público. Entre os documentos apresentados no ato da posse, exige-se do servidor a declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública (art. 13, § 5º)13. Assim, ao tomar posse, deve o candidato apresentar a relação de bens e valores de seu patrimônio. Anualmente, e quando de seu desligamento, essa declaração de bens deverá ser atualizada, para que seja possível um controle efetivo da evolução patrimonial do servidor, evitando-se enriquecimento ilícito por conta de condutas vedadas na Administração Pública. Caberá a pena de demissão para aquele que se recusar a prestar as informações ou as prestar falsas, podendo ainda optar por apresentar cópia da relação de bens fornecida à Receita Federal. Outro requisito para a posse é a prévia aprovação em inspeção médica oficial, pois só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo (art. 14). Cada cargo pode ter requisitos médicos e psicológicos diferenciados, a depender das características de cada atividade. Uma vez assinado o Termo de Posse, o agora servidor estará investido das atribuições do cargo, com todas suas prerrogativas, direitos, vantagens e deveres. Assim, só tem direito ao cargo a partir da posse, podendo, inclusive, a Administração revogar a nomeação antes da posse, se julgar oportuno ou conveniente. Veja excertos da decisão do STF em Recurso Extraordinário sobre nomeação, posse e exercício de função pública: 11 STF, MS 20.781/DF, relator Ministro Carlos Madeira, publicação DJ 16/10/1992. 12 STF, RE 143.807/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 14/04/2000. 13 Veja também o art. 13 da Lei nº 8.429/92, Lei da Improbidade Administrativa.

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“A nomeação é ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício. A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse, que é ‘conditio juris’ para o exercício da função pública, tanto mais que por ela se conferem ao funcionário ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Com a posse, o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem, mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado, momento em que o servidor passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire as vantagens do cargo e a contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público.”14

Como se viu, por óbvio, só fará jus à remuneração a partir do exercício, que é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança (art. 15). Foi a nova redação, dada pela Lei nº 9.527/97, que incluiu o exercício dessa função de confiança. O prazo é de quinze dias para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse (art. 15, § 1º). Decorrido o prazo in albis, o nomeado será exonerado do cargo se não entrar em exercício nos prazos previstos, observados os casos em que deva ter exercício em outro município em razão de remoção, redistribuição, requisição etc (artigos 15, § 2º e 18). No caso das designações para exercer função de confiança, o início do exercício, como regra geral, coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação (art. 15, § 4º). Se não entrar em exercício, será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança. Para dar exercício ao servidor, é competente a autoridade do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado (art. 15, § 3º). Ao entrar em exercício, o servidor deve apresentar seus dados para cadastro, que costuma ser chamado de assentamento individual, onde deverão constar o início, a suspensão, a interrupção e o reinício do exercício (art.16), além de férias, promoções, punições e tudo quanto seja representativo de sua vida funcional. Nas hipóteses em que haja necessidade de o servidor entrar em exercício em outro Município em razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo. Inclui-se nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede (art. 18), sendo-lhe facultado declinar desses prazos (art. 18, § 2º). Contar-se-ão a partir do término do impedimento na hipótese de o servidor encontrar-se em licença ou afastado legalmente (art. 18, § 1º). Note que essa previsão limita-se aos casos listados, que não abrangem aqueles nomeados, originalmente, em face de aprovação em concurso público. É comum acontecer de o candidato ser nomeado para localidade diversa da que reside, por vezes até

14 STF, RE 120.133/MG, relator Ministro Maurício Corrêa, julgamento em 27/09/1996.

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em longínquos rincões do Brasil. Nesse caso, não lhe assiste esse direito, devendo respeitar os prazos de trinta dias para tomar posse e quinze dias para entrar em exercício, pois é caso de provimento originário. Como regra geral, os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis e oito horas diárias, respectivamente (art. 19), podendo haver estabelecimento de horários diferenciados em leis especiais (art. 19, § 2º). Já o ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observada a possibilidade excepcional de acumulação (art. 120), podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração (art. 19, § 1º). A nova redação desse artigo foi dada pela Lei nº 8.270/91; assim, os titulares desses cargos devem sempre estar à disposição dos serviços pelos quais são responsáveis. 11. ESTÁGIO PROBATÓRIO É o período a que se submete todo o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo (art. 20). No decorrer desse tempo, será ele constantemente avaliado, a fim de se confirmarem suas qualidades para o bom desempenho da atividade própria do cargo, qualidades essas que, de início, presumem-se existentes com a aprovação em concurso público. Agora, durante o efetivo exercício das atribuições do cargo, deverá ele comprovar ser merecedor da confiança estatal, permanecendo no cargo, se for aprovado, por tempo indeterminado, só o perdendo diante das situações previstas na legislação. Assim, atendidos os requisitos legais, entre eles a aprovação no estágio, o servidor adquire estabilidade no serviço público, instituto que será amplamente estudado no tópico seguinte. Grande discussão se trava quanto à duração do estágio probatório à luz da Lei nº 8.112/90 em confronto com as alterações produzidas pela EC nº 19/98, a Reforma Administrativa. O prazo, previsto no Estatuto atual, é de 24 meses (art. 20). Porém, a EC nº 19/98, alterou a redação do art. 41 da CF/88, ampliando para três anos o prazo para aquisição e estabilidade. Veja uma análise histórica. Até a EC nº 19, de 04/06/98, a CF/88 previa que a estabilidade no serviço público era adquirida pelo titular de cargo efetivo após dois anos de efetivo exercício (art. 41). Com dita Emenda, alterou-se tal artigo, que passou a determinar o seguinte:

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público."

A Lei nº 8.112/90, em seu artigo 20, assim disciplina o instituto do estágio probatório, no âmbito federal:

“Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (...)”

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De início, a interpretação corrente era de que esse artigo legal havia sido revogado tacitamente pela EC nº 19/98. Contudo, em 2001, pelo Parecer/MP/Conjur/IC/no 0868-2.6/2001, do MPOG, conclui-se que “o constituinte não atrelou o período de 3 (três) anos de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade ao de 24 (vinte) e quatro meses para aferição da aptidão e capacidade do servidor, por meio do estágio probatório”. Assim, no âmbito da Administração Pública Federal, o entendimento era de que o estágio continuava sendo de 24 meses. Depois disso, a Resolução nº 334, de 07 de outubro de 2003 (DOU 13/10/2003), do Conselho da Justiça Federal, instituiu o Sistema Unificado de Acompanhamento e Avaliação de Desempenho dos Servidores em Estágio Probatório no âmbito do Conselho da Justiça Federal e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, prevendo que a duração do estágio probatório seria de 24 meses (art. 22). No entanto, em 27 de julho de 2004, o Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, emitiu o Ofício-Circular nº 16/SRH/MP, onde consta a adoção, de forma vinculante, do Parecer nº AGU/MC-01/2004, publicado no Diário Oficial de 16 de julho de 2004, por toda Administração Pública Federal. Reproduzo alguns excertos desse Parecer e do ofício referido, onde ficou patente que o estágio probatório, é de 3 anos:

“PARECER Nº AGU/MC-01/2004 Processo nº 00404.002415/2004-15 Procedência : Instituto Nacional de Tecnologia da Informação Interessado : WALDEMIR ALVES DE OLIVEIRA Ementa : Estágio probatório de servidores públicos investidos em cargo público de modo efetivo após o processo legal de seleção. (...) mesmo admitindo que estabilidade e estágio confirmatório constituem institutos diversos e com finalidades distintas servem eles a um objetivo comum. De fato, a estabilidade no serviço público (ou a garantia de permanência) conquanto seja um direito do servidor após cumprido o período de 3 anos, constitui uma garantia aos cidadãos de que o servidor não será objeto de pressões ou influências hierárquicas, políticas, de conveniência ou interesse. Nesse sentido a garantia da estabilidade é sobretudo relacionada ontologicamente ao interesse público muito mais do que ao interesse pessoal do servidor (...) Ao estender a aquisição da estabilidade para três anos a lei constitucional certamente pretendeu do mesmo modo dilatar o período de prova (...) Resumindo, a alteração do prazo de aquisição da estabilidade no serviço público, de dois para três anos (art. 41, Constituição Federal com redação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998) importa na dilatação do período de prova ou confirmação também para três anos (...).”

“Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

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Secretaria de Recursos Humanos Ofício-Circular nº 16/SRH/MP Brasília, 27 de julho de 2004. Aos Dirigentes de Recursos Humanos dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Com o objetivo de uniformizar entendimentos, em virtude da expedição do Parecer nº AGU/MC-01/2004, publicado no Diário Oficial de 16 de julho de 2004, esclareço que tendo em vista a alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que estabeleceu o período de três anos para aquisição da estabilidade, o período de duração do estágio probatório também deve ser de três anos. O Parecer acima referido assim concluiu: “Ante o exposto, penso que se deve reconhecer a exata legalidade da Portaria nº 342/AGU, de 7 de julho de 2003, e firmar o entendimento, válido para toda a Administração Pública Federal Direta, de que o estágio probatório ou confirmatório do art. 20 da Lei nº 8.112, de 1990, por força da superveniência da nova redação do art. 41 da Constituição Federal, passou a 3 anos desde 5 de junho de 1998 (data da Emenda Constitucional nº 19, de 1998).” No mesmo sentido se pronunciou a Consultoria Jurídica deste Ministério, por meio do PARECER/MP/CONJUR/RA/Nº 1073-2.6/2004, que entendeu que o estágio probatório e a estabilidade possuem a duração de três anos. Diante dos entendimentos ora apresentados, fica insubsistente o Ofício-Circular nº 41/SRH/MP, de 23 de julho de 2001. Atenciosamente, SÉRGIO E. A. MENDONÇA Secretário de Recursos Humanos”

Por fim, ressalte-se que o novo Parecer foi aprovado por despacho presidencial, em 12/07/2004. De acordo com os arts. 40 e 41, da LC 73/93, passa a ser vinculante à toda Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Assim, hoje, o estágio probatório, no Poder Executivo Federal, é de 3 anos. Aí pensamos que tudo estava resolvido!!! Mas eis que vem o Judiciário e revive a discussão. Recentemente, em 27/08/2004, segundo divulgou o “site” do STJ (www.stj.gov.br), o estágio probatório de servidores públicos deve ter duração de dois anos15:

“O estágio probatório dos servidores públicos deve ter duração de dois anos. Com esse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu, por unanimidade, mandado de segurança a dois servidores que questionavam portaria da Advocacia-Geral da União (AGU), a qual estabeleceu prazo de três anos para o estágio.

15 STJ, MS 9373/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, julgamento em 25/08/2004, ainda não publicado o acórdão.

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Para a relatora da matéria, ministra Laurita Vaz, a portaria da AGU, de nº 342/03, contraria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), entendimento do Ministério do Planejamento e o artigo 20 da Lei nº 8.112/90, que estabelece em dois anos o período de estágio probatório para os servidores da carreira definitiva. Em seu voto, a ministra fez uma clara distinção entre estágio probatório e estabilidade. O primeiro, lembrou, está disciplinado pela Lei nº 8.112/90 e tem a finalidade de avaliar a capacidade do servidor para o exercício de cargo público por meio de critérios estabelecidos em lei, como assiduidade, disciplina, produtividade etc. Prevista no artigo 41, parágrafo 4º, da Constituição Federal, a segunda tem o objetivo de conferir ao servidor o direito à permanência no cargo para o qual foi aprovado e só pode ser alcançada ao final de três anos de exercício efetivo, após avaliação de desempenho, realizada por comissão especial constituída para essa finalidade. A relatora ressaltou que o dispositivo da Lei nº 8.112/90 não foi revogado pela Emenda Constitucional nº 19/98. Recordou também que a controvérsia sobre os dois institutos - estágio e estabilidade - já foi dirimida pelo Executivo em parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, em parte citado em seu relatório: "A estabilidade tem como característica principal o critério objetivo, isto é, o decurso do tempo, enquanto o estágio probatório o critério subjetivo: aferição de aptidão e capacidade do servidor para o cargo". O ministro Hélio Quaglia, integrante da Terceira Turma que também participou do julgamento, esclareceu não ser possível, por ato infralegal (portaria, no caso), a equiparação dos dois institutos. "Se quiserem fazê-lo, que seja pelo modo próprio, que é a via legislativa", afirmou.”

Colocada essa problemática quanto ao período de estágio (quase sem solução pra concursos), vejamos as demais regras relativas a ele. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório, pelo período de 2 (dois) ou 3 (três) anos, segundo o entendimento, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores (art. 20):

I – assiduidade; II – disciplina; III – capacidade de iniciativa; IV – produtividade; V – responsabilidade.

Os parágrafos do mesmo art. 20 do Estatuto disciplinam o estágio probatório, contendo as regras a seguir reproduzidas. Quatro meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento do sistema de carreira, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados acima (art. 20, § 1º).

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Em caso de não aprovação do servidor no estágio probatório, dois caminhos foram previstos (art. 20, § 2º):

I – se detinha estabilidade no cargo anteriormente ocupado, será reconduzido a ele. II – se não se enquadrar na possibilidade anterior, será exonerado.

No primeiro caso, encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro (art. 29). De uma forma ou de outra, é garantido ao servidor o direito à ampla defesa, ainda que não seja exigível um processo administrativo disciplinar completo:

“Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.”16

São os seguintes os direitos concedidos ao servidor em estágio probatório (art. 20, § 3º e 4º):

I – poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação; II – poderá ser cedido a outro órgão ou entidade, mas somente para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes; III – poderão ser concedidas as licenças a seguir enumeradas (art. 81, incisos I a IV): a) por motivo de doença em pessoa da família, precedida de exame por médico ou junta médica oficial; b) por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; c) para o serviço militar; d) para atividade política; IV – poderão, também, ser concedidos os afastamentos nos casos abaixo (artigos 94 a 96): a) para exercício de mandato eletivo; b) para estudo ou missão no exterior; c) para servir em organismo internacional de que o Brasil participe; V – para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal (art. 20, § 4º).

O § 5º prevê as hipóteses de suspensão do estágio probatório nos casos a seguir relacionados, com retomada a partir do término do impedimento:

I – licença por motivo de doença em pessoa da família (art. 83); II – licença por motivo de afastamento do cônjuge (art. 84); III – licença para atividade política (art. 86); IV – afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe (art. 96);

16 STF, Súmula nº 21. Veja também STJ, RESP 417.089/PR, relator Ministro Jorge Scartezzini, publicação DJ 26/08/2002.

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V – afastamento para participação em curso de formação (art. 20, § 4º). Como visto, o estágio servirá para a confirmação das qualidades do servidor para o desempenho das atividades próprias do cargo. Nesse mote, indispensável que, a cada nova nomeação originária seja ele submetido a novo período probatório, haja vista que a avaliação é para o cargo. Ou seja, não é porque o técnico judiciário mostrou competência para essa função que estará dispensado do estágio quando nomeado, por concurso, para analista judiciário. Terá que comprovar suas habilidades neste cargo também, sob pena de recondução ao anterior. 12. ESTABILIDADE A estabilidade é uma garantia de ordem constitucional deferida aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo, com o intuito de assegurar sua permanência no cargo, enquanto atendidos os requisitos legais. Dois conceitos que não se confundem são os da estabilidade e da efetividade. O primeiro, refere-se ao servidor que só pode perder o cargo diante de poucas situações expressamente previstas na Constituição Federal: é do servidor, é adquirida. Já a efetividade é atributo do cargo, característica de seu provimento; a lei que o cria determina que será de provimento efetivo, ou seja, proporciona mais garantias ao seu titular, diferente do cargo de provimento em comissão, sem garantias. A efetividade é do cargo, é outorgada. E nos ensina Alexandre de Moraes:

“Os institutos da estabilidade e efetividade não se confundem, pois enquanto esta é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação, a estabilidade é aderência no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. A efetividade constitui um requisito necessário para a estabilidade.”

A regra atual é que os servidores públicos, após três anos de efetivo exercício e aprovados no estágio probatório, adquirirão estabilidade, só podendo ser desconsiderada nos casos expressamente previstos no corpo da Lei Maior (artigos 41 e 169). Ressalte-se, uma vez mais, que tal garantia se restringe aos cargos de provimento efetivo, carecendo de sentido falar-se em estabilidade em cargos em comissão, funções gratificadas ou de confiança, em face das características próprias destes. Atualmente, são quatro as possibilidades de perda do cargo do servidor estável (artigos 41 e 169, CF/88):

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho; IV – para o cumprimento dos limites com a despesa com pessoal ativo e inativo.

Os dois últimos itens trazem grandes novidades. O terceiro vem com a inédita avaliação periódica de desempenho. Não basta que fique provada sua capacidade para o trabalho apenas durante o curto prazo do estágio, necessário se faz que essa capacidade seja analisada sempre, a todo tempo. No momento em que o avaliado deixar de atender às

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expectativas da Administração Pública, poderá, após procedimento adequado com regras que serão estabelecidas, perder sua posição, ainda que já faça jus à estabilidade. Tem-se, ainda, a quarta possibilidade de ser afastada essa garantia funcional. A União não pode gastar mais que 50% da sua arrecadação com pagamento de pessoal. Estados-membros, Distrito Federal e Municípios não poderão dispor de mais que 60% de suas entradas para o mesmo destino. No caso de esses limites estarem sendo violados, prevê o art. 169 da atual Magna Carta uma série de ações a serem implementadas com vistas à redução dos gastos com a folha de pagamento. Como último recurso, visando atingir os limites estabelecidos, o § 4º autoriza a exoneração de servidores estáveis, com as indenizações devidas. Viu-se, então, que a estabilidade é a garantia de permanência no cargo, atendidas as exigências constitucionais e legais. A Constituição Federal de 1988 tratou do assunto em seu artigo 41, com regras de exceção e transitórias nos artigos 169, § 4º; 19, ADCT e 28 da EC nº 19/98. No Estatuto, é regulada nos artigos 21 e 22, a saber:

“Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício. Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.”

Note que ambos os artigos estão desatualizados. Como já visto alhures, a EC nº 19/98 ampliou o prazo de dois para três anos de efetivo exercício para aquisição da estabilidade. Também ampliaram-se as possibilidades de perda do cargo. Assim, esses artigos foram derrogados tacitamente no que contrariam o atual texto constitucional. A propósito deste tema, reproduzimos partes do seguinte julgado, que se consubstancia em verdadeira aula do Ministro relator:

“A estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso público em caráter efetivo, tenha transposto o estágio probatório (...). O estágio, pois, é o período de exercício do funcionário durante o qual é observada e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade. Para esse estágio só se conta o tempo de nomeação efetiva na mesma Administração, não sendo computável o tempo de serviço prestado em outra unidade estatal, nem o período de exercício de função pública a título provisório. Esta aferição não pode se dar se não houve posse, pois, inexistindo, é evidente que não se deu o início do exercício da função pública; não há direitos a serem conferidos nem deveres a serem apurados, porque o servidor não tomara posse no cargo, não era detentor da função pública, na sua forma efetiva (...). Todavia, embora em razão da autonomia constitucional as entidades estatais sejam competentes para organizar e manter seu funcionalismo, criando cargos e funções, instituindo carreiras e classes, fazendo provimento e lotações, estabelecendo vencimentos e vantagens, delimitando os

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deveres e direitos dos servidores e fixando regras disciplinares, as disposições estatutárias dos entes federados não podem contrariar o estabelecido na Constituição da República, porque normas gerais de observância obrigatória pela federação. Assim, o instituto da estabilidade, que, a par de um direito, para o servidor, de permanência no serviço público enquanto bem servir, representa para a Administração a garantia de que nenhum servidor nomeado por concurso poderá subtrair-se ao estágio probatório (...). Por isto, não pode a Administração federal, estadual ou municipal ampliar o prazo fixado pelo Texto Constitucional, porque estaria restringindo direito do servidor público; mas também não pode diminuí-lo ou estendê-lo a outros servidores que não os nomeados por concurso, porquanto estaria renunciando a prerrogativas constitucionais consideradas essenciais na relação Estado-agente administrativo. Não sendo lícito ao ente federado renunciar a essas prerrogativas, nula e de nenhum efeito disposição estatutária em desacordo com o preceito constitucional.”17

Quanto às diferenças entre estabilidade e vitaliciedade, maiores considerações foram vistas no item 9.5.2. A estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT é magistralmente analisada no seguinte julgado:

“Estabilidade: artigos 41 da Constituição Federal e 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título.”18

13. VACÂNCIA

17 STF, RE 120.133/MG, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 29/11/1996. 18 STF, RE 163.715/PA, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 19/12/1996.

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Vacância é a situação do cargo público que está vago, ou seja, sem titular, e pode decorrer dos casos previstos no art. 33 do Estatuto, a saber:

I – exoneração; II – demissão; III – promoção; IV – readaptação; V – aposentadoria; VI – posse em outro cargo inacumulável; VII – falecimento.

Dito artigo previa, originariamente, ainda duas possibilidades de vacância, quais sejam, ascensão e transferência, que foram tidas como inconstitucionais como já mencionado anteriormente19, por serem formas de acesso a cargo público sem concurso com ampla concorrência. Terminaram por ser expressamente revogadas pela Lei nº 9.527/97. Cumpre ressaltar a diferença entre exoneração e demissão, pois, de maneira leiga, acabam por ser empregados indistintamente em variadas situações. Tecnicamente, demissão é sanção, penalidade disciplinar a ser aplicada nos casos legalmente previstos (art. 127, III do Estatuto e art. 92, I, do Código Penal). Os casos de exoneração são muitos, mas nunca decorrentes de alguma falta grave. Assim, nenhum servidor “pede demissão”, como por vezes se escuta, ou se usa comumente na iniciativa privada. São casos de exoneração:

I – a pedido (art. 34, caput); II – reprovação em estágio probatório (artigos 20, § 2º e 34, I); III – quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido (art. 34, II); IV – desempenho insuficiente mediante procedimento de avaliação periódica (art. 41, § 1º, III, CF/88); V – excesso de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, CF/88); VI – extinção do cargo e reintegração quando o cargo está ocupado, no caso de não estável (art. 41, § 2º, CF/88); VII – para o caso específico de cargo em comissão, há exoneração a juízo da autoridade competente ou também a pedido do próprio servidor (art. 35).

Promoção é, a um só tempo, vacância num cargo inferior e provimento noutro cargo, superior, ambos dentro da mesma carreira, por motivos de merecimento ou antiguidade. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica (art. 24). Aposentadoria se refere à passagem do servidor da atividade para a inatividade, segundo as regras próprias (art. 40, § 1º, CF/88 e art. 186 do Estatuto). 19 STF, ADIN 231/RJ, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 13/11/1992.

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Quando um servidor for aprovado em outro cargo inacumulável (art. 37, XVI, CF/88), deverá pedir vacância do primeiro ao mesmo tempo em que toma posse no segundo, não havendo solução de continuidade entre o exercício de um cargo e de outro, mantendo-se o vínculo com a Administração Pública, o que não acontece se pedir exoneração. Com a morte de servidor da ativa, também fica vago o cargo público. Ressalte-se que esse art. 33 não inclui em seu rol a recondução. Contudo, na prática, quando de sua ocorrência, há provimento de um cargo - como visto anteriormente – e, ao mesmo tampo, outro fica vago. Importante considerar que são, a um só tempo, formas de provimento e vacância do cargo público:

I – segundo o Estatuto - promoção e readaptação II – segundo a doutrina - promoção, readaptação e recondução.

14. TRANSFERÊNCIA, REMOÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO 14.1. TRANSFERÊNCIA De acordo com a redação original do art. 23, transferência é a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder. Como já explicitado, a transferência foi considerada inconstitucional20, pois previa o provimento de novo cargo público sem concurso externo, sendo tal artigo revogado pela Lei nº 9.527/97. Aqui citamos esses três institutos pela semelhança entre eles, e para que não sejam confundidos, justamente pelo fato de que o primeiro é vedado pela atual Constituição Federal, e os demais são perfeitamente aplicáveis. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede (art. 36). Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC (art. 37). 14.2. REMOÇÃO O servidor é dito removido quando é deslocado, dentro do mesmo quadro de servidores, de um lugar para outro, que pode ser dentro da mesma cidade, ou entre cidades distintas. Exemplificando, tem-se remoção quando um analista judiciário lotado em uma vara criminal da Justiça Federal tem sua lotação alterada para uma vara de Execução Fiscal,

20 STF, ADIN 231/RJ.

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dentro ou não da mesma Circunscrição Judiciária. Ou ainda, quando um Técnico da Receita Federal nomeado para vaga numa cidade de fronteira vai para uma capital. Note-se que, nesse caso, quem se desloca é o servidor, somente. Abre-se uma vaga no lugar onde ele estava e o funcionário ocupará outra, igual, na nova localidade onde terá exercício. Repise-se que a remoção não é forma de provimento ou vacância. A remoção pode ser a pedido ou ex officio (de ofício), ou seja, por atuação exclusiva da Administração Pública, independente da vontade do removido, em casos de interesse público. Assim, são modalidades de remoção (art. 36):

I – de ofício, no interesse da Administração; II – a pedido, a critério da Administração; III – a pedido, para outra localidade, independente do interesse da Administração: a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

As duas primeiras modalidades dependem da conveniência da Administração, que determinará a alteração de lotação do servidor ou deferirá seu pedido. No caso da remoção determinada de ofício pela Administração, se o servidor passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, fará jus, a título de indenização, a ajuda de custo, destinada a compensar as despesas de instalação do servidor, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, quando o cônjuge ou companheiro que também seja servidor, venha a ter exercício na mesma sede (art. 53). Outra garantia nesse tipo de remoção é dada ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração. Segundo o art. 99, é-lhe assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independente de vaga, garantia que se estende ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial. A terceira possibilidade se refere a pedidos que devem ser deferidos, independente do interesse da Administração, ou seja, o servidor tem direito a ser removido, nas hipóteses que a Lei estabeleceu. A antiga redação desse artigo determinava a remoção independente de vaga. Essa regra foi retirada da nova redação, no entanto, não foi exigida, como requisito, a existência de vaga. Assim, entendo que, nos casos das letras ‘a’ e ‘b’ a remoção deve ser deferida independente da existência de vaga. Se ambos os cônjuges ou companheiros forem servidores públicos, sejam da esfera civil ou militar, de qualquer ente da federação, e um deles for removido de ofício (no interesse da

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Administração), o outro tem o direito de acompanhá-lo, passando a exercer suas atribuições na nova sede. Em não havendo idêntico cargo ou órgão, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo, ou ainda ser concedida licença por prazo indeterminado e sem remuneração (art. 84). Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, equiparou a esposa ou esposo à companheira ou companheiro. No entanto, fica nítido que esse direito diz respeito ao envio de um dos cônjuges, para outra localidade, de ofício. Não cabe alegar o vínculo familiar no caso de o servidor tomar posse em cargo público em outra localidade já sendo casado, requerendo, depois, a remoção para permanecer junto à família. Note este interessante aresto do STJ21:

“Servidora pública federal radicada em Brasília e que presta concurso para Universidade do Ceará. Requisição por órgão público do Distrito Federal, sem que houvesse exercido suas funções em Fortaleza, para as quais fora contratada. Determinação do reitor da faculdade da referida unidade da federação, para que venha a ocupar o seu cargo. Impetrante que alega a proteção constitucional à família para não atender a chamada. Participação em concurso quando já era casada e com filhos. Risco que se deve debitar à sua conta e não ao Estado. (...) A requisição é ato discricionário, atendido o critério de conveniência da Administração, pode ser revogado a qualquer instante. Se ao prestar concurso em outra unidade da federação, a servidora já era casada e com filhos, não pode alegar a desagregação familiar, como forma de se recusar a prestar serviços em outro Estado. Nessa hipótese, há de correr o risco à sua conta e não debitá-lo ao poder público.”

Noutra situação, em havendo prejuízos à saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente legal, devidamente comprovado por junta médica oficial, poderá ele requerer a remoção para município onde não ocorram os mesmos problemas. Exemplo disso é a pessoa que vive no sul do país, e sofre de asma ou bronquite, agravados os sintomas em face do frio, ou quem tem problemas de pele e vive no centro-oeste, onde a seca inviabiliza sua vida saudável. Ou ainda aquele que tem problemas respiratórios e vive numa grande capital, com a poluição lhe impedindo de trabalhar e viver a contento. Existe também a possibilidade de o servidor, ou algum dos seus, ser acometido de moléstia grave, que necessite de acompanhamento especializado constante, só existente em determinada cidade. Também, nesse caso, fará jus ao benefício, sendo para lá deslocado. Por fim, a última hipótese de remoção a pedido, independente do interesse da Administração, vê-se no caso de ser estabelecido processo seletivo, com regras próprias, quando o número de interessados é superior ao número de vagas. Assim, quando for conveniente e oportuno à Administração Pública, esta poderá divulgar vagas disponíveis em suas diversas sedes, possibilitando que os interessados se candidatem a elas. Em havendo mais inscritos que vagas, a seleção deverá ser feita seguindo regras preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados, como corolário dos princípios da legalidade e da isonomia, evitando-se, dessa forma, as remoções por motivações políticas dos apadrinhados das autoridades públicas. Ainda não são todos os

21 STJ, MS 3.479/DF, relator Ministro Anselmo Santiago, publicação DJ 15/09/1997.

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órgãos que estabeleceram essas regras, havendo, infelizmente, remoções seguindo exclusivamente os interesses de alguns poucos servidores privilegiados. Em qualquer caso, sempre que o servidor deva ter exercício em outro município terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede. Na hipótese de o servidor encontrar-se em licença ou afastado legalmente, esse prazo será contado a partir do término do impedimento (art. 18). 14.3. REDISTRIBUIÇÃO É o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou não, sendo também conhecido por relotação. Difere da remoção, que é o deslocamento do servidor, sem o cargo. Neste caso o servidor vai ocupar outro cargo, noutra cidade; naquele, o cargo vai junto com o servidor. Pode ser o mesmo cargo sendo redirecionado para outra sede, ou transformado em outro cargo assemelhado e transferido a outro órgão, recém criado ou que necessite de mais servidores. Em qualquer caso, o lugar de origem do cargo o perde, reduzindo sua lotação. Sendo criada uma nova representação do Tribunal de Contas da União em alguma cidade que não a tenha, será necessário determinado número de cargos de analistas. Poderão ser criados esses novos cargos ou, no interesse da Administração, redistribuídos alguns desses cargos de outra cidade que tenha excesso de servidores. Outro exemplo é no caso de criação de um novo Tribunal Regional Federal. Necessita ele de determinado contingente de técnicos e analistas; essas vagas poderão ser novas, ou recebidas de outro TRF que as tenha sobrando. Para ficar bem claro, vamos dar um exemplo numérico. Supondo que seja criada nova Delegacia da Polícia Federal, onde seja determinada a lotação de um delegado, dez policiais, um escrivão e um perito. Todas essas vagas podem ser criadas por lei, ou pode vir um delegado de outra localidade, policiais de diversas delegacias e assim por diante. Neste caso, as delegacias que enviarem seus servidores, com cargo, terão sua equipe reduzida, pois perderão esses cargos. Outro exemplo de redistribuição, neste caso para cargo diverso, viu-se quando da extinção do Instituto Brasileiro do Café, quando seus fiscais foram aproveitados e os cargos distribuídos para o INSS, Receita Federal e outros, mantidos os vencimentos e a essência das atribuições do cargo de fiscalização. A redistribuição é de cargos ocupados ou vagos. Se forem ocupados, o servidor deve acompanhar o cargo. Ocorrerá “ex officio” para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade (art. 37, § 1º). Nos dois primeiros casos (reorganização ou extinção de órgão ou entidade), extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu adequado aproveitamento (art. 37, § 3º).

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Se o servidor não for redistribuído ou colocado em disponibilidade, será mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, podendo ter exercício provisório em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento (art. 37, § 4º). O art. 37 determina também que sejam observados os seguintes preceitos:

I – interesse da administração; II – equivalência de vencimentos; III – manutenção da essência das atribuições do cargo; IV – vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V – mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; VI – compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade.

Por fim, a redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos (art. 37, § 2º). 15. SUBSTITUIÇÃO Devido à feição hierarquizada da Administração Pública, faz-se necessário que os cargos de chefia e direção estejam preenchidos, havendo sempre alguém responsável pela repartição pública ou pela seção. Em vista disso, os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade (art. 38). Essas regras se aplicam também aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria (art. 39). Nos casos de afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, o substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial. Nesse período, deverá optar pela remuneração de um deles (art. 38, § 1º). Houve alteração importante dessa regra de pagamento com a Lei nº 9.527/97, que determinou que o substituto só fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período (art. 38, § 2º). Essa previsão esvaziou o instituto da substituição, quase que inviabilizando-o, pois há enorme dificuldade em se recrutar servidores para assumirem essa responsabilidade como substitutos, à medida em que nada receberão, como regra. A oportunidade mais comum de receber pela substituição era no período de férias do titular, porém, como em geral não ultrapassará os trinta dias exigidos, o substituto nada receberá. Assim, o pagamento só se daria nos casos de licenças acima de trinta dias, inclusive para tratar da saúde e gestante, ou acúmulo de dois períodos de férias. Note que, se o chefe ficar quarenta dias de licença

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médica, o substituto receberá apenas pelos dias que ultrapassarem os trinta primeiros, ou seja, receberá por dez dias. Segundo o STJ, é plenamente cabível a nova regra de pagamento somente após o 30º dia de substituição:

“No concernente à substituição, prevista no art. 38, §2º, da Lei nº 8.112/90, prevalece a alteração engendrada pela MP nº 1.522/97, consolidada, mais tarde, na Lei nº 9.527/97, no sentido de que o substituto somente terá direito ‘à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos de afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período’.”22

Ufa! A aula hoje foi mais extensa. Então, descanse um pouco, deixe pra depois a leitura do resumo e a resolução dos exercícios. PARA GUARDAR Provimento é o ato administrativo pelo qual se preenche o cargo vago. Requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira;

II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. A relação dos requisitos é meramente exemplificativa, podendo a lei exigir outros,

de acordo com as atribuições do cargo. Duas são as formas de provimento de cargo público: originário e derivado.

Aquele se refere a um vínculo inicial do servidor ao cargo, este depende de vínculo anterior dele com a Administração Pública. A única forma de provimento originário possível atualmente é a nomeação. O acesso, ou ascensão, que seria provimento sem concurso público, representando

a passagem de uma carreira para outra, foi julgado inconstitucional pelo STF. A transferência, que é a passagem de servidor de um cargo para outro, pertencente

a quadro de pessoal diverso, sem o indispensável concurso público, foi também declarada inconstitucional. A nomeação, única possibilidade de provimento originário de cargo público diante

da atual Carta Política, é precedida necessariamente de concurso público, exceto nos casos de cargos em comissão, preenchidos por pessoas de confiança da autoridade competente e nas hipóteses de promoção na mesma carreira. A promoção é um movimento ascendente dentro da mesma carreira, com acréscimo

de vencimentos e de responsabilidades. Pode se dar por merecimento ou antiguidade.

22 STJ, ROMS 11.343/DF, relator Ministro Fernando Gonçalves, publicação DJ 02/12/2002.

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Por readaptação entende-se a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Em não havendo vaga, o readaptado entrará em exercício como excedente. Reversão: o aposentado tem duas formas de retorno à ativa por provimento

derivado. A primeira é daquele aposentado por invalidez que deixou de ser inválido, declarada essa situação por junta médica. Neste caso, como é de interesse da Administração Pública, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. A segunda possibilidade de ocorrência de reversão dá-se no interesse da Administração, desde que sejam atendidos, pelo aposentado, os seguintes requisitos: I - tenha solicitado a reversão; II - a aposentadoria tenha sido voluntária; III - estável quando na atividade; IV - a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; V - haja cargo vago. Aproveitamento é o retorno ao serviço público daquele que estava em

disponibilidade. Enquanto em disponibilidade, é remunerado proporcionalmente ao tempo de serviço, e não tempo de contribuição, como é o caso dos proventos de aposentadoria (art. 40, §§ 1º e 9º, CF/88). A disponibilidade é exclusividade de servidor estável. Quando um servidor é ilegalmente desligado de seu cargo, deverá ser reintegrado,

com o conseqüente ressarcimento de todos os prejuízos sofridos. Na hipótese de estar provido o cargo, aquele que foi nomeado para esse cargo do

reintegrado poderá seguir três caminhos distintos: I – reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização; II – aproveitado em outro cargo; III – posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Duas são as possibilidades de provimento derivado via recondução: I – inabilitação

em estágio probatório relativo a outro cargo; II – reintegração do anterior ocupante. Em resumo, temos os seguintes casos: I – Readaptação: de quem sofreu limitação

física ou mental; II – Reversão: do aposentado por invalidez que deixou de ser inválido ou a pedido; III – Aproveitamento: daquele que está em disponibilidade; IV – Reintegração: do injustamente demitido; V – Recondução: do reprovado em estágio probatório em outro cargo ou de quem ocupava o cargo do reintegrado. Cargo de provimento efetivo é aquele assim definido em lei, que será preenchido

via concurso público e que garante ao nomeado estabilidade após três anos de efetivo exercício. Cargo de provimento vitalício também gera direito à estabilidade, sendo duas as

principais diferenças entre este e o cargo efetivo: I – a Carta Magna estabeleceu os cargos que devem assim ser providos, não cabendo à legislação infraconstitucional ampliar esse rol; II – a perda do cargo só se dará por sentença judicial transitada em julgado. A vitaliciedade constitui uma exceção à regra da estabilidade, dando mais garantias

aos titulares dos cargos com essa prerrogativa, quais sejam, membros da Magistratura (art. 95, I, CF/88), do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º, CF/88) e do Ministério Público (art. 128, 5º, ‘a’, CF/88). Outra característica própria, no caso dos juízes (primeiro grau) é o tempo para adquirir a vitaliciedade, que será de dois anos de exercício. No caso dos membros do Ministério Público, estes também, após dois anos de exercício, terão as garantias da vitaliciedade.

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Os cargos em comissão são os de livre nomeação e exoneração, não necessitam de concurso público e não oferecem qualquer garantia de permanência ao seu titular, posto que transitórios. Enquanto a nomeação é ato unilateral da Administração Pública, a ser praticado

segundo sua conveniência, mas dentro do prazo de validade do concurso, a posse é ato bilateral entre o aprovado em concurso público e Administração. A iniciativa é do nomeado, também de acordo com sua conveniência, no prazo improrrogável de trinta dias. A posse poderá dar-se mediante procuração específica. O prazo é de quinze dias para o servidor empossado em cargo público entrar em

exercício, contados da data da posse. Estágio probatório é o período a que se submete todo o servidor nomeado para

cargo de provimento efetivo, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo. Estágio Probatório, no âmbito do Conselho da Justiça Federal e da Justiça Federal

de primeiro e segundo graus, tem duração de 24 meses (Resolução nº 334, de 07 de outubro de 2003, DOU 13/10/2003). O estágio probatório, no Poder Executivo Federal, é de 3 anos (Parecer nº

AGU/MC-01/2004). Segundo o STJ, o estágio é de 2 anos (MS 9373/DF). Fatores a serem observados durante o estágio probatório: I – assiduidade; II –

disciplina; III – capacidade de iniciativa; IV – produtividade; V – responsabilidade. O estágio servirá para a confirmação das qualidades do servidor para o desempenho

das atividades próprias do cargo. Indispensável que, a cada nova nomeação originária seja ele submetido a novo período probatório, haja vista que a avaliação é para o cargo. A estabilidade é uma garantia de ordem constitucional deferida aos ocupantes de

cargos públicos de provimento efetivo, com o intuito de assegurar sua permanência no cargo, enquanto atendidos os requisitos legais. São quatro as possibilidades de perda do cargo do servidor estável: I – em virtude

de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho; IV – para o cumprimento dos limites com a despesa com pessoal ativo e inativo. Vacância é a situação do cargo público que está vago, ou seja, sem titular, e pode

decorrer de: I – exoneração; II – demissão; III – promoção; IV – readaptação; V – aposentadoria; VI – posse em outro cargo inacumulável; VII – falecimento. O estatuto não inclui no rol de vacâncias a recondução. Contudo, na prática,

quando de sua ocorrência, há provimento de um cargo e, ao mesmo tampo, outro fica vago. A um só tempo, são formas de provimento e vacância do cargo público: I – segundo

o Estatuto - promoção e readaptação; II – segundo a doutrina - promoção, readaptação e recondução. Demissão é sanção, penalidade disciplinar a ser aplicada nos casos legalmente

previstos. Não se confunde com exoneração, que não é sanção. São muitos os casos de

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exoneração, mas nunca decorrentes de alguma falta grave, como: I – a pedido (art. 34, caput); II – reprovação em estágio probatório (artigos 20, § 2º e 34, I); III – quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido (art. 34, II); IV – desempenho insuficiente mediante procedimento de avaliação periódica (art. 41, § 1º, III, CF/88); V – excesso de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, CF/88); VI – para o caso específico de cargo em comissão, há exoneração a juízo da autoridade competente ou também a pedido do próprio servidor. Promoção é, a um só tempo, vacância num cargo inferior e provimento noutro

cargo, superior, ambos dentro da mesma carreira, por motivos de merecimento ou antiguidade. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e

responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica. Aposentadoria se refere à passagem do servidor da atividade para a inatividade,

segundo as regras próprias. Transferência é a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual

denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder, e foi considerada inconstitucional. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo

quadro, com ou sem mudança de sede. Não é forma de provimento ou vacância. O servidor é dito removido quando é deslocado, dentro do mesmo quadro de

servidores, de um lugar para outro, que pode ser dentro da mesma cidade, ou entre cidades distintas. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago

no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal. Substituição: os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os

ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. EXERCÍCIOS Julgue os seguintes itens (CERTO OU ERRADO). 1) Quanto à estabilidade no serviço público, é correto afirmar que a estabilidade decorre,

automaticamente, de nomeação em virtude de concurso público e do transcurso de três anos de efetivo exercício.

2) Quanto à estabilidade no serviço público, é correto afirmar que o instituto da estabilidade não foi extinto por meio da Emenda Constitucional no 19, de 1998.

3) O servidor estável dispensado por excesso de gastos fará jus a indenização. 4) O servidor estável colocado em disponibilidade perceberá remuneração proporcional ao

seu tempo de serviço.

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5) A perda do cargo do servidor estável por desempenho insuficiente não será precedida de ampla defesa e contraditório quando a insuficiência for notória.

6) Considerando que um cidadão tenha sido nomeado para cargo comissionado em novembro de 1999, então ele adquirirá estabilidade no cargo em novembro de 2002. A partir de então, o servidor só perderá o cargo por força de sentença judicial, ou em decorrência de decisão em processo administrativo, ou por insuficiência de desempenho.

7) Um servidor, estável no serviço público, após ter ocupado por cinco anos o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) foi aprovado em novo concurso para o cargo de Analisa Judiciário – Área Judiciária, do STM, tendo sido investido no novo cargo. Nesse caso, o referido servidor não mais será submetido a novo estágio probatório, haja vista o fato de a Emenda Constitucional no 19/98 ter extinguido a estabilidade dos servidores públicos.

8) Um servidor, estável no serviço público, após ter ocupado por cinco anos o cargo de Técnico da Receita Federal, foi aprovado em novo concurso para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, tendo sido investido no novo cargo. Nesse caso, o referido servidor não se submeterá a novo estágio probatório, por já ter cumprido estágio probatório no cargo anterior, pertencente ao mesmo órgão.

9) Com a promulgação da EC 19/98, o tempo de exercício requerido para a aquisição da estabilidade pelo servidor nomeado para cargo efetivo passa a ser de três anos. Ademais, a avaliação especial de desempenho por comissão passa a ser condição para a aquisição da estabilidade (art. 41, caput e § 4o).

10) O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, § 1o c/c art. 169, § 4o).

11) Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reconduzido, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reintegrado ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art. 41, § 2o).

12) A remuneração do servidor em disponibilidade tem o seu cálculo fixado expressamente com base no tempo de serviço do servidor, de forma proporcional (art. 41, § 3o).

13) Para o cumprimento dos limites de despesa com pessoal estipulados em lei complementar, os entes estatais poderão, de pronto, independentemente da adoção de outras medidas, proceder à exoneração de servidores estáveis.

14) A respeito da perda do cargo do servidor estável em virtude do excesso dos limites com despesa de pessoal, podemos afirmar que a exoneração do servidor estável dar-se-á por meio de ato normativo motivado de cada um dos Poderes que especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

15) A respeito da perda do cargo do servidor estável em virtude do excesso dos limites com despesa de pessoal, podemos afirmar que o recurso à exoneração de servidor estável só poderá ocorrer após esgotadas as outras medidas previstas na Constituição para o ajustamento das despesas com pessoal ao limite fixado em lei complementar.

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16) A respeito da perda do cargo do servidor estável em virtude do excesso dos limites com despesa de pessoal, estabelece a Constituição que o servidor estável que sofrer a perda do cargo terá direito à indenização proporcional ao tempo de serviço, na base de um mês de remuneração por mês de serviço.

17) A respeito da perda do cargo do servidor estável em virtude do excesso dos limites com despesa de pessoal, prevê a Constituição que o cargo deixado vago com a exoneração do servidor estável será considerado automaticamente extinto, não podendo ser recriado durante o período de quatro anos.

18) A exigência constitucional de provimento por concurso público dos cargos efetivos tem seu fundamento doutrinário básico no princípio da isonomia.

19) Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público. 20) As únicas formas de provimento originário atualmente compatíveis com a Constituição

são a nomeação e a ascensão e, para os cargos efetivos, dependem sempre de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

21) A recondução é o retorno do servidor, estável ou não, ao cargo anteriormente ocupado, podendo decorrer de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou de reintegração do anterior ocupante.

22) A finalidade precípua do estágio probatório é avaliar a aptidão do servidor público, estável ou não, para o exercício de determinado cargo.

23) São formas de provimento de cargos públicos, na esfera federal: nomeação; promoção; readaptação; reversão; aproveitamento; reintegração; recondução.

24) São simultaneamente formas de provimento e de vacância de cargos públicos, na esfera federal: promoção; readaptação; recondução.

25) José, servidor público federal, ocupante de cargo efetivo, sofreu limitação em sua capacidade de trabalho, advinda de doença hereditária. Em inspeção médica, concluiu-se que o referido servidor não estava incapacitado para o serviço público, mas constatou-se também que ele não mais dispunha de habilidade para desempenhar as funções do cargo no qual fora investido. A Administração providenciou, então, a investidura de José em outro cargo, com atribuições compatíveis com a limitação sofrida. Essa forma de provimento de cargo público é denominada aproveitamento.

26) Um servidor aposentado por invalidez no serviço público federal submeteu-se a novo exame por junta médica oficial, a qual declarou inexistentes os motivos da aposentadoria. Nesses termos, deverá ocorrer a reintegração do servidor no antigo cargo, desde que este ainda não esteja ocupado. Se o cargo estiver ocupado, será o servidor posto em disponibilidade remunerada.

27) Um servidor aposentado por invalidez no serviço público federal submeteu-se a novo exame por junta médica oficial, a qual declarou inexistentes os motivos da aposentadoria. Nesses termos, deverá ocorrer o aproveitamento do servidor no cargo anteriormente ocupado, ou será ele posto em disponibilidade remunerada caso a cargo esteja ocupado.

28) Um servidor aposentado por invalidez no serviço público federal submeteu-se a novo exame por junta médica oficial, a qual declarou inexistentes os motivos da aposentadoria. Nesses termos, deverá ocorrer a reversão do servidor ao antigo cargo,

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desde que este não esteja ocupado. Caso contrário, o servidor exercerá suas atribuições como excedente até a ocorrência de vaga.

29) O cargo provido por readaptação deverá ter atribuições afins às do anteriormente ocupado pelo servidor readaptando, devendo ser respeitada a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos.

30) Nas hipóteses de provimento de cargo público federal por readaptação ou reversão de ofício, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá as atividades como excedente, até a ocorrência de vaga.

31) O servidor reintegrado exercerá as atividades como excedente, na hipótese de encontrar-se provido o cargo.

32) A redistribuição é forma de provimento de cargo público, utilizada na hipótese de extinção de órgãos.

33) O deferimento da reversão a pedido do servidor aposentado por tempo de serviço é ato administrativo discricionário.

34) A nacionalidade brasileira, a idade mínima de dezesseis anos e a aptidão física e mental são alguns requisitos básicos para investidura em cargo público.

35) Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso público. Todavia, pode a lei, de forma razoável, fixar limite de idade para ingresso em função, empregos e cargos públicos.

36) É inconstitucional a lei que fixe a idade mínima para o acesso a determinados cargos públicos em patamar superior a dezoito anos.

37) Se o BACEN exonera um servidor comissionado, alegando como motivo da dispensa, no ato respectivo, que o mesmo praticou ilícito administrativo grave, pode o poder judiciário examinar, se provocado, o referido ato. Caso, entretanto, o Estado-Juiz considere inexistente o motivo alegado e proclame a nulidade do ato impugnado, os efeitos da decisão judicial correspondente serão limitados à retificação de dados na ficha funcional do aludido servido, considerado o caráter discricionário do provimento dos cargos em comissão.

38) O servidor público federal, subordinado ao Regime Jurídico da Lei no 8.112/90, que ainda esteja em estágio probatório, não poderá exercer cargo comissionado.

39) O estrangeiro, na forma da lei, pode ocupar cargo público. 40) São requisitos simultâneos para a aquisição de estabilidade no serviço público:

aprovação em concurso público; nomeação para cargo de provimento efetivo; três anos de efetivo exercício; aprovação em avaliação especial de desempenho.

41) Invalidada por sentença judicial a demissão de servidor estável, será ele reintegrado. O eventual ocupante de sua vaga, se estável, será posto em disponibilidade com remuneração integral.

42) É permitido ao estrangeiro, conforme dispuser a lei, ocupar cargo público no serviço público.

43) A admissão de pessoas portadoras de deficiência, para cargos efetivos, independe de concurso público.

44) (CESPE/Escrivão de Polícia Federal/2002) Considere as seguintes situações hipotéticas.

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O funcionário público Aristóteles, que ocupava determinado cargo público, dele pediu exoneração, por haver sido aprovado em concurso público promovido pelo DPF. A funcionária pública Ceres, no exercício da função, contraiu moléstia grave e veio a falecer. O funcionário público Juscelino, por sua vez, foi promovido para cargo mais elevado na carreira de que fazia parte.

Em cada uma das situações, houve vacância do cargo antes ocupado pelo funcionário; nos dois primeiros casos, ela deu-se com extinção do vínculo, ao contrário do último, em que houve manutenção do vínculo. No caso do funcionário Aristóteles, a vacância ocorreu por vontade do agente público.

45) (CESPE/Agente de Polícia Federal/2002) Considere a seguinte situação hipotética. Eliane teve sua inscrição indeferida em concurso público para o cargo de assistente administrativo, por contar com mais de 35 anos de idade. O indeferimento estribou-se no edital do certame, que apresentava como requisito de admissão ao concurso: ter mais de 25 anos e menos de 35 anos de idade, salvo se ocupante de cargo ou função pública. Nessa situação, a discriminação do edital é inconstitucional, por violar o princípio da igualdade e da vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade.

46) (ESAF94) O servidor público federal, regido pelo regime jurídico único da Lei

8.112/90, se for estável, pode ser posto em disponibilidade remunerada, por motivo de a) invalidez temporária b) interesse particular c) penalidade administrativa disciplinar d) reversão de quem ocupava seu cargo e) reintegração de quem ocupava seu cargo

47) (ESAF/AFRF/2000) Em relação à posse do servidor público, é incorreto afirmar:

a) a posse dependerá de prévia inspeção médica oficial b) a posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de

provimento c) no ato da posse o servidor declarará seus bens e os valores de seu patrimônio d) a posse dar-se-á mediante procuração específica e) haverá posse em todos os casos de provimento de cargo

48) (ESAF/AFRF/2002) A espécie de provimento de cargo público que consiste no retorno de servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, em decorrência de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo, denomina-se: a) reversão b) readaptação c) reintegração

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d) recondução e) aproveitamento

GABARITO

1 E 2 C 3 C 4 C 5 E 6 E 7 E 8 E 9 C 10 E 11 E 12 C 13 E 14 C 15 C 16 E 17 C 18 C 19 C 20 E 21 E 22 C 23 C 24 C 25 E 26 E 27 E 28 C 29 C 30 C 31 E 32 E

33 C 34 E 35 C 36 E 37 E 38 E 39 C 40 C 41 E 42 C 43 E 44 C 45 C 46 E 47 E 48 D

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DIREITOS E VANTAGENS Bom dia caros alunos. Mais uma vez agradeço ao alerta de um aluno sobre uma passagem da aula anterior. Uma frase havia sido retirada da aula, mas, por equívoco, o texto que foi ao ar foi o anterior, quando ainda constava essa tal frase. Dessa forma, na pág. 12 da aula 7, há o seguinte parágrafo: “Uma vez assinado o Termo de Posse, o agora servidor estará investido das atribuições do cargo, com todas suas prerrogativas, direitos, vantagens e deveres. Assim, só tem direito ao cargo a partir da posse, podendo, inclusive, a Administração revogar a nomeação antes da posse, se julgar oportuno ou conveniente.” A segunda parte, iniciando com “assim, só...” deve ser desconsiderada, pois, ainda que a doutrina não seja pacífica nesse sentido, preferi adotar a posição do STF, citada nessa mesma página 12 da aula. A aula 7 será substituída no “site”, para que fique a versão correta. Peço desculpas, novamente, pelo equívoco. Leandro AULA 8 Nesta aula, finalizamos os temas relativos aos servidores públicos. 16 DIREITOS E VANTAGENS 16.1 VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO Como regra geral, não se prestam serviços à Administração Pública de forma gratuita (art. 4º). Assim, há retribuição pecuniária ao servidor, ou seja, contraprestação pelos serviços realizados. A Constituição Federal de 1988 trata, em especial nos incisos X a XV do art. 37, de remuneração, vencimentos e subsídio. Coube ao Estatuto a individualização de cada uma dessas expressões. São seus artigos 40 e 41 que as definem:

“Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.”

O artigo 49 especifica quais as vantagens que compõem a remuneração, explicitadas pelos artigos 51 e 61, que serão vistos adiante. Seguindo magistério do ilustre administrativista Diógenes Gasparini, temos que:

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“Retribuição é a contraprestação a que tem direito o servidor público por estar à disposição da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes prestando-lhe serviço. Assim, todos os servidores da Administração Pública direta (União, Estado-Membro, Distrito Federal e Município) e indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas e privadas) têm direito a uma retribuição a título de pagamento pelos serviços que prestam às entidades que compõem essas espécies de Administração. Somente alguns agentes públicos, em situação especialíssima, fogem a essa regra.”

Como exemplos de agentes que não fazem jus à retribuição, têm-se os mesários durante as eleições o os jurados, sendo classificados como agentes honoríficos. 16.1.1 SUBSÍDIOS No que diz respeito aos subsídios, note-se que foi acrescido à CF/88 via EC nº 19/98, pois o texto original não previu essa forma de retribuição. Tal modalidade de remuneração passou a ser conferida a certos cargos, e fixada em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Hoje a Carta Constitucional prevê um extenso rol de cargos sujeitos a subsídio, entre eles, o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais (art 39, §4º, CF/88). Desse modo, tem-se boa parte daqueles que prestam serviços à Administração Pública remunerados na forma de subsídio, que substitui os vocábulos remuneração ou vencimentos, porém designando, de maneira equivalente, a contraprestação pelos serviços prestados. Isto posto, serão analisadas as características principais do vencimento e da remuneração, deixando de lado os subsídios, que não são abrangidos pelo Estatuto. 16.1.2 ISONOMIA E IRREDUTIBILIDADE Vencimento é a parcela fixa devida ao servidor pelo exercício de cargo público, tendo seu valor determinado em lei, e não inferior ao salário-mínimo (art. 40). O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível (art. 41, § 3º). As garantias de salário mínimo e irredutibilidade do vencimento foram previstas no art. 7º, IV e VI da CF/88. Quanto à isonomia de vencimentos, é assegurada para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho (art. 41, § 4º). Era também conteúdo expresso do art. 39, § 1º da CF/88, alterado pela EC nº 19/98, que deixou de prever, por essa via constitucional, a garantia direta de isonomia. Contudo, manteve-se a regra do inciso XII desse mesmo artigo, garantindo que o Judiciário e

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Legislativo, que tradicionalmente têm altos vencimentos, não poderão pagar mais que o Executivo. Ademais, a alteração constitucional não exclui a possibilidade de a Lei garantir esse direito aos servidores, mantendo-se, portanto, a plena vigência do art. 41, § 4º do Estatuto, mesmo após a promulgação da EC nº 19/98. Na ausência de previsão legal, segundo o entendimento pacífico do STF e do STJ, não é possível ao Judiciário a concretização do princípio da isonomia, considerados os casos de atribuições iguais ou assemelhadas, posto que não lhe compete “substituir o legislador ordinário para estender a servidores vantagens e benefícios não previstos em lei”1. Assim, “a isonomia salarial depende de ato legislativo específico que declare a similitude entre cargos e funções, não cabendo ao Poder Judiciário implementá-la, a teor do disposto na Súmula nº 339/STF”2, a saber:

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

Competente lição sobre o tema proferiu o ilustre Ministro relator, ao analisar a questão, ainda sob a égide da redação original do art. 39, § 1º, da CF/88:

“O art. 39, § 1º, da Constituição - "A Lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário..." - é princípio explicitamente dirigido ao legislador e, portanto, de efetividade subordinada à sua observância recíproca pelas leis de fixação dos vencimentos dos cargos de atribuições iguais ou assemelhadas: é que a Constituição mantém a proibição, vinda de 1967, de vinculações ou equiparações de vencimentos (CF 88, art. 37, XIII), o que basta para elidir qualquer ensaio - a partir do princípio geral da isonomia - de extrair, de uma lei ou resolução atributiva de vencimento ou vantagens determinadas a um cargo, força bastante para estendê-los a outro cargo, por maior que seja a similitude de sua posição e de suas funções. Daí que, segundo a invariável orientação do STF, o princípio constitucional da isonomia do art. 39, § 1º não elide o da legalidade dos vencimentos do servidor público, mas, ao contrário, dada a proibição pelos textos posteriores da equiparação ou vinculação entre eles, reforça a Súmula 339, fruto da jurisprudência já consolidada sob a Constituição de 1946, que não continha tal vedação expressa.”3

É relevante destacar que os direitos à irredutibilidade e à isonomia se referem aos vencimentos (vencimento do cargo efetivo mais as vantagens de caráter permanente), e não às vantagens não permanentes. Melhor esclarecendo, o que se garante é o total recebido a título de vencimentos, independente de suas parcelas, sua estrutura. Assim, pode ser extinto um adicional permanente, desde que seja aumentado ou criado outro, de forma que o total da remuneração não seja reduzido:

1 STF, RE 342.802 AgR/SP, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 14/02/2003 e ADI 1.782/DF, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 15/10/1999. 2 STJ, ROMS 11.830/PR, relator Ministro Paulo Gallotti, publicação DJ 24/02/2003. Veja também: ROMS 13.964/SP, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, publicação DJ 19/08/2002 e ROMS 14.216/SP, relator Ministro Felix Fischer, publicação DJ 17/06/2002. 3 STF, ADI 1.776/DF, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 26/05/2000.

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“ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO. REDUÇÃO DE PERCENTUAIS. Conforme jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal, o servidor público tem direito adquirido ao quantum remuneratório, mas não ao regime jurídico de composição dos vencimentos. A redução no percentual de cálculo da gratificação de regência de classe por meio de lei, respeitada a irredutibilidade de vencimentos, não constitui ofensa a direito adquirido.”4

Portanto, para o STF, o princípio da irredutibilidade de vencimentos previsto no art. 37, XV, da CF, não veda a redução de parcelas que componham os critérios legais de fixação, mas não se pode diminuir o valor da remuneração na sua totalidade5. Os servidores que exercem as mesmas ou semelhantes atribuições, desde que com previsão legal, receberão, a título de vencimento, o mesmo valor. As demais parcelas que compõem a remuneração (gratificações, adicionais), além de variarem mês a mês, aumentando ou reduzindo a remuneração, poderão ter valores diferentes entre os diversos Poderes da União. O servidor não pode opor-se à redução da remuneração. No mês em que fizer jus à gratificação por desempenho de função, por exemplo, receberá os valores a ela correspondentes. Noutro mês, em que não tenha esse direito, sua remuneração será menor, e, repita-se, nada poderá ser argüido. Em princípio, não se pode exigir isonomia entre essas gratificações devidas a servidor de outro Poder, posto que, diga-se uma vez mais, a isonomia se limita aos vencimentos, e não às vantagens como um todo. Ainda que isso não seja nada pacífico, na prática verifica-se que a retribuição pelo exercício de função de chefia no Poder Judiciário é muitas vezes superior à paga pelo Poder Executivo. Se considerarmos que “vencimentos” é sinônimo de “remuneração”, como diz o art. 41 do Estatuto, essa situação representa uma quebra patente da isonomia. A irredutibilidade também não alcança os tributos, que podem reduzir o valor líquido recebido. Assim, o teto se refere ao valor bruto, sendo perfeitamente possível que o valor recebido seja inferior ao teto, em face da incidência, por exemplo, do imposto sobre a renda (artigos 150, II; 153, III e 153, § 2º, I, CF/88). Tal irredutibilidade, garantia constitucional, é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração6. Assim, se o acréscimo da remuneração advém de fonte ilícita, por óbvio que não cabe exigir sua manutenção nesse patamar. Recentemente, decidiu o STF, embora em decisão não unânime, que essa garantia abarca tanto o cargo efetivo quanto o cargo em comissão7. No que se refere à isonomia de reajustes, prevista no art. 37, X, CF/88, só cabe quando efetivada com a finalidade de promover revisão geral anual, não para corrigir distorções apenas de uma determinada categoria:

“SERVIDOR PÚBLICO. VENCIMENTOS. REAJUSTE. ISONOMIA. SÚMULA STF Nº 339. ART. 37, X, DA CF/88. O princípio da isonomia

4 STJ, ROMS 15.546/MS, relator Ministro Felix Fischer, publicação DJ 15/12/2003. 5 STF, RE 364.317/RS, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 21/11/2003. 6 STF, RE 298.695/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 24/10/2003. 7 STF, RE 378.932/PE, relator Ministro Carlos Britto, julgamento 30/09/2003.

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dirige-se aos Poderes Executivo e Legislativo, a quem cabe estabelecer a remuneração dos servidores públicos e permitir a sua efetivação. Vedado ao Judiciário estender aumentos que foram concedidos apenas a uma determinada categoria. Precedente: RE 173.252. O recorrido editou várias leis de reajustes de vencimentos aos seus servidores, sem a finalidade de promover uma revisão geral de remuneração, mas para corrigir distorções. Situação que não se confunde com a previsão do art. 37, X, da CF/88. Precedente: RE 307.302-ED.”8

16.1.3 TETO REMUNERATÓRIO Importantes alterações foram promovidas com a publicação, em 31 de dezembro de 2003, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. A chamada “reforma da previdência” aproveitou para alterar as regras quanto ao teto remuneratório no serviço público brasileiro, já que, em face da redação anterior, não foi possível estabelecer e implementar esse teto. O art. 37, XI, CF/88, fixava como limite único o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal9. Por sua vez, art. 48, XV, CF/88, exigia, para fixação desse valor, lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal10, o que nunca aconteceu, por falta de acordo político entre tais autoridades. Alteraram-se, então, ambos os incisos, ficando assim a nova redação:

“Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos

8 STF, RE 355.517/PR, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 29/08/2003. 9 CF/88, redação anterior do art. 37, XI: “A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.” 10 CF/88, redação anterior do art. 48, XV: “(...) fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.”

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por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.” “Art. 48, XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I."

Com isso, foram estabelecidos limites diferenciados entre os diversos entes da federação: I – Municípios: o subsídio do Prefeito; II – Estados e Distrito Federal: a) no âmbito do Poder Executivo: o subsídio mensal do Governador; b) no âmbito do Poder Legislativo: o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; c) no âmbito do Poder Judiciário: o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90,25%) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; III – União: o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Este limite, além de vincular a União, é também geral, valendo para todos os entes, que, como se viu, também têm limites individuais.

Na vigência da redação anterior, o entendimento que vigorava, segundo o STF, era o seguinte: “não são auto-aplicáveis as normas do art. 37, XI, e 39, § 4º, da Constituição, na redação que lhes deram os arts. 3º e 5º, respectivamente da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998 porque a fixação do subsídio mensal, em espécie, de Ministro do Supremo Tribunal Federal - que servirá de teto -, nos termos do artigo 48, XV, da Constituição, na redação do art. 7º da referida Emenda Constitucional nº 19, depende de lei formal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal”11. Portanto, enquanto tal lei não fosse promulgada, não haveria imposição desse limite. Contudo, deixou de ser exigida tal lei de iniciativa conjunta, passando a depender exclusivamente de lei de iniciativa privativa do próprio STF (art. 37, X, CF/88), com a aprovação do Congresso Nacional, e a sanção do Presidente da República (art. 48, XV, CF/88). Segundo previsão do art. 8º da EC nº 41/2003, “até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.” 11 STF, Ata da 3ª Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho de 1998.

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Assim, em 05/02/2004 reuniu-se, em sessão administrativa, o STF, cujo conteúdo pacial da Ata é o seguinte:

“ATA DA PRIMEIRA SESSÃO ADMINISTRATIVA DO ANO DE 2004, REALIZADA EM 05 DE FEVEREIRO DE 2004. Às dezessete horas, reuniu-se o Supremo Tribunal Federal, em sessão administrativa, presentes os Ministros Maurício Corrêa (Presidente), Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa, para a apreciação da seguinte pauta: 1) Processo 319.269 - Após analisar as inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n° 41/2003, o Tribunal decidiu, por maioria, nos termos do voto do Ministro Maurício Corrêa Presidente, que o valor do limite fixado pelo artigo 8° da referida Emenda corresponde a R$ 19.115,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos), maior remuneração atribuída por lei, na data de sua publicação, a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, representação mensal e parcela recebida em razão de tempo de serviço e cuja composição é a seguinte: R$ 3.989,81 (três mil, novecentos e oitenta e nove reais e oitenta e um centavos) a título de vencimento, na forma das Leis 10.474/02 e 10.697/03; R$ 10.628,86 (dez mil, seiscentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) a título de representação mensal, conforme determinam os Decretos-Lei 2.371/87, 1.525/77 e 1.604/78; e R$ 4.496,52 (quatro mil, quatrocentos e noventa e seis reais e cinqüenta e dois centavos) a título de adicional em razão do tempo de serviço, nos termos do artigo 65, inciso VIII, da Lei Complementar 35/79. Vencido, nesse ponto, o Ministro Marco Aurélio por entender que o valor corresponde a R$ 17.343,70 (dezessete mil, trezentos e quarenta e três reais e setenta centavos), excluindo-se para tanto o adicional de 20% (vinte por cento) da representação mensal devida ao Presidente nos termos do Decreto-Lei 1.525/77. Sua Excelência consignou, também, que considera inconstitucional a expressão "percebidos cumulativamente ou não" contida no artigo 1° da Emenda Constitucional 41/03, no que deu nova redação ao inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, assim como o artigo 9° da referida Emenda. O Tribunal fixou ainda, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Maurício Corrêa, o entendimento de que, no caso específico da acumulação dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, determinada pelo artigo 119, inciso I, letra ‘a’ da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fins de incidência do limite estabelecido pelo inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal. Foram consignados e juntados ao processo os votos escritos dos Ministros Maurício Corrêa e Marco Aurélio.(...) A sessão encerrou-se às dezenove horas e trinta minutos, e dela lavrou-se esta ata, que vai assinada pelos presentes.”

Com a fixação desse valor, todos os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, os membros de qualquer dos Poderes, os detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, de todas as esferas, passaram a tê-lo como limite, inclusive os dos Poderes Executivo e Legislativo, que tinham limitação aos tetos individuais de cada um

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dos Poderes. Os estados, Distrito Federal e municípios, como já se viu, estarão também limitados aos tetos individuais citados. Desde a EC nº 19/98, ficou revogado tacitamente o art. 42 do Estatuto, que previa que “nenhum servidor poderá perceber, mensalmente, a título de remuneração, importância superior à soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, no âmbito dos respectivos Poderes, pelos Ministros de Estado, por membros do Congresso Nacional e Ministros do Supremo Tribunal Federal”. O parágrafo único do mesmo artigo 42 excluía do teto de remuneração as vantagens abaixo:

I – gratificação natalina; II – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; III – adicional pela prestação de serviço extraordinário; IV – adicional noturno; V – adicional de férias.

Porém, com a nova ordem constitucional, essa regra deverá ser novamente analisada pela jurisprudência ou legislação infraconstitucional, pois, a priori, nada mais pode fugir ao limite atualmente imposto. Por fim, algumas considerações importantes sobre o teto das remunerações e subsídios:

I – engloba tanto os que recebem remuneração quanto os que recebem subsídio; tanto os estatutários quanto os celetistas; II – inclui servidores da Administração Direta, autárquica, fundacional (art. 37, XI, CF/88), bem como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º, CF/88). Note-se que no que se refere às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, a regra é própria. Assim, só se sujeitam ao limite imposto, se receberem recursos estatais para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral; III – o limite relativo ao subsídio do Ministro do STF vale para todos os servidores dos três Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como seus agentes políticos, sendo previstos limites diferenciados para cada ente; IV – as aposentadorias e pensões também estão limitadas a esses tetos; V – em caso de acumulação permitida, a soma das remunerações não poderá ultrapassar os limites de cada ente. Note-se que, na sessão administrativa supra transcrita, o STF fixou, por unanimidade, o entendimento de que, no caso específico da acumulação dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, determinada pelo artigo 119, inciso I, letra ‘a’ da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fins de incidência do limite estabelecido pelo inciso XI do artigo 37, CF/88. Assim, receberão ambos os subsídios cumulativamente.

O art. 43 do Estatuto estabelecia que o teto de remuneração não poderia ser mais que quarenta vezes maior que a menor remuneração atribuída aos cargos de carreira. Essa previsão foi revogada pela Lei nº 9.624, de 02/04/1998 e, em 04/06/1998, a EC nº 19

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incluiu o parágrafo 5º ao art. 39, com o seguinte teor: “Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI”. Essa relação entre o menor e o maior valor da remuneração do servidor, incluídos os ativos e inativos do Poder Executivo da Administração Direta, autárquica e fundacional, estava estabelecido no art. 18 da mesma Lei nº 9.624/98. O maior era de R$ 8.000,00 e o menor, R$ 312,00, com fator de 25,64. Como já dito, o limite atual é somente o do subsídio do Ministro do STF. Importante: assuntos relativos à EC nº 41/2003, como este do teto, são de presença quase certa em qualquer prova de constitucional ou administrativo. Assegure-se de dominar bem esse tema. 16.1.4 REVISÃO GERAL ANUAL Outra garantia constitucional é a revisão geral anual e na mesma data para todos, sem distinção de índices, não alcançando, no entanto, as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Assim, a partir dessa emenda ganhou-se o direito, já reconhecido pelo STF, às revisões anuais. A regulamentação desse dispositivo veio somente em dezembro de 2001, através da Lei nº 10.331. Para aquele servidor investido em função ou cargo em comissão, a remuneração será paga na forma estabelecida em lei específica (artigos 41, § 1º e 62). 16.1.5 PERDA DA REMUNERAÇÃO O pagamento da remuneração é devido pelo efetivo exercício de suas atribuições, com as exceções previstas nos artigos 97 e 102, em que não há trabalho, mas são considerados como de efetivo exercício. Nas seguintes situações, o servidor perderá a remuneração (art. 44):

I – do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado; II – a parcela diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas e as saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata.

Assim, se acontecer de chegar atrasado, ausentar-se ou sair mais cedo, poderá, de acordo com as regras estabelecidas pela chefia, compensar até o mês seguinte. Se não o fizer, perderá parte de sua remuneração. Antes da Lei nº 9.527/97 que alterou esse artigo, a perda só ocorria nos casos em que a ausência fosse igual ou superior a sessenta minutos. Com a nova redação, qualquer atraso ou saída antecipada, por menor que seja, deverá ser compensada. Outra possibilidade de redução é no caso de conversão da penalidade de suspensão em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração,

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ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço, nos termos do art. 130, § 2º. Neste caso, perderá metade do valor que teria direito a receber. Além disso, as faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício (art. 44, parágrafo único). Como exemplo, cite-se a ausência ao trabalho motivada por greve no transporte público coletivo. 16.1.6 REPOSIÇÕES E INDENIZAÇÕES AO ERÁRIO As regras para reposições e indenizações ao erário estão no art. 46, que impõe a atualização até 30 de junho de 1994 (época do Plano Real, quando acabaram, em tese, as indexações de valores com a inflação). Ademais, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão (art. 46, § 1º). Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela (art. 46, § 2º), como é o caso de erro em um pagamento, notado de pronto, que deve ser integralmente descontado na folha do mês seguinte. Se houver decisão judicial garantindo o pagamento, como é o caso de decisão liminar, tutela antecipada ou sentença, que venha a ser revogada ou rescindida, os valores recebidos serão atualizados até a data da reposição (art. 46, § 3º). Havendo condenação do servidor a indenizar a Administração por prejuízo advindo de culpa sua, poderá haver desconto mensal em folha de pagamento, porém, precedido de expressa autorização do interessado12. Se for extinto o vínculo entre o servidor em débito com o erário e a Administração Pública, seja por demissão, exoneração ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, terá, o devedor, o prazo de sessenta dias para quitar o débito (art. 47). A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa (art. 47, parágrafo único), cuja certidão, segundo o art. 585, VI, do CPC, constitui Título Executivo Extrajudicial, que permite execução forçada em juízo, com citação para imediato pagamento ou penhora de bens para fazer face ao débito. 16.1.7 COMPETÊNCIAS JUDICIAIS Compete à justiça comum processar e julgar causas de interesse de servidor público submetido ao regime jurídico e relativas a vantagens desse regime. No entanto, se a relação jurídica litigiosa referir-se ao pagamento de diferenças salariais relativos ao regime trabalhista, compete à justiça do trabalho processar e julgar a causa13.

12 STF, MS 24.182/DF, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 27/02/2004. 13 STJ, CC 3.652/SC e CC 3.302/SC, relator Ministro Jesus Costa Lima, publicação DJ 15/02/1993.

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16.2 INDENIZAÇÕES Em face de exigências do trabalho, por vezes os servidores se vêem obrigados ao dispêndio de quantias para executá-lo, ou para atender ao interesse público. A compensação ou restituição desses gastos é chamada de indenização, ou seja, nada mais é que a devolução dos valores gastos pelo funcionário para o exercício de suas atribuições. Esses valores, assim como as condições para a sua concessão, serão estabelecidos em regulamento (art. 52). Três são as hipóteses de indenização (art. 51):

I – ajuda de custo; II – diária; III – transporte.

16.2.1 AJUDA DE CUSTO Se o servidor, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, fará jus à ajuda de custo, que se destina a compensar as despesas de sua instalação, inclusive com transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais (art. 53). O valor é calculado sobre a remuneração do servidor, conforme se dispuser em regulamento, não podendo exceder a importância correspondente a 3 (três) meses (art. 54). O servidor ficará obrigado a restituir a ajuda de custo quando, injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias (art. 57). Não havendo devolução, poderá ser descontado do pagamento do servidor, de acordo com as regras do art. 46. Havendo, então, remoção de ofício do servidor, terá ele todas as despesas por conta da Administração, inclusive aquele que, não sendo servidor da União, for nomeado para cargo em comissão, com mudança de domicílio (art. 56). Contudo, se o afastamento ou retorno ao cargo for em virtude de mandato eletivo, não será concedida essa ajuda, pois não é no interesse do serviço e sim no interesse do servidor que foi eleito ou que retorna ao seu cargo, quando finalizado o mandato (art. 55). Garante-se, ainda, à família do servidor que falecer na nova sede, ajuda de custo e transporte para a localidade de origem, dentro do prazo de 1 (um) ano, contado do óbito (art. 53, § 2º). Pode haver cessão de servidor para exercício de cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios (art. 93, I), caso em que a ajuda de custo será paga pelo órgão cessionário, quando cabível (art. 56, parágrafo único), ou seja, por aquele que receber o funcionário e quando houver mudança de sede. Por derradeiro, é vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso em que o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, venha a ter exercício na mesma sede (art. 53).

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16.2.2 DIÁRIA Em havendo necessidade de deslocamento do servidor da sede, em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional ou para o exterior, por razões do serviço, receberá indenização relativa a todos os custos desse afastamento, ou seja, passagens e diárias destinadas a fazer face às parcelas de despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana, conforme se dispuser em regulamento (art. 58). Como regra, esse pagamento dar-se-á antes da viagem, só se admitindo pagamento posterior em situações especialíssimas, justificadas por eventual urgência no deslocamento. Note-se que o deslocamento deve ser em caráter eventual ou transitório, pois nos casos em que é exigência permanente do cargo, o servidor não fará jus a diárias (art. 58, § 2º). Também não fará jus a diárias o servidor que se deslocar dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, constituídas por municípios limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição e competência dos órgãos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoite fora da sede, hipótese em que as diárias pagas serão sempre as fixadas para os afastamentos dentro do território nacional (art. 58, § 3º). Este é o caso do oficial de justiça que faz suas diligências ordinárias na região metropolitana de determinada cidade, ou dos servidores lotados na fronteira, que desenvolvem suas atividades, muitas vezes, dentro do território do país vizinho. Se não houver pernoite fora da sede, não há que se falar em pagamento de diária. A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas extraordinárias cobertas por diárias (art. 58, § 1º). Então, o valor é calculado dia a dia, mas, quando a viagem se completa no mesmo dia, retornando o servidor à sua sede para o repouso, apenas será devida metade da diária. Da mesma forma, será paga pela metade se a Administração custear as despesas extraordinárias, como, por exemplo, fornecer transporte ou alimentação. Cabe ao regulamento estabelecer os valores devidos, de acordo com os gastos comuns na cidade de destino. Assim, podem ser fixados valores diferentes conforme o custo de cada cidade. Se o servidor receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo, ficará obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias. Havendo o deslocamento, porém retornando à sede em prazo menor do que o previsto para o seu afastamento, restituirá as diárias recebidas em excesso, no mesmo prazo (art. 59). Se não proceder à devolução, seguindo as regras do art. 46, poderá haver desconto na remuneração do servidor. 16.2.3 INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE A indenização de transporte é devida ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo, conforme se dispuser em regulamento (art. 60).

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Os exemplos mais conhecidos são dos servidores externos da repartição, como os já mencionados oficiais de justiça, fiscais, investigadores, quando usarem veículos próprios no exercício de suas funções. Não se deve confundir o § 2º do art. 58 com esta indenização. No primeiro caso, não fará jus a diárias, nos casos em que o deslocamento da sede constituir exigência permanente do cargo que, como visto, incluem pousada, alimentação, deslocamentos. Se o trabalho exige permanentemente essas viagens, curtas, e as fizer com meio de locomoção próprio, então receberá indenização de transporte, e não diária. Assim, tal indenização se limita a cobrir gastos com o deslocamento, mas não com pousada ou alimentação. 16.3 GRATIFICAÇÕES E ADICIONAIS A depender da atividade desenvolvida pelo funcionário, suas condições, horários, locais ou responsabilidades, serão deferidas retribuições, gratificações e adicionais. Também se enquadram aqui a gratificação natalina e o adicional de férias. Ressalte-se que, segundo o STF, a gratificação concedida de forma geral, a todos os servidores em exercício em determinado órgão, autarquia ou fundação, independente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado, devia ser também estendida aos servidores inativos, pois não configura verba exclusiva dos servidores em atividade. Assim, eram extensivos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade14. Contudo, com a EC nº 41/2003, essa obrigatoriedade deixou de existir. Isto posto, vejam-se as retribuições, gratificações e adicionais relacionadas no art. 61:

I – retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; II – gratificação natalina; III – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; IV – adicional pela prestação de serviço extraordinário; V – adicional noturno; VI – adicional de férias; VII – outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.

Esse artigo previa ainda a vantagem relativa ao adicional por tempo de serviço, revogada pela Medida Provisória nº 2.225-45 de 2001, ainda em vigor, mas não convertida em lei. 16.3.1 FUNÇÃO GRATIFICADA Como já mencionado em aula anterior, a função se refere a uma atribuição específica dada pelo Poder Público a um agente, com acréscimo de algumas atribuições. Tem ele suas atividades normais dentro do cargo que ocupa e adquire mais algumas, como por exemplo, 14 STF, AI 437.175/PE, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 05/09/2003. Outros julgados no mesmo sentido: RE 244.697/SP, publicação DJ 31/08/2001; RE 259.258/SP, publicação DJ 27/10/2000; RE 244.081/SP, publicação DJ 10/11/2000.

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para ser chefe de uma seção, possibilidade prevista no art. 37, V, da CF/88. Em contrapartida, há acréscimo na remuneração. Também há retribuição pelo exercício de cargo em comissão ou de Natureza Especial. Assim, ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício (art. 62). Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão. Importante destacar as diferenças conceituais entre as retribuições por função e por cargo em comissão. Na primeira situação, exige-se que seu titular seja servidor público efetivo, recebendo, em conseqüência, acréscimo à sua remuneração ordinária. No segundo caso, a retribuição não é parte da remuneração, pois não se exige que seja servidor. Assim, o titular de um cargo em comissão recebe o valor correspondente a esse cargo, e é essa a retribuição prevista. Todo o valor recebido por este refere-se ao cargo em comissão. No caso da função de confiança, parte do valor recebido por seu titular é devido em face dela e parte em face de seu cargo efetivo. 16.3.2 GRATIFICAÇÃO NATALINA A gratificação natalina, no serviço público, equivale ao décimo terceiro salário da iniciativa privada, ressaltando que o servidor recebe apenas aquela, não tendo direito a ambas (artigos 7º, VII, e 39, § 3º, CF/88). Corresponde a 1/12 (um doze avo) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano, considerando-se como mês integral a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias (art. 63). Aquele que iniciou suas atividades no dia 10 de agosto de determinado ano fará jus a 5/12 (cinco doze avos) da remuneração a título de gratificação natalina. Se houvesse iniciado no dia 20 do mesmo mês, receberia apenas 4/12 (quatro doze avos), pois o mês de início só é contado se o servidor trabalhou no mínimo 15 (quinze) dias, inclusive. Essa será a mesma fórmula de cálculo para o servidor exonerado, que perceberá sua gratificação natalina, proporcional aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração do mês da exoneração (art. 65). De igual forma, se a exoneração dá-se no dia 15 ou posterior de certo mês, este será incluído na conta. A gratificação será paga até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada ano (art. 64). Por não ser essa gratificação permanente, ela não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária, seja ela indenização, outra gratificação ou adicional (art. 66). 16.3.3 TEMPO DE SERVIÇO O art 67 trazia a seguinte previsão:

“O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) por ano de serviço público efetivo, incidente sobre o vencimento de que trata o art. 40.

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Parágrafo único. O servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o anuênio.”

Ocorre que esse artigo foi revogado através de diversas Medidas Provisórias reeditadas ao longo do tempo, até a última edição, que levou o número nº 2.225-45, em 04/09/2001, ainda em vigor. De qualquer forma, os adicionais por tempo de serviço, já concedidos aos servidores abrangidos pelo Estatuto, ficaram transformados em anuênios (art. 244). 16.3.4 INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E ATIVIDADE PENOSA A Constituição Federal de 1988 previu, em seu art. 7º, XXIII, que os trabalhadores receberiam adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei15. Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, Decreto-lei nº 5.452, de 01/05/1943, com redação dada pela Lei nº 6.514/1977):

“Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.”

Pode-se conceituar, resumidamente, como sendo insalubre o trabalho que provoca riscos à saúde, perigoso aquele que causa risco à vida e penoso o relativo ao local de trabalho, com condições impróprias para o desempenho das funções, como em fronteira longínqua. Então, seguindo o Estatuto, os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo (art. 68). No entanto, se, a um só tempo, o servidor fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles (art. 68, § 1º). Em qualquer caso, o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão (art. 68, § 2º). No que diz respeito ao adicional de atividade penosa, este será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento (art. 71). Em todos os casos, deve haver permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos (art. 69). Caberá à legislação específica estabelecer as situações a serem observadas na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade (art. 70), que valerão a partir desse regramento:

15 Lei nº 8.270/91, art. 12.

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“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DE UNIVERSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI 8.112/90. REGULAMENTO. LEI 8270/91. NECESSIDADE. O dies a quo da eficácia do adicional de insalubridade é o da vigência da Lei nº 8.270/91, que efetivamente dispôs sobre os percentuais a serem fixados, em regulamentação ao art. 68 da Lei nº 8.112/90.”16

Sobre a aposentadoria desses servidores, diz o art. 186, § 2º do Estatuto que, nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, a aposentadoria observará o disposto em lei específica. São previstas também situações especiais de proteção à gestante ou lactante e aos que operam com Raios X ou substâncias radioativas. Às primeiras será garantido o afastamento, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais inadequados, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso (art. 69, parágrafo único). Quanto aos outros e seus locais de trabalho, ambos serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. Ademais, serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses (art. 72) e gozarão 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional, proibida, em qualquer hipótese, a acumulação (art. 79). 16.3.5 SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, HORÁRIO NOTURNO E FÉRIAS Outros três adicionais são devidos ao servidor, também deferidos pelo texto constitucional, em seu art. 7º, IX, XVI e XVII, estendidos aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º, CF/88. Isto posto, fica evidente que, em não havendo prévia autorização da autoridade competente, o serviço extraordinário não será remunerado. Considera-se noturno o serviço prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos (art. 75). Assim, durante esse período, a carga de trabalho efetiva é de 7 (sete) horas, mas considerada como se fosse de 8 (oito) horas. O valor-hora será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Se, além de horário noturno, for também hora extra, esse percentual incidirá também sobre o adicional acima citado. Se o valor da hora normal for de $ 200,00, teremos acrescidos os seguintes valores de adicionais:

I – por serviço extraordinário (50%): $ 100,00; II – por serviço noturno (25%): $ 50,00; III – por serviço extraordinário e noturno (50% e 25%): $ 175,00.

Por ocasião das férias, o servidor receberá um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias, independente de solicitação, calculado inclusive sobre a vantagem devida pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, e também ao ocupante cargo em comissão (art. 76).

16 STJ, RESP 464.312/RS, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, publicação DJ 09/12/2003.

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O acréscimo desse adicional justifica-se pela necessidade de o servidor gozar plenamente suas férias, precisando de mais dinheiro nesse período. 16.4 FÉRIAS Com o efetivo exercício da função pública, terá o servidor direito a gozar 30 (trinta) dias de férias anuais, exigindo-se, para o primeiro período aquisitivo, 12 (doze) meses de exercício (art. 77, § 1º). No caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica, como o operador de aparelho de Raios X, poderão ser acumulados até dois períodos de férias (art. 77, caput). Segundo a redação original do artigo 78, § 1º, era possível a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, a chamada venda de 1/3 das férias. Essa previsão foi revogada pela Lei nº 9.527/97, passando, em substituição, a ser permitido o parcelamento das férias, em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da Administração Pública (art. 77, § 3º). Nesse caso de parcelamento, o servidor receberá o valor adicional previsto no inciso XVII do art. 7o da Constituição Federal (adicional de férias), quando da utilização do primeiro período (art. 78, § 5º). É vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço, ou seja, não é possível faltar dois dias e depois tirar somente 28 dias de férias, para compensar as faltas (art. 77, § 2º). Quanto ao pagamento da remuneração das férias, deverá ser efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período (art. 78). O servidor, caso seja exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avo por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias (art. 78, § 3º). Assim, a cada mês trabalhado o servidor acumula a duodécima parte de suas férias, considerando dessa forma a fração de quinze dias ou mais como um mês completo. A indenização será calculada com base na remuneração do mês em que for publicado o ato exoneratório (art. 78, § 4º). Como já mencionado, regra própria está prevista para proteção à saúde do servidor que opera direta e permanentemente com Raios X ou substâncias radioativas. Presente essa situação, deverá tal servidor gozar 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional, sendo proibida, em qualquer hipótese, a acumulação (art. 79). O Estatuto prevê como possibilidades de interrupção das férias, exclusivamente, as seguintes (art. 80):

I – calamidade pública; II – comoção interna; III – convocação para júri; IV – serviço militar ou eleitoral; V – por necessidade do serviço declarada pela autoridade máxima do órgão ou entidade.

Em havendo interrupção, o restante do período será gozado de uma só vez, em data a ser oportunamente agendada (art. 80, parágrafo único).

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16.5 LICENÇAS As licenças que poderão ser concedidas ao servidor são (art. 81):

I – por motivo de doença em pessoa da família; II – por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; III – para o serviço militar; IV – para atividade política; V – para capacitação; VI – para tratar de interesses particulares; VII – para desempenho de mandato classista.

Como regra para todas as licenças, aquela que for concedida dentro de 60 (sessenta) dias do término de outra da mesma espécie será considerada como prorrogação (art. 82). Ressalte-se que essas licenças serão deferidas apenas aos titulares de cargos efetivos, não abrangendo os cargos em comissão. Além dessas aqui relacionadas, ainda estão previstas as licenças para tratamento da própria saúde, à gestante, à adotante, paternidade e por acidente em serviço. A seguir, serão analisadas, resumidamente, cada uma das licenças previstas no Estatuto. Nas hipóteses em que um ente da família seja acometido de enfermidade que exija assistência direta do servidor e não puder esta ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, poderá ser concedida a licença denominada de “licença por motivo de doença em pessoa da família” (art. 83, § 1º), precedida de exame por médico ou junta médica oficial (art. 81, § 1º). Considera-se pessoa da família (art. 83):

I – o cônjuge ou companheiro; II – os pais; III – os filhos; IV – o padrasto ou madrasta; V – o enteado; VI – o dependente que viva às expensas do servidor e conste do seu assentamento funcional.

O servidor que estiver responsável pelos cuidados do ente adoecido receberá sua remuneração do cargo efetivo apenas durante os primeiros trinta dias, podendo ser prorrogada por até trinta dias, mediante parecer de junta médica oficial. A partir daí, poderá ficar em licença por, no máximo, mais noventa dias, porém, sem remuneração (art. 83, § 2º). Se o cônjuge ou companheiro de servidor for deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo, poderá ser concedida licença, por prazo indeterminado e sem remuneração, ao servidor para acompanhá-lo (art. 84). Ressalte-se que, como se vê, a Lei prescreve que

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“poderá” ser concedida essa licença; a Administração Pública não tem obrigação legal de conceder a licença, ficando a seu critério o momento e os termos do deferimento. Se o outro cônjuge ou companheiro também for servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo (art. 84, § 2º). É o caso, exemplificando, do casal de servidores em que ele é policial federal e ela fiscal do INSS. Se o primeiro for removido de ofício para Tabatinga, na fronteira entre Brasil, Peru e Colômbia, sua esposa terá direito de acompanhá-lo, podendo ser colocada em exercício provisório em outro órgão que seja representado naquela cidade, no caso de não haver agência do INSS. Assim, poderá, durante o tempo em que lá permanecer, exercer a função de fiscal da Receita Federal, que lá tem representação. Não é aqui caso de provimento derivado, posto que o exercício é apenas provisório, retornando às suas funções tão logo seja possível. Se não houver outro cargo compatível para ser exercido, a licença será concedida sem remuneração. Com a convocação do servidor para o serviço militar, terá ele direito à licença, na forma e condições previstas na legislação específica (art. 85). Essa licença refere-se, principalmente, à convocação extraordinária ou aos casos de guerra externa. No que concerne ao serviço militar obrigatório, prestado por todo jovem, cabe um breve comentário: ainda que a quitação com as obrigações militares seja requisito básico para investidura em cargo público (art. 5º, III), pode haver nomeação antes da convocação, caso em que também faria jus à licença. Uma vez concluído o serviço militar, o servidor terá até 30 (trinta) dias, sem remuneração, para reassumir o exercício do cargo (art. 85, parágrafo único). A licença para atividade política será concedida ao servidor candidato a cargo eletivo, que tanto pode ser para Vereador, quanto para Deputado Estadual ou Federal, Senador, Prefeito, Governador ou Presidente da República. A licença será concedida, sem remuneração, durante o período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral (art. 86). No entanto, a partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da eleição, a licença será concedida, assegurando-se os vencimentos do cargo efetivo (art. 86, § 2º). Porém, o pagamento está garantido durante o período máximo de três meses, a partir do que, se tiver direito ainda à licença, não mais haverá qualquer retribuição pecuniária. Em sendo o servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas funções e exercendo cargo de direção, chefia, assessoramento, arrecadação ou fiscalização, dele será afastado, a partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral, até o décimo dia seguinte ao do pleito (art. 86, § 1º). A licença para capacitação poderá ser concedida ao servidor, no interesse da Administração, para participar de curso de capacitação profissional (art. 87). Somente será possível após cada qüinqüênio de efetivo exercício, e por até três meses, com a respectiva remuneração. Esses períodos de licença não são acumuláveis (art. 87, parágrafo único).

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Essa licença veio substituir a chamada “licença-prêmio”, que previa a concessão de 3 (três) meses, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo, mas sem qualquer vinculação com cursos de capacitação. Foi revogada pela Lei nº 9.527/97. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração (art. 91). Em face das características peculiares dessa licença, ela poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço (art. 91, parágrafo único). Sendo no interesse da Administração Pública, não se pode conceder uma licença desse tipo a um servidor que fará falta nos quadros da repartição. De outro lado, se concedida e constatado o prejuízo para o serviço que o licenciado está causando, deverá a Administração interromper e convocar o servidor para que retorne ao efetivo exercício de seu cargo, o que deverá fazer de pronto, sob pena de abandono de cargo (art. 138). Alterou-se a redação desse artigo através da Medida Provisória nº 2.225-45, de 04/09/2001, que continua em vigor (art. 2º da EC nº 32/2001). A redação original previa o prazo dessa licença de até dois anos, não podendo ser concedida outra antes de decorridos dois anos do término da anterior. Seguindo a regra atual, não poderá ser concedida nova licença dentro de 60 (sessenta) dias do término de outra, pois, nesse caso, seria considerada como prorrogação, devendo levar em conta que tem prazo máximo de três anos (art. 82). A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, VI, garante ao servidor público civil o direito à livre associação sindical. A licença para mandato classista decorre desse direito, assegurando ao servidor o direito a ela, sem remuneração, para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional17, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão (art. 92), conforme disposto em regulamento (Decreto nº 2.066/96). A licença terá duração igual à do mandato, podendo ser prorrogada, no caso de reeleição, mas por uma única vez (art. 92, § 2º). Existe a limitação legal para concessão dessa licença para apenas dois mandatos, mas não se impede que o servidor exerça atividade sindical por quantas vezes for reeleito, apenas não fazendo jus à licença após a segunda reeleição. Para concessão da licença, devem ser atendidos os seguintes limites:

I – para entidades com até 5.000 associados, um servidor; II – para entidades com 5.001 a 30.000 associados, dois servidores; III – para entidades com mais de 30.000 associados, três servidores.

Porém, não é para qualquer entidade ou qualquer cargo que poderá ser concedida. Somente poderão ser licenciados servidores eleitos para cargos de direção ou representação nas referidas entidades, desde que cadastradas no Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado - MARE (art. 92, § 1º). O tempo de licença será considerado como de efetivo exercício, exceto para efeito de promoção por merecimento (art. 102, VIII, ‘c’).

17 Sobre entidade de classe, veja o julgado do STF, MS 21.806/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicação DJ 16/02/1996.

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Na seção que trata do afastamento para exercício de mandato eletivo, garante-se também ao titular de mandato classista, que não haja remoção ou redistribuição de ofício para localidade diversa daquela onde exerce seu mandato (art. 94, § 2º). 16.6 AFASTAMENTOS O Estatuto prevê três possibilidades de afastamento, a saber:

I – para servir a outro órgão ou entidade; II – para exercício de mandato eletivo; III – para estudo ou missão no exterior.

A seguir, os principais detalhes de cada um desses casos. Em determinadas hipóteses, o servidor poderá ser, em termos leigos, emprestado ou cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. As duas situações são as seguintes (art. 93):

I – para exercício de cargo em comissão ou função de confiança; II – em casos previstos em leis específicas.

A cessão18 far-se-á mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União (art. 93, § 3º). A dúvida que normalmente se faz presente é quanto à responsabilidade pelo pagamento desse servidor. Assim, no caso de exercício de cargo em comissão ou função de confiança, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos, como cessão para outro órgão ou Poder da União (art. 93, § 1º). Cessionária é a entidade que recebe o servidor, quem o requisita. Por outro lado, cedente é quem “empresta” o servidor. Na hipótese de o servidor cedido à empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem (art. 93, § 2º), ou seja, a cedente faz o pagamento e será reembolsada pela empresa pública ou sociedade de economia mista onde o servidor estiver trabalhando. Essas regras valem também para a União, em se tratando de empregado ou servidor por ela requisitado (art. 93, § 5º). Porém, as cessões de empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem dessas disposições, ficando o exercício do empregado cedido condicionado à autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada (art. 93, § 6º). Como visto, os servidores cedidos pela União ou para ela, devem ser remunerados segundos as regras expostas. A exceção existe no caso específico de empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista que são requisitados pela União, caso

18 Regulamentada, entre outros, pelos Decretos nº 4.050/01, nº 4.273/02, nº 4.493/02 e nº 4.587/03.

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em que há necessidade de autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Quando o servidor retorna ao cargo efetivo de origem, não faz jus à percepção do quantum remuneratório percebido no órgão ou entidade cessionária, posto que não há falar-se em direito líquido e certo de continuar a perceber tal valor19. Outra regra de exceção foi prevista no art. 93, § 7º, in verbis:

“O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a finalidade de promover a composição da força de trabalho dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, poderá determinar a lotação ou o exercício de empregado ou servidor, independentemente da observância do constante no inciso I e nos §§ 1º e 2º deste artigo.”

Se houver necessidade de reorganização dos quantitativos de trabalhadores à disposição de cada órgão ou entidade da Administração Pública Federal, poderá o MPOG alterar o local de trabalho, tanto de servidores quanto de empregados públicos. Ressalte-se que as regras dos parágrafos 5º a 7º do art. 93 foram assim previstas a partir da recente Lei nº 10.470/02. Finalmente, mediante autorização expressa do Presidente da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo (art. 93, § 4º). A situação é bem delineada, só cabendo no caso de órgão que não tenha quadro próprio de pessoal, sendo a finalidade e o prazo determinados previamente. No caso de servidor ser investido em mandato eletivo, ser-lhe-ão aplicadas as regras do art. 38 da Carta Magna, repetidas no art. 94 do Estatuto:

I – tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do cargo; II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III – investido no mandato de vereador: a) havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo; b) não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

Visto isso, percebe-se que, de regra, o servidor ficará afastado do cargo. Exceção existe apenas no caso de Vereador que, se houver compatibilidade de horário entre o cargo público efetivo e o exercício da vereança, poderá acumular ambos, recebendo também pelos dois. Somente em dois casos poderá haver opção pela remuneração: a) servidor eleito para Prefeito; b) servidor eleito para Vereador, não havendo compatibilidade de horários. Naturalmente, esses casos se referem ao servidor na ativa. Se o mesmo for aposentado, poderá acumular o subsídio do cargo eletivo com os proventos de inatividade, qualquer que seja o mandato (art. 40, § 11, CF/88). 19 STJ, ROMS 8.561/GO, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, publicação DJ 17/05/1999 e ROMS 9.572/GO, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, publicação DJ 31/08/1998.

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Ainda que afastado do cargo, o servidor contribuirá para a seguridade social como se em exercício estivesse (art. 94, § 1º), posto que esse período é considerado como de efetivo exercício (art. 102, V), contando também para a aposentadoria. Como garantia ao eleito, veda-se a remoção ou redistribuição de ofício para localidade diversa daquela onde exerce o mandato eletivo, da mesma forma que concedida ao titular de mandato classista (art. 94, § 2º). O afastamento de servidor para estudo ou missão no exterior, com a conseqüente saída do País, somente poderá ocorrer com a prévia autorização do Presidente da República, do Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo ou do Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 95). São os seguintes os preceitos a serem observados:

I – ausência máxima de 4 (quatro) anos (art. 95, § 1º); II – finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência (art. 95, § 1º); III – não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento (art. 95, § 2º); IV – hipóteses, condições e formas para a autorização de afastamento, inclusive no que se refere à remuneração do servidor, serão disciplinadas em regulamento (art. 95, § 4º); V – o afastamento de servidor para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere dar-se-á com perda total da remuneração (art. 96).

Em função das características próprias, os servidores da carreira diplomática não estão submetidos a tais restrições (art. 95, § 3º). 17 SEGURIDADE SOCIAL A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Esse é o expresso comando do art. 194 da Constituição Federal de 1988. Assim, tratou o Estatuto de regular a Seguridade Social para o servidor e sua família, a cargo da União (art. 183). O Plano de Seguridade Social visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família, e compreende um conjunto de benefícios e ações que atendam às seguintes finalidades (art. 184):

I – garantir meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão; II – proteção à maternidade, à adoção e à paternidade; III – assistência à saúde.

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17.1 BENEFÍCIOS Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem (art. 185):

I – quanto ao servidor: a) aposentadoria; b) auxílio-natalidade; c) salário-família; d) licença para tratamento de saúde; e) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade; f) licença por acidente em serviço; g) assistência à saúde; h) garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatórias; II – quanto ao dependente: a) pensão vitalícia e temporária; b) auxílio-funeral; c) auxílio-reclusão; d) assistência à saúde.

A primeira série refere-se aos benefícios concedidos ao servidor e a segunda, ao seu dependente, tendo como único item coincidente a assistência à saúde. Mas não são todos os servidores que terão o conjunto desses direitos. Aquele ocupante de cargo em comissão que não seja, simultaneamente, ocupante de cargo ou emprego efetivo na Administração Pública Direta, autárquica e fundacional não terá direito aos benefícios do Plano de Seguridade Social, com exceção da assistência à saúde (art. 183, § 1o). Aquele servidor afastado ou licenciado do cargo efetivo, sem direito à remuneração, inclusive para servir em organismo oficial internacional do qual o Brasil seja membro efetivo ou com o qual coopere, ainda que contribua para Regime de Previdência Social no exterior, terá suspenso o seu vínculo com o regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Público, enquanto durar o afastamento ou a licença, não lhe assistindo, neste período, os benefícios do mencionado regime de previdência (art. 183, § 2o). Já ao servidor licenciado ou afastado sem remuneração, será assegurada a manutenção da vinculação ao regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Público, mediante o recolhimento mensal da respectiva contribuição, no mesmo percentual devido pelos servidores em atividade, incidente sobre a remuneração total do cargo a que faz jus no exercício de suas atribuições, computando-se, para esse efeito, inclusive, as vantagens pessoais (art. 183, § 3o). Esse recolhimento deve ser efetuado até o segundo dia útil após a data do pagamento das remunerações dos servidores públicos, aplicando-se os procedimentos de cobrança e execução dos tributos federais, quando não recolhidos na data de vencimento (art. 183, § 4o). O recebimento indevido de benefícios havidos por fraude, dolo ou má-fé implicará devolução ao erário do total auferido, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 185, § 2o).

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Por sua importância, trataremos apenas da aposentadoria e da pensão, sugerindo uma leitura do Estatuto no que se refere aos demais benefícios citados. 17.1.1 APOSENTADORIA Em 31 de dezembro de 2003 foi publicada a Emenda Constitucional nº 41 (de 19 de dezembro de 2003), que alterou diversos dispositivos constitucionais, em especial no que concerne às regras do regime de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, além de suas autarquias e fundações. A primeira reforma previdenciária ocorreu em 1998, através da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro daquele ano. Ressalte-se que, apesar dessas alterações vigentes há mais de cinco anos, o legislador ordinário não atualizou o Estatuto, mantendo o texto original, que, por óbvio, foi derrogado tacitamente. Agora, novas e profundas alterações nas regras sobre esse tema são observadas. Assim sendo, ainda que a letra da Lei não tenha sido alterada, em face da supremacia constitucional vigente em nosso ordenamento, aqui serão analisadas as determinações constantes da EC nº 41/2003, acrescidas dos itens não revogados do Estatuto. Acrescente-se ainda que está em trâmite no Congresso Nacional a chamada “reforma paralela”20, que, se aprovada, novamente trará importantes alterações nessa matéria. Os titulares de cargos efetivos têm um regime de previdência diferenciado dos demais trabalhadores, sejam eles da iniciativa privada, ou titulares exclusivamente de cargos em comissão, temporários ou empregos públicos. Estes últimos são regidos pela CLT21, seguindo os ditames do art. 201 da CF/88 (art. 40, § 13, CF/88). O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos segue os dispositivos do art. 40 da CF/88. Ambas as reformas objetivavam um melhor equilíbrio nas contas previdenciárias. A primeira, de 1998, fixou limites mínimos de idade para aposentadoria e tempo mínimo de exercício no cargo e no serviço público, pois, antes dessa reforma, poderia trabalhar (e contribuir) na iniciativa privada por toda a vida e, aprovado em concurso público às vésperas de se aposentar, usufruir proventos integrais, com quase nenhuma participação com contribuições previdenciárias para esse regime. A norma atual acabou com a aposentadoria com proventos integrais para aqueles que ingressaram a partir da publicação da referida EC e instituiu contribuição previdenciária aos aposentados e pensionistas que percebam valores superiores a determinado patamar (art. 40, § 18, CF/88). Para aqueles que ingressaram no serviço público antes dessa data, fixou regras de transição (art. 6º da EC nº 41/2003), garantindo também os direitos já adquiridos pelos aposentado e pensionistas, ainda que não usufruídos (art. 3º da EC nº 41/2003). Outro ponto a ser destacado foi a previsão de instituição de regime de previdência complementar com planos de benefícios na modalidade contribuição definida, não sendo, no entanto, de criação obrigatória, mas sim facultativa.

20 PEC nº 77/2003, do Senado. 21 Consolidação das Leis do Trabalho - Decreto-Lei nº 5.452/1943.

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A seguir as regras constitucionais do atual regime de previdência dos servidores ingressados após 31/12/2003, cujo art. 40, em seu caput, assim determina:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”

Importante modificação foi inserta no caput supra transcrito. Previa-se um regime de previdência de caráter contributivo; acrescentou-se que será também solidário. Assim, o que importa é o quantum de contribuição durante a vida laboral, não bastando o tempo de serviço, sendo que participarão do custeio, além do respectivo ente público, os servidores ativos, inativos e os pensionistas. A contribuição dos entes públicos não era expressamente prevista até então, bem assim dos aposentados e pensionistas, o que, sem dúvidas, resulta num importante acréscimo de receitas para o sistema. A necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial foi prevista na reforma de 1998 e repetida nesta. Sendo um sistema solidário, fica patente que deve contar com a participação de todos, como, aliás, já se previa no art. 195 da CF/88. Assim, justifica-se a contribuição agora exigida dos aposentados e dos pensionistas: estes não contribuem mais para seu próprio benefício, posto que já o recebem, mas sim para todo o sistema. A constitucionalidade dessa previsão está sendo discutida, mas com poucas chances de ser declarada, posto que a decisão será eminentemente política. Os servidores abrangidos por esse regime de previdência terão calculados os seus proventos a partir da média dos valores de sua remuneração num determinado período, a ser fixado por lei. Assim, acaba a aposentadoria com proventos integrais, ou seja, iguais ao valor da última remuneração do servidor, como era a regra anterior (art. 40, §§ 1º e 3º, CF/88). Esses valores considerados para o cálculo do benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei (art. 40, § 17, CF/88). Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão (art. 40, § 2º, CF/88). Pode parecer inútil essa previsão, posto que não existe mais aposentadoria integral. Porém, como bem lecionam os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, poderia ocorrer de o cálculo resultar num benefício maior que a última remuneração. E explicam:

“Com efeito, nos últimos anos, os servidores públicos, especialmente os federais, têm recebido reajustes nulos ou irrisórios de suas remunerações. Assim, se essas remunerações forem atualizadas por índices oficiais de inflação, para efeito de cálculo da média a que corresponderão os proventos, poderia ocorrer de chegar-se a um valor superior ao da última remuneração do servidor. Caso isso ocorra, incidirá a vedação do § 2º do art. 40, vale dizer, os proventos calculados terão que ser reduzidos para não ultrapassarem o valor da última remuneração do servidor.”

É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria neste regime, exceto aquelas decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição (art. 40, § 6º, CF/88). Também está vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de

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aposentadoria no regime próprio dos servidores, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar (art. 40, § 4º, CF/88). Outra importante modificação diz respeito à paridade entre ativos e aposentados. A antiga redação do § 8º do art. 40, CF/88, garantia que os proventos de aposentadoria e as pensões seriam revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. Essa garantia de paridade foi suprimida. A nova redação desse parágrafo passou a apenas assegurar o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Fácil perceber que deferiu-se ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer esses valores que, como se tornou comum, em nada preserva o valor real, como determina a Lei Maior. A depender das políticas adotadas, em poucos anos os proventos podem tornar-se muito inferiores à remuneração do pessoal da ativa, o que seria mesmo inconcebível. O art. 189 do Estatuto continha previsão de paridade, mas foi tacitamente revogado. Admite-se que cada um dos entes institua regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podendo fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas por esse regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 40, § 14, CF/88). Se fixado esse limite máximo, cabe ao ente, obrigatoriamente, a implementação desse regime complementar, via lei ordinária, de iniciativa do respectivo Poder Executivo, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (art. 40, § 15, CF/88). De qualquer forma, deverá observar as regras do art. 202 e parágrafos, da CF/88, sobre o regime de previdência privada, regulado por lei complementar (LC nº 109/2001)22. Esse regime complementar nada mais é que uma forma de elevar o valor da aposentadoria, ou seja, o beneficiário receberá o valor relativo ao teto eventualmente estabelecido no RPPS e mais um valor, do regime complementar, para o qual contribuiu facultativamente. Para o professor Fabio Zambitte, “ao contrário das EFPC [entidades fechadas de previdência complementar] em geral, as organizadas pelo Poder Público somente poderão conceder benefícios na modalidade contribuição definida, a qual prevê antecipadamente a cotização necessária, mas o valor efetivamente pago irá variar de acordo com as variações de mercado, adequação das aplicações dos recursos etc. Do ponto de vista atuarial, é a modalidade mais segura, sendo inclusive já prevista na LC nº 108/01 como de observação obrigatória por EFPC de patrocínio público”. Aos servidores que tiverem ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar garante-se o direito à opção de se manter no regime original ou migrar para o regime de previdência complementar (art. 40, § 16, CF/88).

22 Ainda que a regra seja que cada ente institua seu próprio regime complementar, ressalte-se que a competência para legislar sobre o assunto é concorrente (art. 24, XII, CF/88), sendo que cabe à União estabelecer as normas gerais (art. 24, § 1º, CF/88).

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São as seguintes as modalidades para a aposentadoria, com seus respectivos requisitos (art. 40, § 1º, CF/88):

I - por invalidez permanente: a regra é ter proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Porém, algumas exceções foram previstas: se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei23. Nestes casos, caberá ao legislador ordinário estabelecer a forma de cálculo dos proventos, posto que não se pode mais interpretar como sendo integral, situação que não mais existe. A média pura e simples também não pode ser aplicada de imediato, pois, no caso de alguém que sofra, por exemplo, um acidente em serviço na primeira semana de trabalho, não teria ainda contribuído com o sistema, não sendo factível tal média.

A definição de doença grave, contagiosa ou incurável, foi promovida pelo Estatuto, em seu art. 186, § 1º, que permanece válida enquanto nova lei não a altere:

“§ 1º Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.”

Nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, a aposentadoria, segundo o Estatuto, observará o disposto em lei específica (art. 186, § 2º). Ressalte-se ainda que, nessa modalidade de aposentadoria, o servidor será submetido à junta médica oficial, que atestará a invalidez, quando caracterizada a incapacidade para o desempenho das atribuições do cargo ou a impossibilidade de readaptação (arts. 24 e 186, § 3º). A aposentadoria por invalidez vigorará a partir da data da publicação do respectivo ato (art. 188), sendo precedida de licença para tratamento de saúde, por período não excedente a 24 (vinte e quatro) meses (art. 188, § 1º). Se expirado o período de licença e não estiver em condições de reassumir o cargo ou de ser readaptado, o servidor será aposentado (art. 188, § 2º), e considerado como de prorrogação da licença o lapso de tempo compreendido entre o término da licença e a publicação do ato da aposentadoria (art. 188, § 3º). O art. 190 do Estatuto determinava que “o servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço, se acometido de qualquer das moléstias especificadas no art. 186, § 1º, passará a perceber provento integral”. Como já mencionado, caberá ao legislador ordinário estabelecer o valor dos proventos, não cabendo mais se falar em valores integrais, mas sim na média das contribuições (art. 40, § 3º, CF/88). Também destaque-se que, desde a EC nº 20/98, a expressão “tempo de serviço” deve ser substituída por “tempo de contribuição”.

II – compulsória: será aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Será automática, e declarada por ato, com vigência a partir do

23 A única alteração de redação nas formas de aposentadoria, promovida pela EC nº 41/2003, deu-se nessa modalidade, substituindo a antiga expressão “especificadas em lei” por “na forma da lei”, que trará o conceito de acidente de serviço e quais as doenças consideradas graves para fins dessa aposentadoria.

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dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço ativo24 (art. 187). III – voluntária: desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher. Os proventos serão calculados sobre a média atualizada das contribuições, na forma que a lei estabelecer. b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Assim, calcula-se o valor seguindo a regra anterior e aplica-se o percentual relativo entre o tempo de contribuição efetiva e o tempo total previsto. Por exemplo, se um homem se aposentar com 65 anos de idade, contribuindo por 28 anos, ganhará 80% do que ganharia se tivesse contribuído pelos 35 anos previstos.

A aposentadoria voluntária vigorará a partir da data da publicação do respectivo ato (art. 188). O professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, terá reduzidos em cinco anos os requisitos de idade e de tempo de contribuição, em relação ao disposto no art. 40, § 1°, III, ‘a’, CF/88, ou seja, com cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se homem, e cinqüenta anos de idade e vinte e cinco de contribuição, se mulher. Aqui também terá direito aos proventos calculados sobre a média atualizada das contribuições, na forma que a lei estabelecer (art. 40, § 5º, CF/88). Relevante acrescentar que, na sessão de julgamento de 26/11/2003, o Supremo Tribunal Federal aprovou 15 novos enunciados, que passaram a integrar a Súmula da Jurisprudência Predominante da nossa Corte Máxima. Entre eles, veja-se o de nº 726:

“Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.”

A previsão do art. 190 do Estatuto deve ser analisada segundo a nova ordem constitucional, in verbis:

“Art. 190. O servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço, se acometido de qualquer das moléstias especificadas no art. 186, § 1º, passará a perceber provento integral.”

Como ressabido, não mais existe o instituto da aposentadoria com provento integral; o valor deverá ser compatibilizado com as novas regras a serem criadas pelo legislador ordinário, considerando a aposentadoria prevista no art. 40, § 1º, I, CF/88. Quando proporcional ao tempo de contribuição, o provento não será inferior a 1/3 (um terço) da remuneração da atividade25 (art. 191). Enquanto não estabelecida nova fórmula pelo legislador ordinário, entendo que esse artigo continua plenamente válido.

24 Assim, no dia em que o servidor completar 70 (setenta) anos de idade, estará automaticamente aposentado, recebendo proventos proporcionais ao tempo de contribuição, calculados conforme as regras da EC nº 41/2003 e legislação infraconstitucional. 25 Desde a EC nº 20/98, a expressão “tempo de serviço” deve ser substituída por “tempo de contribuição”.

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Ao servidor aposentado será paga a gratificação natalina, até o dia vinte do mês de dezembro, em valor equivalente ao respectivo provento, deduzido o adiantamento recebido (art. 194). Sobre as regras de transição para aqueles que ingressaram no serviço público antes da publicação da EC nº 41/2003, manteve-se o direito à aposentadoria integral, desde que preencham, cumulativamente, as seguintes condições (art. 6º da EC nº 41/2003):

I – sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher; II – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; III – vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e IV – dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Quanto à paridade, não foi mantida de forma ampla, como antes, posto que prevê apenas que os proventos das aposentadorias serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sem incluir a previsão de serem também estendidos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade (art. 6º, parágrafo único, EC nº 41/2003). Aos que já estavam aposentados ou tinham direito adquirido à aposentadoria quando da publicação da EC nº 41/2003, foram mantidos todos os direitos, em especial a integralidade, se fosse o caso, e a paridade dos proventos com a remuneração dos ativos (art. 7º da EC nº 41/2003). No entanto, segundo tem entendido o STF26, a paridade, mesmo para estes, não é absoluta, mas apenas se refere a benefícios ou vantagens de natureza geral, ficando de fora aqueles que, por sua natureza, só possam ser atribuídos ao servidor da ativa, como o vale-alimentação ou auxílio-alimentação27. Vale destacar a instituição do chamado “abono de permanência”, instituído para beneficiar e incentivar aqueles que, tendo cumprido todos os requisitos para a aposentadoria, permanecem laborando. Assim, receberão a mais o equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para aposentadoria compulsória (art. 40, § 19, CF/88). Por fim, o valor dos proventos não poderá ser superior ao teto estabelecido pelo art. 37, XI, CF/88, com a redação também dada pela mesma EC nº 41/2003. Aplica-se o mesmo limite para as aposentadorias que possam ser acumuladas, bem assim à soma da aposentadoria com a remuneração de cargo efetivo acumulável, de cargo em comissão e de cargo eletivo. Importante: como já destacado antes, assuntos relativos à EC nº 41/2003, como este de aposentadoria e o próximo de pensão, são de presença quase certa em qualquer prova de constitucional ou administrativo. Assegure-se de dominar bem esses temas. 17.1.2 PENSÃO

26 STF, ADI 575/PI, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 25/06/1999, AgR 24.204/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 04/04/2003. 27 STF, RE 318.684/RS, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 09/11/2001.

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De igual maneira que a aposentadoria, as pensões dos dependentes dos servidores foram objeto da Emenda à Constituição nº 41, publicada em 31/12/2003. As pensões dos dependentes dos servidores públicos também fazem parte do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), que segue os dispositivos do art. 40 da CF/88, profundamente alterado pela citada EC nº 41/2003. Como principais alterações no regime de pensões destacam-se a contribuição dos pensionistas para o sistema (art. 40, caput e § 18, CF/88) e o redutor imposto àquelas acima de determinado valor (art. 40, § 7º, II, CF/88). Isto posto, o valor da pensão por morte será o seguinte (art. 40, § 7º, CF/88):

I – a totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (atualmente R$ 2.508,72), acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito. Exemplifiquemos usando o antigo teto de R$ 2.400,00 para facilitar os cálculos. Se os proventos eram de R$ 1.000,00, a pensão continuará sendo desse mesmo valor. No entanto, se a aposentadoria fosse de R$ 3.000,00, a pensão seria de R$ 2.400,00 acrescida de 70% da parcela excedente, é dizer, 70% de R$ 600,00 (= 3.000,00 – 2.400,00), igual a R$ 420,00. Assim, o valor da pensão será de R$ 2.820,00 (= 2.400,00 + 420,00). II – a totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, CF/88, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. Aqui a situação é a mesma quanto ao valor, só se distinguindo dela pelo fato de o servidor estar ainda na ativa. Os exemplos mencionados valem igualmente para este item.

Questão interessante se observa no caso de falecimento de servidor em disponibilidade, quando faz jus a remuneração proporcional ao tempo de serviço (art. 41, § 3º, CF/88). A regra do inciso I do § 7º do art. 40, CF/88, não pode ser aplicada, posto que exclusiva para o caso de servidor aposentado, que não se confunde com servidor em disponibilidade. Só resta a aplicação do inciso II do mesmo parágrafo, devendo a pensão ser calculada sobre o total da remuneração do servidor no cargo efetivo, independente do fato de ele receber à época do óbito apenas proporcionalmente ao tempo de serviço. Esse é também o entendimento do Prof. Marco André:

“Atenta-se que em qualquer outro caso de inatividade, como colocação do servidor em disponibilidade, deverá ser aplicada a regra do inciso II, pois a regra prevista no inciso I é específica para o servidor aposentado. Agora, no caso de colocação em disponibilidade é importante observar que deverá ser o benefício calculado levando em conta a remuneração do servidor caso não estivesse em disponibilidade e não a remuneração que esteja recebendo, pois foi utilizado, no texto constitucional, o termo remuneração no cargo efetivo e não a remuneração que o servidor estava auferindo. Em nossa opinião é esta a interpretação a ser conferida a este dispositivo constitucional.”

Relembre-se que o valor das pensões não poderá ser superior ao teto estabelecido pelo art. 37, XI, CF/88, com a redação também dada pela mesma EC nº 41/2003.

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A nova contribuição instituída pelo art. 40, § 18, CF/88, incidirá sobre as pensões que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (atualmente fixado em R$ 2.508,72), com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (hoje de 11%). Se a pensão for de R$ 3.008,72, pagará contribuição de R$ 55,00 (= 11% de R$ 500,00). Esse mesmo art. 40, § 7º, da CF/88, determina que a lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte. Enquanto não sobrevier novo regramento, valem as previsões do Estatuto, a seguir analisadas. Segundo o art. 185, II, é devida pensão vitalícia ou temporária ao dependente de servidor público, que serão concedidas e mantidas pelos órgãos ou entidades aos quais se encontram vinculados os servidores (art. 185, § 1º). Quanto à natureza, as pensões dividem-se em vitalícias e temporárias (arts. 216 e 217):

I – vitalícia: é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários. São beneficiários desse tipo de pensão: a) o cônjuge; b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar; d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor. Se concedida pensão vitalícia ao cônjuge, o companheiro ou companheira (alíneas ‘a’ e ‘c’), estarão automaticamente excluídos desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas ‘d’ e ‘e’. II – temporária: é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário. São beneficiários desse tipo de pensão28: a) os filhos, ou enteados, até 18 (dezoito) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 18 (dezoito) anos de idade; c) o irmão órfão, até 18 (dezoito) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, 18 (dezoito) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.

28 Com a vigência do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) que, em seu art. 5º, determinou que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, a expressão “menor” nesse inciso do Estatuto deve ser analisada com cautela. Uma interpretação sistemática do art. 217 com o art. 222, IV, do Estatuto, em conjunto com o Código Civil, conduz ao forçoso reconhecimento de que o fundamento da pensão aqui é a presença ou não da capacidade civil do pensionista, devendo ser reduzida a idade limite para dezoito anos. Essa interpretação está sujeita à confirmação de jurisprudência futura sobre o tema.

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Se concedida pensão temporária aos filhos ou menor sob guarda ou tutela (alíneas ‘a’ e ‘b’), estarão automaticamente excluídos desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas ‘c’ e ‘d’.

Uma vez calculado o valor da pensão, esta será dividida entre os beneficiários, obedecendo as seguintes regras (art. 218):

I – a pensão será concedida integralmente ao titular da pensão vitalícia, exceto se existirem beneficiários da pensão temporária; II – ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão vitalícia, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados; III – ocorrendo habilitação às pensões vitalícia e temporária, metade do valor caberá ao titular ou titulares da pensão vitalícia, sendo a outra metade rateada em partes iguais, entre os titulares da pensão temporária; IV – ocorrendo habilitação somente à pensão temporária, o valor integral da pensão será rateado, em partes iguais, entre os que se habilitarem.

Um exemplo prático resolve a questão: - Remuneração do servidor falecido: R$ 5.000,00. - Valor calculado da pensão: R$ 4.220,00 (2.400,00 + 70% de 2.600,00). - Supondo a existência de cônjuge e dois filhos imberbes. O primeiro faz jus a uma pensão vitalícia, os demais, temporária. - Metade da pensão deve ficar com o titular da pensão vitalícia e a outra metade deve ser rateada, em partes iguais, entre os titulares da pensão temporária. - Assim, ao cônjuge supérstite (sobrevivente) caberá R$ 2.110,00 e a cada filho R$ 1.055,00.

Poderá ser concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos (art. 221):

I – declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente; II – desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço; III – desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança.

Essa pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado (art. 221, parágrafo único). O beneficiário perderá essa qualidade em caso de (art. 222):

I – falecimento; II – anulação do casamento, quando a decisão ocorrer após a concessão da pensão ao cônjuge; III – cessação de invalidez, em se tratando de beneficiário inválido;

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IV – maioridade29 de filho, irmão órfão ou pessoa designada, aos 18 (dezoito) anos de idade; V – acumulação de pensão na forma do art. 225; VI – a renúncia expressa.

Em havendo morte ou perda da qualidade de beneficiário, a respectiva cota reverterá (art. 223):

I – da pensão vitalícia para os remanescentes desta pensão ou para os titulares da pensão temporária, se não houver pensionista remanescente da pensão vitalícia; II – da pensão temporária para os co-beneficiários ou, na falta destes, para o beneficiário da pensão vitalícia.

Naquele exemplo citado alhures, supondo que um dos filhos atinja a maioridade, perdendo o benefício, ao cônjuge caberá a pensão dos mesmos R$ 2.110,00 e, ao outro filho, R$ 2.110,00. Quando ambos os filhos perderem o benefício, ao cônjuge restará R$ 4.220,00. Se, noutro exemplo, o cônjuge falecer, o valor integral será dividido entre os filhos, até que um deles atinja a maioridade, quando o outro filho receberá sozinho o valor integral. Outra importante modificação trazida pela EC nº 41/2003, diz respeito à paridade de reajustes entre as pensões e a remuneração dos servidores. A antiga redação do § 8º do art. 40, CF/88, bem assim o art. 224 do Estatuto, garantiam que as pensões seriam revistas na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. Essa garantia de paridade foi suprimida. A nova redação desse parágrafo passou a apenas assegurar o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Deferiu-se ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer esses valores que, como se tornou comum, em nada preserva o valor real, como determina a Lei Maior. A depender das políticas adotadas, em poucos anos as pensões podem tornar-se muito inferiores à remuneração do pessoal da ativa. Assim, o art. 224 do Estatuto, que continha tal previsão de paridade, foi tacitamente revogado. Se o beneficiário fizer jus a duas pensões, poderá optar por apenas uma delas (art. 225), sob pena de perder a qualidade de beneficiário (art. 222, V). A pensão poderá ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão-somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos (art. 219). Por exemplo, se uma determinada pessoa tiver direito à pensão desde 1990, e a pede em 2004, somente receberá os últimos cinco anos, estando prescritos os demais. Por outro lado, concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá efeitos a partir da data em que for oferecida (art. 219, parágrafo único). É exemplo o surgimento de um novo filho 29 Vale aqui a mesma nota anterior: segundo o novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), art. 5º, “a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Assim, numa interpretação sistemática desse art. 222, IV, com o art. 217 do Estatuto, em conjunto com o Código Civil, conclui-se que a maioridade do pensionista chega aos dezoito anos, quando perderá essa qualidade.

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requerendo a pensão. O valor deverá ser dividido por mais uma pessoa, reduzindo a parcela dos demais. Esse novo montante só será devido ao novo beneficiário a partir da data em que for oferecida tal prova. Por fim, não faz jus à pensão o beneficiário condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do servidor (art. 220). 17.2 ASSISTÊNCIA À SAÚDE Com respeito à assistência à saúde, estão compreendidas a assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS ou diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou, ainda, mediante convênio ou contrato, na forma estabelecida em regulamento (art. 230). É beneficiado tanto o servidor, seja ativo ou inativo, quanto sua família. Como já aludido em outro ponto, o Estatuto determina que, nas hipóteses nele previstas em que seja exigida perícia, avaliação ou inspeção médica, na ausência de médico ou junta médica oficial para a sua realização, o órgão ou entidade celebrará, preferencialmente, convênio com unidades de atendimento do sistema público de saúde, entidades sem fins lucrativos, declaradas de utilidade pública, ou com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (art. 230, § 1o). Sendo impossível a aplicação dessa disposição, com a devida justificativa, o órgão ou entidade promoverá a contratação da prestação de serviços por pessoa jurídica, que constituirá junta médica especificamente para tais fins, indicando os nomes e especialidades dos seus integrantes, com a comprovação de suas habilitações e de que não estejam respondendo a processo disciplinar junto à entidade fiscalizadora da profissão (art. 230, § 2o). Bem, chegamos ao fim desta aula. Sei que o volume de informações foi grande. Assim, sugiro que descanse um pouco, talvez um dia, antes de seguir na revisão dos pontos mais importantes e na resolução dos exercícios propostos. PARA GUARDAR

Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é

irredutível. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens

pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Subsídio é modalidade de remuneração conferida a certos cargos e fixada em

parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

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É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Teto remuneratório: I – Municípios: o subsídio do Prefeito; II – Estados e Distrito Federal: a) no âmbito do Poder Executivo: o subsídio mensal do Governador; b) no âmbito do Poder Legislativo: o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; c) no âmbito do Poder Judiciário: o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90,25%) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; III – União: o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Este limite, além de vincular a União, é também geral, valendo para todos os entes, que também têm limites individuais. Considerações importantes sobre o teto das remunerações e subsídios: I – engloba tanto os que recebem remuneração quanto os que recebem subsídio; tanto os estatutários quanto os celetistas; II – inclui servidores da Administração Direta, autárquica, fundacional (art. 37, XI, CF/88), bem como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º, CF/88). Note-se que no que se refere às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, a regra é própria. Assim, só se sujeitam ao limite imposto se receberem recursos estatais para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral; III – o limite relativo ao subsídio do Ministro do STF vale para todos os servidores dos três Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como seus agentes políticos, sendo previstos limites diferenciados para cada ente; IV – as aposentadorias e pensões também estão limitadas a esses tetos; V – em caso de acumulação permitida, a soma das remunerações não poderá ultrapassar os limites de cada ente. Note-se que, na sessão administrativa supra transcrita, o STF fixou, por unanimidade, o entendimento de que, no caso específico da acumulação dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, determinada pelo artigo 119, inciso I, letra ‘a’ da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fins de incidência do limite estabelecido pelo inciso XI do artigo 37, CF/88. Assim, receberão ambos os subsídios cumulativamente.

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Há garantia constitucional de revisão geral anual e na mesma data para todos, sem distinção de índices, não alcançando, no entanto, as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. O servidor perderá a remuneração: I – do dia em que faltar ao serviço, sem

motivo justificado; II – a parcela diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas e as saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata. Compete à justiça comum processar e julgar causas de interesse de servidor público

submetido ao regime jurídico único e relativas a vantagens desse regime. Hipóteses de indenização: I – ajuda de custo; II – diária; III – transporte. Ajuda de custo: se destina a compensar as despesas de sua instalação, inclusive

com transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais, quando o servidor, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente. Diária: indenização a que faz jus o servidor deslocado da sede, em caráter eventual

ou transitório, para outro ponto do território nacional ou para o exterior, por razões do serviço, para fazer face aos custos desse afastamento, ou seja, passagens e diárias destinadas a fazer face às parcelas de despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana. A indenização de transporte é devida ao servidor que realizar despesas com a

utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo. Retribuições, gratificações e adicionais: I – retribuição pelo exercício de função de

direção, chefia e assessoramento; II – gratificação natalina; III – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; IV – adicional pela prestação de serviço extraordinário; V – adicional noturno; VI – adicional de férias; VII – outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho. A função se refere a uma atribuição específica, pelo Poder Público, a um agente,

sendo o acréscimo de algumas atribuições àquelas já destinadas ao agente. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício. Importante destacar as diferenças conceituais entre as retribuições por função e por

cargo em comissão. Na primeira situação, exige-se que seu titular seja servidor público efetivo, recebendo, em conseqüência, acréscimo à sua remuneração ordinária. No segundo caso, a retribuição não é parte da remuneração, pois não se exige que seja servidor. Assim, o titular de um cargo em comissão recebe o valor correspondente a esse cargo, e é essa a retribuição prevista. Todo o valor recebido por este refere-se ao cargo em comissão. No caso da função de confiança, parte do valor recebido por seu titular é devido em face dela e parte em face de seu cargo efetivo. Insalubre: trabalho que provoca riscos à saúde; perigoso: aquele que causa risco à

vida; penoso: o relativo ao local de trabalho, com condições impróprias para o desempenho das funções.

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Serviço extraordinário: é aquele realizado após o horário normal de trabalho ou antes dele começar. Será permitido apenas para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada e será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho. Horário noturno: serviço prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e

duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos. Assim, durante esse período, a carga de trabalho efetiva é de 7 (sete) horas, mas considerada como se fosse de 8 (oito) horas. O valor-hora será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Licenças que poderão ser concedidas ao servidor: I – por motivo de doença em

pessoa da família; II – por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; III – para o serviço militar; IV – para atividade política; V – para capacitação; VI – para tratar de interesses particulares; VII – para desempenho de mandato classista. Considera-se pessoa da família: I – o cônjuge ou companheiro; II – os pais; III – os

filhos; IV – o padrasto ou madrasta; V – o enteado; VI – o dependente que viva às expensas do servidor e conste do seu assentamento funcional. Possibilidades de afastamento: I – para servir a outro órgão ou entidade; II – para

exercício de mandato eletivo; III – para estudo ou missão no exterior. A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos

Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem: I – quanto ao servidor: a) aposentadoria; b) auxílio-natalidade; c) salário-família; d) licença para tratamento de saúde; e) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade; f) licença por acidente em serviço; g) assistência à saúde; h) garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatórias; II – quanto ao dependente: a) pensão vitalícia e temporária; b) auxílio-funeral; c) auxílio-reclusão; d) assistência à saúde. O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos segue os

dispositivos do art. 40 da CF/88, com a redação inicialmente alterada pela EC nº 20/98 e atualmente dada pela mencionada EC nº 41/2003.

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A norma atual acabou com a aposentadoria com proventos integrais para aqueles que ingressaram a partir da publicação da referida EC e instituiu contribuição previdenciária aos aposentados e pensionistas que percebam valores superiores a determinado patamar. O regime de previdência é de caráter contributivo e também solidário. Os servidores abrangidos por esse regime de previdência terão calculados os seus

proventos a partir da média dos valores de sua remuneração num determinado período, a ser fixado por lei. Assim, acaba a aposentadoria com proventos integrais. A garantia de paridade entre ativos e aposentados foi suprimida. Cada um dos entes pode instituir regime de previdência complementar para os

seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podendo fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas por esse regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Modalidades para a aposentadoria: I - por invalidez permanente; II – compulsória

(será aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição); III – voluntária: desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher. Os proventos serão calculados sobre a média atualizada das contribuições, na forma que a lei estabelecer. b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Abono de permanência: instituído para beneficiar e incentivar aqueles que, tendo

cumprido todos os requisitos para a aposentadoria, permanecem laborando. Receberão a mais o equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Pensões: I – vitalícia: é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários. São beneficiários desse tipo de pensão: a) o cônjuge; b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar; d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor. Se concedida pensão vitalícia ao cônjuge, o companheiro ou companheira (alíneas ‘a’ e ‘c’), estarão automaticamente excluídos desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas ‘d’ e ‘e’.

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II – temporária: é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário. São beneficiários desse tipo de pensão30: a) os filhos, ou enteados, até 18 (dezoito) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 18 (dezoito) anos de idade; c) o irmão órfão, até 18 (dezoito) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, 18 (dezoito) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez. Se concedida pensão temporária aos filhos ou menor sob guarda ou tutela (alíneas ‘a’ e ‘b’), estarão automaticamente excluídos desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas ‘c’ e ‘d’. A garantia de paridade de reajustes entre as pensões e a remuneração dos

servidores foi suprimida pela EC nº 41/2003. EXERCÍCIOS Vista a teoria, vejamos agora alguns exercícios. Julgue os itens abaixo (Certo ou Errado): 1) A Constituição assegura aos servidores públicos civis a revisão geral anual de suas

remunerações.

2) As remunerações dos servidores públicos somente podem ser fixadas ou alteradas por meio de lei específica.

3) Os salários de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista que não recebam recursos orçamentários dos entes federados para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral não se submetem ao teto de remuneração constitucional fixado pela EC no 19/98.

4) Uma lei que extingue gratificações e adicionais, mas eleva o vencimento-base do cargo, não afronta a garantia da irredutibilidade de vencimentos, se não houver decréscimo no quantitativo total da remuneração dos servidores.

5) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.

30 Com a vigência do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) que, em seu art. 5º, determinou que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, a expressão “menor” nesse inciso do Estatuto deve ser analisada com cautela. Uma interpretação sistemática do art. 217 com o art. 222, IV, do Estatuto, em conjunto com o Código Civil, conduz ao forçoso reconhecimento de que o fundamento da pensão aqui é a presença ou não da capacidade civil do pensionista, devendo ser reduzida a idade limite para dezoito anos. Essa interpretação está sujeita à confirmação de jurisprudência futura sobre o tema.

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6) Os vencimentos dos servidores públicos são irredutíveis. Conforme a jurisprudência do STF essa irredutibilidade é real, ou seja, deve levar em conta os índices oficiais de inflação para efeito de recomposição do poder aquisitivo dos servidores.

7) Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público poderão ser acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

8) A EC no 20/98 prevê a impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria de servidor público civil com remuneração decorrente da ocupação de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas as hipóteses de cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, devendo todos os que estiverem em desacordo com essa regra optar pelos proventos de aposentadoria ou pela remuneração do cargo.

9) A regra de remuneração por subsídio, composto de parcela única, é obrigatória para os seguintes cargos: Promotor de Justiça; Juiz de Direito; Procurador do Estado; Auditor da Previdência Social.

10) É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

11) O membro de Poder será remunerado exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única.

12) O regime de previdência complementar poderá ser instituído para atender os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

13) É vedada a acumulação remunerada de cargo público efetivo com proventos de aposentadoria, salvo as exceções constitucionalmente admitidas.

14) Para o exercício do mandato eletivo de Vereador, o servidor será compulsoriamente afastado do cargo público.

15) A aposentadoria compulsória ocorre aos setenta anos, seja homem ou mulher o servidor.

16) É permitida a vinculação para o efeito de remuneração no serviço público.

17) Serão obrigatoriamente remunerados por meio de subsídio, fixado em parcela única: o detentor de mandato eletivo; os Ministros de Estado; os Secretários Estaduais e Municipais; o membro de Poder; o servidor público organizado em carreira.

18) Para a aposentadoria voluntária é exigida a comprovação de ter o servidor cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no órgão em que se dará a aposentadoria.

19) Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

20) Os requisitos de idade e de tempo de contribuição necessários para a aposentadoria voluntária integral serão reduzidos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

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21) (ESAF/AFC/2001) O magistrado aposentado não poderá acumular a percepção de seus proventos com a remuneração decorrente do exercício do cargo de

a) Deputado Federal.

b) Procurador da República.

c) Secretário de Estado da Justiça.

d) Professor de Universidade Federal.

e) Prefeito Municipal.

22) (ESAF/AFC/2001) A regra de remuneração por subsídio, composto de parcela única, é obrigatória para os seguintes cargos, exceto:

a) Promotor de Justiça

b) Juiz de Direito

c) Defensor Público Federal

d) Procurador do Estado

e) Auditor da Previdência Social

23) (ESAF/GESTOR/MPOG/2001) Em relação à remuneração do servidor não é correto afirmar:

a) somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica

b) é assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices

c) é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público

d) somente lei federal poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos

e) o membro de Poder será remunerado exclusivamente por subsídios, fixado em parcela única

24) (ESAF/GESTOR/MPOG/2001) O regime de previdência complementar poderá ser instituído para atender

a) os servidores detentores de empregos públicos.

b) os servidores titulares de cargos efetivos.

c) os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

d) os servidores ocupantes de cargos temporários.

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e) todos os servidores públicos civis.

25) (ESAF/TC/RN/2000) Tratando-se de servidor público, é correto afirmar, exceto:

a) é vedada a acumulação remunerada de cargo público efetivo com proventos de aposentadoria, salvo as exceções constitucionalmente admitidas

b) para o exercício do mandato eletivo de Vereador, o servidor será compulsoriamente afastado do cargo público

c) a aposentadoria compulsória ocorre aos setenta anos, seja homem ou mulher o servidor

d) após a Emenda Constitucional no 19, é possível a adoção, no serviço público, do regime celetista

e) é permitido ao estrangeiro, conforme dispuser a lei, ocupar cargo público no serviço público

26) (ESAF/AFRF/2001) Serão obrigatoriamente remunerados por meio de subsídio, fixado em parcela única, exceto:

a) o detentor de mandato eletivo b) os Ministros de Estado c) os Secretários Estaduais e Municipais d) o membro de Poder e) o servidor público organizado em carreira

27) (ESAF/AFRF/2001) Em relação à aposentadoria do servidor não é correto afirmar:

a) para a aposentadoria voluntária é exigida a comprovação de ter o servidor cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos na carreira em que se dará a aposentadoria

b) os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria

c) ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, aplica-se o regime geral de previdência social

d) os requisitos de idade e de tempo de contribuição necessários para a aposentadoria serão reduzidos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério no ensino fundamental e médio

e) a aposentaria compulsória, por implemento de idade, ocorre aos setenta anos, seja homem ou mulher o servidor

28) (ESAF/AFCE/TCU/2001) Quanto à aposentadoria do servidor público é correto afirmar, exceto:

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a) aplica-se o regime geral de previdência social ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração

b) é vedada qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictícia c) o tempo de serviço estadual ou municipal é computado, para efeito de

aposentadoria, na esfera federal d) a aposentadoria voluntária exige, no mínimo, dez anos de efetivo exercício no

serviço público e) serão integrais os proventos de aposentadoria por invalidez permanente decorrentes

de acidente em serviço GABARITO

1. C 2. C 3. C 4. C 5. C 6. E 7. E 8. C 9. E 10. C 11. C 12. E 13. C 14. E 15. C 16. E 17. E 18. E 19. C 20. C 21. B 22. E 23. D 24. B 25. B 26. E 27. A 28. C

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AULA 9: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Na reta final, reservamos para hoje a questão importante da responsabilidade do Estado, prevista no art. 37, § 6º da nossa CF/88. 18. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A dita responsabilidade civil do Estado, ou da Administração Pública, é a obrigação que ele tem de reparar os danos causados a terceiros em face de comportamento imputável aos seus agentes. Para que se caracterize o dever de indenizar, independe se houve ação ou omissão, se foi legal ou ilegal, material ou jurídico: basta a ocorrência de um ônus maior que o normal para aquela situação. Chama-se também de responsabilidade extracontratual do Estado. Para alguns, diz-se ressarcimento quando resultar de um ato ilícito e indenização quando se refere a ato lícito. Para outros, são sinônimos. Responsabilidade civil refere-se à esfera econômica, indenização financeira, em face de um prejuízo causado a outrem. Não se confunde com as esferas penal e administrativa. De fato, há possibilidade de responsabilização, baseada num mesmo ato, nas três esferas, mas são independentes entre si, como regra. Enquanto a responsabilidade penal diz respeito à prática de crimes ou contravenções, a administrativa é decorrente de inobservâncias das regras que disciplinam as condutas administrativas dos agentes públicos. Aqui trataremos apenas do tema relativo à esfera civil e extracontratual, já que também os danos advindos de contratos são regidos por princípios próprios afeitos aos contratos administrativos. Vejamos então uma breve retrospectiva desse instituto, algumas vezes já cobrada em provas. 18.1 EVOLUÇÃO Historicamente, verifica-se que a responsabilização civil do Estado evoluiu por diversas fases, seguindo variadas teorias. Assim, sucederam-se no tempo as seguintes teorias:

I – irresponsabilidade do Estado; II – responsabilidade subjetiva do Estado; III – responsabilidade objetiva do Estado; IV – risco integral.

18.1.1 IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO

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Essa a primeira teoria, teve vigência durante os Estados absolutistas, que impunham a figura do rei como o senhor maior das decisões estatais, aquele a quem competia dizer o que era certo ou errado. Qualquer ação, dele mesmo ou de seus representantes, era tida como legítima, não passível de qualquer responsabilização, pois “o rei não pode errar” (do inglês: “the king can do no wrong”) ou “o rei não pode fazer mal” (do francês: “le roi ne peut mal faire”), ou ainda, “aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei” (do latim: “quod principi placuit habet legis vigorem”). Por sua patente injustiça, essa teoria deixou de existir no século XIX, dando lugar à responsabilidade subjetiva do Estado. 18.1.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO Após o período de irresponsabilidade total do Estado quanto aos prejuízos por ele causados, nasceu a responsabilidade subjetiva, ou teoria da culpa civil, uma vez que equiparava o Estado ao indivíduo, obrigando a ambos da mesma forma, é dizer, sempre que houvesse culpa, haveria o dever de indenizar. A culpa aqui é vista de maneira ampla, incluindo o dolo (intenção de provocar o dano) e a culpa propriamente dita (dano causado por imprudência, negligência ou imperícia). Assim, caberia ao prejudicado a obrigação de demonstrar a culpa do agente público, e o nexo causal entre o dano verificado e sua conduta. 18.1.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO De forma diversa da anterior, seguindo a teoria do risco administrativo, em havendo um dano provocado pela Administração, ele deve ser reparado, independente de dolo ou culpa desta. Diz-se teoria do risco em face da existência intrínseca de um risco vinculado à atividade estatal, que deve ser suportado pelo próprio Estado. Aqui o ônus da prova se inverte. Ao prejudicado, basta a prova do dano e do nexo causal deste com a conduta do agente público. É a Administração Pública que terá que provar a culpa do particular, situação em que se livrará da responsabilidade pelos danos, ou a culpa concorrente, quando terá minimizada sua responsabilidade. Então, aqui fica clara uma exceção à teoria do risco administrativo: caberá ao Estado o dever de indenizar o dano ocorrido independente de seu dolo ou culpa, mas não no caso de culpa exclusiva do prejudicado. Em face das exceções, chama-se também de teoria do risco administrativo mitigado. Outras duas importantes exceções devem ser destacadas: culpa de terceiro e força maior. Em ambos os casos, vigora a responsabilidade subjetiva do Estado, pois esta deve ser comprovada.

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Força maior é o evento imprevisível, inevitável e independente da vontade das partes. Assim, se cai um raio sobre um carro, não se fala em responsabilidade objetiva do Estado, pois não contribuiu de nenhum modo para o dano, inexistindo nexo de causalidade entre este e um comportamento da Administração. No entanto, se havia de alguma forma um dever de ação do Estado, e este omitiu-se, pode configurar sua responsabilidade, mas, repita-se, será subjetiva. Dita omissão deve ser comprovada (imprudência, negligência ou imperícia). Vamos supor a existência de uma árvore que já ameaça cair, em face de sua inclinação e alguns pedidos de vizinhos para que a Prefeitura a retire. Se, com um vendaval (força maior), essa árvore cai sobre um veículo, poderá ficar configurada a responsabilidade da Administração em face de sua omissão. De igual forma, enchente costumeira que inunda um bairro em face da não limpeza de um córrego pelo órgão competente também pode gerar um dever de indenizar. Note-se que é uma exceção dentro da exceção. Se há força maior, afasta-se a responsabilidade. No entanto, se esse evento se une à omissão estatal para provocar o dano, há o dever de indenizar. Mas não se diz que há responsabilidade objetiva, aplicando-se a teoria da culpa do serviço público, mais precisamente, da falta desse serviço (do francês: “faute de service”). Diz-se que há culpa anônima, pois não dependeu da ação de algum agente público, mas sim da omissão estatal. Então, nesse caso, vige a responsabilidade subjetiva do Estado. Dessa mesma espécie revela-se o mau funcionamento da segurança pública quando, por exemplo, há prejuízos decorrentes de ação de terceiros, como o caso de ação de multidão. A responsabilidade será imputada ao Estado. A outra exceção diz respeito à culpa do particular ou de terceiro, com a exceção da exceção prevista acima. Se o condutor de um carro da polícia choca-se, durante uma perseguição, com o carro de um particular, caberá à Administração Pública ressarcir os prejuízos ao interessado, independente de haver culpa ou não do motorista do carro oficial. Por outro lado, se o particular avançou o sinal vermelho e veio a abalroar um carro público, haverá culpa do particular, e este deverá indenizar a Administração. Neste caso, caberá prova de culpa, pois a responsabilidade do administrado é sempre subjetiva. Se ficar constatada que a culpa é parte do agente público, parte do particular, a responsabilidade se dividirá entre este e o Estado, à medida da participação de cada um no evento danoso. Chama-se de culpa concorrente. Com a adoção da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, busca-se a divisão dos prejuízos causados por algum ato seu com todos os cidadãos, e não apenas penalizando aquele que sofreu o dano. A coletividade se une para usufruir das benesses de uma vida em comum, mas também, assim como divide as vantagens, deve dividir esse ônus: é a aplicação do princípio da isonomia ou da igualdade. Note-se que tal princípio justifica a divisão entre todos, é dizer, o Estado vai ressarcir o prejudicado e toda a sociedade vai pagar por isso. Mas não há igualdade entre o particular e a Administração Pública, pelo contrário. Reconhece-se a superioridade estatal, por isso a responsabilidade é objetiva,

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cabendo ao Poder Público a prova de culpa do particular: não seria justo, além do prejuízo, ainda imputar ao particular a tarefa de provar sua inocência. Por fim, cite-se a responsabilidade por atos legislativos e jurisdicionais. Em ambos os casos, a regra é a irresponsabilidade estatal por esses atos. A produção legislativa de um Estado é feita com base em sua soberania, limitada apenas pelas normas constitucionais. As leis produzidas, revogadas, alteradas, são abstratas, atingindo a todos indistintamente, e poderão causar ônus à população que não fazem jus a qualquer reparação de eventuais danos. No entanto, entende-se como possível a responsabilização do Estado no caso de edição de leis inconstitucionais ou leis de efeitos concretos. Este tipo de lei não tem as características de generalidade e impessoalidade, atingindo pessoa certa, como no caso da lei que desapropria determinado bem: se há prejuízo decorrente da mesma, cabe indenização. No que pertine aos atos jurisdicionais, a regra, repita-se, é a irresponsabilidade. Quando profere uma sentença, uma parte sempre perderá e outra ganhará, e, por óbvio que aquela não pode pleitear ressarcimento dos danos pelo Estado. Contudo, a própria Carta Maior prevê a responsabilização estatal, mas apenas na esfera penal:

“Art. 5º (...) LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”

Outra regra de responsabilização, nesse caso pessoal do juiz, é encontrada no art. 133 do Código de Processo Civil, nos casos de atuação do magistrado com dolo ou fraude, ou se ele se recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Nesses casos, responderá por perdas e danos. Não se confundam atos legislativos com atos praticados pelo Legislativo; atos jurisdicionais com atos praticados pelo Judiciário. Em cada caso, se o ato é praticado na função administrativa, haverá normalmente a incidência da responsabilidade objetiva do Estado, porque são atos administrativos praticados pelo Legislativo ou pelo Judiciário. Assim, para que fique claro, o Legislativo pratica atos administrativos e atos legislativos. Aos primeiros aplica-se a teoria objetiva, aos últimos, só por exceção, caso seja a lei inconstitucional ou de efeitos concreto. Idêntico raciocínio cabe para o Judiciário. 18.1.4 RISCO INTEGRAL Segundo a teoria do risco integral, que aqui cita-se por questões meramente didáticas, a Administração Pública sempre responderia pelos danos causados aos particulares, sem qualquer exceção. Como visto acima, a responsabilidade objetiva faz com que o Estado indenize os prejuízos causados, independente de dolo ou culpa. Vimos algumas exceções: culpa da vítima ou de terceiros e força maior. É a inexistência dessas exceções que nos leva ao risco integral.

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Assim, poderia o particular atirar seu carro contra um caminhão dos bombeiros e ao Estado caberia suportar ambos os prejuízos. Pela evidente injustiça, tal teoria nunca foi, tampouco será adotada. 18.2 A RESPONSABILIDADE NO BRASIL Expressamente, a primeira teoria, da irresponsabilidade do Estado, nunca foi adotada pelo Brasil. Por outro lado, as Constituições de 1824 e 1891 nada previam acerca da responsabilidade do Estado. Algumas leis esparsas tratavam de sua responsabilidade solidária com funcionários. O Código Civil de 1916 assim determinava, em seu art. 15:

“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.”

A doutrina não era unânime ao analisar tal artigo, alguns alegando que se tratava da teoria civilista, posto que o ato do funcionário deveria ser provado como “contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei”, outros que se tratava da teoria objetiva. Nas Constituições seguintes (1934, 1946 e 1967) passou a constar a responsabilidade solidária dos funcionários com o Estado, prevendo também a ação regressiva no caso de culpa. A partir de então, passa a vigorar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado pois, se a ação regressiva contra o funcionário só cabe nos casos de culpa, pressupõem-se que contra o Estado não se exige a prova de sua culpa para caber a indenização. Reafirmando: no caso da objetiva, independe de dolo ou culpa, na subjetiva, fundamental a prova de que houve dolo ou culpa. Nossa atual Lei Maior tratou do tema em seu art. 37, § 6º, da seguinte forma:

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Como bem delineado, duas teorias são previstas nesse parágrafo: I – teoria da responsabilidade objetiva do Estado; II – teoria da responsabilidade subjetiva do agente.

Ademais, ainda contém outras regras importantes: I – atinge tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos, como empresas públicas, permissionárias ou concessionárias. Se desempenham atividade econômica de natureza privada, ficarão sujeitas à responsabilidade própria do direito privado; II – necessidade de nexo causal entre a ação pública e o dano ao particular; III – que o agente aja na condição de agente público, independente de sua ação ser legal, legítima, dentro de suas competências ou finalidades públicas. Havendo

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atuação na qualidade de agente público, haverá dever de indenizar eventuais danos. Assim, se um policial rodoviário, fardado, fora do seu expediente, causa um dano ao particular, estará agindo com a aparência de servidor público, cabendo indenização. Se esse mesmo agente, fora do serviço e sem farda, causa algum prejuízo, como não tem qualquer relação com sua função pública, responderá pelo dano causado, sem se falar de responsabilidade estatal. De igual forma, se o motorista da Administração Pública, usando o carro oficial para realizar, por exemplo, serviço particular seu, chocar-se com outro carro, haverá responsabilidade do Poder Público. O mesmo motorista, dirigindo seu carro pessoal num domingo, fora do serviço, responde sozinho por algum dano causado. IV – a expressão “agente” inclui toda sorte de colaboradores, sejam eles servidores efetivos ou contratados, em comissão, políticos, particulares, desde que prestando serviços públicos. V – a responsabilidade objetiva alcança os atos praticados, não a omissão Estatal. A responsabilidade objetiva, baseada no risco administrativo, tem lugar perante a ação estatal, enquanto que a omissão, como visto acima, é parte da responsabilidade subjetiva, havendo necessidade de comprovação de que o Estado deveria ter agido e foi omisso. Veja os seguintes julgados do STF: RE 237.536, relator Ministro Sepúlveda Pertence e RE 179.147, relator Ministro Carlos Velloso.

Acrescente-se a recente previsão do novo Código Civil brasileiro, de 2002:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

Por fim, cite-se a responsabilidade especial prevista no art. 21, XXIII, da CF/88, sobre o dano nuclear:

“Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas; c) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;”

Essa previsão era mesmo desnecessária, já que prevista, de forma genérica, no § 6º do art. 37, CF/88, mantendo as mesmas características da regra geral, ou seja, a responsabilidade é

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objetiva, cabendo regresso contra o agente em caso de culpa ou dolo. A Lei nº 6.453/77 e o Decreto nº 911/93, tratam da responsabilidade civil por danos nucleares. Note que, nos casos da alínea “b”, esse tipo de responsabilidade objetiva será repassado também àqueles que, sob regime de concessão ou permissão, receberem autorização para utilização de radioisótopos. 18.3 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO Uma vez havido o dano, como ressabido, caberá reparação do mesmo pela Administração, se houver nexo de causalidade entre este e uma ação estatal, afastadas a culpa do particular e a força maior. Duas são as possibilidades para tal: I – administrativa: se reconhecido o dano pelo Poder Público, e havendo acordo entre as partes, pode haver indenização diretamente pela via administrativa. Por exemplo, durante uma obra pública, um trator da prefeitura, numa manobra, acaba atirando uma pedra contra uma casa, danificando uma janela. A prefeitura, ou a empresa contratada para realizar a obra pública, pode indenizar diretamente o proprietário que teve seu bem avariado. II – judicial: não havendo acordo entre as partes, o particular pode interpor ação de reparação de danos, junto ao Judiciário, contra a pessoa jurídica causadora do dano. Esta tem direito de regresso contra o servidor que ocasionou o prejuízo, se houver dolo ou culpa. A regra, então, é que a ação seja contra a pessoa jurídica. No entanto, entende-se que o particular pode propor a ação em litisconsórcio passivo facultativo, ou seja, se quiser, pode ir contra o Estado e o agente público, na mesma ação (RE 90.071-3 STF). A doutrina discute, também, a aplicação da denunciação à lide, nos termos do art. 70, III, do CPC. Havendo ação do particular contra o Estado, a este caberia a denunciação à lide daquele que estiver obrigado a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Vários são os argumentos contrários e a favor, mas, apenas para resumir, veja-se que, se a ação se baseia na culpa anônima, ou seja, não se alega se há culpa do agente, não caberia a denunciação. Por outro lado, caberia se há argüição da culpa dele, bem assim a propositura da ação contra ambos (litisconsórcio passivo) ou somente contra o funcionário. Para que fique claro, vamos resumir os caminhos possíveis: I – acordo administrativo; II – ação judicial: (i) contra a Administração Pública, somente; (ii) contra a Administração Pública em litisconsórcio passivo facultativo com o agente; (iii) contra o agente, somente. Note que cada uma dessas opções é de escolha do particular. Claro que optar por acionar a responsabilidade apenas do agente não é a melhor escolha, posto que é subjetiva, enquanto que contra a Administração é objetiva, além do fato de esta ser sempre solvente, ou seja, pagar se for essa a decisão final, o que pode não acontecer se o executado for o agente. Acrescente-se que, no primeiro caso, proposta a ação contra a Administração Pública, podem surgir outros caminhos: (i) a Administração Pública prova culpa do particular ou força maior e nada paga; (ii) fica provada a culpa anônima e só a Administração paga; (iii)

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há argüição de culpa do agente e a Administração o denuncia à lide e tudo se decide no mesmo processo; (iv) não há denunciação à lide e a Administração propõe, ao fim, ação regressiva contra o agente. O direito de requerer a indenização prescreve em cinco anos, e aplica-se tanto à Administração Pública quanto às pessoas privadas prestadoras de serviços públicos (art. 1º-C, da Lei nº 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001). Por outro lado, o direito de regresso da Administração Pública nunca prescreve (art. 37, 5º, CF/88). Ao requerer a indenização cabe ao prejudicado a demonstração do prejuízo, não só daquilo que perdeu ou despendeu, mas, eventualmente, também daquilo que deixou de ganhar, como lucros cessantes, como pode ser exemplificado no caso de um táxi ser danificado por outro veículo público. Pode também incluir o dano moral, se houver. 18.4 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO A responsabilidade pelos danos causados pelos agentes públicos ou prestadores de serviços públicos é objetiva do Estado. Então, o Estado sempre deverá reparar os danos advindos dessa responsabilidade, exceto nos casos de força maior e culpa exclusiva do particular. No entanto, quando há participação dolosa ou culposa do agente na ocorrência do dano, este deverá responder perante a Administração Pública, posto que contribuiu, no final das contas, para um prejuízo estatal, já que o particular foi indenizado. Daí decorre a possibilidade de o Estado cobrar de seu agente o prejuízo que teve com essa indenização, sempre que provado que houve dolo ou culpa: como se disse, é a chamada responsabilidade subjetiva do agente. Essa responsabilização é efetivada através da ação de regresso, nos termos do art. 37, § 6º, CF/88, vista no item seguinte. Mas a responsabilidade do agente não se limita à esfera cível. Por um mesmo ato, poderá responder também no âmbito penal e administrativo, que, regra geral, são independentes entre si, podendo cumular-se (art. 125, Lei nº 8.112/90). Então, pode haver punição administrativa e não civil ou penal (se não houver dano ao particular), ou as duas primeiras e não penal (se não houver crime ou contravenção) etc. Mas, repita-se, um mesmo ato poderá redundar em ressarcimento de prejuízos, privação de liberdade e demissão ao servidor, por exemplo. Porém, não é absoluto o princípio da independência das instâncias, posto que há caso de intervenção entre a decisão de uma esfera, a penal, nas demais. O processo penal, que pode envolver limitação a um direito de maior relevância social, qual seja, a liberdade, tem como corolário a busca da verdade real, diferente da esfera civil, que leva em conta a verdade formal, ou seja, provas que constam do processo. Então, pode/deve o juiz determinar a produção de provas no processo penal, buscando sempre se aproximar da verdade dos fatos (art. 156, CPP).

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Em face desse maior rigor que envolve a decisão penal, afasta-se a responsabilidade administrativa do servidor federal no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126, Lei nº 8.112/90)1. A Lei nº 8.112/90 menciona expressamente a responsabilidade administrativa, mas o art. 935 do Código Civil (CC) estende essa vinculação à esfera a civil:

“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

O agente poderá, então, escapar da responsabilidade quando, na esfera penal, ficar absolvido por esse dois motivos: negativa de autoria ou negativa da existência do fato. Por outro lado, se a decisão criminal for no sentido de sua condenação, haverá também a responsabilização do agente nas demais esferas, desde que tenha havido dano ou infração administrativa. Se houve absolvição por insuficiência de provas, em nada interferirá essa decisão criminal nas demais instâncias. Percebeu bem esse detalhe? Guarde bem essa regra de exceção, muitas vezes presente em questões de concursos. 18.5 AÇÃO REGRESSIVA É a ação usada para que a Administração Pública, após indenizar o particular em face da ação de um agente seu, possa reaver o valor desembolsado com tal ressarcimento. Note que alguns requisitos são fundamentais para o exercício do direito de regresso:

I – que haja dano ao particular indenizado pela Administração Pública com base em sua responsabilidade objetiva; II – que o agente tenha agido com dolo ou culpa no surgimento desse dano.

Assim, em face dessa teoria, não pode a Administração Pública exigir primeiro o pagamento pelo agente para depois repassá-lo ao particular. Deve pagar o particular, em face de sua responsabilidade objetiva e, depois, buscar ressarcimento junto ao agente, se conseguir provar que agiu com dolo ou com culpa. Essa ação, na esfera federal, segue as normas estabelecidas na Lei nº 4.619/65, que confere aos Procuradores da República a titularidade para agir contra os agentes federais. Se a Fazenda Pública for condenada, é obrigatória a propositura da ação regressiva. Essa também é a previsão posta na Lei nº 8.112/90, art. 122, § 2º: se ficar provada culpa do agente público, caberá responsabilização do servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva, ou seja, cite-se uma vez mais, o Estado indeniza o terceiro e o servidor indeniza o Estado. Se falecer o servidor devedor, a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida (art. 122, § 3º, Lei nº 8.112/90). Regra semelhante contém o art 5º, XLV, da CF/88. 1 STF, MS 22.476/AL, relator Ministro Marco Aurélio, publicação DJ 03/10/1997.

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Ainda que o servidor tenha sido afastado, como por exoneração, demissão, aposentadoria, caberá essa ação, a qualquer momento, pois, como já citado, o direito de regresso da Administração Pública nunca prescreve (art. 37, 5º, CF/88). PARA GUARDAR Responsabilidade civil do Estado é a obrigação que este tem de reparar os danos

causados a terceiros em face de comportamento imputável aos seus agentes. Independe se houve ação ou omissão, se foi legal ou ilegal, material ou jurídico: basta a ocorrência de um ônus maior que o normal para aquela situação. Responsabilidade civil refere-se à esfera econômica, indenização financeira, em

face de um prejuízo causado a outrem. Não se confunde com as esferas penal e administrativa. Fases: I – irresponsabilidade do Estado; II – responsabilidade subjetiva do Estado;

III – responsabilidade objetiva do Estado; IV – risco integral. Responsabilidade subjetiva, ou teoria da culpa civil: o Estado se equiparava ao

indivíduo, obrigando a ambos da mesma forma, é dizer, sempre que houvesse culpa, haveria o dever de indenizar. Responsabilidade objetiva, ou teoria do risco administrativo: em havendo um

dano provocado pela Administração, ele deve ser reparado, independente de dolo ou culpa desta. Há o inversão do ônus da prova: ao prejudicado, basta a prova do dano e do nexo

causal deste com a conduta do agente público; a Administração Pública terá que provar a culpa do particular, situação em que se livrará da responsabilidade pelos danos, ou a culpa concorrente, quando terá minimizada sua responsabilidade. Exceções à responsabilidade subjetiva do Estado: culpa exclusiva do

prejudicado, culpa de terceiro e força maior. Exceção dentro da exceção: se há força maior, afasta-se a responsabilidade. No

entanto, se esse evento se une à omissão estatal para provocar o dano, há o dever de indenizar. Responsabilidade por atos legislativos e jurisdicionais: em ambos os casos, a

regra é a irresponsabilidade estatal por esses atos. No entanto, entende-se como possível a responsabilização do Estado no caso de edição de leis inconstitucionais ou leis de efeitos concretos. No que pertine aos atos jurisdicionais, a própria Carta Maior prevê a responsabilização estatal, mas apenas na esfera penal (art. 5º, LXXV). Teoria do risco integral: a Administração Pública sempre responderia pelos danos

causados aos particulares, sem qualquer exceção. No Brasil, há duas teorias são previstas no art. 37, § 6º, CF/88: I – teoria da

responsabilidade objetiva do Estado; II – teoria da responsabilidade subjetiva do agente. Outras regras importantes:

I – atinge tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos, como empresas públicas, permissionárias

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ou concessionárias. Se desempenham atividade econômica de natureza privada, ficarão sujeitas à responsabilidade própria do direito privado; II – necessidade de nexo causal entre a ação pública e o dano ao particular; III – que o agente aja na condição de agente público, independente de sua ação ser legal, legítima, dentro de suas competências ou finalidades públicas. Havendo atuação na qualidade de agente público, haverá dever de indenizar eventuais danos. IV – a expressão “agente” inclui toda sorte de colaboradores, sejam eles servidores efetivos ou contratados, em comissão, políticos, particulares, desde que prestando serviços públicos. V – a responsabilidade objetiva alcança os atos praticados, não a omissão Estatal. A responsabilidade objetiva, baseada no risco administrativo, tem lugar perante a ação estatal, enquanto que a omissão, como visto acima, é parte da responsabilidade subjetiva, havendo necessidade de comprovação de que o Estado deveria ter agido e foi omisso.

Reconhecido o dano pelo Poder Público, e havendo acordo entre as partes, pode haver indenização diretamente pela via administrativa. Não havendo acordo entre as partes, o particular pode interpor ação de reparação

de danos, junto ao Judiciário, contra a pessoa jurídica causadora do dano. Ação de indenização. Resumo os caminhos possíveis: I – acordo administrativo; II –

ação judicial: (i) contra a Administração Pública, somente; (ii) contra a Administração Pública em litisconsórcio passivo facultativo com o agente; (iii) contra o agente, somente. O direito de requerer a indenização prescreve em cinco anos, e aplica-se tanto à

Administração Pública quanto às pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. Quando há participação dolosa ou culposa do agente na ocorrência do dano, este

deverá responder perante a Administração Pública. Cabe ao Estado cobrar de seu agente o prejuízo que teve com a indenização,

sempre que provado que houve dolo ou culpa: é a chamada responsabilidade subjetiva do agente. Essa responsabilização é efetivada através da ação de regresso, ou ação regressiva. Pode haver punição administrativa, civil e penal, advindas de um mesmo ato. Requisitos fundamentais para o exercício do direito de regresso: I – que haja dano

ao particular indenizado pela Administração Pública com base em sua responsabilidade objetiva; II – que o agente tenha agido com dolo ou culpa no surgimento desse dano. Em ação regressiva, o Estado indeniza o terceiro e o servidor indeniza o Estado.

EXERCÍCIOS 1 - (CESPE/FISCAL INSS/98) A responsabilidade civil da administração pública, disciplinada pela Constituição Federal em seu art. 37, § 6º, passou por diversas etapas até chegar ao seu estágio atual de evolução. De uma fase inicial em que o Estado não respondia pelos prejuízos causados aos particulares, a responsabilidade civil da administração pública

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obedece atualmente a regras especiais de direito público. A respeito desse tema julgue os itens a seguir.

(1) Vigora no Brasil, como regra, a teoria do risco integral da responsabilidade civil.

(2) Quando demandado regressivamente, o agente causador do prejuízo responderá de forma objetiva perante a administração pública.

(3) Em face de prejuízos causados a particulares, as empresas privadas prestadoras de serviços públicos submetem-se às mesmas regras de responsabilidade civil aplicáveis aos entes públicos.

(4) Será subjetiva a responsabilidade civil do Estado por acidentes nucleares.

(5) Ainda que se comprove erro judiciário, o Estado não estará obrigado a indenizar o condenado, haja vista a sentença judicial não possuir natureza de ato administrativo.

2 - (ESAF/AGU/98) A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados por seus agentes a terceiros, é hoje tida por ser

a) subjetiva passível de regresso

b) objetiva insusceptível de regresso

c) objetiva passível de regresso

d) subjetiva insusceptível de regresso

e) dependente de culpa do agente

UESTÃO 15 3 - (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) Ocorreu acidente de trânsito, envolvendo um veículo oficial e um veículo particular. Foi instaurado processo criminal em decorrência de lesões corporais graves sofridas por passageiros do veículo particular. Nesse processo criminal, o motorista do veículo oficial, servidor público, foi absolvido por falta de provas. Nessa situação hipotética, o motorista do veículo oficial

a) não poderá ser responsabilizado administrativamente, haja vista não ter sido demonstrada, no processo penal, a sua culpabilidade.

b) não poderá ser responsabilizado administrativamente, haja vista o ressarcimento de prejuízos sofridos pela vítima somente ser possível na via judicial.

c) terá sua responsabilidade administrativa apurada em processo judicial específico.

d) somente poderia ser chamado a responder administrativamente se fosse demonstrada a sua intenção de cometer a infração.

e) poderá ser responsabilizado administrativamente, haja vista que, na hipótese descrita, a decisão judicial não interfere no processo administrativo.

4 – (FISCAL DE RENDAS/ISS/RIO DE JANEIRO/2002) É correto afirmar-se que a responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público:

a) exonera-a do dever indenizatório do dano se ficar provada a culpa de seu agente

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b) impõe-lhe o dever de reparar o dano somente se houver prova da culpa de seu agente

c) não a obriga a reparar o dano sem prova do nexo de causalidade, nas circunstâncias do caso concreto

d) acarreta-lhe o dever de reparar o dano em conseqüência dos riscos a que estão expostos todos os cidadãos

5 – (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) Em tema de responsabilidade civil, a Constituição da República adota:

a) a responsabilidade subjetiva

b) a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco integral

c) a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco administrativo mitigado

d) a irresponsabilidade da Administração por atos culposos ou dolosos de seus agentes

6 – (PROMOTOR DE JUSTIÇA/MPSP/2002) Considerando as seguintes assertivas:

I - A responsabilidade extracontratual do Estado decorre somente da prática de ato ilícito.

II - A teoria da responsabilidade objetiva informa que a obrigação de indenizar do Estado surge do ato lesivo causado por culpa do serviço.

III - A obrigação de indenizar do Estado, segundo a teoria da responsabilidade integral, dá-se independentemente de qualquer culpa, exceto se o dano decorrer por culpa da vítima.

IV - A dor pela perda de um filho, sem reflexos patrimoniais, causada pela Administração Pública, não se constitui em dano indenizável

V - O dano se qualifica juridicamente como injusto, e como tal induz a responsabilidade objetiva do Estado, se encontra sua causa exclusiva na força maior ou em fatos necessários ou inevitáveis da natureza.

a) corretas são apenas as assertivas I e III.

b) corretas são apenas as assertivas II e III.

c) incorretas são apenas as assertivas II, IV e V.

d) nenhuma assertiva esta correta.

e) correta é apenas a assertiva I.

7 – (JUIZ/TRT 17/2003) Observe as seguintes proposições:

I – A responsabilidade objetiva do Estado, no direito vigente, impõe à União o dever de indenizar ainda que o dano ocorra de força maior.

II – A empresa privada prestadora de serviço público responde pessoal e objetivamente pelos atos danosos que seus empregados causarem a terceiros quando da prestação de serviço.

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III – O Instituto de Previdência do Estado do Espírito Santo, como autarquia estadual, responde pessoal e subjetivamente pelos atos danosos que seus servidores causarem a terceiros.

IV – Quando ocorre culpa da vítima é necessário distinguir se esta culpa é exclusiva ou concorrente e, no último, sua responsabilidade também se atenua, repartindo-se com a da vítima;

Assinale a letra correta:

a) somente a afirmativa II;

b) as afirmativas I, II e IV estão corretas;

c) as afirmativas I e III estão corretas;

d) as afirmativas II e IV estão corretas;

e) somente a afirmativa IV.

8 – (JUIZ/TRT 9/2003) Sobre o abuso de autoridade definido na Lei 4.898/652, é correto afirmar que:

2 A Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Ainda que não tenha sido citada na teoria, incluo esse exercício, pois facilmente se encontra a resposta certa com base na teoria geral sobre o assunto. Primeiro responda à questão, depois leia alguns artigos importantes: Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal. § 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituição de função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público. § 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros. § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos. § 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. § 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos. Art. 7º recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinará a instauração de inquérito para apurar o fato. § 3º O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

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I - Recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinará a instauração de inquérito para apurar o fato. O processo administrativo poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

II - Havendo condenação na esfera criminal, não é cabível sanção administração, por aplicação do princípio do “non bis in idem”.

III - Considera-se autoridade, para os efeitos da Lei 4.898/65, quem exerce cargo, emprego ou função pública de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

IV - O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.

(a) Estão corretas somente as alternativas I, III e IV

(b) Estão corretas somente as alternativas I e IV.

(c) Estão corretas somente as alternativas II e III.

(d) Estão corretas somente as alternativas III e IV

(e) Estão corretas somente as alternativas II e IV

9 – (ESAF/PROCURADOR DF/2004) Assinale a sentença correta.

a) O agente público é, sempre, responsável pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros.

b) O agente público não responde, em qualquer hipótese, pelos danos que, no exercício de sua função, causar a terceiros.

c) Os danos causados a terceiros, na execução de serviços públicos, devem ser indenizados pelos beneficiários de tais serviços.

d) O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas funções, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa.

e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execução de serviços públicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento de indenizações.

10 – (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001): Ao prejudicado não é permitido acionar diretamente o agente público causador do dano.

11 – (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TRT-PE/2002) Com relação ao regime jurídico da administração pública federal, julgue o item:

A responsabilidade objetiva do Estado, com base no risco administrativo, de fundo constitucional, não alcança atos praticados por sociedade de economia mista que explore atividade econômica.

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12 – (CESPE/AFPS) A respeito do servidor público, julgue os itens abaixo:

(1) O princípio da não-cumulatividade das sanções, aplicável aos servidores públicos, significa que a imposição de sanção penal por cometimento de crime praticado por servidor público, na qualidade de agente administrativo, afasta a responsabilidade administrativa.

(2) Absolvido o servidor público de imputação de cometimento de crime, por negativa da existência do fato ou por negativa de autoria, afastada estará a responsabilidade administrativa.

(3) O exercício irregular das atribuições do cargo pode acarretar responsabilidade civil e administrativa do servidor público.

(4) Ainda que seus agentes não tenham atuado com culpa - negligência, imperícia ou imprudência, o Estado responde civilmente pelos danos que eles causarem ao particular, no desempenho de função pública.

(5) Na hipótese de seu agente atuar com negligência, imperícia ou imprudência, causando dano a particular, o Estado terá ação para cobrar de seu funcionário a quantia que pagou.

(6) A ação regressiva é o meio de que o servidor público dispõe para obter do particular o ressarcimento por ato ilegalmente imputado à administração pública.

13 – (ANALISTA/TRT 19/2003) Em matéria de responsabilidade civil do servidor público, a obrigação de reparar o dano:

a) se estende aos sucessores, integralmente, tendo o servidor agido com culpa ou com dolo.

b) não se estende aos sucessores

c) se estende aos sucessores, integralmente, apenas se o servidor tiver agido com dolo

d) se estende aos sucessores, até o limite do valor da herança, tendo o servidor agido com culpa ou com dolo

e) se estende aos sucessores, até o limite do valor da herança, apenas se o servidor tiver agido com dolo

14 – (ANALISTA/TRT 19/2003) Em matéria de responsabilidade civil do servidor público, ocorrendo a prática de um mesmo fato delituoso,

a) a aplicação de uma sanção, seja civil, penal ou administrativa, exclui a aplicação das demais.

b) as sanções civil, penal e administrativa poderão acumular-se.

c) a sanção administrativa exclui a aplicação da sanção penal e da civil, mas estas são cumuláveis entre si.

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d) a sanção penal exclui a aplicação da sanção civil e da administrativa, mas estas são cumuláveis entre si.

e) a sanção civil exclui a aplicação da sanção penal e da administrativa, mas estas são cumuláveis entre si.

15 – (CESPE/FISCAL INSS/98) Acerca das responsabilidades civil, penal e administrativa dos servidores públicos civis da União, julgue os itens seguintes:

(1) Considere que tenha sido instaurado, contra servidor, processo penal pelo cometimento de crime contra a administração pública e que este foi absolvido pela negativa de autoria. Em face dessa situação, a responsabilidade administrativa do servidor ficará automaticamente afastada.

(2) Caso o servidor público a quem se imputou o dever de indenizar prejuízo causado ao erário venha a falecer, essa obrigação de reparar o dano poderá ser estendida aos sucessores.

(3) As sanções civis, penais e administrativas não poderão ser cumuladas, a fim de se evitar múltipla punição.

(4) Condenado criminalmente o servidor por fato que causou prejuízo a terceiro, a vítima do dano deverá demandar a indenização apenas do servidor, restando de pronto afastada a responsabilidade civil da administração.

(5) A responsabilidade civil do servidor decorrerá apenas de ato doloso, seja este comissivo ou omissivo.

16 – (ESAF/TRF/2003) Tratando-se de responsabilidade do servidor público, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A responsabilidade civil decorre exclusivamente de ato comissivo, doloso ou culposo.

b) A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança.

c) As sanções penais, civis e administrativas poderão cumular-se, havendo vinculação entre as mesmas.

d) A responsabilidade administrativa somente será afastada no caso de absolvição criminal que negue o fato.

e) A responsabilidade penal abrange somente os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade.

17 – (ESAF/AFRF/2003) Em caso de responsabilidade civil do Estado, a divergência sobre a inserção do agente público causador do dano a terceiros, em caso de culpa, na ação judicial, em relação à Fazenda Pública, foi dirimida pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, na esfera federal. Pela regra positiva, será caso de:

a) ação regressiva ou litisconsórcio

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b) ação regressiva ou denunciação à lide

c) somente ação regressiva

d) litisconsórcio ou denunciação à lide

e) somente denunciação à lide

GABARITO

1. F F V F F

2. C

3. E

4. C

5. C

6. D

7. D

8. D

9. D

10. F

11. V

12. F V V V V F

13. D

14. B

15. V V F F F

16. B

17. C

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AULA 10 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Bom dia. Hoje, na última aula teórica, veremos a questão do controle na Administração Pública. 19. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O princípio da legalidade, que justifica e rege todas as ações estatais, embasa também a necessidade de controle da Administração Pública, com vistas a assegurar que a legislação está sendo cumprida, e as necessidades coletivas estão sendo atendidas. Dessa forma, para evitar os desvios, são previstas várias formas de controle, seja a autotutela de seus atos, seja por parte do Judiciário e do Legislativo. O controle aqui tratado engloba todos os Poderes, quando atuantes em sua função administrativa. Então, controle é o poder/dever de fiscalização, controle, acompanhamento, revisão, correção da atuação administrativa, feita por si mesma ou por outro Poder com legitimidade para tal, com vistas à sua confirmação ou desfazimento. 19.1 CLASSIFICAÇÃO Entre as espécies de controle, temos as seguintes: Quanto à origem do controle, pode ser:

I – interno; II – externo; III – popular.

Quanto ao momento em que se realiza: I – prévio; II – concomitante; III – posterior.

Com relação ao órgão que o exerce: I – administrativo; II – legislativo, ou parlamentar; III – judiciário.

19.1.1 CONTROLE INTERNO, EXTERNO E POPULAR Chama-se controle interno aquele exercido no âmbito interno do mesmo Poder, por órgãos presentes em sua estrutura.

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Vale essa regra para todos os Poderes: sempre que a fiscalização de seus atos e agentes se dê dentro da estrutura do Poder, haverá controle interno. Esse tipo de controle dá-se sobre a legalidade, eficiência e mérito dos seus atos. Assim, aqueles que forem considerados ilegais, deverão ser anulados, independente de provocação de terceiros. Os que forem inconvenientes ou inoportunos, serão revogados. Esses sistemas de controle interno estão previstos na nossa Lei Maior, em seu art. 74, que especifica a finalidade deles:

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.”

Este parágrafo segundo institui a modalidade de controle popular, explicitada a seguir. Por outro lado, diz-se controle externo o exercido de um Poder sobre outro, relativamente a atos administrativos. Para a Professora Maria Sylvia Z. Di Pietro, também é externo “o controle da Administração Direta sobre a Indireta”. Como exemplos de controle de um Poder sobre o outro, podemos citar a tomada de contas do Presidente da República pela Câmara dos Deputados, quando não apresentadas ao Congresso Nacional (art. 49, IX, e 51, II, CF/88) e uma decisão judicial anulando um ato do Poder Executivo. Além do controle efetivado pelos Poderes da República, cabe também o controle popular, posto que a finalidade de todo ato administrativo é o atendimento às necessidades públicas. Então, defere-se à coletividade a possibilidade de fiscalizar a Administração Pública. Essa participação popular pode dar-se de várias maneiras, como a citada no § 2º do art. 74 reproduzido acima. Além dessa previsão, outras estão presentes na Constituição da República:

“Art. 5º (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

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a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; (...) LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;” “Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. (...) § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.”

19.1.2 CONTROLE PRÉVIO, CONCOMITANTE E POSTERIOR No que se refere ao momento em que é feito o controle, poderá ser ele prévio, concomitante ou posterior. Se é efetivado antes do início ou da conclusão do ato, chama-se preventivo, prévio, ou “a priori”. Quando é exigido esse controle, o mesmo passa a ser seu requisito de validade, sem o que não pode produzir, validamente, seus efeitos. Como exemplos, cite-se a necessária autorização prévia concedida ao Presidente da República para declarar guerra, celebrar a paz ou se ausentar do País por mais de quinze dias, de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, II e III, CF/88) e a concessão de uma liminar em Mandado de Segurança contra a prática de um ato administrativo. O controle durante a realização do ato é o denominado concomitante, como o realizado durante a execução do orçamento ou das fases de uma licitação, ou do cumprimento de um contrato de gestão. O chamado controle posterior, subseqüente ou corretivo, tem lugar após a finalização do ato. Seu objetivo é desfazê-lo, se ilegal ou inconveniente e inoportuno, corrigi-lo ou, ainda, confirmá-lo. Esse é o tipo mais freqüente de controle, e pode ser visto, exemplificando, na maioria dos atos judiciais, na sustação, pelo Congresso Nacional dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa

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(art. 49, V, CF/88), na aprovação de um Parecer, na homologação de um concurso público etc. 19.1.3 CONTROLE ADMINISTRATIVO Cada um dos Poderes, no exercício de suas atribuições administrativas, exerce sobre seus próprios atos o chamado controle administrativo, com relação a aspectos de legalidade e de mérito, de forma provocada ou por iniciativa própria (“ex officio”). No âmbito da Administração Pública Direta, tal controle é baseado no poder de autotutela, que possibilita a anulação dos atos ilegais, e a revogação dos inoportunos e inconvenientes, por iniciativa própria. As Súmulas do STF nos 346 e 473 bem esclarecem essa possibilidade:

“Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” “Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Como o Poder Público está adstrito ao princípio da legalidade, bem como o interesse público deve ser respeitado, sempre que algum ato esteja em confronto com esses princípios, tem a Administração o poder/dever de rever tais atos. De maneira diversa, o controle sobre a Administração Indireta é fruto do poder de tutela, exercido nos limites da lei, respeitada a autonomia de cada entidade. Assim, pode-se ter controle administrativo das seguintes espécies:

I – hierárquico próprio: realizado pelos órgãos superiores sobre os inferiores, ou dos chefes sobre os subordinados. O recurso1 é dirigido à autoridade, ou órgão, imediatamente superior ao que produziu o ato. II – hierárquico impróprio: realizado entre órgãos onde não há hierarquia direta, mas sim competências diversas atribuídas a cada um deles, de forma que a um compete julgar recursos relativos a atos realizados por outro. É o caso das Delegacias de Julgamento da Receita Federal, que julgam recursos contra atos das Delegacias da Receita Federal. Não há subordinação entre elas, apenas competências estabelecidas em lei. Como fazem parte da mesma estrutura, é controle administrativo. Outro exemplo comum é visto no recurso contra ato de dirigente de autarquia, encaminhado ao Ministério ao qual se vincula. Como visto, então, o recurso é dirigido a outro órgão, não integrante da mesma hierarquia do órgão que produziu o ato atacado. III – finalístico: é a chamada supervisão ministerial (Decreto-Lei nº 200/67), baseada na vinculação entre a Administração Pública Direta e a Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não há subordinação, mas sim controle finalístico, dentro dos limites legais, como já citado, em face da autonomia que essas pessoas jurídicas têm.

1 Na esfera federal, a Lei nº 9.784/99, fixa as regras relativas ao recurso hierárquico.

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Além da fiscalização por meio da hierarquia, o controle também pode ser exercido através dos recursos administrativos. Esses recursos são os meios usados para viabilizar uma nova análise do ato. Como espécies de recursos podemos ter o direito de petição, o pedido de reconsideração, a reclamação administrativa, a representação, a revisão do processo etc. Sobre os recursos administrativos, algumas importantes considerações devem ser feitas, sobretudo em face da importância do tema para concursos públicos. Como mencionado no item 3 da primeira aula, no Brasil a Jurisdição é una, existindo apenas um órgão com competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI). No entanto, é possível ao administrado ver sua pretensão atendida na esfera administrativa. Se aí não lograr êxito, poderá partir para o Judiciário. A eleição da via administrativa ou judicial é opção do interessado. Porém, uma vez acionado o Judiciário, não caberá mais a primeira via, pois a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a administrativa. Porém, nada impede que, após esgotadas todas as instâncias administrativas, o interessado se socorra do Judiciário, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdição é una. Contudo, cite-se que a instância administrativa tem várias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidade do processo, celeridade, gratuidade, impulso oficial, verdade material, possibilidade de revisão de ofício e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso. Visto que as vantagens da esfera administrativa são várias, com exceção da coisa julgada material, vejamos também outras importantes características dessa via. Ainda que vários sejam os princípios informadores do processo administrativo a facilitar o acesso do particular, é possível que a lei estabeleça critérios e requisitos para o exercício desse direito de recorrer. Um deles, já inúmeras vezes objeto de questionamento em concursos, diz respeito à necessidade de prestação de garantia ou depósito prévio para recorrer. Muito se discutiu, alegando-se ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. Hoje está pacificada a tese, inclusive perante o STF, de que a exigência de depósito recursal não fere o princípio da ampla defesa2. No que se refere à coisa julgada, importante também tecer alguns comentários. A coisa julgada consiste na decisão definitiva, da qual não é possível mais recorrer, seja por falta de interesse, seja por não haver mais recurso cabível, ou ainda em face da intempestividade do recurso apresentado. Como visto, somente ao Judiciário cabe dizer o Direito de forma definitiva, ou seja, só existe coisa julgada material proferida pelo Judiciário, quando, enfrentando o mérito, dá definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada.

2 STF, RE 368.441/SP, relator Ministro Maurício Corrêa, publicação DJ 23/05/2003: “PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. PRESSUPOSTOS DE RECORRIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. Processo administrativo fiscal. Depósito de, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal como pressuposto de recorribilidade. Legitimidade. Precedentes.”

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Quando há referência à coisa julgada administrativa, não se deve confundir com a definitividade conferida às decisões judiciais. Muitos autores criticam essa nomenclatura, posto que deve referir-se apenas ao Direito Processual, e não Administrativo. No entanto, basta uma breve explicação para que não se confundam os institutos. Seguindo o mesmo raciocínio, coisa julgada administrativa é a decisão definitiva no âmbito administrativo, da qual não cabe mais recurso, tornando-se irretratável pela Administração Pública. Também fazem coisa julgada administrativa, não podendo ser revogados3, entre outros, os atos vinculados, os já consumados, os que geraram direito adquirido etc. Mas, em face do princípio da inafastabilidade da função jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88), essas decisões que fizeram coisa julgada no âmbito administrativo sempre poderão ser reexaminadas perante o Judiciário. Por fim, com base constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (“due process of law”), de onde provêm também os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si. Impende frisar algumas orientações do STF, freqüentemente cobradas em concursos públicos:

I – esses princípios não garantem o duplo grau de jurisdição (possibilidade de recorrer das decisões), pois não previsto expressamente no texto constitucional; II – não há garantia do contraditório na sindicância prévia à abertura do Processo Administrativo Disciplinar, posto que é fase meramente investigatória e preparatória para a acusação. Por outro lado, é nula eventual punição disciplinar sem que se dê oportunidade do contraditório e ampla defesa ao servidor; III – fere esses princípios a existência de avaliação de candidatos em concursos públicos com base exclusivamente em critérios subjetivos ou de caráter sigiloso, por inviabilizar eventual verificação da legitimidade dos métodos e dos resultados dessas avaliações.

Havendo violação a esses princípios, o processo será nulo a partir da violação, se possível o desmembramento, ou no todo, se essa possibilidade não for viável. 19.1.4 CONTROLE PARLAMENTAR E PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS Chama-se controle parlamentar, ou legislativo, àquele realizado pelo Poder Legislativo sobre alguns atos da Administração Pública, com observância obrigatória das previsões constitucionais, em face da separação dos Poderes, não cabendo à legislação ordinária a ampliação dessas situações. 3 Veja mais detalhes no item 7.8, da aula 4.

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O controle é exercido basicamente sob dois aspectos: político e financeiro. Mas, dentro deles, não é ilimitado. Os três Poderes são independentes e harmônicos entre si (art. 2º, CF/88), não havendo hierarquia entre eles. Então, o controle que um exerce sobre outro deve limitar-se às exceções constitucionais. O controle legislativo está genericamente previsto no art. 49, X, CF/88, que dá competência exclusiva ao congresso nacional para “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta”. Seguindo lição de Diógenes Gasparini4, são meios de controle legislativo:

I – Comissão Parlamentar de Inquérito (art. 58, § 3º, CF/88): tem por objetivo apurar fato certo ocorrido no âmbito administrativo, com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. São criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros. Se for o caso, suas conclusões são encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Se é o caso de punição administrativa, poderá ser efetivada pela própria Administração Pública. Na esfera estadual, bem assim na municipal e distrital, essas comissões seguem regras semelhantes. A CPI não tem poder sancionatório, mas apenas investigatório, e seus atos são suscetíveis de revisão judicial. De acordo com a orientação de julgados do STF, por ato próprio, a CPI pode, mediante decisão fundamentada:

(i) convocar testemunhas e investigados para depor, ainda que sejam autoridades públicas, inclusive magistrados no exercício de sua função administrativa (se entenderem ilegítima a convocação, podem impetrar “habeas corpus”); (ii) quebrar o sigilo bancário, fiscal e telefônico de pessoa – física ou jurídica – sob a sua investigação; (iii) requisitar informações e documentos de repartições públicas.

Por outro lado, é defeso à CPI: (i) editar leis, ainda que com vistas ao aperfeiçoamento do sistema legislativo, relativamente ao tema que ensejou a instauração da CPI; (ii) decretar: busca e apreensão domiciliar de documentos, interceptação telefônica (escuta), proibição de o investigado se ausentar do país, proibição de o investigado se comunicar com o seu advogado durante a sua inquirição, seqüestro ou indisponibilidade de bens, prisão, exceto em flagrante delito;

(iii) exigir de testemunha que responda a pergunta que não tenha pertinência com o objeto da CPI ou que envolva assunto protegido pelo sigilo profissional; (iv) convocar magistrados para manifestação acerca de sua atividade juridicional.

II – convocação de autoridades e pedido de informação (art. 50, “caput” e § 2º, CF/88): a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos

4 Direito Administrativo. Ob. cit., p. 776.

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diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. Cabe às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal o encaminhamento de pedidos de informações, escritos, a essas pessoas, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. Com as devidas adequações, também se estende aos estados, Distrito Federal e municípios. III – participação na função administrativa: apesar de essa atividade ser típica do Executivo, por vezes a Constituição cita a necessidade de aprovação ou autorização pelo Legislativo, de atos praticados por aquele Poder. Assim, cabe ao Congresso Nacional, entre outras atribuições de controle, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio e sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, I, II, IV e V, CF/88). Por sua vez, à Câmara dos Deputados compete eleger membros do Conselho da República (art. 51, V, CF/88). Ao Senado, a título de exemplificação, cite-se que cabe fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 52, VI, CF/88). IV – função jurisdicional: em casos específicos, foi prevista a competência do Poder Legislativo para fazer alguns julgamentos, como é o caso das contas presidenciais pelo Congresso Nacional (art. 49, XI, CF/88); do Presidente e do Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I, CF/88); dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade (art. 52, II, CF/88). V – fiscalização contábil, financeira e orçamentária: ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, cabe exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta (arts. 70 e 71, CF/88). O controle é de legalidade, legitimidade, economicidade e quanto à aplicação das subvenções e renúncia de receitas. Como dito no “caput” do art. 70, trata-se de controle externo, mas exercido paralelamente ao controle interno de cada Poder, com vistas a corrigir as irregularidades apuradas, bem assim nas esferas estadual, distrital e municipal. Nos termos do art. 71, que em muito ampliou o controle externo, ao TCU cabe, entre outras, as seguintes funções:

(i) fiscalização financeira na aplicação dos recurso repassados pela União, nos atos de admissão de pessoal, nas concessões de aposentadorias, reformas e pensões, realização de inquérito, inspeções e auditorias etc; (ii) julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas

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as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (iii) prestar informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; (iv) sancionatória, quando aplica aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei; (v) de consulta sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio;

VI – sustação de atos normativos: como visto no item 6.5 da aula 3, cabe aos chefes do Poder Executivo federal, municipal e estadual a edição de normas gerais e abstratas que, em complemento da lei, a explicam, dando sua correta aplicabilidade. O ato emitido com base no Poder Regulamentar visa garantir a fiel execução da lei (art. 84, IV, CF/88), não podendo ser contra tal lei, tampouco cuidar de assunto não tratados por ela. Em sendo ultrapassados os limites legais, cabe sustação desse ato normativo pelo Poder Legislativo (art. 49, V, CF/88). Relembre-se que sobre determinadas matérias, a CF/88, após a EC nº 32/2001, possibilitou a expedição de Decretos autônomos, não submetidos a essas limitações legais (art. 84, VI, CF/88). Por outro lado, se a violação é dos limites da delegação legislativa (art. 68, § 2º, CF/88), também caberá sustação, segundo a parte final do mesmo art. 49, V, CF/88. Nesses casos, o controle parlamentar não analisa critérios de mérito, limitando-se aos aspectos de legalidade e legitimidade. Em qualquer dos casos, o ato continua no ordenamento jurídico, porém com sua eficácia suspensa, até que seja dele retirado pelo procedimento próprio.

19.1.5 CONTROLE JURISDICIONAL No Brasil, onde vigora a unicidade de jurisdição5, somente ao Judiciário cabe a aplicação do direito de forma definitiva (art. 5º, XXXV, CF/88). Assim qualquer lesão ou ameaça a direito, mesmo quando proveniente da própria Administração Pública, poderá ser objeto de contestação judicial. Então, o controle judicial é aquele exercido pelo Judiciário sobre atos administrativos emanados de qualquer dos Poderes, inclusive dele mesmo, quando no exercício de suas atividades administrativas, verificando a legalidade dos mesmos, de forma a preservar os direitos das pessoas. Se há ilegalidade, o ato será anulado, não revogado, pois critérios de mérito6 não são avaliados no controle judicial. Pelo princípio da autotutela, a anulação, como já visto alhures, pode ser efetivada pela própria Administração.

5 Aula 1, item 3. 6 No controle de mérito, feito exclusivamente pela Administração Pública, verifica-se a oportunidade e conveniência de manutenção de ato legítimo ou sua revogação.

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A anulação7 opera efeitos retroativos, “ex tunc”, como se nunca tivesse existido, exceto em relação a terceiros de boa-fé. Entre as partes, não gera direitos ou obrigações, não constitui situações jurídicas definitivas, nem admite convalidação. A impossibilidade de análise do mérito pelo Judiciário não implica vedação ao controle dos atos discricionários. Como já citado8, não existe poder discricionário absoluto, pois sempre a lei fixará os limites de ação, dentro dos quais deve o agente atuar. Assim, há verificação de legalidade desse tipo de ato, mesmo porque sabe-se que os elementos competência, finalidade e forma de todo ato administrativo são sempre vinculados. Em face do interesse público, a Administração, na esfera judicial, goza de uma série de privilégios próprios, advindos do regime jurídico administrativo9. Pela importância que tem no estudo do Direito Administrativo, citem-se alguns deles, de acordo com a lição sempre oportuna de Maria Sylvia Z. Di Pietro: I – juízo privativo: a Administração Pública Federal tem um foro próprio, especializado nas causas em que seja autora, ré, assistente ou oponente. Inclui União, entidade autárquica ou empresa pública federal, mas exclui as sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Exclui também as ações relativas à falência, acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. II – prazos ampliados: nos termos do art. 188 do CPC, “computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. As autarquias e as fundações públicas receberam idêntico tratamento com a edição da Lei nº 9.469/97 (art. 10). III – duplo grau de jurisdição obrigatório: segundo o art. 475, I e II, do CPC, a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, quando proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público ou julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. O juiz deve ordenar a remessa dos autos ao tribunal de ofício, haja ou não apelação; se não o fizer, deverá o presidente do tribunal avocá-los (art. 475, § 1º, CPC). Agindo dessa forma, garante-se que as ações sejam revistas pelo tribunal superior, atendendo ao interesse público. Também as autarquias e as fundações públicas receberam esse privilégio através da mesma Lei nº 9.469/97 (art. 10). Com vistas a reduzir o acúmulo de causas nos tribunais, a economicidade e agilidade processual, editou-se a Medida Provisória nº 2.180-35/2001 (ainda em vigor, mas não convertida em lei), que determina, em seu art 12, o seguinte:

“Art. 12. Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário.”

7 Aule 4, item 7.8. 8 Aula 3, item 6.2. 9 Aula 1, item 3.

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IV – processo de execução próprio: com exceção dos créditos de natureza alimentícia e daqueles definidos como de pequeno valor, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos (art. 100, “caput”, §§ 1º-A e 2º, CF/88). V – restrições à concessão de liminar à tutela antecipada e à execução provisória: em alguns casos específicos previstos na legislação, não é possível ao juiz conceder liminar ou antecipação de tutela contrária à Administração Pública. São exemplos os vistos nas Leis nos 4.348/64 (art. 4º), 8.437/92, 9.494/97 (art. 1º). Quanto à execução provisória, realizada antes do trânsito em julgado da sentença, veja-se a previsão do art. 2º-B, da Lei nº 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001: “a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado”. Vistos os privilégio que a Administração Pública tem quando faz parte de uma ação judicial, vejamos agora alguns dos meios de controle disponíveis àquele que teve seu direito violado ou ameaçado de lesão. Aqui serão analisados aqueles mais importantes, os chamados “remédios constitucionais” (art. 5º, CF/88), relembrando que outras formas de controle judicial possíveis não serão citadas. 19.1.5.1 HABEAS CORPUS O Habeas Corpus tem por escopo proteger a liberdade individual de locomoção (direito de ir, vir, ficar, permanecer), prevista no inciso XV do art. 5º, da CF/88. Diz o art. 5º, LVIII:

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

São espécies de HC: I – preventivo: também dito salvo conduto, utilizado quando alguém estiver sendo ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; II – liberatório: ou repressivo, ajuizado quando já tiver sofrido violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, de forma a fazer cessar essa limitação irregular à liberdade de locomoção.

Como se vê, o HC somente se presta a evitar ou rever situações que limitem a liberdade de locomoção quando eivadas de vício de ilegalidade ou por abuso de poder. Se a limitação imposta é legal, como o cumprimento de um mandado de prisão legítimo, não há que se falar em impetração de HC. Como visa garantir um direito de fundamental importância das pessoas, o legislador determinou que qualquer pessoa pode ajuizá-lo, inclusive estrangeiros (STF, HC 72.391/DF) e pessoas jurídicas (STJ, RHC 3.716/PR), sem que haja qualquer requisito ou

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formalidade essencial, dispensando a presença de advogado e o pagamento de custas (inciso LXXVII). Pode, em caso de urgência, ser impetrado via fac-símile, condicionado à posterior remessa do original ou ratificação no prazo estipulado (STF, HC 74.221/AL). Por ilegalidade se admite, ainda que existam algumas opiniões em contrário, que também seja impetrado HC em face de ato de particular, como internação irregular em clínicas médicas. O abuso de poder só pode ser cometido por autoridade pública. O procedimento é regulado pelo Código de Processo Penal (art. 647 e seguintes), ressaltando que não há produção posterior de provas, posto que os elementos de convicção devem acompanhar a peça inicial, sob pena de não concessão da ordem (STF, HC 68.223/DF). Tal remédio cabe “somente nos casos em que ocorrer situação de risco efetivo ou de dano potencial à liberdade de locomoção física do paciente”, garantindo “única e diretamente, a liberdade de locomoção” (STF, HC 80.575/RJ). No entanto, o STF tem admitido o uso de HC quando a ameaça à liberdade de locomoção não seja imediata, é dizer, quando poderá vir a ser irregularmente limitada como conseqüência de ações ilegais. Assim, nosso Tribunal Maior aceita o uso de HC contra inserção de provas ilícitas em processo, quando dele possa resultar condenação à pena privativa de liberdade (HC 80.949/RJ). Poderá ser deferida a ordem se houver, além da juntada de prova ilícita, também o deferimento inválido de prova lícita, como no caso de decisão que decreta quebra de sigilo bancário indevidamente. Essa prova é tida por lícita, mas, se seu deferimento foi indevido, cabe HC (STF, HC 81.294/SC ).

“Habeas corpus: admissibilidade: decisão judicial que, no curso do inquérito policial, autoriza quebra de sigilo bancário. Se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial, a jurisprudência do STF admite o habeas corpus, dado que de um ou outro possa advir condenação a pena privativa de liberdade, ainda que não iminente, cuja aplicação poderia vir a ser viciada pela ilegalidade contra o qual se volta a impetração da ordem. Nessa linha, não é de recusar a idoneidade do habeas corpus, seja contra o indeferimento de prova de interesse do réu ou indiciado, seja, o deferimento de prova ilícita ou o deferimento inválido de prova lícita: nessa última hipótese, enquadra-se o pedido de habeas corpus contra a decisão - alegadamente não fundamentada ou carente de justa causa - que autoriza a quebra do sigilo bancário do paciente”. (STF, HC 79.191/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 08/10/1999)

Se, de uma intimação para comparecer perante CPI, puder resultar numa limitação ilegal à liberdade de locomoção, como condução coercitiva de testemunha, caberá também a impetração de HC (STF, HC 71.261/RJ), como citado alhures. O constrangimento ilegal advindo de excesso de prazo na prisão cautelar também pode ser combatido por HC (STF, HC 81.149/RJ). Apesar da importância desse remédio constitucional, ressalte-se que, na vigência de estado de sítio ou de defesa (arts. 136 e 139, CF/88), pode-se reduzir significativamente a aplicação do HC, sendo possível, inclusive, a prisão administrativa. Por fim, relembre-se que o art. 142, § 2º, CF/88, veda a sua utilização perante punições disciplinares militares.

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19.1.5.2 HABEAS DATA O “Habeas Data” é ação constitucional gratuita, destinada a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, retificação de dados e, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 9.507/97, anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável. A previsão constitucional é a seguinte (art. 5º, LXXII)

“conceder-se-á “habeas data”: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”

Exemplar lição é obtida com o seguinte julgado do STF: “HABEAS DATA. NATUREZA JURÍDICA. REGIME DO PODER VISÍVEL COMO PRESSUPOSTO DA ORDEM DEMOCRÁTICA. A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. SERVIÇO NACIONAL DE INFORMAÇÕES (SNI). ACESSO NÃO RECUSADO AOS REGISTROS ESTATAIS. AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. RECURSO IMPROVIDO. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível. O modelo político-jurídico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. Com essa vedação, pretendeu o constituinte tornar efetivamente legítima, em face dos destinatários do poder, a prática das instituições do Estado. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros e (c) direito de complementação dos registros. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. O acesso ao habeas data pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data.” (STF, RHD 22/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicação DJ 01/09/1995)

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O HD pode ser impetrado por qualquer pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, contra entidades públicas ou privadas, que detenham bancos de dados de caráter público. É personalíssimo, só podendo ser impetrado por aquele que é o titular dos dados questionados, havendo divergência doutrinária sobre a possibilidade de o cônjuge sobrevivente ou herdeiros requererem retificação em nome do de cujus. Só cabe o HD após prévia recusa a pedido administrativo, como se observa tanto na jurisprudência, como visto no julgado supra, quanto na referida Lei que regula essa ação:

STJ, Súmula 2: “Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra ‘a’) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”. Lei nº 9507/97, Art. 8°: “A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.”

19.1.5.3 MANDADO DE SEGURANÇA O Mandado de Segurança visa à proteção de direito líquido e certo em face de ilegalidade ou abuso de poder, quando o responsável é autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Assim prevê o art. 5º LXIX, CF/88:

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

O MS, que segue o rito sumário, é disciplinado pela Lei nº 1.533/51 e diversas outras leis subseqüentes, sendo as mais importantes as de nº 2.770/56, 4.348/62, 4.410/64, 5.021/66 e 7.969/89. Cabe a ação mandamental para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. Ademais, segundo a Súmula nº 101 do STF, “o mandado de segurança não substitui a ação popular”, vista em seguida. Portanto, diz-se que tem natureza residual: se não couber HC, HD ou ação popular, poderá ser impetrado o MS. Segundo o STF, “ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º, LXIX da Constituição atual” (RE 215.267/SP).

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Direito líquido e certo é aquele verificável de plano, com documentação inequívoca, apresentada logo na impetração da ação, ou seja, as provas devem ser pré-constituídas. Deve ser manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e exercitável quando do ajuizamento. Os fatos ou a existência da situação posta pelo impetrante (autor da ação) é que devem ser revestidos de certeza e liquidez, posto que o Direito sempre é líquido e certo, ainda que haja dúvidas de interpretação, o que não inviabiliza o uso do MS. Então, deve-se provar a existência dos fatos alegados, com comprovação induvidosa, para que o julgador os analise em face da ordem jurídica, concedendo ou não a ordem. Para Michel Temer, “o direito é certo desde que o fato seja certo; incerta será a interpretação, mas esta se tornará certa, mediante sentença, quando o juiz fizer a aplicação da lei ao caso controvertido”. Assim, não cabe dilação probatória (STF, MS 22.476/AL), ou seja, produção posterior de provas: ou é possível provar o direito logo no início ou não caberá o MS. Essa é a regra, admitindo-se, por exceção, a juntada posterior de prova que esteja em poder da autoridade contra quem se ajuíza, dita impetrada (art. 6º, Lei nº 1.533/51). Se o MS é contra omissão ilegal da autoridade, não se exige a produção de tal prova (STF, RMS 22.032/DF). Ilegalidade e abuso de poder designam, respectivamente, a violação da norma jurídica no ato vinculado e o transbordamento dos limites da discricionariedade, nos atos que admitem certa liberdade da autoridade quanto ao exame de sua conveniência e/ou oportunidade (mérito administrativo). Autoridade é a pessoa que praticou o ato ou o ordenou. Podem ser ‘autoridade’, para o fim de ser parte passiva, não só aqueles que exerçam funções nos entes federados (União, Estados, Municípios, Distrito Federal), mas também os administradores ou representantes de autarquias, paraestatais e pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, nos termos do texto constitucional. São espécies de MS:

I – preventivo: utilizado quando houver ameaça ao direito líquido e certo do impetrante, por ato ainda não praticado, como, por exemplo, para impedir que autoridade tributária venha a exigir tributo indevido; II – repressivo: ajuizado quando se faça necessário reverter ato ilegal ou com abuso de poder, já cometidos.

O prazo para interposição do Mandado de Segurança é de 120 (cento e vinte) dias, contados do dia em que o interessado tem conhecimento do ato violador de seu direito líquido e certo (STF, MS 23.795/DF). O prazo é decadencial, não se interrompe ou suspende, e conta-se conforme as regras do CPC, excluindo-se o dia de início da contagem. Por óbvio, não há prazo para interposição do Mandado de Segurança preventivo, uma vez que visa evitar um ato que ainda não foi praticado. O mesmo raciocínio vale para impetração contra omissão Estatal (STJ, RMS 2.587/RJ). Não é preciso esgotar todas as instâncias administrativas para o ingresso, embora não se admita a medida se o ato administrativo, por força de efeito suspensivo, ainda não estiver causando lesão (art. 5º, I, Lei nº 1.533/51). A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede, porém, o uso do Mandado de Segurança contra omissão da autoridade (Súmula 429 do STF) e o pedido de reconsideração, na esfera administrativa, não interrompe o prazo para a impetração do MS (Súmula 430 do STF).

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É possível a concessão de liminar em Mandado de Segurança (art. 7º, II, Lei nº 1.533/51), a pedido, suspendendo o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. Dois são os requisitos:

I – “fummus boni iuris” (fumaça do bom direito): indícios de direito, é dizer, relevância do fundamento e plausibilidade do pedido; II – “periculum in mora” (perigo na demora): possibilidade de a lesão tornar-se irreversível ou ineficácia da medida em face da demora.

Assim, quando o direito for patente e quando a demora ao proferir a sentença puder prejudicar o impetrante, em face de sua ineficácia ou da lesão permanente, o juiz, sempre a pedido da parte, poderá conceder liminar, a qualquer tempo. Exemplos disso temos nos casos de expedição de certidão negativa de débitos para participar de licitação, ou inscrição em concurso público que faça exigência inconstitucional, ou, ainda, evitar hasta pública (leilão) de imóvel penhorado indevidamente. Se não concedida a liminar, quando da sentença eventualmente procedente, esta não mais será útil, posto que a concorrência, o concurso ou o leilão já se efetivaram. Não cabe Mandado de Segurança, entre outros, nos casos de lei em tese (Súmula 266 do STF), que não causam dano efetivo sem um ato administrativo concreto; decisão judicial transitada em julgado (Súmula 268 do STF); atos legislativos interna corporis, relativos às suas competências próprias; atos jurisdicionais do STF (STF, MS 23.572/MG), a serem desconstituídos apenas através dos recursos cabíveis ou ação rescisória; extensão de vantagens pecuniárias concedidas a uma categoria para outra (STF, SS 1.016/PB), uma vez que não possui o Judiciário função legislativa; ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução (art. 5º, I, Lei nº 1.533/51), podendo, como visto acima, impetrar contra omissão da autoridade ou no caso de desistência do recurso administrativo; ato judicial passivo de recurso (art. 5º, II, Lei nº 1.533/51), desde que com efeito suspensivo; ato disciplinar (art. 5º, III, Lei nº 1.533/51), exceto se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. No que se refere ao mandado de segurança coletivo, a CF/88 assim determinou, em seu art. 5º, LXX:

“o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

O Mandado de Segurança Coletivo foi previsto pela primeira vez na atual Constituição, e veio a possibilitar uma grande economia processual, evitando inúmeras ações com a mesma causa de pedir, substituídas por apenas uma em nome de toda uma coletividade com interesses idênticos. Com essa previsão, também se dispensa a procuração individual de cada um dos interessados, posto que há substituição processual, e não representação, como a contida no inciso XXI do mesmo art. 5º.

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“MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. OBJETO A SER PROTEGIDO PELA SEGURANÇA COLETIVA. C.F., art. 5º, LXX, ‘b’. A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. C.F., art. 5º, LXX. Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de representação. O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. R.E. conhecido e provido.” (STF, RE 193.382/SP, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 20/09/1996) “Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado por Sindicato em favor de seus sindicalizados. Tendo o órgão prolator da sentença civil jurisdição nacional, como o Superior Tribunal de Justiça a tem, não se aplica a ele a exigência feita, na parte final do parágrafo único do artigo 2º da Lei 9.494/97* na redação que dada pela MP 1798-2/99 e reedições posteriores, de que a inicial da ação coletiva deverá ser acompanhada da relação nominal dos associados-substituídos das entidades associativas substitutas processuais deles. Recurso a que se dá provimento para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que, afastada a preliminar processual que deu margem à extinção do processo sem julgamento do mérito, continue a julgar o mandado de segurança em causa como entender de direito.” (STF, RMS 23.566/DF, relator ministro Moreira Alves, publicação DJ 12/04/2002) *OBS: Art. 2º. Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.

São os seguintes os legitimados para propor essa ação: I – partido político com representação no Congresso Nacional; II – organização sindical; III – entidade de classe; IV – associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano10.

No três últimos casos, o MS coletivo defenderá os interesses de seus membros ou associados. No entanto, há divergência sobre quais interesses podem ser defendidos por esse tipo de ação, quando impetrada pelos partidos políticos. Parte da doutrina, como o professor Alexandre de Moraes, defende que a legitimação é ampla, podendo proteger

10 STF, RE 198.919/DF, relator Ministro Ilmar Galvão, publicação DJ 24/09/1999: “Legitimidade do sindicato para a impetração de mandado de segurança coletivo independentemente da comprovação de um ano de constituição e funcionamento. Acórdão que, interpretando desse modo a norma do art. 5º, LXX, da CF, não merece censura. Recurso não conhecido”.

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quaisquer interesses, sejam difusos ou coletivos, da sociedade. Porém o STJ já decidiu de forma a limitar essa legitimidade11. No caso do partido político, exige-se que tenha apenas um representante em alguma das Casas do Congresso Nacional para que tenha legitimidade ativa para a impetração do writ, seja ele um Deputado Federal, seja um Senador. Por fim, destaque-se que a lei veda a concessão de liminar em Mandado de Segurança Coletivo antes da oitiva do impetrado, que se dará em 72 horas. 19.1.5.4 MANDADO DE INJUNÇÃO O Mandado de Injunção surgiu para impedir que a falta de norma regulamentadora tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Assim diz o texto constitucional (art. 5º, LXXI):

“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

O STF já fixou entendimento de que tal ação é exercitável de imediato, posto que é norma de eficácia plena, e independe de regulamentação, devendo seguir o rito do mandado de segurança, no que couber (RTJ 133/11). Pode ser interposta por qualquer pessoa que preencha os requisitos abaixo assinalados, contra quem tenha o dever de regulamentar a norma constitucional, como o Congresso Nacional, Presidente da República, Poder, órgão etc. Admite-se o MI coletivo, por analogia ao inciso LXX, que trata do MS coletivo (STF, MI 102/PE ). Como requisitos para interposição do MI, temos:

I – falta de norma regulamentadora; II – inviabilização do exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A mora do legislador estará caracterizada somente após o decurso de certo prazo para a confecção da norma reclamada, seguindo o princípio da razoabilidade.

“MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: admissibilidade, por aplicação analógica do art. 5., LXX, da Constituição; legitimidade, no caso, entidade sindical de pequenas e médias empresas, as quais, notoriamente dependentes do crédito bancário, têm interesse comum na eficácia do art. 192, par. 3., da Constituição, que fixou limites aos juros reais. MORA LEGISLATIVA: exigência e caracterização: critério de razoabilidade. A mora - que é

11 STJ, EDMS 197/DF, relator Ministro Garcia Vieira, publicação DJ 15/10/1990: “A exemplo dos sindicatos e das associações, também, os partidos políticos só podem impetrar mandado de segurança coletivo em assuntos integrantes de seus fins sociais em nome de filiados seus, quando devidamente autorizados pela lei ou por seus estatutos. Não pode ele vir a juízo defender direitos subjetivos de cidadãos a ele não filiados ou interesses difusos e sim direito de natureza política, como por exemplo, os previstos nos artigos 14 a 16 da Constituição Federal”.

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pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa -, é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidencia da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar.” (STF, MI 361/RJ, relator Ministro Néri da Silveira, publicação DJ 17/06/1994)

Ademais, se já existe lei (MI 152/DF), ainda que incompleta, não há se falar em direito ao Mandado de Injunção. Também não cabe essa ação sem a presença do requisito essencial de existência de direito concedido pela Constituição que estaria inviabilizado em razão de inexistir norma infraconstitucional regulamentadora:

“MANDADO DE INJUNÇÃO: SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR: LEGITIMIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CONCEDIDO PELA CONSTITUIÇÃO QUE ESTARIA INVIABILIZADO EM RAZÃO DE INEXISTIR NORMA INFRACONSTITUCIONAL REGULAMENTADORA. C.F., art. 5º, LXXI. O preceito constitucional invocado pela impetrante, C.F., art. 156, § 3º, II, não menciona o serviço prestado pela impetrante. A impetrante não é titular, portanto, de direito concedido pela Constituição, cujo exercício estaria inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional.” (STF, MI 590 AgR/RJ, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 09/05/2003)

Segundo a jurisprudência do STF, é possível a concessão de liminar em Mandado de Injunção (STF, MI 535/SP). Analisando inúmeros julgados da Corte Máxima, conclui-se que tal instrumento perdeu seu vigor por entender esse Tribunal que não deve o Judiciário regular o caso concreto levado a julgamento, mas apenas comunicar a questão ao órgão encarregado da norma elaboradora. Assim, a decisão limita-se a declarar a omissão e comunicar ao Poder competente.

“MANDADO DE INJUNÇÃO. NATUREZA. O mandado de injunção nem autoriza o judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra.” (STF, MI 168/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 20/04/1990) “Esta Corte, recentemente, ao julgar o mandado de injunção 188, decidiu por unanimidade que só tem legitimatio ad causam, em se tratando de mandado de injunção, quem pertença a categoria a que a Constituição Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele.” (STF, MI 107/DF, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 02/08/1991)

19.1.5.5 AÇÃO POPULAR

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A Ação Popular, que segue o rito ordinário, pode ser impetrada por qualquer cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, CF/88). Assim, são dois os requisitos dessa ação, regulada pela Lei nº 4.717/65:

I – interposta por cidadão: é aquele titular de direitos políticos, inclusive o maior de 16 anos, que pode votar, e o português equiparado, que também goze de seus direitos políticos. Justifica-se essa limitação através do princípio da simetria, uma vez que só o cidadão pode eleger seus representantes, só ele pode fiscalizar seus atos por meio desse tipo de ação; II – existência de ato ilegal ou ilegítimo, independente de haver prejuízo financeiro. “A ilegalidade do comportamento, por si só, causa o dano. Dispensável a existência de lesão” (RT 162/59).

Objetiva especialmente o controle das ações estatais pelo cidadão, independente de seu aproveitamento pessoal, posto que visa defender interesses coletivos, mas em nome próprio, exercendo seu direito, com base expressa na CF. Destina-se a “preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa” (STF, ADI 769 MC/MA), podendo, inclusive, analisar da constitucionalidade das leis na via incidental (STF, Rcl 664/RJ). É possível a concessão de medida liminar a fim de suspender o ato impugnado (art. 5º, § 4º, Lei nº 4.717/65). O principal efeito da sentença é desconstituir tal ato, decretando sua invalidade e, eventualmente, condenando à restituição dos prejuízos causados, bem assim perdas e danos, os responsáveis e beneficiários, exceto se de boa-fé. Ademais, serão também condenados nas custas e honorários de sucumbência do advogado do autor. Sendo a sentença de natureza civil, não cabe condenação penal, administrativa ou política. Se for o caso, remetem-se as peças necessárias à autoridade competente. Se julgada improcedente, de regra o autor ficará isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência, ou seja, dos honorários do advogado do réu na ação. Porém, se comprovada má-fé do mesmo, este terá de pagar todos esses valores. É comum acontecer em períodos eleitorais, quando inúmeras ações populares são interpostas para tumultuar as eleições, muitas vezes lançando sombras de dúvidas quanto à idoneidade de administradores/candidatos. Se a ação visar esse fim, qual seja, denegrir indevidamente a imagem de alguns, haverá má-fé, não cabendo, então, gratuidade da ação.

PARA GUARDAR Controle é o poder/dever de fiscalização, controle, acompanhamento, revisão,

correção da atuação administrativa, feita por si mesma ou por outro Poder com legitimidade para tal, com vistas à sua confirmação ou desfazimento. O controle da Administração Pública está embasado no princípio da legalidade. Classificação:

Quanto à origem do controle: I – interno; II – externo; III – popular.

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Quanto ao momento em que se realiza: I – prévio; II – concomitante; III – posterior. Com relação ao órgão que o exerce: I – administrativo; II – legislativo, ou parlamentar; III – judiciário. Chama-se controle interno o exercido no âmbito interno do mesmo Poder, por

órgãos presentes em sua estrutura. Dá-se sobre a legalidade, eficiência e mérito dos seus atos. Diz-se controle externo o exercido de um Poder sobre outro, relativamente a atos

administrativos. Para a Professora Maria Sylvia Z. Di Pietro, também é externo “o controle da Administração Direta sobre a Indireta”. Além do controle efetivado pelos Poderes da República, cabe também o controle

popular, posto que a finalidade de todo ato administrativo é o atendimento às necessidades públicas. Então, defere-se à coletividade a possibilidade de fiscalizar a Administração Pública. Se é efetivado antes do início ou da conclusão do ato, chama-se preventivo,

prévio, ou “a priori”. O controle durante a realização do ato é o denominado concomitante, como o

realizado durante a execução do orçamento ou das fases de uma licitação, ou do cumprimento de um contrato de gestão. O chamado controle posterior, subseqüente ou corretivo, tem lugar após a

finalização do ato. Seu objetivo é desfazê-lo, se ilegal ou inconveniente e inoportuno, corrigi-lo ou, ainda, confirmá-lo. Cada um dos Poderes, no exercício de suas atribuições administrativas, exerce sobre

seus próprios atos o chamado controle administrativo, com relação a aspectos de legalidade e de mérito, de forma provocada ou por iniciativa própria (“ex officio”). No âmbito da Administração Pública Direta, tal controle é baseado no poder de

autotutela, que possibilita a anulação dos atos ilegais, e a revogação dos inoportunos e inconvenientes, por iniciativa própria. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. O controle sobre a Administração Indireta é fruto do poder de tutela, exercido

nos limites da lei, respeitada a autonomia de cada entidade. Controle administrativo - espécies: I – hierárquico próprio: realizado pelos órgãos

superiores, sobre os inferiores, ou dos chefes sobre os subordinados. II – hierárquico impróprio: realizado entre órgãos onde não há hierarquia direta, mas sim competências diversas atribuídas a cada um deles, de forma que a um compete julgar recursos relativos a atos realizados por outro. III – finalístico: é a chamada supervisão ministerial, baseada na vinculação entre a Administração Pública Direta e a Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não há subordinação, mas sim controle finalístico, dentro dos limites legais, como já citado, em face da autonomia que essas pessoas jurídicas têm.

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Chama-se controle parlamentar, ou legislativo, aquele realizado pelo Poder Legislativo sobre alguns atos da Administração Pública, com observância obrigatória das previsões constitucionais, em face da separação dos Poderes, não cabendo à legislação ordinária a ampliação dessas situações. Exercido sob os aspectos político e financeiro. Meios de controle legislativo:

I – Comissão Parlamentar de Inquérito: tem por objetivo apurar fato certo ocorrido no âmbito administrativo, com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. A CPI não tem poder sancionatório, mas apenas investigatório, e seus atos são suscetíveis de revisão judicial. Pode a CPI, mediante decisão fundamentada: (i) convocar testemunhas e investigados para depor; (ii) quebrar o sigilo bancário, fiscal e telefônico de pessoa – física ou jurídica – sob a sua investigação; (iii) requisitar informações e documentos de repartições públicas. É defeso à CPI: (i) editar leis; (ii) decretar: busca e apreensão domiciliar de documentos, interceptação telefônica (escuta), proibição de o investigado se ausentar do país, proibição de o investigado se comunicar com o seu advogado durante a sua inquirição, seqüestro ou indisponibilidade de bens, prisão, exceto em flagrante delito; (iii) exigir de testemunha que responda a pergunta que não tenha pertinência com o objeto da CPI ou que envolva assunto protegido pelo sigilo profissional; (iv) convocar magistrados para manifestação acerca de sua atividade juridicional. II – convocação de autoridades e pedido de informação: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado. III – participação na função administrativa: apesar de essa atividade ser típica do Executivo, por vezes a Constituição cita a necessidade de aprovação ou autorização pelo Legislativo, de atos praticados por aquele Poder. IV – função jurisdicional: em casos específicos, foi prevista a competência do Poder Legislativo para fazer alguns julgamentos, como é o caso das contas presidenciais pelo Congresso Nacional; do Presidente e do Vice-Presidente da República, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade. V – fiscalização contábil, financeira e orçamentária: ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, cabe exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. O controle é de legalidade, legitimidade, economicidade e quanto à aplicação das subvenções e renúncia de receitas. VI – sustação de atos normativos: cabe aos chefes do Poder Executivo federal, municipal e estadual a edição de normas gerais e abstratas que, em complemento da lei, a explicam, dando sua correta aplicabilidade. O ato emitido com base no Poder Regulamentar visa garantir a fiel execução da lei, não podendo ser contra tal lei, tampouco cuidar de assunto não tratados por ela. Em sendo ultrapassados os limites legais, cabe sustação desse ato normativo pelo Poder Legislativo. Relembre-se que

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sobre determinadas matérias, a CF/88, após a EC nº 32/2001, possibilitou a expedição de Decretos autônomos, não submetidos a essas limitações legais.

O controle judicial é aquele exercido pelo Judiciário sobre atos administrativos emanados de qualquer dos Poderes, inclusive dele mesmo, quando no exercício de suas atividades administrativas, verificando a legalidade dos mesmos, de forma a preservar os direitos das pessoas. Quando a Administração Pública faz parte de uma ação judicial, tem uma série de

privilégios próprios, advindos do regime jurídico administrativo. Citem-se alguns deles: I – juízo privativo: a Administração Pública Federal tem um foro próprio, especializado nas causas em que seja autora, ré, assistente ou oponente. Inclui União, entidade autárquica ou empresa pública federal, mas exclui as sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Exclui também as ações relativas à falência, acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. II – prazos ampliados: “computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. As autarquias e as fundações públicas receberam idêntico tratamento. III – duplo grau de jurisdição obrigatório: a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, quando proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público ou julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Por outro lado, “não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário”. IV – processo de execução próprio: com exceção dos créditos de natureza alimentícia e daqueles definidos como de pequeno valor, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. V – restrições à concessão de liminar à tutela antecipada e à execução provisória: em alguns casos específicos previstos na legislação, não é possível ao juiz conceder liminar ou antecipação de tutela contrária à Administração Pública.

Meios de controle - “remédios constitucionais”: O “Habeas Corpus” tem por escopo proteger a liberdade individual de locomoção

(direito de ir, vir, ficar, permanecer). Espécies de HC: I – preventivo: também dito salvo conduto, utilizado quando

alguém estiver sendo ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; II – liberatório: ou repressivo, ajuizado quando já tiver sofrido violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, de forma a fazer cessar essa limitação irregular à liberdade de locomoção.

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O “Habeas Data” é ação constitucional gratuita, destinada a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, retificação de dados e, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 9.507/97, anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Não cabe o “habeas data” (CF, art. 5º, LXXII, letra ‘a’) se não houve recusa de

informações por parte da autoridade administrativa. O Mandado de Segurança visa à proteção de direito líquido e certo em face de

ilegalidade ou abuso de poder, quando o responsável é autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Direito líquido e certo é aquele verificável de plano, com documentação

inequívoca, apresentada logo na impetração da ação, ou seja, as provas devem ser pré-constituídas. Deve ser manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e exercitável quando do ajuizamento. Ilegalidade e abuso de poder designam, respectivamente, a violação da norma

jurídica no ato vinculado e o transbordamento dos limites da discricionariedade, nos atos que admitem certa liberdade da autoridade quanto ao exame de sua conveniência e/ou oportunidade (mérito administrativo). Autoridade é a pessoa que praticou o ato ou o ordenou. Podem ser ‘autoridade’,

para o fim de ser parte passiva, não só aqueles que exerçam funções nos entes federados (União, Estados, Municípios, Distrito Federal), mas também os administradores ou representantes de autarquias, paraestatais e pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, nos termos do texto constitucional. São espécies de MS: I – preventivo: utilizado quando houver ameaça ao direito

líquido e certo do impetrante, por ato ainda não praticado, como, por exemplo, para impedir que autoridade tributária venha a exigir tributo indevido; II – repressivo: ajuizado quando se faça necessário reverter ato ilegal ou com abuso de poder, já cometidos. O prazo para interposição do Mandado de Segurança é decadencial de 120 (cento e

vinte) dias, contados do dia em que o interessado tem conhecimento do ato violador de seu direito líquido e certo. É possível a concessão de liminar em Mandado de Segurança, a pedido,

suspendendo o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. Dois são os requisitos: I – “fummus boni iuris” (fumaça do bom direito): indícios de direito, é dizer, relevância do fundamento e plausibilidade do pedido; II – “periculum in mora” (perigo na demora): possibilidade de a lesão tornar-se irreversível ou ineficácia da medida em face da demora. Não cabe Mandado de Segurança, entre outros: lei em tese; decisão judicial

transitada em julgado; atos legislativos interna corporis; atos jurisdicionais do STF; extensão de vantagens pecuniárias concedidas a uma categoria para outra; ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; ato judicial passivo de recurso, desde que com efeito suspensivo; ato disciplinar, exceto se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

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O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. O Mandado de Injunção surgiu para impedir que a falta de norma

regulamentadora tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sendo possível a concessão de liminar. A Ação Popular, que segue o rito ordinário, pode ser impetrada por qualquer

cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. Requisitos: I – interposta por cidadão: é aquele titular de direito políticos, inclusive o maior de 16 anos, que pode votar, e o português equiparado, que também goze de seus direitos políticos. Justifica-se essa limitação através do princípio da simetria, uma vez que só o cidadão pode eleger seus representantes, só ele pode fiscalizar seus atos por meio desse tipo de ação; II – existência de ato ilegal ou ilegítimo, independente de haver prejuízo financeiro. A ilegalidade do comportamento, por si só, causa o dano. Dispensável a existência de lesão. É possível a concessão de medida liminar a fim de suspender o ato impugnado.

Próxima aula finalizaremos nosso curso, com uma coletânea de todos os resumos reunida num só arquivo. A seguir, alguns exercícios desta aula. Um grande abraço e bons estudos Leandro EXERCÍCIOS 1 - (CESPE/AFPS) Julgue os itens seguintes, relacionados à administração pública: (1) A administração pública está sujeita a controle, interno e dos Poderes Legislativo e Judiciário. (2) O recurso hierárquico é um dos meios de realização do controle da atividade das entidades públicas. (3) A conjugação dos princípios da verdade material e da legalidade, aplicáveis ao processo administrativo, pode, excepcionalmente, afastar a audiência do interessado, mas nunca o acesso ao Judiciário. 2 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) Julgue os itens a seguir, com relação ao abuso do poder administrativo e à invalidação dos atos administrativos. (1) O ordenamento jurídico investe o cidadão de meios para desencadear o controle externo da omissão abusiva de um administrador público. Não há, porém, previsão legal

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específica que autorize um cidadão a suscitar o controle da omissão pela própria administração. (2) Em consonância com as construções doutrinárias acerca do uso e do abuso do poder administrativo, a lei considera que o gestor público age com excesso de poder quando pratica o ato administrativo visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. (3) Para as partes envolvidas, os efeitos da anulação de um ato administrativo retroagem à data da prática do ato ilegal. Apesar da anulação, porém, admite-se a produção de efeitos em relação a terceiros de boa-fé, podendo o ato anulado ensejar, por exemplo, uma eventual reparação de danos. (4) A ação popular e o mandado de segurança são instrumentos processuais adequados à eventual invalidação de atos administrativos discricionários. (5) A revogação do ato administrativo é ato privativo da administração pública, haja vista decorrer de motivos de conveniência ou oportunidade. Como corolário, é correto afirmar, então, que o Poder Judiciário jamais poderá revogar um ato administrativo. 3 – (FISCAL DE RENDAS/ISS/RIO DE JANEIRO/2002) A respeito do controle dos atos administrativos pelas Cortes de Contas, é correto afirmar-se que: a) alcança a legalidade, a legitimidade e a economicidade do ato b) limita-se à verificação da conformação à lei dos elementos estruturais do ato c) abrange, além da legalidade, o exame das causas que impulsionaram o administrador a agir d) revê, apenas, os aspectos relacionados com a competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade do ato 4 – (ESAF/TRF/2002-2) Os vícios do ato administrativo estão previstos na lei que regulamenta o seguinte instituto de controle do Poder Público: a) mandado de segurança b) ação popular c) ação direta de inconstitucionalidade d) ação civil pública e) mandado de injunção 5 - (ESAF/TRF/2002) A fiscalização dos órgãos da Administração Pública Federal, quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade, será exercida pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União – TCU, e pelo sistema de controle interno de cada Poder, sendo que ao TCU compete apreciar as contas anuais do Presidente da República e das suas decisões, em geral, cabe recurso para o Congresso, salvo as de que resulte imputação de débito, porque terão eficácia de título executivo. a) Correta a assertiva.

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b) Incorreta a assertiva, porque a apreciação das contas presidenciais é da competência exclusiva do Congresso Nacional. c) Incorreta a assertiva, porque das decisões do TCU não cabe recurso para o Congresso Nacional. d) Incorreta a assertiva, porque as decisões do TCU imputando débito não têm eficácia de título executivo. e) Incorreta a assertiva, porque o controle interno se restringe a verificar a regularidade contábil de contas. 6 - (ESAF/TRF/2002-2) Na área federal, o Tribunal de Contas da União (TCU) exerce o monopólio do controle contábil, financeiro e orçamentário, da Administração Pública Federal Direta e Indireta, quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque esse controle é exercido com exclusividade pelo Congresso Nacional. c) Incorreta a assertiva, porque tal função cabe ao sistema de controle interno, com exclusividade. d) Incorreta a assertiva, porque tal fiscalização é compartilhada entre CN, TCU e sistema de controle interno. e) Incorreta a assertiva, porque esse controle exercido pelo TCU se restringe à Administração Direta. 7 - (ESAF/AFRF/2002) Assinale a alternativa certa. a) O habeas data será concedido para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes, exclusivamente, de registros ou banco de dados oficiais ou governamentais. b) O mandado de injunção será concedido quando faltar a norma regulamentadora do exercício dos direitos inerentes às liberdades constitucionais e das prerrogativas relativas à nacionalidade, à soberania, à cidadania e à propriedade. c) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos dois anos, em defesa dos interesses de seus associados. d) São gratuitos, em caráter universal, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito. e) A ação popular tem por objeto a proteção do patrimônio público, ou de entidade que o Estado participe, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. 8 - (ESAF/INSS/2002) Administração Tributária e Fazendária) Entre as finalidades institucionais dos sistemas de controle interno dos Poderes da União, previstas expressamente na Constituição, não se inclui a de:

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a) exercer o controle das operações de crédito. b) exercer o controle dos haveres da União. c) apoiar o controle externo. d) avaliar os resultados da aplicação de recursos públicos, por entidades de direito privado. e) examinar os planos e programas nacionais e regionais previstos na Constituição. GABARITO 1. C, C, E 2. E, E, C, C, E 3. A 4. B 5. C 6. D 7. E 8. E

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AULA 11: RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

TÓPICOS “PARA GUARDAR” AULA 1 Direito Administrativo é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam

da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir às finalidades do Estado. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal

característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administração Pública se encontra num patamar superior ao particular. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do

Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo. Quatro são as principais fontes do Direito Administrativo: I – lei: fonte primária, principal, em geral abstrata e geral; II – jurisprudência: conjunto de decisões do Poder Judiciário no mesmo

sentido, é fonte secundária; III – doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, é fonte

secundária; IV – costumes: reiteração uniforme de determinado comportamento, é fonte

secundária. Regime jurídico administrativo é o conjunto das regras que buscam

atender aos interesses públicos. São princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do

interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público. No Brasil, a Jurisdição é una, cabendo apenas a um órgão a competência

de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judiciário. Diz-se que a Jurisdição é dual quando há previsão de que dois órgãos se

manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias, como na França. Aqui, as decisões em matéria administrativa só fazem coisa julgada material

quando tomadas pelo Judiciário. Dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição não se confundem.

Dualidade: dois órgãos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instâncias, dentro do mesmo órgão, decidindo a mesma matéria, uma superior à outra. Pelo princípio específico da legalidade, a Administração Pública só poderá

fazer o que estiver previsto na lei.

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Duas são as vertentes do princípio da impessoalidade. Na primeira, qualquer ato da Administração Pública deve zelar pelo interesse público, não pessoal. Na outra, os atos são imputados à entidade a que se vincula o agente público, não a ele próprio. O princípio da moralidade diz respeito à moral interna da instituição, que

deve pautar os atos dos agentes públicos, como complemento à lei. Os atos devem ser, além de legais, honestos, e seguir os bons costumes e a boa administração. Seguindo o princípio da publicidade, a regra é de que todos os atos devem

ser públicos, garantindo a transparência estatal. As exceções devem ser legalmente previstas e também atenderem ao interesse público. O princípio da eficiência prega a maximização de resultados em qualquer

ação da Administração Pública, que deve ser rápida, útil, econômica, voltada para os melhores resultados esperados por todos. Cinco princípios básicos da Administração, expressos na Constituição

Federal, em seu art. 37, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. LIMPE a Administração Pública: L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficiência A supremacia do interesse público é um princípio basilar da

Administração Pública, que deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de produzir a lei, quanto pelo administrador, quando de sua execução. O interesse público é indisponível, tendo o agente público o poder-dever de agir de acordo com esse princípio. Em face do atributo da presunção de legitimidade, tomam-se como

existentes os fatos alegados e como legais os atos administrativos praticados, até prova em contrário. É uma presunção relativa, “juris tantum”. O princípio da continuidade estabelece a necessidade de que a

Administração Pública não interrompa a prestação de seus serviços, pois fundamentais e essenciais à coletividade. O princípio da hierarquia determina que haja coordenação e subordinação

entre os órgãos da Administração Pública, com a possibilidade de revisão de atos, delegação, avocação e punição. Pelo princípio da auto tutela cabe à Administração Pública rever seus

próprios atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos. É controle interno, diferente da tutela, que é controle externo, sujeição exercida por outra pessoa.

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Qualquer ação tomada dentro da esfera pública deve ser pautada no princípio da razoabilidade, implicando em coerência entre os meios e os fins, considerando-se todas as situações e circunstâncias que afetem a solução. O princípio da motivação exige que a Administração Pública fundamente

todos seus atos adequadamente, sempre vinculando o ato aos motivos apresentados. Ainda que o ato discricionário esteja entre as exceções de obrigatoriedade de motivação, segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o motivo alegado se adere e se vincula ao ato: se aquele for inexistente, este também será. Pelo princípio da igualdade, todos devem receber tratamento isonômico da

Administração Pública. Sendo iguais, o tratamento não pode ser diferente. As diferenças devem ser consideradas e, atendendo ao princípio da razoabilidade, justificar as diferenças de tratamento. Pelo princípio da segurança jurídica, garante-se a estabilidade relativa das

relações jurídicas, não passíveis de alteração aleatória pela Administração Pública, mas apenas dentro das possibilidades e prazos legais de alterações. Todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido

processo legal (“due process of law”), de onde provém também os princípios do contraditório e da ampla defesa. O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre

todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar

todos os meios lícitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si. AULA 2 Administração Pública é o Estado; administração pública é a atividade

administrativa do Estado. Administração Direta/Centralizada: prestação serviços públicos pelos

próprios órgãos estatais. Administração Indireta/Descentralizada: prestação de serviços públicos por

delegação ou outorga do poder público. Descentralização: repasse de atividades de uma pessoa para outra. Desconcentração: repasse de atividades dentro da mesma pessoa jurídica. O repasse de serviço público pode ser feito para pessoas jurídicas de direto

público ou de direito privado. Mesmo as pessoas privadas têm limitações, impostas pela derrogação do

direito privado pelo público. A descentralização pode ser via outorga (por lei, da titularidade e da

execução), ou delegação (por contrato/ato, da execução somente). Características das autarquias:

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--criação por lei específica; organização por decreto, regulamento ou estatuto; --personalidade jurídica de direito público; --auto-administração; --atuação em nome próprio; --especialização dos fins ou atividades; exercem atividades típicas de Estado; --sujeita a controle ou tutela ordinária, preventiva ou repressiva, de

legalidade ou de mérito; --dotadas de patrimônio próprio, inalienável, impenhorável e imprescritível; --admissão de servidores públicos por concurso(art. 37, II, CF/88), sob

regime estatutário ou da CLT; admissão sem concurso só na hipótese do art. 37, IX, CF/88; --reclamações trabalhistas processadas perante a Justiça do Trabalho (art.

114, CF/88) se o vínculo for trabalhista, e perante a Justiça Comum, se for estatutário (art. 109, I, CF/88 e Súmula 137/STJ); --impossibilidade, em regra, de seus servidores acumularem cargos públicos

(art. 37, XVI e XVII, CF/88); --atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança e

ação popular; --imunidade (recíproca ou ontológica) de impostos sobre patrimônio, renda e

serviços (art. 150, §2º, CF/88); --débitos pagos mediante precatório, exceto os definidos em lei como de

pequeno valor (art. 100, §§ 1º e 3º, CF/88); --prazos processuais privilegiados: em dobro para recorrer e em quádruplo

para contestar (art. 188, CPC) e garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, quando a sentença lhe for desfavorável (art. 475, II, CPC e Lei nº 9.469/97, art. 10); --atos com presunção de legalidade; --créditos cobrados via execução fiscal (Lei nº 6.830/80 e art. 578, CPC); --responsabilidade objetiva e possibilidade de ação de regresso contra seus

servidores (art. 37, § 6º. CF/88); --sujeita às regras licitatórias (Lei nº 8.666/93). Autarquia Territorial é a divisão geográfica, com personalidade jurídica

própria, criada para prestar serviços genéricos à sociedade. Autarquia em Regime Especial é uma característica dada a certas

autarquias pela lei que as cria, correspondendo apenas a presença de um maior número de privilégios. Em geral, são subdivididas em: Agências Reguladoras e Agências Executivas. Agência Reguladora é uma autarquia criada sob regime especial, com a

atribuição de exercer o poder normativo das concessões e permissões de serviços públicos, competência essa que, originalmente, é do Poder Público.

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Agência Executiva é uma qualidade ou atributo de pessoa jurídica de direito público que celebre contrato de gestão. Tal qualidade pode ser atribuída tanto às autarquias quanto às fundações, desde que cumpram os requisitos legais. Fundação instituída pelo poder público é um patrimônio dotado de

personalidade jurídica, destinado à prestação de atividades públicas na área social. Segundo STF, é espécie do gênero autarquia. Principais características das empresas públicas: --criação autorizada por lei específica (art. 37, XIX, CF/88); uma vez

autorizada, a criação seguirá o modelo do direito privado, por meio de decreto; extinção também por lei; --podem ser sociedades mercantis, industriais ou de serviços; vinculam-se

aos fins previstos na lei; --podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica em caráter

suplementar, se necessária à segurança nacional ou relevante interesse coletivo; --sujeitas às regras do direito privado, derrogado (parcialmente revogado)

pelo direito público, quando exploradora de atividade econômica e às regras do direito público, com as ressalvas constitucionais e legais, quando prestadora de serviço público; --devem licitar, com regras próprias ou da Lei de Licitações nº 8.666/93; --capital exclusivamente público (unipessoal se 100% do capital pertencer a

um ente da federação; pluripessoal se dividido entre dois ou mais entes); --sujeitas às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; --vedados privilégios fiscais não extensivos ao setor privado; --a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) somente se aplica

àquelas prestadoras de serviços públicos, não às exploradoras de atividades econômicas; --admitem qualquer forma societária admitida em direito (sociedade

anônima, de responsabilidade limitada, capital e indústria, comandita etc); --servidores regidos pela CLT, com acesso mediante concurso público (art.

37, II, CF/88), sendo possível o acesso mediante seleção simplificada no caso de exploradora de atividade econômica; --impossibilidade de acumulação de cargos de seus servidores (art. 37, XVI e

XVII, CF/88), e equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, CP) e de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92); --sujeição ao teto de remuneração, se receber recursos públicos para

pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º); --competente a Justiça do Trabalho nas causas em que a controvérsia é

decorrente de contrato de trabalho (STJ, MAS 1.691/PE, 06/09/91); -- competente a Justiça Federal, com as exceções do art 109, I, CF/88, no

caso das empresas públicas federais, e da Justiça Estadual, no caso das estaduais e municipais;

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--atos dos dirigentes podem ser questionados por mandado de segurança (se de natureza pública) e ação popular (se lesivos ao patrimônio público). No que concerne à possibilidade de falência, há muita divergência na

doutrina. Porém, como regra geral, podemos dizer que, se for prestadora de serviço público, não se sujeita à falência; se for exploradora de atividade econômica, pode se sujeitar a ela, em face da similaridade com o regime privado. Características comuns às empresas públicas e às sociedades de

economia mista: criação e extinção por lei; personalidade jurídica de direito privado; sujeição parcial ao direito público e ao controle do Estado; atividade de natureza econômica. Características próprias das empresas públicas: capital integralmente público; sob qualquer forma admitida em direito. Características próprias das sociedades de economia mista: capital misto público/privado, com participação majoritária daquele; exclusivamente sob a forma de sociedade anônima. Enquanto a empresa pública tem foros diferentes (Justiça Federal, no

caso das empresas públicas federais, e Justiça Estadual, no caso das estaduais e municipais), as sociedades de economia mista têm como foro sempre a Justiça Estadual. Convênios são ajustes entre pessoas públicas entre si ou entre elas e

particulares para realização de serviços ou obras públicas Consórcio é o ajuste entre pessoas públicas da mesma espécie (ou seja,

entre Estados, entre Municípios) para consecução de interesse comum entre das partes. Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado que

colaboram com a Administração Pública, sem fins lucrativos e que, regra geral, se vinculam a categorias profissionais. Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social. Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito privado sem fins

lucrativos, voltadas ao desempenho de atividades de interesse público, em especial nas áreas de saúde, cultura, ensino, pesquisa, tecnologia, meio ambiente que, declaradas de interesse social ou de utilidade pública, celebram contratos de gestão com a Administração Pública. Os contratos de gestão são acordos entre a Administração Pública

Centralizada e as entidades da Administração Indireta, ou entre aquela e as organizações sociais, com o objetivo de estabelecer metas e diretrizes, em contrapartida de uma maior autonomia administrativa. Se o pacto é entre a Administração Pública e uma organização social, pode haver repasse de verbas públicas, com o controle estatal de atingimento dos objetivos contratados. O controle é de resultados. O princípio basilar desses contratos é a eficiência. Pactuado com um órgão, amplia sua autonomia, vinculada ao atingimento

das metas estipuladas no mesmo contrato.

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Celebrado com uma organização social, haverá um aumento no controle estatal sobre essa entidade, uma vez que passará a lhe fornecer bens e recursos públicos para a consecução dos seus objetivos. AULA 3 A Administração Pública faz uso de seus diversos poderes para que a

finalidade de interesse público seja atingida. Para o exercício do Poder Vinculado, devem ser observados todos os

contornos traçados pela lei, que não deixa margem de manobra à autoridade responsável. A lei estabelece todos os detalhes, como deve ser feito, quando, por quem etc. São elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma,

motivo e objeto. No exercício do Poder Vinculado, esses cinco requisitos são previstos na

lei e de observância obrigatória. Os três primeiros (competência, finalidade e forma) são sempre vinculados, mesmo no âmbito do Poder Discricionário. No caso do Poder Discricionário, a lei também estabelece uma série de

regras para a prática de um ato, mas deixa certa dose de prerrogativas à autoridade, que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos. Se a lei deixa certo grau de liberdade, diz-se que há discricionariedade. Não existe poder discricionário absoluto, pois sempre a lei fixará os

limites de atuação. Mérito administrativo = conveniência + oportunidade. Não compete ao Judiciário a apreciação do mérito administrativo.

Porém exceção, o Judiciário pode rever critérios de mérito, mas apenas dos seus próprios atos administrativos, ou seja, quando atua em suas funções secundárias, não jurisdicionais. O Poder Hierárquico advém da estrutura hierarquizada da Administração

Pública, podendo o superior, com relação a seu subordinado: dar ordens (que devem ser obedecidas, exceto quando manifestamente ilegais); fiscalizar (verificação e acompanhamento das tarefas executadas pelos subordinados); delegar (repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno); avocar (representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado); rever (os atos de seus subordinados, enquanto não for tal ato definitivo, mantendo-o ou modificando-o). O Poder Disciplinar é representa o poder-dever de a Administração Pública

punir seus servidores sempre que cometam faltas, apuradas mediante sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar, ou o particular submetido ao controle estatal, como no caso daquele que descumpre contrato administrativo. O Poder Regulamentar foi conferido pela Constituição Federal aos chefes

do Poder Executivo federal, municipal e estadual, cabendo-lhes editar normas

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gerais e abstratas que, em complemento à lei, a explicam, dando sua correta aplicabilidade. São também chamados de decretos de execução. A partir da edição da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, que

alterou a redação do inciso VI do mesmo art. 84, também é competente o Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Esse é o chamado decreto autônomo. Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para

condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade ou liberdades, em prol da coletividade ou do Estado. Elementos essenciais que caracterizam os atos de polícia: editado pela

Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes; fundamento num vínculo geral; interesse público e social; incidir sobre a propriedade ou sobre a liberdade. AULA 4 Atos jurídicos são aqueles que produzem efeitos jurídicos, ou seja,

interessam ao estudo do Direito. Uma espécie desses é o ato administrativo. Atos administrativos são aqueles advindos da vontade da Administração

Pública na sua função própria, com supremacia perante o particular, sob as regras do regime jurídico administrativo, de forma unilateral. Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. São praticados por todos os Poderes, no exercício da função Administrativa. Fatos administrativos são meras ações de implementação da função

administrativa, como manter a cidade limpa ou cortar uma árvore. São os atos materiais. Elementos dos atos administrativos: competência; finalidade; forma;

motivo; objeto. Em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros

requisitos serão de observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados. Competência é a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o

exercício de suas atribuições. Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de

poder, passível de punição. A competência é obrigatória, intransferível, irrenunciável, imodificável,

imprescritível e improrrogável. Improrrogável significa dizer que se é incompetente hoje, continuará sendo sempre, exceto por previsão legal expressa em sentido contrário, é dizer, um fato futuro não vai prorrogar, ampliar, a competência do agente.

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Imprescritível é aquela que continua a existir, independente de seu não uso. Dizer que é irrenunciável corresponde à impossibilidade de o agente competente “abrir mão” de praticá-la. Intransferível, ou inderrogável, é a impossibilidade de se transferir a competência de um para outro, por interesse das partes. É possível a delegação ou avocação de competência. Delegar corresponde

ao repasse de atribuições administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno, e avocar representa o caminho contrário da delegação, é dizer, acontece a avocação quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado. A delegação pode ocorrer, não havendo impedimento legal, quando for

conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Está proibida a delegação nos casos de edição de atos de caráter normativo,

decisão de recursos administrativos, matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade

delegante. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes

devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o

interesse público, jamais podendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo e eivado de vício de desvio de finalidade. A forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu

revestimento. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada se

não quando a lei expressamente a exigir. Nesse caso, a forma será vinculante. O motivo é a circunstância de fato ou de direito que determina ou

autoriza a prática do ato. Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela

descrito, é vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse caso, será discricionário. O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao

praticar o ato. Motivação é a série de motivos externados que justificam a realização de

determinado ato. Os atos administrativos deverão ser motivados, quando neguem, limitem ou

afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

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Objeto é o conteúdo do ato. Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na

legislação, cabendo ao agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público, caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário. Nos atos discricionários, os objetos e motivos podem ser avaliados,

valorados, dentro dos limites legais, pela autoridade responsável por sua prática. Nos atos vinculados, todos os elementos são previstos expressamente na lei,

não deixando margem de manobra ao agente. Qualquer que seja o ato, vinculado ou discricionário, a competência,

finalidade e forma sempre são de observância obrigatória, distinguindo-se um do outro apenas pelo motivo e objeto. Mérito administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à

oportunidade e conveniência da prática do ato de uma ou outra maneira. No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para sua prática. MÉRITO ADMINISTRATIVO = CONVENIÊNCIA + OPORTUNIDADE Os atos vinculados são analisados do ponto de vista da legalidade; os

discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista do mérito. Não há controle judicial do mérito administrativo, quando ato é praticado

dentro dos limites impostos pela lei. Ao Judiciário, no exercício de sua atividade principal, só cabe análise de

legalidade do ato. O Judiciário, quando no exercício de sua atividade secundária de

administrador de seus órgãos e servidores, também pratica atos, inclusive discricionários. Nesse caso, ele mesmo pode rever seus critérios de oportunidade e conveniência. Naqueles em que a motivação não é obrigatória, quando o motivo é

expressamente declarado, vincula-se ao ato, de tal forma que a validade desse ato dependerá da validade do motivo externado. Essa é a Teoria dos Motivos Determinantes. Não confunda a vinculação do motivo expressado com a prática de um ato

vinculado. A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face

dos motivos possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa escolha, o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada a tal motivo, mas a natureza do ato continua sendo discricionária. Atributos são as características, as qualidades dos atos administrativos, que

os distinguem dos demais atos jurídicos, pois submetidos ao regime jurídico administrativo. Atributos dos atos administrativos: presunção de legitimidade e

veracidade; imperatividade; auto-executoriedade; tipicidade.

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Diz-se que se presume legítimo determinado ato administrativo baseado no princípio de legalidade. Se ao administrador só cabe fazer o que a lei admite, e da forma como nela previsto, então, se produziu algum ato, presume-se que o fez respeitando a lei. A presunção de veracidade refere-se aos fatos citados pela Administração

Pública. A presunção é relativa, ou seja, admite prova em contrário. Alguns efeitos dessas presunções: não é necessária prévia manifestação do

Judiciário validando o ato; todos devem cumpri-lo, enquanto não anulado; cabe prova em contrário, a ser produzida por quem alega o vício, ou seja, há inversão do ônus da prova; não há manifestação judicial de ofício quanto à validade do ato administrativo, mas somente com provocação do interessado; em obediência ao princípio da auto-tutela, pode/deve a Administração Pública rever seus próprios atos, de ofício. Os atos administrativos são imperativos, se impõem aos destinatários

independentemente de concordarem ou não com ele. É também chamado esse atributo de Poder Extroverso. Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que

impõem obrigações aos administrados. A auto-executoriedade garante que a Administração Pública possa fazer

executar o ato, por si mesma e imediatamente, independente de ordem judicial. Não significa dizer que esse ato escapa ao controle judicial: poderá ser

levado ao crivo desse Poder, se houver provocação da parte interessada. O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela

lei para produzir os efeitos desejados. CLASSIFICAÇÃO Concretos: são atos produzidos visando um único caso, específico, e nele

se encerram. Abstratos: chamados também de normativos, são os que atingem a um

número indefinido de pessoas, e que podem continuar sendo aplicados inúmeras vezes. Ato simples: nasce da manifestação de vontade de apenas um órgão, seja

ele unipessoal ou colegiado. Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de

vontade de dois ou mais órgãos diferentes. Ato composto: é aquele que nasce vontade de apenas um órgão, porém,

para que produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa. Individuais: são aqueles que têm destinatários certos, nominados. Gerais: os destinatários são muitos, inominados, mas unidos por uma

característica em comum, que os faz destinatários do mesmo ato abstrato. Constitutivo: geram uma nova situação jurídica aos destinatários.

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Declaratório: simplesmente afirmam ou declaram uma situação já existente, seja de fato ou de direito. Também é dito enunciativo. Modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não

retirando direitos ou obrigações. Extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe

termo a um direito ou dever existentes. Internos: destinados a produzir seus efeitos no âmbito interno da

Administração Pública, não atingindo terceiros. Externos: tem como destinatárias pessoas além da Administração

Pública, e, portanto, necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. Vinculado: a lei estabelece todos os contornos do ato, como deve ser feito,

quando, por quem etc, não deixando ao agente qualquer grau de liberdade. Discricionário: a lei também estabelece uma série de regras para a prática

de um ato, mas deixa certo grau de liberdade à autoridade, que poderá optar por um entre vários caminhos igualmente válidos. Válido: é o que atende a todos os requisitos legais: competência,

finalidade, forma, motivo e objeto. Pode estar perfeito, pronto para produzir seus efeitos ou estar pendente de evento futuro. Nulo: é o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode

ser corrigido. Anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados,

convalidados. Inexistente: é aquele que apenas aparenta ser um ato administrativo, mas

são produzidos por alguém que se faz passar por agente público, sem sê-lo, ou que contém um objeto juridicamente impossível. Perfeito: é aquele que completou seu processo de formação, estando apto

a produzir seus efeitos. Imperfeito: não completou seu processo de formação, portanto, não está

apto a produzir seus efeitos. Pendente: para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas

já completou seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento desse acessório. Condição é evento futuro e incerto; termo é evento futuro e certo. Consumado: é o ato que já produziu todos os seus efeitos, nada mais

havendo para realizar. Perfeição: refere-se ao processo de formação do ato, que foi todo cumprido. Validade: refere-se à conformidade do ato com a lei. Eficácia: é a capacidade do ato para produzir seus efeitos. Exeqüibilidade: é a capacidade do ato para produzir seus efeitos

imediatamente.

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Um ato é nulo quando afronta a lei, quando foi produzido com alguma ilegalidade. Pode ser declarada pela própria Administração Pública, no exercício de sua auto-tutela, ou pelo Judiciário. Opera efeitos retroativos, “ex tunc”. Revogação é a forma de desfazer um ato válido, legítimo, mas que não é

mais conveniente, útil ou oportuno. Como é um ato perfeito, que não mais interessa à Administração Pública, só por ela pode ser revogado, não cabendo ao Judiciário fazê-lo, exceto no exercício de sua atividade secundária administrativa, ou seja, só pode revogar seus próprios atos administrativos. Seus efeitos são proativos, “ex nunc”. Não podem ser revogados, entre outros, os atos vinculados, os já

consumados, os que geraram direito adquirido etc. Convalidar é tornar válido, é efetuar correções no ato administrativo, de

forma que ele fique perfeito, atendendo a todas as exigências legais. A convalidação será sempre retroativa, “ex tunc”, lançando seus efeitos

sempre à data da realização inicial do ato. A finalidade, o motivo e o objeto nunca podem ser convalidados. A forma pode ser convalidada, desde que não seja fundamental à

validade do ato. Com relação à competência, é possível a convalidação dos atos que não

sejam exclusivos de uma autoridade, quando não pode haver delegação ou avocação. Assim, desde que não se trate de matéria exclusiva, pode o superior ratificar o ato praticado por subordinado incompetente. AULA 5 As principais características das concessões e concessionários são: --é delegação de serviço público, obra ou uso de bem público, feita pelo

poder concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado; --não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; --feita através de contrato bilateral, precedido de licitação, na modalidade

concorrência (art. 175, CF/88); --contrato é de natureza administrativa, ou seja, sujeito às regras do

direito público; --cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades

(art. 22, XXVII, CF/88); --a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga

mediante tarifa, com natureza de preço público; --concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público,

fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas;

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--concessionário tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão; --concessionário se sujeita às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e

tributárias; --a subcontratação é possível desde que prevista no edital e no contrato, e

com prévia anuência da Administração Pública concedente, que não se obriga a tal, ainda que haja previsão no edital e no contrato (Lei nº 8.987/95, art. 26); --poderá haver encampação, que é a retomada do serviço pela

Administração Pública antes do prazo estabelecido, por interesse público, com a conseqüente indenização do concessionário. Trata-se de ato unilateral da Administração Pública; --por inadimplemento contratual por parte do concessionário, poderá haver

caducidade ou decadência, sem direito à indenização, exceto à parte não amortizada dos equipamentos que reverterão para o poder concedente; também é ato unilateral; --reversão é a incorporação dos bens do concessionário pelo poder público,

para prosseguimento na prestação do serviço, nos casos de extinção da concessão, com direito à indenização (Lei nº 8.987/95, art. 36); --a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) se aplica ao

concessionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público; --em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços

mediante concessão. Em resumo, temos as seguintes características das permissionárias: --é delegação de serviço público ou uso de bem público, feita pelo poder

concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado; --não transfere a titularidade, somente a execução ou uso; --feita através de contrato de adesão, no caso dos serviços públicos,

precedido de licitação, revogável unilateralmente e precário (art. 175, CF/88); --se a permissão é de uso de bem público, será feita por ato unilateral,

precário; --tal contrato é sujeito às regras do direito público; --cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades

(art. 22, XXVII, CF/88); --a execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga

mediante tarifa, com natureza de preço público; --concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público,

fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas; --a responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º, CF/88) se aplica ao

permissionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público;

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--entre as principais diferenças com a concessão, destaco a necessidade de contrato bilateral para este, bem como licitação na modalidade concorrência e maiores garantias ao contratado; --em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços

mediante permissão. A autorização é ato administrativo precário, discricionário, pelo qual a

Administração Pública investe o particular na execução e exploração de serviço público, repassada via termo de autorização, não se exigindo licitação. Tem lugar em situações de urgência e transitórias. AULA 6 Regime jurídico é o conjunto de regras que disciplinam determinado

instituto. Essas normas podem ser estabelecidas por lei (regime legal ou estatutário)

ou por contrato (regime contratual). O gênero agentes públicos abrange todas as pessoas que, de uma forma ou

de outra, mesmo que transitoriamente e sem remuneração, prestam algum tipo de serviço ao Estado. Entre os agentes, encontram-se três espécies principais, quais sejam, os

agentes políticos, os agentes em delegação e os servidores públicos. Agentes políticos são os que compõem os altos escalões do Governo

(Presidente da República, Governador, Prefeito, Senador, Deputado, Vereador e Magistrado). Agentes em delegação são aqueles particulares que recebem do Estado a

competência para executar determinada atividade pública, ou prestação de serviço público ou, ainda, construção de obra pública (leiloeiros, peritos, tradutores, concessionários, permissionários e autorizatários). Servidores públicos (ou agentes administrativos), em sentido amplo, são

todos os que prestam serviços ao Estado, incluindo a Administração Pública Indireta, tendo vínculo empregatício e pagos pelos cofres públicos. Nessa classificação estão: servidores estatutários, sujeitos ao regime legal, empregados públicos, do regime contratual, e os temporários, nos termos do art. 37, IX, da CF/88. Os servidores estatutários (ou funcionários públicos), são os titulares de

cargos públicos e estão sujeitos ao regime legal. Empregados públicos são aqueles contratados, seguindo o regime

trabalhista, próprio da iniciativa privada. Os temporários são aqueles contratados para atividades, obviamente,

temporárias, submetidos a um regime jurídico especial. O conteúdo original do caput do art. 39 determinava que a União, os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua

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competência, regime jurídico único (RJU) e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Não se exigia, obrigatoriamente, o regime estatutário, mas sim um mesmo

regime para todos. Com a EC nº 19/98, alterou-se o texto do artigo 39, deixando de ser

necessária a fixação de um único regime jurídico para todos os servidores, passando a ser possível a convivência, numa mesma esfera de governo, de múltiplos regimes jurídicos, cada qual estabelecendo regras de determinada carreira, com peculiaridades próprias de cada caso. O Estatuto não é imutável. Ao contrário, não cabe argüir violação ao

direito adquirido contra mudanças no regime jurídico. Para o STF, não há direito adquirido que garanta imutabilidade do regime jurídico. Pode a Administração alterar unilateralmente as regras. Quando da mudança unilateral da lei, as situações já consolidadas devem ser

respeitadas. Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na

estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. É criado por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Efetivo: se o preenchimento pressupõe continuidade e permanência no

cargo. Em comissão: também chamado de confiança, está atrelado à confiança que determinada autoridade tem em seu auxiliar, e é temporário. Ao celetista cabe o emprego público, que também é um conjunto de

atribuições, mas que se diferencia exclusivamente pelo vínculo que une seus titulares ao Estado. Funcionário (estatutário) será titular de um cargo, empregado (celetista)

será titular de um emprego. Função: refere-se a uma atribuição específica, pelo Poder Público, a um

agente. Ou seja, é o acréscimo de algumas atribuições àquelas já destinadas ao agente, em especial relativas à chefia, direção ou assessoramento. É dita funções de confiança. Funções de confiança → servidores ocupantes de cargo efetivo. Cargos em comissão (=cargo em confiança) → servidores de carreira. A investidura em cargo público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, o candidato

ainda não tem direito ao cargo. Porém, tem dois direitos assegurados: o de ver respeitada a ordem de classificação e o de ser chamado com prioridade sobre os demais aprovados em concurso subseqüente, dentro do prazo de validade do primeiro. A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à

investidura no cargo pleiteado.

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Exige-se a realização de concurso em atendimento ao princípio da isonomia, ou igualdade, de forma que todos aqueles que atendam aos requisitos estabelecidos tenham as mesmas condições para concorrer ao cargo público. Não é um princípio absoluto. Características peculiares do cargo podem justificar níveis de exigência ou particularidades específicas em cada caso. AULA 7 Provimento é o ato administrativo pelo qual se preenche o cargo vago. Requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade

brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. A relação dos requisitos é meramente exemplificativa, podendo a lei exigir

outros, de acordo com as atribuições do cargo. Duas são as formas de provimento de cargo público: originário e

derivado. Aquele se refere a um vínculo inicial do servidor ao cargo, este depende de vínculo anterior dele com a Administração Pública. A única forma de provimento originário possível atualmente é a nomeação. O acesso, ou ascensão, que seria provimento sem concurso público,

representando a passagem de uma carreira para outra, foi julgado inconstitucional pelo STF. A transferência, que é a passagem de servidor de um cargo para outro,

pertencente a quadro de pessoal diverso, sem o indispensável concurso público, foi também declarada inconstitucional. A nomeação, única possibilidade de provimento originário de cargo público

diante da atual Carta Política, é precedida necessariamente de concurso público, exceto nos casos de cargos em comissão, preenchidos por pessoas de confiança da autoridade competente e nas hipóteses de promoção na mesma carreira. A promoção é um movimento ascendente dentro da mesma carreira, com

acréscimo de vencimentos e de responsabilidades. Pode se dar por merecimento ou antiguidade. Por readaptação entende-se a investidura do servidor em cargo de

atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. Em não havendo vaga, o readaptado entrará em exercício como excedente. Reversão: o aposentado tem duas formas de retorno à ativa por provimento

derivado. A primeira é daquele aposentado por invalidez que deixou de ser inválido, declarada essa situação por junta médica. Neste caso, como é de interesse da Administração Pública, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. A segunda possibilidade de ocorrência de reversão dá-se no interesse da Administração, desde que sejam atendidos, pelo aposentado, os seguintes requisitos: I - tenha solicitado a reversão; II -

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a aposentadoria tenha sido voluntária; III - estável quando na atividade; IV - a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; V - haja cargo vago. Aproveitamento é o retorno ao serviço público daquele que estava em

disponibilidade. Enquanto em disponibilidade, é remunerado proporcionalmente ao tempo de serviço, e não tempo de contribuição, como é o caso dos proventos de aposentadoria (art. 40, §§ 1º e 9º, CF/88). A disponibilidade é exclusividade de servidor estável. Quando um servidor é ilegalmente desligado de seu cargo, deverá ser

reintegrado, com o conseqüente ressarcimento de todos os prejuízos sofridos. Na hipótese de estar provido o cargo, aquele que foi nomeado para esse

cargo do reintegrado poderá seguir três caminhos distintos: I – reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização; II – aproveitado em outro cargo; III – posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Duas são as possibilidades de provimento derivado via recondução: I –

inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II – reintegração do anterior ocupante. Em resumo, temos os seguintes casos: I – Readaptação: de quem sofreu

limitação física ou mental; II – Reversão: do aposentado por invalidez que deixou de ser inválido ou a pedido; III – Aproveitamento: daquele que está em disponibilidade; IV – Reintegração: do injustamente demitido; V – Recondução: do reprovado em estágio probatório em outro cargo ou de quem ocupava o cargo do reintegrado. Cargo de provimento efetivo é aquele assim definido em lei, que será

preenchido via concurso público e que garante ao nomeado estabilidade após três anos de efetivo exercício. Cargo de provimento vitalício também gera direito à estabilidade, sendo

duas as principais diferenças entre este e o cargo efetivo: I – a Carta Magna estabeleceu os cargos que devem assim ser providos, não cabendo à legislação infraconstitucional ampliar esse rol; II – a perda do cargo só se dará por sentença judicial transitada em julgado. A vitaliciedade constitui uma exceção à regra da estabilidade, dando mais

garantias aos titulares dos cargos com essa prerrogativa, quais sejam, membros da Magistratura (art. 95, I, CF/88), do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º, CF/88) e do Ministério Público (art. 128, 5º, ‘a’, CF/88). Outra característica própria, no caso dos juízes (primeiro grau) é o tempo para adquirir a vitaliciedade, que será de dois anos de exercício. No caso dos membros do Ministério Público, estes também, após dois anos de exercício, terão as garantias da vitaliciedade. Os cargos em comissão são os de livre nomeação e exoneração, não

necessitam de concurso público e não oferecem qualquer garantia de permanência ao seu titular, posto que transitórios. Enquanto a nomeação é ato unilateral da Administração Pública, a ser

praticado segundo sua conveniência, mas dentro do prazo de validade do concurso, a posse é ato bilateral entre o aprovado em concurso público e Administração. A

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iniciativa é do nomeado, também de acordo com sua conveniência, no prazo improrrogável de trinta dias. A posse poderá dar-se mediante procuração específica. O prazo é de quinze dias para o servidor empossado em cargo público

entrar em exercício, contados da data da posse. Estágio probatório é o período a que se submete todo o servidor nomeado

para cargo de provimento efetivo, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo. Estágio Probatório, no âmbito do Conselho da Justiça Federal e da Justiça

Federal de primeiro e segundo graus, tem duração de 24 meses (Resolução nº 334, de 07 de outubro de 2003, DOU 13/10/2003). O estágio probatório, no Poder Executivo Federal, é de 3 anos (Parecer

nº AGU/MC-01/2004). Segundo o STJ, o estágio é de 2 anos (MS 9373/DF). Fatores a serem observados durante o estágio probatório: I – assiduidade; II

– disciplina; III – capacidade de iniciativa; IV – produtividade; V – responsabilidade. O estágio servirá para a confirmação das qualidades do servidor para o

desempenho das atividades próprias do cargo. Indispensável que, a cada nova nomeação originária seja ele submetido a novo período probatório, haja vista que a avaliação é para o cargo. A estabilidade é uma garantia de ordem constitucional deferida aos

ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo, com o intuito de assegurar sua permanência no cargo, enquanto atendidos os requisitos legais. São quatro as possibilidades de perda do cargo do servidor estável: I – em

virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho; IV – para o cumprimento dos limites com a despesa com pessoal ativo e inativo. Vacância é a situação do cargo público que está vago, ou seja, sem titular, e

pode decorrer de: I – exoneração; II – demissão; III – promoção; IV – readaptação; V – aposentadoria; VI – posse em outro cargo inacumulável; VII – falecimento. O estatuto não inclui no rol de vacâncias a recondução. Contudo, na prática,

quando de sua ocorrência, há provimento de um cargo e, ao mesmo tampo, outro fica vago. A um só tempo, são formas de provimento e vacância do cargo público: I –

segundo o Estatuto - promoção e readaptação; II – segundo a doutrina - promoção, readaptação e recondução. Demissão é sanção, penalidade disciplinar a ser aplicada nos casos

legalmente previstos. Não se confunde com exoneração, que não é sanção. São muitos os casos de exoneração, mas nunca decorrentes de alguma falta grave, como: I – a pedido (art. 34, caput); II – reprovação em estágio probatório (artigos 20, § 2º e 34, I); III – quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido (art. 34, II); IV – desempenho insuficiente mediante procedimento de

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avaliação periódica (art. 41, § 1º, III, CF/88); V – excesso de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, CF/88); VI – para o caso específico de cargo em comissão, há exoneração a juízo da autoridade competente ou também a pedido do próprio servidor. Promoção é, a um só tempo, vacância num cargo inferior e provimento

noutro cargo, superior, ambos dentro da mesma carreira, por motivos de merecimento ou antiguidade. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e

responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica. Aposentadoria se refere à passagem do servidor da atividade para a

inatividade, segundo as regras próprias. Transferência é a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro

de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder, e foi considerada inconstitucional. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do

mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Não é forma de provimento ou vacância. O servidor é dito removido quando é deslocado, dentro do mesmo quadro de

servidores, de um lugar para outro, que pode ser dentro da mesma cidade, ou entre cidades distintas. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado

ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal. Substituição: os servidores investidos em cargo ou função de direção ou

chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. AULA 8 Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com

valor fixado em lei. O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter

permanente, é irredutível. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens

pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Subsídio é modalidade de remuneração conferida a certos cargos e fixada

em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

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É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Teto remuneratório:

I – Municípios: o subsídio do Prefeito; II – Estados e Distrito Federal: a) no âmbito do Poder Executivo: o subsídio mensal do Governador; b) no âmbito do Poder Legislativo: o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; c) no âmbito do Poder Judiciário: o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90,25%) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; III – União: o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Este limite, além de vincular a União, é também geral, valendo para todos os entes, que também têm limites individuais. Considerações importantes sobre o teto das remunerações e subsídios:

I – engloba tanto os que recebem remuneração quanto os que recebem subsídio; tanto os estatutários quanto os celetistas; II – inclui servidores da Administração Direta, autárquica, fundacional (art. 37, XI, CF/88), bem como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º, CF/88). Note-se que no que se refere às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, a regra é própria. Assim, só se sujeitam ao limite imposto se receberem recursos estatais para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral; III – o limite relativo ao subsídio do Ministro do STF vale para todos os servidores dos três Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como seus agentes políticos, sendo previstos limites diferenciados para cada ente; IV – as aposentadorias e pensões também estão limitadas a esses tetos; V – em caso de acumulação permitida, a soma das remunerações não poderá ultrapassar os limites de cada ente. Note-se que, na sessão administrativa supra transcrita, o STF fixou, por unanimidade, o entendimento de que, no caso específico da acumulação dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, determinada pelo artigo 119, inciso I, letra ‘a’ da Constituição, não se aplica a cumulação das remunerações para fins de incidência do limite estabelecido pelo inciso XI do artigo 37, CF/88. Assim, receberão ambos os subsídios cumulativamente.

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Há garantia constitucional de revisão geral anual e na mesma data para todos, sem distinção de índices, não alcançando, no entanto, as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. O servidor perderá a remuneração: I – do dia em que faltar ao serviço, sem

motivo justificado; II – a parcela diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas e as saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata. Compete à justiça comum processar e julgar causas de interesse de servidor

público submetido ao regime jurídico único e relativas a vantagens desse regime. Hipóteses de indenização: I – ajuda de custo; II – diária; III – transporte. Ajuda de custo: se destina a compensar as despesas de sua instalação,

inclusive com transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais, quando o servidor, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente. Diária: indenização a que faz jus o servidor deslocado da sede, em caráter

eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional ou para o exterior, por razões do serviço, para fazer face aos custos desse afastamento, ou seja, passagens e diárias destinadas a fazer face às parcelas de despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana. A indenização de transporte é devida ao servidor que realizar despesas

com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo. Retribuições, gratificações e adicionais: I – retribuição pelo exercício de

função de direção, chefia e assessoramento; II – gratificação natalina; III – adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; IV – adicional pela prestação de serviço extraordinário; V – adicional noturno; VI – adicional de férias; VII – outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho. A função se refere a uma atribuição específica, pelo Poder Público, a um

agente, sendo o acréscimo de algumas atribuições àquelas já destinadas ao agente. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício. Importante destacar as diferenças conceituais entre as retribuições por

função e por cargo em comissão. Na primeira situação, exige-se que seu titular seja servidor público efetivo, recebendo, em conseqüência, acréscimo à sua remuneração ordinária. No segundo caso, a retribuição não é parte da remuneração, pois não se exige que seja servidor. Assim, o titular de um cargo em comissão recebe o valor correspondente a esse cargo, e é essa a retribuição prevista. Todo o valor recebido por este refere-se ao cargo em comissão. No caso da função de confiança, parte do valor recebido por seu titular é devido em face dela e parte em face de seu cargo efetivo. Insalubre: trabalho que provoca riscos à saúde; perigoso: aquele que causa

risco à vida; penoso: o relativo ao local de trabalho, com condições impróprias para o desempenho das funções.

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Serviço extraordinário: é aquele realizado após o horário normal de trabalho ou antes dele começar. Será permitido apenas para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada e será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho. Horário noturno: serviço prestado em horário compreendido entre 22 (vinte

e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos. Assim, durante esse período, a carga de trabalho efetiva é de 7 (sete) horas, mas considerada como se fosse de 8 (oito) horas. O valor-hora será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Licenças que poderão ser concedidas ao servidor: I – por motivo de doença

em pessoa da família; II – por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; III – para o serviço militar; IV – para atividade política; V – para capacitação; VI – para tratar de interesses particulares; VII – para desempenho de mandato classista. Considera-se pessoa da família: I – o cônjuge ou companheiro; II – os pais;

III – os filhos; IV – o padrasto ou madrasta; V – o enteado; VI – o dependente que viva às expensas do servidor e conste do seu assentamento funcional. Possibilidades de afastamento: I – para servir a outro órgão ou entidade; II

– para exercício de mandato eletivo; III – para estudo ou missão no exterior. A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de

iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem:

I – quanto ao servidor: a) aposentadoria; b) auxílio-natalidade; c) salário-família; d) licença para tratamento de saúde; e) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade; f) licença por acidente em serviço; g) assistência à saúde; h) garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatórias; II – quanto ao dependente: a) pensão vitalícia e temporária; b) auxílio-funeral; c) auxílio-reclusão; d) assistência à saúde. O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos

segue os dispositivos do art. 40 da CF/88, com a redação inicialmente alterada pela EC nº 20/98 e atualmente dada pela mencionada EC nº 41/2003.

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A norma atual acabou com a aposentadoria com proventos integrais para aqueles que ingressaram a partir da publicação da referida EC e instituiu contribuição previdenciária aos aposentados e pensionistas que percebam valores superiores a determinado patamar. O regime de previdência é de caráter contributivo e também solidário. Os servidores abrangidos por esse regime de previdência terão calculados os

seus proventos a partir da média dos valores de sua remuneração num determinado período, a ser fixado por lei. Assim, acaba a aposentadoria com proventos integrais. A garantia de paridade entre ativos e aposentados foi suprimida. Cada um dos entes pode instituir regime de previdência complementar

para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podendo fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas por esse regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Modalidades para a aposentadoria: I - por invalidez permanente; II –

compulsória (será aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição); III – voluntária: desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher. Os proventos serão calculados sobre a média atualizada das contribuições, na forma que a lei estabelecer. b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Abono de permanência: instituído para beneficiar e incentivar aqueles que,

tendo cumprido todos os requisitos para a aposentadoria, permanecem laborando. Receberão a mais o equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para aposentadoria compulsória. Pensões:

I – vitalícia: é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários. São beneficiários desse tipo de pensão: a) o cônjuge; b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar; d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor. Se concedida pensão vitalícia ao cônjuge, o companheiro ou companheira (alíneas ‘a’ e ‘c’), estarão automaticamente excluídos desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas ‘d’ e ‘e’.

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II – temporária: é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário. São beneficiários desse tipo de pensão1: a) os filhos, ou enteados, até 18 (dezoito) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 18 (dezoito) anos de idade; c) o irmão órfão, até 18 (dezoito) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor; d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, 18 (dezoito) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez. Se concedida pensão temporária aos filhos ou menor sob guarda ou tutela (alíneas ‘a’ e ‘b’), estarão automaticamente excluídos desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas ‘c’ e ‘d’. A garantia de paridade de reajustes entre as pensões e a remuneração

dos servidores foi suprimida pela EC nº 41/2003. AULA 9 Responsabilidade civil do Estado é a obrigação que este tem de reparar os

danos causados a terceiros em face de comportamento imputável aos seus agentes. Independe se houve ação ou omissão, se foi legal ou ilegal, material ou jurídico: basta a ocorrência de um ônus maior que o normal para aquela situação. Responsabilidade civil refere-se à esfera econômica, indenização financeira,

em face de um prejuízo causado a outrem. Não se confunde com as esferas penal e administrativa. Fases: I – irresponsabilidade do Estado; II – responsabilidade subjetiva do

Estado; III – responsabilidade objetiva do Estado; IV – risco integral. Responsabilidade subjetiva, ou teoria da culpa civil: o Estado se

equiparava ao indivíduo, obrigando a ambos da mesma forma, é dizer, sempre que houvesse culpa, haveria o dever de indenizar. Responsabilidade objetiva, ou teoria do risco administrativo: em

havendo um dano provocado pela Administração, ele deve ser reparado, independente de dolo ou culpa desta. Há o inversão do ônus da prova: ao prejudicado, basta a prova do dano e

do nexo causal deste com a conduta do agente público; a Administração Pública terá

1 Com a vigência do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) que, em seu art. 5º, determinou que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, a expressão “menor” nesse inciso do Estatuto deve ser analisada com cautela. Uma interpretação sistemática do art. 217 com o art. 222, IV, do Estatuto, em conjunto com o Código Civil, conduz ao forçoso reconhecimento de que o fundamento da pensão aqui é a presença ou não da capacidade civil do pensionista, devendo ser reduzida a idade limite para dezoito anos. Essa interpretação está sujeita à confirmação de jurisprudência futura sobre o tema.

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que provar a culpa do particular, situação em que se livrará da responsabilidade pelos danos, ou a culpa concorrente, quando terá minimizada sua responsabilidade. Exceções à responsabilidade subjetiva do Estado: culpa exclusiva do

prejudicado, culpa de terceiro e força maior. Exceção dentro da exceção: se há força maior, afasta-se a responsabilidade.

No entanto, se esse evento se une à omissão estatal para provocar o dano, há o dever de indenizar. Responsabilidade por atos legislativos e jurisdicionais: em ambos os

casos, a regra é a irresponsabilidade estatal por esses atos. No entanto, entende-se como possível a responsabilização do Estado no caso de edição de leis inconstitucionais ou leis de efeitos concretos. No que pertine aos atos jurisdicionais, a própria Carta Maior prevê a responsabilização estatal, mas apenas na esfera penal (art. 5º, LXXV). Teoria do risco integral: a Administração Pública sempre responderia pelos

danos causados aos particulares, sem qualquer exceção. No Brasil, há duas teorias são previstas no art. 37, § 6º, CF/88: I – teoria da

responsabilidade objetiva do Estado; II – teoria da responsabilidade subjetiva do agente. Outras regras importantes:

I – atinge tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos, como empresas públicas, permissionárias ou concessionárias. Se desempenham atividade econômica de natureza privada, ficarão sujeitas à responsabilidade própria do direito privado; II – necessidade de nexo causal entre a ação pública e o dano ao particular; III – que o agente aja na condição de agente público, independente de sua ação ser legal, legítima, dentro de suas competências ou finalidades públicas. Havendo atuação na qualidade de agente público, haverá dever de indenizar eventuais danos. IV – a expressão “agente” inclui toda sorte de colaboradores, sejam eles servidores efetivos ou contratados, em comissão, políticos, particulares, desde que prestando serviços públicos. V – a responsabilidade objetiva alcança os atos praticados, não a omissão Estatal. A responsabilidade objetiva, baseada no risco administrativo, tem lugar perante a ação estatal, enquanto que a omissão, como visto acima, é parte da responsabilidade subjetiva, havendo necessidade de comprovação de que o Estado deveria ter agido e foi omisso. Reconhecido o dano pelo Poder Público, e havendo acordo entre as

partes, pode haver indenização diretamente pela via administrativa. Não havendo acordo entre as partes, o particular pode interpor ação de

reparação de danos, junto ao Judiciário, contra a pessoa jurídica causadora do dano. Ação de indenização. Resumo os caminhos possíveis: I – acordo

administrativo; II – ação judicial: (i) contra a Administração Pública, somente; (ii)

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contra a Administração Pública em litisconsórcio passivo facultativo com o agente; (iii) contra o agente, somente. O direito de requerer a indenização prescreve em cinco anos, e aplica-se

tanto à Administração Pública quanto às pessoas privadas prestadoras de serviços públicos. Quando há participação dolosa ou culposa do agente na ocorrência do dano,

este deverá responder perante a Administração Pública. Cabe ao Estado cobrar de seu agente o prejuízo que teve com a indenização,

sempre que provado que houve dolo ou culpa: é a chamada responsabilidade subjetiva do agente. Essa responsabilização é efetivada através da ação de regresso, ou ação regressiva. Pode haver punição administrativa, civil e penal, advindas de um mesmo ato. Requisitos fundamentais para o exercício do direito de regresso: I – que

haja dano ao particular indenizado pela Administração Pública com base em sua responsabilidade objetiva; II – que o agente tenha agido com dolo ou culpa no surgimento desse dano. Em ação regressiva, o Estado indeniza o terceiro e o servidor indeniza o

Estado. AULA 10 Controle é o poder/dever de fiscalização, controle, acompanhamento,

revisão, correção da atuação administrativa, feita por si mesma ou por outro Poder com legitimidade para tal, com vistas à sua confirmação ou desfazimento. O controle da Administração Pública está embasado no princípio da

legalidade. Classificação:

Quanto à origem do controle: I – interno; II – externo; III – popular. Quanto ao momento em que se realiza: I – prévio; II – concomitante; III – posterior. Com relação ao órgão que o exerce: I – administrativo; II – legislativo, ou parlamentar; III – judiciário. Chama-se controle interno o exercido no âmbito interno do mesmo

Poder, por órgãos presentes em sua estrutura. Dá-se sobre a legalidade, eficiência e mérito dos seus atos. Diz-se controle externo o exercido de um Poder sobre outro,

relativamente a atos administrativos. Para a Professora Maria Sylvia Z. Di Pietro, também é externo “o controle da Administração Direta sobre a Indireta”. Além do controle efetivado pelos Poderes da República, cabe também o

controle popular, posto que a finalidade de todo ato administrativo é o atendimento às necessidades públicas. Então, defere-se à coletividade a possibilidade de fiscalizar a Administração Pública.

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Se é efetivado antes do início ou da conclusão do ato, chama-se preventivo, prévio, ou “a priori”. O controle durante a realização do ato é o denominado concomitante,

como o realizado durante a execução do orçamento ou das fases de uma licitação, ou do cumprimento de um contrato de gestão. O chamado controle posterior, subseqüente ou corretivo, tem lugar após a

finalização do ato. Seu objetivo é desfazê-lo, se ilegal ou inconveniente e inoportuno, corrigi-lo ou, ainda, confirmá-lo. Cada um dos Poderes, no exercício de suas atribuições administrativas,

exerce sobre seus próprios atos o chamado controle administrativo, com relação a aspectos de legalidade e de mérito, de forma provocada ou por iniciativa própria (“ex officio”). No âmbito da Administração Pública Direta, tal controle é baseado no poder

de autotutela, que possibilita a anulação dos atos ilegais, e a revogação dos inoportunos e inconvenientes, por iniciativa própria. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. O controle sobre a Administração Indireta é fruto do poder de tutela,

exercido nos limites da lei, respeitada a autonomia de cada entidade. Controle administrativo - espécies: I – hierárquico próprio: realizado pelos

órgãos superiores, sobre os inferiores, ou dos chefes sobre os subordinados. II – hierárquico impróprio: realizado entre órgãos onde não há hierarquia direta, mas sim competências diversas atribuídas a cada um deles, de forma que a um compete julgar recursos relativos a atos realizados por outro. III – finalístico: é a chamada supervisão ministerial, baseada na vinculação entre a Administração Pública Direta e a Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não há subordinação, mas sim controle finalístico, dentro dos limites legais, como já citado, em face da autonomia que essas pessoas jurídicas têm. Chama-se controle parlamentar, ou legislativo, aquele realizado pelo

Poder Legislativo sobre alguns atos da Administração Pública, com observância obrigatória das previsões constitucionais, em face da separação dos Poderes, não cabendo à legislação ordinária a ampliação dessas situações. Exercido sob os aspectos político e financeiro. Meios de controle legislativo:

I – Comissão Parlamentar de Inquérito: tem por objetivo apurar fato certo ocorrido no âmbito administrativo, com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. A CPI não tem poder sancionatório, mas apenas investigatório, e seus atos são suscetíveis de revisão judicial. Pode a CPI, mediante decisão fundamentada: (i) convocar testemunhas e investigados para depor; (ii) quebrar o sigilo bancário, fiscal e telefônico de pessoa – física ou jurídica – sob a sua investigação; (iii) requisitar informações e documentos de repartições públicas. É defeso à CPI: (i) editar leis; (ii)

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decretar: busca e apreensão domiciliar de documentos, interceptação telefônica (escuta), proibição de o investigado se ausentar do país, proibição de o investigado se comunicar com o seu advogado durante a sua inquirição, seqüestro ou indisponibilidade de bens, prisão, exceto em flagrante delito; (iii) exigir de testemunha que responda a pergunta que não tenha pertinência com o objeto da CPI ou que envolva assunto protegido pelo sigilo profissional; (iv) convocar magistrados para manifestação acerca de sua atividade juridicional. II – convocação de autoridades e pedido de informação: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado. III – participação na função administrativa: apesar de essa atividade ser típica do Executivo, por vezes a Constituição cita a necessidade de aprovação ou autorização pelo Legislativo, de atos praticados por aquele Poder. IV – função jurisdicional: em casos específicos, foi prevista a competência do Poder Legislativo para fazer alguns julgamentos, como é o caso das contas presidenciais pelo Congresso Nacional; do Presidente e do Vice-Presidente da República, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade. V – fiscalização contábil, financeira e orçamentária: ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, cabe exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. O controle é de legalidade, legitimidade, economicidade e quanto à aplicação das subvenções e renúncia de receitas. VI – sustação de atos normativos: cabe aos chefes do Poder Executivo federal, municipal e estadual a edição de normas gerais e abstratas que, em complemento da lei, a explicam, dando sua correta aplicabilidade. O ato emitido com base no Poder Regulamentar visa garantir a fiel execução da lei, não podendo ser contra tal lei, tampouco cuidar de assunto não tratados por ela. Em sendo ultrapassados os limites legais, cabe sustação desse ato normativo pelo Poder Legislativo. Relembre-se que sobre determinadas matérias, a CF/88, após a EC nº 32/2001, possibilitou a expedição de Decretos autônomos, não submetidos a essas limitações legais. O controle judicial é aquele exercido pelo Judiciário sobre atos

administrativos emanados de qualquer dos Poderes, inclusive dele mesmo, quando no exercício de suas atividades administrativas, verificando a legalidade dos mesmos, de forma a preservar os direitos das pessoas. Quando a Administração Pública faz parte de uma ação judicial, tem uma

série de privilégios próprios, advindos do regime jurídico administrativo. Citem-se alguns deles: I – juízo privativo: a Administração Pública Federal tem um foro próprio, especializado nas causas em que seja autora, ré, assistente ou oponente. Inclui União, entidade autárquica ou empresa pública federal, mas exclui as sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Exclui também as ações

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relativas à falência, acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. II – prazos ampliados: “computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”. As autarquias e as fundações públicas receberam idêntico tratamento. III – duplo grau de jurisdição obrigatório: a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, quando proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público ou julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Por outro lado, “não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário”.

IV – processo de execução próprio: com exceção dos créditos de natureza alimentícia e daqueles definidos como de pequeno valor, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. V – restrições à concessão de liminar à tutela antecipada e à execução provisória: em alguns casos específicos previstos na legislação, não é possível ao juiz conceder liminar ou antecipação de tutela contrária à Administração Pública. Meios de controle - “remédios constitucionais”: O “Habeas Corpus” tem por escopo proteger a liberdade individual de

locomoção (direito de ir, vir, ficar, permanecer). Espécies de HC: I – preventivo: também dito salvo conduto, utilizado

quando alguém estiver sendo ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; II – liberatório: ou repressivo, ajuizado quando já tiver sofrido violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, de forma a fazer cessar essa limitação irregular à liberdade de locomoção. O “Habeas Data” é ação constitucional gratuita, destinada a assegurar o

conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, retificação de dados e, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 9.507/97, anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Não cabe o “habeas data” (CF, art. 5º, LXXII, letra ‘a’) se não houve recusa

de informações por parte da autoridade administrativa. O Mandado de Segurança visa à proteção de direito líquido e certo em

face de ilegalidade ou abuso de poder, quando o responsável é autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Direito líquido e certo é aquele verificável de plano, com documentação

inequívoca, apresentada logo na impetração da ação, ou seja, as provas devem ser

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pré-constituídas. Deve ser manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e exercitável quando do ajuizamento. Ilegalidade e abuso de poder designam, respectivamente, a violação da

norma jurídica no ato vinculado e o transbordamento dos limites da discricionariedade, nos atos que admitem certa liberdade da autoridade quanto ao exame de sua conveniência e/ou oportunidade (mérito administrativo). Autoridade é a pessoa que praticou o ato ou o ordenou. Podem ser

‘autoridade’, para o fim de ser parte passiva, não só aqueles que exerçam funções nos entes federados (União, Estados, Municípios, Distrito Federal), mas também os administradores ou representantes de autarquias, paraestatais e pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, nos termos do texto constitucional. São espécies de MS: I – preventivo: utilizado quando houver ameaça ao

direito líquido e certo do impetrante, por ato ainda não praticado, como, por exemplo, para impedir que autoridade tributária venha a exigir tributo indevido; II – repressivo: ajuizado quando se faça necessário reverter ato ilegal ou com abuso de poder, já cometidos. O prazo para interposição do Mandado de Segurança é decadencial de 120

(cento e vinte) dias, contados do dia em que o interessado tem conhecimento do ato violador de seu direito líquido e certo. É possível a concessão de liminar em Mandado de Segurança, a pedido,

suspendendo o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. Dois são os requisitos: I – “fummus boni iuris” (fumaça do bom direito): indícios de direito, é dizer, relevância do fundamento e plausibilidade do pedido; II – “periculum in mora” (perigo na demora): possibilidade de a lesão tornar-se irreversível ou ineficácia da medida em face da demora. Não cabe Mandado de Segurança, entre outros: lei em tese; decisão

judicial transitada em julgado; atos legislativos interna corporis; atos jurisdicionais do STF; extensão de vantagens pecuniárias concedidas a uma categoria para outra; ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; ato judicial passivo de recurso, desde que com efeito suspensivo; ato disciplinar, exceto se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido

político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. O Mandado de Injunção surgiu para impedir que a falta de norma

regulamentadora tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sendo possível a concessão de liminar. A Ação Popular, que segue o rito ordinário, pode ser impetrada por

qualquer cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. Requisitos: I – interposta por cidadão: é aquele titular de direito

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políticos, inclusive o maior de 16 anos, que pode votar, e o português equiparado, que também goze de seus direitos políticos. Justifica-se essa limitação através do princípio da simetria, uma vez que só o cidadão pode eleger seus representantes, só ele pode fiscalizar seus atos por meio desse tipo de ação; II – existência de ato ilegal ou ilegítimo, independente de haver prejuízo financeiro. A ilegalidade do comportamento, por si só, causa o dano. Dispensável a existência de lesão. É possível a concessão de medida liminar a fim de suspender o ato impugnado.