DIREITO ADMINISTRATIVO
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RGOS E AGENTES PBLICOS ....................................................................................................................... 3 SERVIOS PBLICOS ............................................................................................................................................ 7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ........................................................................................................ 32 ATOS ADMINISTRATIVOS.................................................................................................................................... 38 REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR ..................................................................................... 58 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................. 72 DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS ................................................................................................... 76 ADMINISTRAO PBLICA................................................................................................................................. 84 CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................................. 103 AGENTES PBLICOS .......................................................................................................................................... 121
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RGOS E AGENTES PBLICOS1. rgos Pblicos1.1. Teorias sobre a natureza jurdica da relao entre Estado e os agentes pblicos por meio dos quais atua Uma vez que as pessoas jurdicas no possuem vontade prpria as teorias tm o intuito de explicar ou justificar a atribuio ao Estado, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles. 1.1.1. Teoria do mandato Essa teoria tem por base o contrato do mandato. Mandato, pelo direito privado o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatrio, para que este exercite determinadas atividades em nome do mandante sob responsabilidade deste (por meio de procurao). A principal crtica a esta teoria decorre da impossibilidade lgica do Estado, que no possui vontade prpria, outorgar mandato. 1.1.2. Teoria da representao Por esta teoria, o agente pblico seria equiparado ao representante das pessoas incapazes. Entretanto, inconcebvel que o incapaz outorgue validamente a sua prpria representao. Principais crticas: Equiparar a pessoa jurdica ao incapaz; Implicar a idia de que o Estado confere representantes a si mesmo; Quanto o representante ultrapassar os poderes da representao o Estado no responder por estes atos perante terceiros. 1.1.3. Teoria do rgo Teoria amplamente adotada pela doutrina/jurisprudncia. Presume-se que a pessoa jurdica manifesta sua vontade por meio de rgos, que so partes integrantes da prpria estrutura da pessoa jurdica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes rgos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo prprio Estado. Fala-se em imputao (e no representao) da atuao do agente. Esta teoria justifica a validade dos atos praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele praticado ato do rgo, imputvel, portanto, administrao. necessrio que o ato revista-se, ao menos, de aparncia de ato jurdico legtimo e seja praticado por algum que se deva presumir ser um agente pblico (teoria da representao) o cidado comum deve presumir se tratar de um ato irregular.
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1.2.
Conceito de rgo pblico
Unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurdica nas quais so agrupadas competncias a serem exercidas por meio de agentes pblicos (desconcentrao). rgos pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. Os rgos no possuem capacidade jurdica; os rgos existem tanto na administrao direta quanto na indireta. 1.3. Caractersticas dos rgos pblicos
Integram a estrutura de uma pessoa poltica (U, E, DF e M) no caso dos rgos da administrao direta, ou de uma pessoa jurdica administrativa, no caso de rgo da administrao indireta; No possuem personalidade jurdica; So resultados da desconcentrao; Alguns possuem autonomia gerencial, oramentria e financeira; Podem formar contrato de gesto com outros rgos ou com pessoas jurdicas; No tem capacidade para representar a pessoa jurdica que integram; Alguns tm capacidade processual para defesa em juzo de suas prerrogativas funcionais; No possuem patrimnio prprio. A criao formal de rgos, bem como sua extino depende de lei, nos termos do ordenamento jurdico. 1.4. Capacidade processual
Como regra geral, o rgo no pode ter capacidade processual, isto , no possui idoneidade para figurar em qualquer dos plos de uma relao processual. Entretanto, a capacidade processual de certos rgos pblicos para defesa de suas prerrogativas est hoje pacificamente sustentada pela doutrina e aceita pela jurisprudncia. Pode o rgo impetrar mandado de segurana na defesa de sua competncia quando violada por outro rgo. Porm, essa excepcional capacidade processual s aceita em relao aos rgos mais elevados do Pode Pblico (rgos independentes e autnomos). 1.5. Classificao
1.5.1. rgos simples e compostos rgos simples (ou unitrios) so constitudos por um s centro de competncia; no so divididos em sua estrutura interna. rgos compostos renem uma estrutura de diversos rgos, como resultado da desconcentrao administrativa ex: Ministrio da Fazenda integrado por vrios rgos.
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1.5.2. rgos singulares e colegiados rgos singulares (ou unipessoais) so rgos em que a atuao ou as decises so atribuio de um nico agente, seu chefe e representante ex: Presidncia da Repblica. rgos colegiados so caracterizados por atuarem e dividirem mediante obrigatria manifestao conjunta de seus membros. Os atos e decises so tomados aps deliberao e aprovao pelos membros integrantes do rgo ex: Congresso Nacional; Tribunais; Conselho de Contribuintes. 1.5.3. rgos independentes, autnomos, superiores e subalternos rgos independentes so aqueles diretamente previstos no texto da Constituio, representando os trs poderes. So rgos sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional; as atribuies so exercidas por agentes polticos. rgos autnomos situam-se na cpula da administrao, hierarquicamente logo abaixo dos rgos independentes. Possuem ampla autonomia financeira, administrativa e tcnica, caracterizando-se como rgos diretivos ex: Ministrios (secretarias estaduais ou municipais); AGU. rgos superiores possuem atribuies de direo, controle e deciso, mas sempre sujeitos ao controle hierrquico de uma chefia mais alta. No tem autonomia administrativa nem financeira ex: procuradorias, coordenadorias, gabinetes, etc. rgos subalternos so rgos que exercem atribuies de mera execuo, sempre subordinados a vrios nveis hierrquicos superiores.
2.
Agentes pblicos
Considera-se agente pblico toda pessoa fsica que exera, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratado ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo pblica. Agentes pblicos so, portanto, todas as pessoas fsicas que manifestam, por algum tipo de vnculo, a vontade do Estado, nas trs esferas de governo (U, E, DF e M) e nos trs poderes do Estado (executivo, legislativo e judicirio). Agente pblico gnero que se divide em espcies, como servidor pblico, empregado pblico (ou funcionrio pblico para o direito penal). Servidor pblico, em seu sentido estrito, a expresso utilizada para identificar aqueles agentes que mantm relao funcional com o Estado em regime estatutrio. A expresso empregado pblico designa os agentes pblicos que, sob regime contratual trabalhista (celetista), mantm vnculo profissional permanente com a administrao pblica; esto sujeitos, predominantemente, ao regime de direito privado.
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2.1.
Classificao dos agentes pblicos
So classificados em cinco grandes grupos (Helly Lopes Meirelles): Agentes polticos; Agentes administrativos; Agentes honorficos; Agentes delegados; Agentes credenciados. 2.1.1. Agentes polticos So os integrantes dos mais altos escales do Poder Pblico, nos quais incube a elaborao das diretrizes de atuao governamental e as funes de direo, orientao e superviso geral da administrao pblica. As principais caractersticas so: Sua competncia haurida da prpria Constituio; No se sujeitam as regras comuns aplicveis aos servidores em geral; Normalmente so investidos em seus cargos por meio de eleio, nomeao ou designao; No so hierarquizados (com exceo dos auxiliares imediatos do Chefe do Executivo), sujeitandose somente s regras constitucionais. So agentes polticos os chefes do executivo e seus auxiliares imediatos e os membros do pode legislativos (alguns autores enquadram tambm os membros da magistratura e do Ministrio Pblico). 2.1.2. Agentes administrativos So todos aqueles que exercem uma atividade pblica de natureza profissional e remunerada, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico estabelecido pelo ente federal ao qual pertencem. Podem ser assim classificados. Servidores pblicos so os agentes administrativos sujeitos ao regime jurdico de carter estatutrio; so os titulares de cargos pblicos de provimento efetivo e provimento em comisso. Empregados pblicos so os ocupantes de empregos pblicos, sujeitos ao regime jurdico contratual trabalhista; tm contrato de trabalho em sentido prprio e so regidos basicamente pela CLT; Temporrios so os contratados por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do art. 37, IX, da CF. Seu vinculo com a administrao pblica contratual, mas se trata de um contrato de direito pblico, por isso so considerados estatutrios, embora tenham seu prprio estatuto de regncia. 2.1.3. Agentes honorficos So cidados requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem como estado mediante prestao de servios especficos em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua
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notria capacidade profissional. No possuem qualquer vnculo com a administrao (so considerados funcionrios pblicos apenas para fins penais) ex: jurados, mesrios eleitorais, etc. 2.1.4. Agentes delegados So particulares que recebem a incumbncia de exercer determinada atividade, obra ou servio pblico e o fazem em nome prprio, por sua conta e risco, sob permanente fiscalizao do poder concedente. No so servidores pblicos nem atuam em nome do Estado, apenas colaboram. Sujeitam-se, porm, no exerccio da atividade delegada responsabilidade civil objetiva e ao mandado de segurana; enquadram-se como funcionrios pblicos para fins penais ex: concessionrios e permissionrias de servios pblicos; leiloeiros, etc. 2.1.5. Agentes credenciados So os que recebem a incumbncia da administrao para represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade especifica, mediante remunerao do poder pblico credenciante (so considerados funcionrios pblicos para fins penais) ex: algum com a tarefa de representar o Brasil em um Congresso Internacional.
SERVIOS PBLICOS1. Noes introdutriasO preceito mais genrico relativo ao assunto servios pblicos existente na Constituio de 88 seu art. 1751, que est inserido no Titulo VII (Da Ordem Econmica e Financeira). Este dispositivo atribui ai poder pblico a titularidade do servio pblico de modo geral. O pode pblico pode prestar esse servio diretamente ou indiretamente, nesse ltimo caso, mediante concesso ou permisso (h delegao de servios pblicos mediante autorizao em alguns casos, mas deve, em tese, ser medida excepcional). A delegao da prestao de um servio pblico nunca transfere a titularidade, ou seja, o particular no presta o servio pblico por direito prprio, como titular do servio, mas sim na qualidade de mero delegatrio. Em qualquer caso, essas atividades tm que ser exercidas como servio pblico, submetidos a um regime jurdico de direito pblico. H atividades que devem ser prestadas pelo Estado como servios pblicos, porm, ao mesmo tempo, so abertas livre iniciativa, isto , podem ser exercidas completamente pelo setor privado por direito1
CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. 7
prprio, sem estar sob o regime de delegao, mas, to-somente, aos controles inerentes ao poder de polcia administrativa. Tais atividades, quando exercidas pelos particulares, so servios privados; essas mesmas atividades, quando desempenhadas concretamente pelo Estado, o so como servio pblico, sujeitas, portanto, a regime jurdico de direito pblico. Os exemplos mais importantes de atividades enquadradas nesta situao so a educao e a sade.
2. Conceito de servio pblicoNo existe um conceito constitucional ou legal de servio pblico. O que h so escolas ou correntes tericas que, segundo critrios variados, procuram indicar elementos relevantes para identificao de um servio pblico. Os princpios administrativos aludem aos assim designados critrios subjetivo, material e formal como elementos teis e necessrios identificao ou definio dos servios pblicos. 2.1. Servio pblico em sentido subjetivo e em sentido objetivo Servio pblico em sentido subjetivo no se refere a qualquer atividade especfica, e sim ao conjunto de rgos e entidades que desenvolvem atividades administrativas as mais variadas, ou seja, todo aparelhamento administrativo do Estado. Em sentido objetivo (ou material) a expresso servio pblico reporta a uma determinada atividade, ou a um conjunto de atividades; as atividades abrangidas variaro conforme o critrio adotado por cada escola doutrinria. De todo modo, o certo que a expresso servio pblico em sentido objetivo sempre se refere a atividades, sejam quais forem e no aos rgos, entidades ou pessoas que a realizam. 2.2. Conceitos amplos e conceitos restritos de servio pblico Na mais ampla das concepes atuais, a expresso servio pblico empregada como sinnimo de funo pblica ou atividade pblica. Abrange, assim, o conjunto de todas as atividades que so exercidas sob regime de direito pblico (atividade jurisdicional, legislativa, de governo, inclusive a prestao de servios pblicos em sentido estrito realizada por intermdio delegatrios). Uma acepo ampla mais frequente a que identifica servio pblico como atividade de administrao pblica em sentido material. Alberga, portanto, a prestao de servios pblicos em sentido estrito efetivada diretamente ou por meio de delegatrios o exerccio de poder de policia, as atividades de fomento e a interveno (no excluda a atuao do Estado como agente econmico em sentido estrito) Nessa acepo ficam excludas a atividade legislativa, jurisdicional e a atividade de governo. Os conceitos amplos tm sido cada vez menos utilizados pelos administrativistas em geral, quando propem as suas definies de servio pblico. A mais restrita das definies, proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello, considera servio pblico a prestao direta populao, pela administrao pblica ou pelos delegatrios de servios pblicos,
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de utilidades ou comodidades materiais voltados satisfao de usas necessidades ou meros interesses. 2.3. Critrios propostos para identificao de uma atividade como servio pblico A partir da noo francesa de servio pblico propugnada pela escola do servio pblico, apontava a necessidade de serem atendidos, cumulativamente, trs requisitos para que atividade fosse considerada servio pblico, a saber: Critrio subjetivo ou orgnico d relevncia ao prestador do servio pblico; s considera servio pblico aquele prestado diretamente pelos rgos e entidades estatais, integrantes da administrao pblica; Critrio material confere relevncia atividade em si mesma considerada. Segundo esse critrio, as atividades de importncia crucial para o grupo social, das quais depende a prpria existncia deste, devem ser tidas como servio pblico; Critrio formal da relevncia ao regime jurdico sob o qual desenvolvida a atividade. Exige que os servios pblicos sejam prestados sob regime jurdico de direito pblico (orientados pelo princpio da supremacia do interesse pblico e pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico). Atualmente, nenhum administrativista defende a necessidade de serem atendidos simultaneamente os trs critrios para que uma atividade seja considerada servio pblico. Costuma-se utilizar para definir servio pblico um dos critrios acima expostos (ou no mximo, a combinao de dois deles). 2.3.1. Essencialistas versus legalistas Os adeptos da escola essencialista defendem a utilizao, unicamente, do critrio material para definir uma atividade como servio pblico. Para eles, sempre que uma atividade possa ser considerada imprescindvel satisfao das necessidades bsicas do grupo social, das demandas inafastveis da coletividade, deve obrigatoriamente ser considerada um servio pblico. A corrente legalista (ou formalista) entende que no possvel identificar um ncleo essencial irredutvel, concernente relevncia social da atividade, que forosamente acarrete a sua classificao como servio pblico. Os formalistas apontam uma peculiaridade: s propuseram a observncia, exclusivamente, do critrio formal, ou seja, todas as atividades estatais exercidas sob o regime de direito pblico so enquadradas como servio pblico (resultando em um conceito bastante amplo). Por ter um conceito muito amplo, os administrativistas filiados corrente formalista (majoritria na doutrina brasileira), atualmente, conjugam o critrio formal de definio de servio pblico com um critrio material. Esse critrio material pressuposto, adotado atualmente pelos formalistas, no leva em conta a importncia da atividade para a satisfao das necessidades fundamentais do grupo social, mas d relevo a natureza da atividade: somente pode ser servio um fazer algo, de sorte que essa prestao configure em si mesma uma utilizao ou comodidade material para a populao em geral.
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2.4. Definies propostas pela doutrina ptria. Conceito adotado. Di Pietro define servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado, para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente pblico. Celso Bandeira de Mello define servio pblico como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe fala s vezes, sob um regime de direito pblico, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver como prprios no sistema normativo. Adota-se o seguinte conceito servio pblico a atividade administrativa concreta traduzida em prestao que diretamente representem em si mesmas, utilidades ou comodidades materiais para a populao em geral, executada sob o regime de direito pblico pela administrao publica, ou, se for o caso, por particulares delegatrios. Com essa definio pretende-se limitar o conceito de servio pblico a atividades administrativas e excluir dele o poder de polcia, as atividades de fomento, as intervenes estatais restritivas, as obras pblicas, bem como as atividades internas e atividades meio da administrao ou quaisquer outras atividades que apenas indiretamente atendem a interesses da populao.
3. ClassificaoSERVIOS GERAIS E SERVIOS INDIVIDUAIS Essa classificao tem sido reiteradamente utilizada pelo STF para efeito de identificar servios pblicos que podem ser remunerados mediante a espcie tributria taxa. Conforme orientao do STF, servio pblicos gerais (uti universi) ou indivisveis so aqueles prestados a toda coletividade, indistintamente, ou seja, seus usurios so indeterminados ou indeterminveis ex: iluminao pblica, varrio de ruas, servio de conservao de ruas, etc. Os servios individuais ou singulares (uti singuli), ou ainda, divisveis, so prestados a beneficirios determinados. A administrao pblica sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a utilizao por parte de cada um dos usurios ex: coleta domiciliar de lixo, fornecimento de gua, luz, gs, energia, servio postal, servios telefnicos, etc. SERVIOS DELEGVEIS E INDELEGVEIS Servios pblicos delegveis so aqueles que podem prestados pelo Estado centralizadamente ou por meio das entidades integrantes da administrao indireta ou ter sua prestao delegada a particulares (concesso, permisso ou autorizao) ex.: telefonia, transporte coletivo, etc. Servios pblicos indelegveis so aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado, centralizadamente, ou pelas pessoas jurdicas de direito pblico integrantes da administrao indireta (a prestao exige exerccio do poder de imprio) ex.: garantia da segurana nacional, segurana interna, fiscalizao de atividades.10
SERVIOS ADMINISTRATIVOS, SERVIOS SOCIAIS E SERVIOS ECONMICOS Servios pblicos administrativos so as atividades internas da administrao pblica (atividades-meio). So aquelas atividades que, embora no representem uma prestao diretamente fruvel pela populao, beneficiam indiretamente a coletividade. So servios pblicos sociais todos os que correspondem a atividades pertinentes ao art. 6 e ao Ttulo VIII da Constituio. Esses servios so de prestao obrigatria pelo Estado, que os presta como servio pblico, ou seja, sob regime jurdico de direito pblico ex: servios de educao, sade, assistncia social prestados por rgos e entidades da administrao publica. Essas atividades de ndole social no so de titularidade exclusiva do Estado, pois particulares podem prestar esses mesmos servios, como servios privados sem regime de delegao. So servios pblicos econmicos as atividades a que se refere o art. 175 da Constituio Federal, ou seja, servios que se enquadram como atividades econmicas em sentido amplo, que tem possibilidade ao menos terica, de ser explorada com o intuito de lucro. Por opo do legislador constituinte essas atividades so de titularidade exclusiva do Estado, que pode exerc-las diretamente ou mediante delegao a particulares ex: telefonia, fornecimento de energia, etc. No se enquadram nesta categoria as atividades econmicas em sentido estrito (CF, art. 173). Isso porque, mesmo se forem excepcionalmente desempenhadas pelo Estado, essas atividades o sero sob regime jurdico (predominante) de direito privado e no como servio pblico. SERVIOS PRPRIOS E SERVIOS IMPRPRIOS Servios pblicos prprios so as atividades traduzidas em prestaes que representam comodidades materiais para populao, desempenhadas sob o regime jurdico de direito pblico, diretamente pela administrao ou indiretamente mediante delegao aos particulares. Servios pblicos imprprios seriam atividades de natureza social executadas por particulares sem delegao, ou seja, servios privados (prestados sob o regime de direito privado) sujeitos somente fiscalizao e controle estatais prprios do poder de polcia.
4. Distribuio constitucional das competncias para prestao de servios pblicosNa Constituio de 1988 o legislador adotou como critrio ou fundamento para repartio de competncias entre os diferentes entes federativos o denominado princpio da predominncia do interesse. Este princpio parte da premissa de que h assuntos que, por sua natureza, devem, essencialmente, serem tratados de maneira uniforme em todo pas e outros em que, no mais das vezes, possvel ou mesmo desejvel a diversidade de regulao e atuao do poder pblico, ora em mbito regional, ora em mbito local. Norteado por este princpio, o legislador repartiu as competncias legislativas, tributrias e administrativas entre os entes federados da seguinte forma:
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Enumerou taxativamente e expressamente a competncia da Unio a denominada competncia enumerada expressa (arts. 21 e 22 principalmente); Enumerou taxativamente a competncia dos municpios (art. 30) mediante arrolamento de competncias expressas e indicao de um critrio de determinao das demais, qual seja o interesse local; Outorgou ao DF, em regra, as competncias dos estados e dos municpios; No enumerou expressamente as competncias dos estados-membros, reservando a estes as competncias que no lhe forem vedadas na CF a denominada competncia residual (ou remanescente); Fixou uma competncia administrativa comum, em que todos os entes federados podero atuar paralelamente, em situao de igualdade; Ficou uma competncia legislativa concorrente, estabelecendo uma concorrncia vertical entre a Unio, os estados e o DF. Tendo em vista as competncias administrativas dos diversos entes da federao, constitucionalmente estabelecidos, concernente prestao de servios pblicos, o artigo 21 da Constituio estabeleceu a denominada competncia exclusiva da Unio. So caracterizadas, portanto, pela indelegabilidade a outros entes federados so alguns exemplos: (1) manter o servio postal e o correio areo nacional; (2) explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes; (3) organizar e manter os servios de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional. O artigo 23 da Constituio enumera as matrias integrantes da denominada competncia comum. Todos os entes federativos exercem-na em condio de igualdade, sem qualquer relao de subordinao. A fim de evitar conflitos e superposio de esforos no mbito da competncia comum, a Constituio determina que leis complementares fixaro as normas cooperao entre Unio, Estados, DF e Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem estar em mbito nacional. Dentre os servios pblicos de competncia comum destacam-se: Cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; Proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais e os stios arqueolgicos; Proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; Proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; Promover os programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico. A Constituio Federal em seu artigo 25, 1, atribui aos estados membros, genericamente, a chamada competncia residual (ou remanescente). Competem aos estados as matrias que no tenham sido atribudas discriminadamente Unio, nem se enquadrem como de interesse local dos municpios.
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Excepcionalmente, h umas poucas competncias conferidas ao estados expressamente no texto constitucional: (1) competncia para criao, incorporao, fuso ou desmembramentos de municpios; (2) para explorao direta ou mediante concesso de servios locais de gs canalizado; (3) para instituio de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies; (4) para organizao de sua prpria justia. O STF j decidiu que da competncia dos estados-membros a explorao e, conseqentemente, a regulao do transporte rodovirio intermunicipal de passageiros. As competncias municipais esto enumeradas, sobretudo, no artigo 30 da Constituio. Os municpios tm competncia legislativa e administrativa acerca dos assuntos de interesse local, identificados a partir do princpio da predominncia dos interesses. No h uma enumerao constitucional expressa e taxativa dos chamados assuntos de interesse local; devem os servios de competncia municipal ser identificados caso a caso. Dentre as competncias administrativas municipais arroladas no artigo 30 da CRFB, destacam-se: Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o transporte coletivo, que tem carter essencial; Manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do estado, programas de educao infantil e de ensino fundamental; Prestar, com cooperao tcnica e financeira da Unio e do estado, servios de atendimento sade da populao. O STF j decidiu que os servios funerrios constituem servios municipais. Ao DF competem os servios pblicos de competncia dos estados, bem como, cumulativamente, os servios de competncia dos municpios.
5. Formas de prestao de servios pblicosPodem ser prestados centralizadamente, pela prpria administrao direta, ou descentralizadamente, pelas entidades da administrao indireta. Classificam-se, tambm, as formas de prestao de servios pblicos em prestao direta aquela realizada pela administrao pblica, tanto pela administrao quanto pela indireta, e; prestao indireta a realizada pelos particulares, mediante delegao, nas modalidades de concesso ou permisso de servios pblicos, ou ainda, por ato administrativo de autorizao. A prestao de um servio pblico pode ocorrer de forma descentralizada, quando a pessoa incumbida de sua prestao uma pessoa diferente do ente federado a que a Constituio atribui a titularidade do servio. Quando se tem a chamada descentralizao por servios uma lei especifica cria diretamente uma entidade com personalidade jurdica prpria, ou autoriza a criao da entidade, e atribui a ela a titularidade de um servio. Na hiptese da denominada descentralizao por colaborao, a prestao de um servio pblico atribuda a um particular (concesso, permisso ou autorizao). A titularidade
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do servio em qualquer hiptese permanece sendo do poder pblico, que possui o poder-dever de fiscalizao.
6. Regulamentao e controleA competncia para regular a prestao de um determinado servio pblico do ente federado que a Constituio Federal atribui a titularidade do servio. A doutrina moderna defende a possibilidade de a atividade de regulao ser desempenhada no s pelo prprio ente federado, centralizadamente, mas tambm pelas pessoas jurdicas de direito publico integrantes de sua administrao indireta (autarquias da surgiram as denominadas agncias reguladoras). No caso de servios de competncia comum, cada um dos entes promover a regulamentao das atividades especficas que realizar, sem que isso exclua a competncia dos demais, quanto regulamentao de suas prprias atividades. Essas regras no impedem, entretanto, que a Constituio determine a edio pela Unio, de lei de normas gerais, de carter nacional, que repercutam nos servios pblicos de competncias de outros entes, como ocorre com lei geral de concesses e permisses de servios pblicos.
7. Concesso e Permisso de Servio Pblico7.1. Definies legais e aspectos gerais Respaldada no artigo 175, pargrafo nico, da Constituio, a Unio editou a Lei 8987/95 (Lei de Normas Gerais sobre o Regime de Concesso e Permisso de Servios Pblicos). Trata-se de uma lei de carter nacional, ou seja, aplicvel Unio, Estados, DF e Municpios. Os diversos entes federados podem editar leis prprias acerca da concesso e permisso de servios pblicos pertinentes sua esfera de competncia, bem como sobre parcerias pblico-privadas, desde que as leis especficas no contrariem as normas gerais. Os incisos II e IV do art. 2 da Lei 8987/95 assim definem as modalidades de delegao: Concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; Permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Constatam-se as seguintes diferenas: S h concesso para pessoas jurdicas ou consrcios de empresas, ao passo que as permisses podem ser celebradas com pessoas fsicas ou jurdicas;
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As concesses obrigatoriamente devem ser precedidas de licitao na modalidade concorrncia, enquanto as permisses devem ser obrigatoriamente ser precedidas de licitao, mas lei no especfica a modalidade; A lei afirma que as permisses devem ser formalizadas em um contrato de adeso, aludindo a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato; diferentemente, no se refere a contrato de adeso para qualificar o contrato de concesso, tampouco a precariedade ou a revogabilidade unilateral desse contrato. Mais duas observaes: (1) todo contrato com a administrao pblica um contrato de adeso, pois as clusulas do contrato so redigidas pela administrao pblica, sem a possibilidade de negociao (a administrao impe as clusulas e o particular ao se inscrever como participante da licitao as aceita); (2) o legislador fez questo de explicitar que as concesses so celebradas por prazo determinado, no obstante a omisso do legislador, certo que os contratos de permisses devem, tambm, ser celebrados por prazo certo. A Lei 9074/95 tornou obrigatria a exigncia de lei autorizativa para execuo indireta de servios pblicos mediante concesso ou permisso (essa exigncia aplicvel Unio, Estados, DF e Municpios). Ficam dispensados da exigncia de lei autorizativa: (1) os servios de saneamento bsico e limpeza urbana; (2) os servios pblicos que a Constituio Federal, as Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas do DF e dos Municpios, desde logo, indiquem como passiveis de serem prestados mediante delegao. O transporte de cargas pelos meios rodovirios e aquavirios independe de concesso, permisso ou autorizao. Ademais, independe de concesso ou permisso ou transporte: Aquavirio de passageiros que no seja realizado entre portos organizados; Rodovirio e aquavirio de pessoas realizadas por operadoras de turismo no exerccio dessa atividade; De pessoas em carter privativo de organizaes pblicas ou provadas, ainda que em forma regular. Ainda a Lei 9074/95 autorizou a Unio a prestar ou realizar de forma indireta, mediante concesso ou, se cabvel, permisso, nos termos da Lei 8987/95, os seguintes servios e obras pblicas: Vias fluviais, precedidas ou no de execuo de obra pblica; Explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no de obra pblica; Estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obra pblica; Os servios postais.15
7.2. Licitao prvia celebrao de contratos A Lei 8987/95 contm os preceitos especficos pertencentes s licitaes prvias s concesses e permisses de servios pblicos (supletivamente esto sujeitas essas licitaes Lei 8666/93). A Lei 9074/95 estabeleceu como regra geral a necessidade de autorizao legislativa prvias s outorgas de concesses e permisses de servios pblicos (com as excees j mencionadas). Haja ou no lei autorizativa, exige o art. 5 da Lei 8987/95 que em todos os casos, o poder concedente, previamente ao edital de licitao, publique um ato administrativo especfico justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo. Ser desclassificada a proposta que, para sua viabilizao necessite de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os concorrentes. Ser tambm desclassificada a proposta de entidade estatal alheia esfera poltico-administrativa do poder concedente que, para sua viabilizao, necessite de vantagens ou subsdios do poder pblico controlador da referida entidade. A Lei 8987/95 estabelece como regra geral a ausncia de exclusividade na outorga de concesso ou permisso. Somente se for tcnica ou economicamente invivel a coexistncia de duas ou mais concesses/permisses para o mesmo servio pblico que a delegao poder ter carter exclusivo (a inviabilidade deve ser fundamentadamente demonstrada no ato que preceder o edital de licitao). A Lei 11196/05 acrescentou o art. 18-A Lei 8987/95, autorizando que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento (nesta hiptese, os procedimentos previstos so bastante similares aos existentes na modalidade prego de licitao). Na hiptese de o licitante vencedor ser um consrcio, facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele constitua uma empresa antes da celebrao do contrato (no existe regra anloga para as licitaes regidas pela Lei 8666/93). Os autores ou responsveis pelo projeto bsico ou pelo projeto executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitao prvia s concesses e permisses de servios pblicos, ou da execuo de obras ou servios a elas relacionados (tambm se aplica s parcerias pblico-privadas). Nas licitaes reguladas somente pela Lei 8666/93 a referida participao vedada. 7.3. Clusulas essenciais dos contratos O art. 23 da Lei 8987/95 enumera aquelas que, literalmente, denominam-se clusulas essncias dos contratos de servios pblicos. A prpria Lei no art. 18, XIV, estatui que o edital de licitao, dentre outros elementos, dever conter, nos casos de concesso, a minuta do respectivo contrato, que conter clusulas essenciais referidas no art. 23 desta lei quando aplicveis. J se sane, desde logo, que possvel faltar alguma clusula enumerada no art. 23, sem implicar a nulidade deste, contanto que se demonstre que ela no seria aplicvel quele caso especfico. A Lei 11196/05 acrescentou o art. 23-A a Lei 8987/95 possibilitando que o contrato preveja o uso da arbitragem para a soluo de conflitos a ele relacionados; disposio aplicvel tambm s permisses.16
Preceito praticamente idntico consta no art. 11, III, da Lei 11079/04, quanto s parceiras pblicoprivadas. 7.4. Prazo A Lei 8987/95 no estabeleceu prazos nem mximos, nem mnimos para a durao dos contratos de permisso/concesso. Portanto, cabe s leis reguladoras prprias dos diversos servios pblicos, editadas pelos entes federados constitucionalmente competentes, estabelecer os prazos de durao das correspondentes concesses/permisses. Quanto s parcerias pblico-privadas, preceitua a Lei 11079/04 que a durao do correspondente contrato no pode ser inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos, includa eventual prorrogao. J consenso na doutrina quanto a serem inaplicveis aos contratos de concesso/permisso de servios pblicos as regras sobre prazos mximos do art. 57 da Lei 8666/93. O entendimento atual da doutrina que os contratos de concesso e permisso de servios pblicos no podem ser celebrados sem prazo (no que tange s concesses, a prpria Lei 8987 explicita a exigncia de prazo determinado). Muito embora a Lei 8987/95 afirme que as permisses de servio pblico so contratos precrios sugerindo a ausncia de prazo determinado -, a verdade que a prpria Lei, os princpios jurdicos pertencentes atuao da administrao pblica e mesmo a literalidade do texto da Constituio ensejam a concluso de que os contratos administrativos de permisso de servio pblico devem ser celebrizados por prazo determinado. 7.5. Contratao com terceiros, subconcesso, transferncia da concesso e transferncia do controle societrio As concesses/permisses de servios pblicos assim como ocorre com os demais contratos administrativos so celebrados intuitu personae, ou seja, o contrato pessoal, levando em considerao no apenas a melhor proposta oferecida administrao pblica, mas tambm caractersticas pessoa contratada. Em decorrncia da pessoalidade dos contratos de concesso (e de permisso) de servio pblico, preceitua o art. 25, da Lei 8987/95, que incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzo causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. No obstante a regra geral, o 1 do mesmo art. 25, permite que a concessionria ou permissionria, sem isso afaste a sua responsabilidade, contrate com o terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. Essa faculdade diz respeito a contratos privados, firmados entra a concessionria17
e uma pessoa privada, sem necessidade do consentimento do poder pblico e sem qualquer participao deste na celebrao do contrato. Tais contratos tm como objetivo atividades relacionadas ao servio pblico, mas no a prpria prestao do servio pblico (no representam transferncia a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal da concesso). A lei preocupou-se em explicitar que esses contratos celebrados entre a concessionria ou permissionria e os terceiros sero, inteiramente, regidos pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. Difere dessa situao exposta, a possibilidade de subconcesso, ou seja, transferncia parcial da execuo do prprio servio pblico concedido (e no meras atividades acessrias ou complementares) a uma pessoa que no seja a concessionria, isto , a um particular terceiro, que passar a assumir condio de subconcessionria. O art. 26 da Lei 8987/95 admite a subconcesso do servio pblico concedido, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A subconcesso, entretanto, ser sempre precedida de concorrncia. No caso da subconcesso, o fato de a Lei 8987/95 exigir que a subconcesso seja precedida de licitao (na modalidade concorrncia) enseja a concluso de que o prprio poder concedente quem efetivamente outorga a subconcesso, e no a concessionria. A nica atuao da concessionria solicitar ao poder concedente que promova a subconcesso de parte do objeto do contrato dela, nos termos e limites que estiverem previstos nesse mesmo contrato de concesso. A concessionria no pode, de forma alguma, escolher a pessoa que receber a concesso. o poder concedente que deve realizar uma licitao, e ento, adjudicar ao licitante vencedor o objeto da subconcesso. A subconcessionria vencedora substitui a concessionria em todos os direitos e obrigaes que eram desta, relativamente parte da concesso que foi subconcedida. Sobre a possibilidade de subconcesso importante frisar: A subconcesso tem por objeto parcela do objeto prprio da concesso, ou seja, subconcedida a prestao de servio pblico (e no meras atividades acessrias e complementares); Somente possvel a subconcesso parcial; A possibilidade de subconcesso tem que estar prevista no contrato de concesso e tem que ser expressamente autorizada pelo poder concedente; O contrato de subconcesso ser sempre precedido de concorrncia, portanto, quem realmente outorga a subconcesso o poder concedente e no a concessionria; A subconcessionria assume todos os direitos e obrigaes que eram da concessionria, relativamente parte da concesso que foi subconcedida; O contrato celebrado entre a subconcessionria e o poder concedente um contrato administrativo, regido pelo direito pblico.
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Ao lado da hiptese de subconcesso, so mencionadas no art. 27, duas outras figuras: a transferncia de concesso e a transferncia do controle societrio da concessionria. A transferncia em ambas hipteses, sem prvia anuncia do poder concedente, implicar a caducidade da concesso. A lei no exige, entretanto, realizao de licitao. consensual na doutrina a inconstitucionalidade dessa previso legal de ser autorizada pelo poder concedente a transferncia da concesso sem a realizao de uma licitao prvia. Diferente a situao da transferncia do controle societrio da concessionria, pois nesse caso, no haver modificao das partes integrantes do contrato de concesso. Sendo assim, possvel o poder concedente autorizar a transferncia do controle societrio da concessionria, sem que isso implique extino do contrato, desde que, alm da obteno de anuncia prvia, o pretendente satisfaa as seguintes condies: Atenda as exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; Comprometa-se a cumprir todas as clusulas do contrato de concesso em vigor. A Lei 11196/05 acrescentou os 2, 3 e 4 ao artigo 27 da Lei 8987/95, tratando da hiptese de a concessionria passar por dificuldades financeiras e necessitar que seu controle societrio seja assumido por seus financiadores. Neste caso, o poder concedente autorizar a assuno do controle, nas condies estabelecidas no contrato de concesso, desde que os financiadores comprometam-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor e atendam as exigncias de regularidade jurdica e fiscal (mas no obrigatoriamente de capacidade tcnica e idoneidade financeira). As concessionrias, nos financiamentos que obtenham, podem oferecer em garantia os direitos emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a operacionalizao e a continuidade da prestao do servio. 7.6. Poltica Tarifria Tarifa (espcie de gnero preo pblico) , especificamente, o nome dado ao preo pblico que representa a contraprestao pecuniria de um servio pblico, pago diretamente pelo usurio ao prestador de servio. Apesar de no previsto expressamente na Constituio de 1988 uma poltica tarifria (estava previsto nas Constituies de 1967 e 1969), consensual na doutrina e jurisprudncia a aplicabilidade das mesmas diretrizes explicitadas no ordenamento constitucional pretrito. As tarifas devem possibilitar a remunerao do capital investido pelo particular delegatrio, o melhoramento e a expanso dos servios. Impe-se, ademais, a previso de reajustes peridicos e de mecanismos de reviso destinados a assegurar a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. A Lei 8987/95 destina um captulo Poltica Tarifria. A Lei dita regras sobre reajuste, reviso, manuteno do equilbrio financeiro e traz outras disposies. Dentre as condies exigidas para que se considere que a concessionria ou permissionria esteja prestando um servio adequado inclui-se a modicidade das tarifas. O valor da tarifa deve ser tal que19
assegure a concessionria ou permissionria retorno satisfatrio sobre o capital investido, restando afastada a obteno de lucros exorbitantes, superiores queles obtidos nas atividades econmicas privadas em geral. Visando favorecer a modicidade das tarifas, estabelece o art. 11 da Lei 8987/95 que poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade (essas fontes de receitas outras que no as tarifas sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio financeiro do contrato). A Lei prev a possibilidade de a concessionria ou permissionria cobrem tarifas diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes dos atendimentos aos distintos segmentos de usurios. Os contratos devero prever mecanismo de reviso de tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro a manuteno da equao financeira estabelecida no momento da celebrao do contrato um direito subjetivo da concessionria (ou permissionria). O 3 do art. 9 estabelece que a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao de propostas, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso (trata-se da situao denominada fato do prncipe, no mbito da teoria da impreviso, com a diferena de que, nos termos deste dispositivo, qualquer impacto ensejar a reviso, e no apenas os que representem nus excessivo e extraordinrio so excepcionados desta regra os tributos que incidam sobre a renda). No caso de alterao unilateral do contrato que afete seu inicial equilbrio financeiro (fato da administrao), preceitua a lei, de forma imperativa, que o poder concedente dever restabelecer esse equilbrio, concomitantemente alterao. Os administrativistas, de um modo geral, prelecionam que a expresso reajuste deve ser empregada para reportar quela alterao de valor que representam mera atualizao, com periodicidade preestabelecida, segundo ndices que reflitam a variao de preos. Diferentemente, a expresso reviso, deve ser usada para descrever as alteraes de valor da tarifa cujo escopo seja restabelecer o equilbrio econmico-financeiro, quando fatores pontuais alteram de modo extraordinrio as condies inicialmente existentes. O 1 do art. 9 da Lei 8987/95 textualmente estabelece, de forma ampla, e no s para pedgios, que a cobrana de tarifas somente poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio nos casos expressamente previstos em lei. 7.7. Direitos e Obrigaes do Usurio Previso legal: art. 7 da Lei 8987/95. O vnculo jurdico formado entre o prestador e o usurio do servio pblico enquadra-se como relao de consumo, razo pela qual, o usurio pode se valer das rigorosas normas de proteo vazadas no20
CDC. A nica obrigao explcita dos usurios a de contribuir para a permanncia de boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhe so prestados os servios. A Lei 9791/99 acrescentou o art. 7-A Lei 8987/95 que preceitua que as concessionrias de servios pblicos, nos Estados e no DF, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas operacionais para escolherem os dias de vencimento dos seus dbitos (o legislador no estendeu esse direito aos usurios de servios pblicos prestados por concessionrias da Unio de dos municpios). 7.8. Obrigaes da concessionria (ou permissionria) Previso legal: artigo 31 da Lei 8987/95, sob o ttulo Encargos da Concessionria. O inciso V, do artigo 31, incumbe concessionria permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos equipamentos, e s instalaes integrantes do servio, bem como seus registros contbeis. Alm de ser uma obrigao da concessionria, um poder-dever de fiscalizao que deve ser feito pelo poder concedente. O 1, do artigo 31, explicita que quaisquer contratos celebrados entre a concessionria e terceiros so contrados privados, inaptos a gerar relao jurdica alguma entre os terceiros contratados e o poder pblico. O inciso VI, do art. 31, prev a possibilidade de as concessionrias executarem desapropriaes e constiturem servides administrativas, quando isso for necessrio para a prestao do servio pblico a elas delegado, ou para a realizao de obra necessria respectiva prestao. A prvia decretao de utilidade ou de necessidade pblica do bem a ser desapropriado atribuio exclusiva do poder pblico. J a execuo da desapropriao pode ser encargo do poder pblico ou da concessionria; na hiptese de ser encargo da concessionria, a ela incumbir pagar as indenizaes cabveis. 7.8.1. Servio adequado Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. (art. 6, 1, da L8987/95). O legislador teve unicamente a preocupao de explicitar o que se deve entender por atualidade e de enumerar situaes em que a interrupo da prestao do servio no caracteriza, juridicamente, ofensa exigncia de continuidade. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. ( 2). No caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps aviso prvio, quando: (1) motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; (2) por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
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Quanto paralisao da prestao do servio em face de inadimplemento do usurio, a exigncia legal de que seja considerado o interesse da coletividade, tem sido interpretada de um geral, como uma vedao que a concessionria ou permissionria interrompa a prestao do servio quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos de interesse do grupo social, tais como escolas, hospitais, reparties pblicas. Nesses casos, a concessionria dever cobrar a dvida utilizando os meios ordinrios de cobrana, manejando a ao cabvel perante o poder judicirio. Conquanto a Lei nada afirme sobre o princpio da generalidade, costuma ele ser identificado com a exigncia de que a concessionria providencie a prestao do servio delegado, sem discriminao, a todos quantos por ele demandem, dentro da rea abrangida pela concesso. Deve ser assegurado que a concessionria ou permissionria atender de forma abrangente, sem excluso das populaes de baixa renda e das reas de baixa densidade populacional, inclusive as rurais. 7.9. Prerrogativas do Poder Concedente As concesses e permisses de servios pblicos so espcies de contratos administrativos, por essa razo, quando no houver disposio especfica na Lei 8987/95, aplicam-se as regras gerais que esto sujeitos os contratos administrativos. A Lei 8666/93 apresente uma lista de algumas das mais importantes clusulas exorbitantes, quais sejam: Alterao unilateral do contrato; Extino unilateral do contrato; Fiscalizao da execuo do contrato; Aplicao direta de sanes; Decretao da denominada ocupao temporria. No que respeita s comisses e permisses, usualmente a doutrina fala em prerrogativas do poder concedente para reportar s regras de direito pblico que conferem administrao pblica delegante a posio de supremacia ante o particular delegatrio. Tais prerrogativas, em linhas gerais, correspondem s clusulas exorbitantes aplicveis aos demais contratos administrativos, apresentando, quando a lei expressamente preveja, uma ou outra peculiaridade. A Lei 8987/95 enumera prerrogativas do poder concedente em seu art. 29. Na maioria dos pontos, a lei faz aluso s clusulas exorbitantes vazadas na Lei 8666/93. Um pouco diferente a situao da interveno na concesso (ou permisso) e das hipteses de extino, que se encontram disciplinadas com maior detalhe na Lei 8987/95, derrogando a maior parte das disposies correspondentes na Lei 8666/93.
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PODER DE ALTERAO UNILATERAL DAS CLUSULAS DE EXECUO A Lei 8987/95 apenas menciona de forma indireta a possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso e permisso. Deve ser, portanto, utilizada as regras gerais da Lei 8666/93, sempre que possvel. Deve ser observada a regra geral segundo a qual a modificao unilateral do contrato administrativo nunca diz respeito suas clusulas econmicas, mas somente suas clusulas de execuo. A alterao unilateral do contrato, quando tenha repercusso no equilbrio econmico-financeiro inicialmente fixado, obriga ao concomitante restabelecimento desse equilbrio, pelo poder pblico. O poder concedente no pode proceder alterao qualitativa das condies de execuo da concesso a um ponto tal que o sei objeto resulte desnaturado. PODER DE EXTINGUIR UNILATERALMENTE A CONCESSO (OU PERMISSO) ANTES DO TRMINO DO PRAZO INICIALMENTE ESTIPULADO S configuram prerrogativas do poder concedente as seguintes hipteses de extino unilateral do contrato: encampao; decretao de caducidade e a anulao (as demais hipteses no traduzem poderes). PODER DE INSPEO E FISCALIZAO Dispositivos legais art. 3 e art. 30 da Lei 8987/95. Art. 3 - As concesses e permisses sujeitar-se-o fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com a cooperao dos usurios. Art. 30 No exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios. PODER DE APLICAR DIRETAMENTE PENALIDADES CONTRATUAIS E ADMINISTRATIVAS Como a Lei 8987/95 no traz qualquer regra especfica acerca das espcies de sanes a que se sujeitam as concessionrias, so plenamente aplicveis a elas as sanes gerais previstas nos artigos 86 e 87 da Lei 8666/93. Alm delas, poder haver outras penalidades especficas, estipuladas nos contratos. A Lei 8987/95 exige que as penalidades quaisquer que sejam no s constem expressamente como clusula essencial de contrato de concesso ou permisso, mas tambm tenham sido previamente estipuladas na minuta deste, que deve acompanhar o edital da obrigatria licitao.
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PODER DE INTERVENO NA CONCESSO (OU PERMISSO) A Lei 8987/95 no utiliza a expresso ocupao temporria como faz a Lei 8666/93. Configura umas das poucas prerrogativas da administrao pblica delegante a receber tratamento especfico na Lei 8987/95, derrogando as disposies gerais da Lei 8666/93. 7.9.1. Interveno na concesso (ou permisso) Na lei 8987/95, a interveno na concesso (ou permisso) est prevista nos artigos 32 a 34. Ressaltam-se os seguintes pontos: A interveno ocasionada pela prestao de servio inadequado; A interveno determinada por decreto (chefe do Poder Executivo), que deve conter: (1) designao do interventor; (2) prazo da interveno; (3) objetos e limites da interveno. No existe prazo determinado para interveno, mas a lei no estabelece prazo de durao (mas deve ser prazo determinado); Decretada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de 30 dias, instaurar o procedimento administrativo para comprovas as causas determinantes da medida e apurar a responsabilidade, assegurado o direito de ampla defesa; O procedimento administrativo deve ser concludo no prazo de at 180 dias, sobe pena de considerar-se invlida a interveno. 7.10. Extino da concesso ou permisso Extinta a concesso (ou permisso), passam propriedade do poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos concessionria, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato (bens reversveis so aqueles descritos no contrato, que passam automaticamente propriedade do poder concedente com a extino da concesso). So hipteses de extino: (1) advento do termo contratual (art. 35, I) Ocorre quando chega ao fim o prazo estabelecido no respectivo contrato. A concessionria tem direito a indenizao dos investimentos que houver realizado nos bens reversveis e ainda no tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados (essa regra comum a todas as hipteses de extino). Nos casos de termino da concesso por advento contratual e por encampao, determina a Lei 8987/95 que o poder concedente, antecipando-se extino do contrato, proceda os levantamentos e avaliao necessrios a determinao do montante da indenizao que ser devida. (2) encampao (art. 37) a retomada do servio pelo poder concedente, antes do trmino do prazo de concesso, baseada em razes de interesse pblico, sem que haja qualquer vcio na concesso ou qualquer irregularidade na24
prestao do servio pela concessionria. A Lei estabelece como condies para que possa haver a encampao: (1) interesse pblico; (2) lei autorizativa especfica; (3) pagamento prvio da indenizao. A Lei no prev, nem mesmo na hiptese de encampao, a possibilidade de indenizao por lucros cessantes. (3) caducidade a expresso utilizada para designar a extino da concesso em razo da inexecuo total ou parcial do contrato por parte da concessionria. H necessidade de comunicao concessionria, antes da instaurao do processo administrativo, dos cumprimentos contratuais que lhe so imputados, com a fixao de prazo para que ela corrija as falhas e transgresses apontadas. Se no ocorrer a correo, o processo administrativo ser instaurado e, caso comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente. Em todas as hipteses descritas no 1 di art. 28, a decretao da caducidade ato discricionrio. H uma hiptese, na Lei 8987/95, em que a decretao da caducidade est disciplinada como um ato vinculado, qual seja, a transferncia da concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente. Seja qual for o motivo da decretao da caducidade, a concessionria tem direito a indenizao. A indenizao no ser prvia, ademais, descontam-se do montante da indenizao calculada as multas contratuais e o calos dos danos causados pela concessionria. Extinta a concesso pela caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. (4) resciso Decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e sempre judicial; de iniciativa da concessionria. Os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisado, at a deciso judicial transitada em julgado que reconhea o inadimplemento do poder concedente e autoriza a concessionria a considerar extinto o contrato pela resciso. (5) anulao a extino do contrato em decorrncia de vcio, isto , por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou, se houver provocao, pelo Poder Judicirio. Acarreta a responsabilizao de quem tiver dado causa ilegalidade.
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(6) falncia da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual A Lei 8987/95 no estabeleceu forma alguma a ser observada nestes casos. Segundo entendimento, a extino ocorre de pleno direito, isto , automaticamente.
8. Parceiras Pblico-Privadas (PPP)8.1. Noes introdutrias As PPP so modalidades especficas de contratos de concesso, institudas e reguladas pela Lei 11079/04. Trata-se de uma lei de normas gerais, de carter nacional, editada com o fundamento na competncia estabelecida no inciso XVII, do art. 22, da Constituio. Aplicam-se aos rgos da Administrao direta e indireta da Unio, Estado, DF e Municpios. A Lei 11079/04 no , toda ela, uma lei de carter nacional. A Lei contm regras endereadas exclusivamente Unio (arts. 14 a 22). As matrias neles versadas devero ser reguladas pelos demais entes da federao mediante a edio de leis prprias, que logicamente, no podero conflitar com as normas revestidas de carter nacional, estipuladas na prpria Lei. As PPP tm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, cujos recursos envolvidos excedem a capacidade financeira do setor pblico. Para os que defendem, as PP so a nica forma de serem realizados no Brasil os investimentos em infraestrutura imprescindveis ao crescimento. Para os que condenam sua concepo, trata-se de capitalismo sem risco, em que a empresa privada sempre ganha: seja com o retorno direto do empreendimento, seja com a remunerao paga pelo poder pblico. Na tentativa de evitar o problema apontado, a Lei estabeleceu um limite global de despesas previstas com PPP pela Unio, calculado sobre a receita corrente liquida: a) A Unio ficar impedida de celebrar futuras PPP quando a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por ela tiver excedido, no ano anterior, a um por cento da receita corrente liquida do exerccio; b) Ficar impedida de contratar novas PPP se as despesas anuais das parcerias federais vigentes excederem, nos dez anos subsequentes, a um por cento da receita corrente liquida para os respectivos exerccios. 8.2. Modalidades de PPP a) Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas descritas pela Lei 8987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado; b) Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de obra ou fornecimento de bens.26
As concesses patrocinadas em mais de 70% da remunerao do parceiro privado deva ser paga pela Administrao Pblica depender de autorizao legislativa especfica. vedada a celebrao de PPP: a) Cujo valor do contrato seja inferior a 20 milhes de reais; b) Cujo perodo de prestao seja inferior a cinco anos (o perodo mximo de 35 anos); c) Que tenha como objeto nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. 8.3. Clusulas contratuais, contraprestao da Administrao Pblica e garantias As clusulas dos contratos de PPP atendero, no que couber, ao disposto no art. 23 da Lei 8987/05 e devem tambm prever: a) O prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogao; b) As penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual; c) A repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maios, fato do prncipe, lea econmica extraordinria; d) As formas de remunerao e atualizao dos valores contratuais; e) Os mecanismos de preservao da atualidade da prestao dos servios; f) Os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e os prazos de regularizao e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; g) Os critrios objetivos de avaliao de empenho do parceiro privado; h) A prestao pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis com o nus e riscos envolvidos, limitados em at 10% do valor do contrato, observando-se que, nos contratos que envolvam entregas de bens pela Administrao, dos quais o parceiro privado ser depositrio, no caso de concesso patrocinada que envolva a execuo de obra pblica as garantias exigidas para sua parte especfica do contrato so limitadas ao valor da obra; i) O compartilhamento com a Administrao de ganhos econmicos efetivos de parceiro privado decorrentes da reduo de risco do crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado. j) A realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio, para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de PPP poder ser feita por: a) Ordem bancria; b) Cesso de crditos no tributrios; c) Outorga de direitos em face da Administrao Pblica; d) Outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; e) Outros meios admitidos em lei.27
O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Exige a Lei que a contraprestao paga pela Administrao Pblica seja obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato. Nem sempre, entretanto, o pagamento da referida contraprestao ser condicionado integral disponibilizao do servio pelo parceiro privado; possvel haver o pagamento de contraprestao pela disponibilizao parcial do servio, desde que a parte disponibilizada puder ser fruda de forma independente. As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao em contrato de PPP podero ser garantias mediante: a) Vinculao de receitas (observado o disposto no art. 167, IV, da Constituio2); b) Instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; c) Contratao de seguro garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo poder pblico; d) Garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo poder pblico; e) Garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esta finalidade; f) Outros mecanismos admitidos em lei. No obrigatria a previso de que sejam concedidas garantias de contraprestao do parceiro pblico ao privado. 8.4. Sociedade de propsito especfico Antes da celebrao do contrato dever ser constituda uma sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico condicionada a autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato. Alm disso, o pretendente dever: a) Atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; b) Comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato. A sociedade de propsito especfica poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios admitidos a negociao no mercado, e dever obedecer a padres de governana corporativa e adotar a contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas conforme regulamento ( vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propsito2
CF, art. 167, IV - So vedados: IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas a repartio do produto da
arrecadao dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as aes e servios pblicos de sade, para manuteno e desenvolvimento do ensino e para realizao de atividades da administrao tributria, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2, 212 e 37, XXII, e a prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, previstas no art. 165, 8, bem como o disposto no 4 deste artigo; 28
especfico, exceto na hiptese de aquisio da maioria capital votante da sociedade por instituio financeira controlada pelo poder pblico, quando tal aquisio decorra de inadimplemento de contratos de financiamento). 8.5. Licitao prvia contratao de PPP A contratao de PPP ser sempre precedida de licitao na modalidade concorrncia. A abertura de procedimento licitatrio condicionada autorizao da autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que demonstre a convenincia e a oportunidade da contratao, mediante identificaes das razes que justifiquem a opo pela forma de PPP (dever o estudo tcnico, tambm, demonstrar explicitamente que sero atendidas as pertinentes exigncias constantes da Lei de Responsabilidade Fiscal LC 101/2000). Como condio para abertura da licitao, necessrio que o objeto da PPP esteja previsto no plano plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado. H ainda a necessidade de licena ambiental prvia, ou a expedio das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. A minuta do edital e do contrato deve ser submetida consulta pblica, mediante publicao na imprensa oficial, em jornais de grande circulao e por meio eletrnico, fixando-se o prazo de trinta dias para o recebimento de sugestes, cujo termo dar-se- pelo menos sete dias antes da data prevista para publicao do edital. O edital de licitao conter a minuta do contrato futuro, podendo prever mecanismos privados de resoluo de dispositivos, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. facultado que o edital estabelea a exigncia de garantia de proposta, a ser prestada pelos licitantes, at o limite de 1% do valor estimado. O julgamento da licitao poder adotar como critrios: a) Menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; b) Melhor proposta em razo da combinao critrio de menor valor da tarifa de servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; c) Menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao Pblica; d) Melhor proposta em razo da combinao do critrio de menor valor da contraprestao com o de melhor tcnica, de acordo com os pisos estabelecidos no edital. A Lei 11079/04 traz algumas inovaes ao procedimento licitatrio, possibilitando que o edital inclua regras similares s aplicveis ao prego (visto que a lei obriga a utilizao da modalidade concorrncia). Assim, facultado que o edital, alternativamente tradicional sistemtica, em que so oferecidas apenas propostas escritas em envelopes lacrados, preveja a apresentao de propostas escritas
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seguidas de lances em viva voz (o licitante que obteve a pior classificao ser o primeiro a apresentar lances verbais). O edital no pode limitar a quantidade de lances em viva voz; pode, entretanto, considerar capacitados para dar lances somente aqueles cuja proposta tenha sido no mximo 20% maior do que o calor da melhor proposta. autorizado, tambm, que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, da mesma forma que ocorre no prego. Nas PPP e nas concesses e permisses de servio pblico ou de uso de bens pblicos os autores ou responsveis economicamente pelos projetos bsico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obras e servios. 8.6. Regras aplicveis somente Unio 8.6.1. rgo gestor de PPP Dentre as normas que s se aplicam Unio, h a previso de que seja criado, por decreto, um rgo gestor das PPP federais. Tal rgo ter a competncia para: (1) definir os servios prioritrios para execuo no regime de PPP; (2) disciplinar os procedimentos para celebrao dos contratos de PPP; (3) autorizar a abertura de licitao e aprovar seu edital; (4) apreciar os relatrios de execuo do contrato. O rgo gesto de PPP federais ser integrado por um representante titular, e respectivo suplente, de cada um dos seguintes rgos: a) Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, que o coordenar; b) Ministrio da Fazenda; c) Casa Civil da Presidncia da Repblica. Participar das reunies do rgo gestor um representado do rgo da Administrao Pblica direta cuja rea de competncia seja pertinente ao objeto de contrato em anlise. O rgo gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao TCU, com periodicidade anual, relatrios de desempenho dos contratos de PPP. O Decreto 5385/05, que regulamente o art. 14 da Lei 11079/04, denominou de Comit Gestor de PPP Federal (GCP) o rgo gestor a que se refere o dispositivo legal. O art. 15 da Lei (aplicvel somente Unio) determina que os Ministrios e agncias reguladoras, nas suas respectivas reas de atuao, submetam apreciao do CGP o edital das licitaes prvias contratao da PPP. O rgo gestor no realiza as licitaes. Tem competncia para autorizar a abertura dos procedimentos licitatrios e aprovar o edital, sem prejuzo da anlise e aprovao da minuta do edital que tambm deve ser feita pelo rgo ou entidade que regular a licitao do PPP.
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A Lei atribui competncia aos Ministrios e agncias reguladoras para acompanhar e fiscalizar a execuo dos contratos de PPP; os Ministrios e agncias reguladoras encaminharo ao rgo gestor semestralmente relatrios acerca da execuo dos contratos, na forma definido em regulamento. 8.6.2. Fundo Garantidor de PPP (FGP) A Lei autoriza (art. 16) autoriza a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a participar, no limite global de seis bilhes de reais, em FGP destinado a garantir o pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais nas PPP que venham a ser celebradas nessa esfera. O FGP deve ser criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituio financeira controlada, direta ou indiretamente, pela Unio. Segundo a Lei, o FGP tem natureza privada e patrimnio prprio separado do patrimnio dos cotistas, e ser sujeito de direitos e obrigaes prprios. O FGP responder por suas obrigaes com os bens e direitos integrantes de seu patrimnio, no respondendo os cotistas por qualquer obrigao do fundo, salvo pela integralizao das contas que subscreverem. O FGP no pagar rendimentos a seus cotistas, assegurando-se a qualquer deles o direito de requerer o resgate total ou parcial de suas cotas, correspondente ao patrimnio ainda no utilizado para concesso de garantias. No caso de direito liquido e certo, constante de ttulo exigido e no pago pelo parceiro pblico, a garantia prestado pelo FGP poder ser condicionada a partir do 45 dias de seu vencimento. J no caso de dbitos constantes de faturas emitidas e ainda no aceitas pelo parceiro pblico, a garantia prestada pelo parceiro pblico s pode ser executada depois de 90 dias do vencimento da fatura, e desde que no tenha havido rejeio expressa dessa fatura pelo parceiro pblico, por ato motivado. Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do fundo podero ser objeto de constrio judicial e alienao para satisfazer as obrigaes (para Di Pietro, se os bens da Unio, autarquias e fundaes pblicas so pblicos e, portanto, impenhorveis, por fora do art. 100 da Constituio, no perdem essa natureza por serem vinculados a um Fundo). A quitao do dbito pelo FGP importar sub-rogao deste nos direitos do parceiro privado, ou seja, o FGP passar a ser titular do direito de cobrana contra o parceiro pblico inadimplente. A dissoluo do FGP dever ser deliberada pela assembleia dos cotistas e ficar condicionada prvia quitao da totalidade dos dbitos garantidos ou liberao das garantias pelos credores.
9. Autorizao de servio pblicoAo administrativistas que admitem a possibilidade de delegao de servios pblicos mediante autorizao prelecionam, de um modo geral, que a utilizao desse instrumento adequada: Aos casos em o servio pblico seja prestado a um grupo restrito de usurios, sendo o seu beneficirio exclusivo ou principal o prprio particular autorizado ex.: atividade de telecomunicao exercida pelos participantes de radioamadorismo;
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s situaes de emergncia e a situaes transitrias ou especiais ex.: delegao ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para prestao de servios de transporte em carter emergencial ou especial. Os servios pblicos autorizados esto sujeitos, em regra, a modificao ou revogao discricionria do ato de delegao (termo de delegao) pela Administrao delegante, dada a sua precariedade caracterstica. Normalmente a autorizao outorgada sem prazo determinado; tambm regra geral a inexistncia de direito a indenizao para o particular que tenha a sua autorizao revogada (nos casos em que a autorizao tenha sido autorizada por prazo certo, pode ocorrer de a sua revogao, antes do termo final estipulado, ensejar indenizao).
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO1. ConceitoA responsabilidade civil, tambm denominada responsabilidade extraordinria, tem sua origem no Direito Civil. Consubstancia-se na obrigao de indenizar um dano patrimonial ou moral ou decorrente de um fato humano. No direito brasileiro a responsabilidade civil orientada pelo princpio da causalidade adequada, tambm denominada princpio do dano direto e imediato, segundo o qual ningum pode ser responsabilizado por aquilo que no tiver dado causa, e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado (s origina a responsabilidade civil, portanto, o nexo causal direto e imediato). No mbito do Direito Pblico, tem-se que a responsabilidade civil da administrao pblica evidencia-se na obrigao que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes pblicos, causem esfera juridicamente tutelada dos particulares. No se confunde a responsabilidade civil com as responsabilidades administrativa e penal, sendo essas trs esferas de responsabilizao, em regra, independentes entre si, podendo as sanes correspondentes serem aplicadas separada ou cumulativamente, conforme o caso.
2. Evoluo2.1. Irresponsabilidade do Estado Baseava-se esta teoria na ideia que no era possvel ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesar seus sditos, uma que o rei no cometeria erros (the king can do no wrong). Os agentes pblicos, como representantes do prprio rei no poderiam, portanto, serem responsabilizados.32
2.2. Responsabilidade com culpa civil comum do Estado (subjetiva) Esta teoria pretende equiparar o Estado aos indivduos, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipteses em que existe a obrigao para os indivduos. Assim, somente existia a obrigao de indenizar quando os agentes tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo eventualmente, ao particular prejudicado o nus de demonstrar a existncia desses elementos subjetivos. 2.3. Teoria da culpa administrativa O dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existncia de falta de servio. A tese subjacente que somente o dano decorrente da irregularidade na execuo da atividade administrativa ensejaria indenizao ao particular, ou seja, exige tambm uma espcie de culpa, mas no a culpa subjetiva do agente, e sum especial culpa da Administrao, qual se convencionou chamar de culpa administrativa ou culpa annima. A culpa administrativa pode ocorrer de uma das trs formas possveis de falta de servio: (1) inexistncia do servio; (2) mau funcionamento do servio; (3) retardamento do servio. Cabe sempre ao particular prejudicado comprovar a sua ocorrncia para fazer jus indenizao. 2.4. Teoria do risco administrativo Para esta teoria surge a obrigao econmica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independente da existncia de falta servio, e muito menos da culpa do agente pblico. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular. Cumpre Administrao comprovar, se for o caso, existncia de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar culpa concorrente, ter atenuada sua obrigao (o nus da prova cabe sempre Administrao). 2.5. Teoria do risco integral Esta teoria representa uma exacerbao da responsabilidade civil da Administrao. Segundo ela, basta a existncia de um evento danoso e do nexo causa para que surja a obrigao de indenizar para a Administrao, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular.
3. Fundamentos justificadores da responsabilidade objetiva do EstadoA fundamentao da responsabilidade estatal reside na busca de uma repartio isonmica do nus proveniente de atos ou dos defeitos oriundos das atividades da Administrao Pblica. Evita-se que somente alguns suportem os prejuzos ocorridos por causa de uma atividade desempenhada pelo Estado no interesse de todos. A responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade jurdica existente o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito pblico a este inerente, prerrogativas estas que, por visarem a33
tutela do interesse da coletividade, sempre asseguraro a prevalncia jurdica destes interesses ante os do particular. Seria, portanto, injusto que aqueles que sofrem danos patrimoniais ou morais decorrentes da atividade da Administrao precisassem comprovar a existncia de culpa da Administrao ou de seus agentes para que vissem assegurado seu direito reparao.
4. O art. 37, 6 da Constituio Responsabilidade ObjetivaEsse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administrao, na modalidade risco administrativo, pelos danos causados por atuao de seus agentes. A responsabilidade objetiva somente se aplica hiptese de danos causados pelo poder pblico por meio de ao de seus agentes.
5. A responsabilidade subjetiva da AdministraoA Constituio de 1988 no traz qualquer regra expressa relativa responsabilidade civil por eventuais danos ocasionados por omisses do Poder Pblico. Nestas hipteses, segundo a doutrina e jurisprudncia, responde o Estado com base na teoria da culpa administrativa. Trata-se, portanto, de responsabilidade civil subjetiva, mas pessoa que sofreu o dano basta provar (nus da prova dela) que houve falha na prestao de um servio que deveria ter sido prestado pelo Estado, portanto, tambm, que existe nexo causal entre o dano e essa omisso estatal. Essa modalidade de responsabilidade extracontratual do Estado eventualmente se relaciona a situaes em que h dano a um particular em decorrncia de atos de terceiro. (ex.: delegantes, multides) ou de fenmenos da natureza (ex.: enchentes ou vendaval). Caber ao particular que sofreu o dando decorrente de ato de terceiro, ou de eventos da natureza, provar que a atuao normal e regular da Administrao Pblica teria sido suficiente para evitar o dano sofrido. Dano nuclear CF, art. 21, XXIII, d afirma, categoricamente, que a responsabilidade da Unio, no caso de danos nucleares independe de existncia de culpa a responsabilidade civil do Estado por atuao de seus agentes de tipo objetiva, especificamente em relao ao dano nuclear, o constituinte pretendeu deixar claro que a responsabilidade ser do tipo objetiva tambm no caso de omisso de do Poder Pblico (h quem entenda que a Constituio teria adotado, no caso de dano nuclear, a teoria do risco integral).
6. Fora maior e caso fortuitoPara Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello tem-se uma situao de fora maior quando estamos diante de um evento externo, estranho a qualquer atuao da Administrao que, alm disso, deve ser imprevisvel e irresistvel ou inevitvel; portanto, teria sido evento de fora maior um furaco, um terremoto, como tambm uma guerra, uma revolta popular incontrolvel.
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Diversamente, o caso fortuito seria sempre um evento interno, ou seja, decorrente de uma atuao da Administrao Pblica. O resultado dessa atuao que seria inteiramente anmalo, tecnicamente inexplicvel e imprevisvel. Todas as normas tcnicas exigidas foram adotadas, mas, no obstante, o resultado corre de forma diversa do que a prevista (ou previsvel). fcil concluir que, nas situaes em que a responsabilidade do Estado regulada pela teoria da culpa administrativa, ou seja, nas hipteses de responsabilidade subjetiva por omisso da Administrao Pblica caracterizadora de falta de servio, tanto a fora maior quanto o caso fortuito podem ser excludentes da obrigao de indenizar, desde que o dano decorra exclusivamente destes fatos. Assim porque a responsabilidade por falta do servio s existe quando o dano era evitvel, quando o dano poderia ter sido evitado pela adequada prestao de servio. Adotadas as diferenas de fora maior e de caso fortuito aqui propugnadas, razovel defender que somente a situao caracterizadora de fora maior excluem a responsabilidade civil objetiva da Administrao Pblica e suas delegatrias, nas hipteses de fora maior, o dano no decorre de atuao do Estado, mas do prprio evento caracterizado como fora maior. Neste caso, fica afastada a responsabilidade objetiva, no por ter existido culpa do particular, mas porque o evento de fora maior rompeu o nexo causal entre o dano e alguma atuao da Administrao (o rompimento do nexo causal funciona como excludente da responsabilidade objetiva do Estado). J no caso fortuito, o dano decorre diretamente de atuao da Administrao. Embora o evento danoso resulte de situao em que inexiste qualquer culpa da Administrao, o certo que o dano ocorreu de uma atuao dela. Como existe dano e nexo causal, e como se trata de responsabilidade por atuao da Administrao, portanto objetiva, sem que se cogite qualquer culpa do particular que sofreu o dano, no h possibilidade de considerar excludente o caso fortuito. Nestes casos, a responsabilidade ser objetiva. Lembrando que os danos ocasionados por atos de terceiros e por fenmenos da natureza (inclusive os que sejam classificados com caso fortuito ou fora maior a doutrina e jurisprudncia muitas vezes no diferenciam estes institutos) poder ensejar a responsabilidade subjetiva da Administrao Pblica, na modalidade culpa administrativa, desde que se comprove que ela concorreu omissivamente para o surgimento do dano.
7. Danos de obra pblicaA responsabilidade civil por danos decorrentes de obras pblicas exige a anlise de dois aspectos, a saber: a) Se o dano foi causado pelo s fato da obra, ou se foi causado por m execuo da obra;
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b) Se obra est sendo executada diretamente pela Administrao Pblica ou se a execuo est a cargo de uma particular que tenha celebrado com o Poder Pblico um contrato administrativo com esse objeto (execuo de obra). Na hiptese de ser o dano causado pelo s fato da obra, a responsabilidade extracontratual da Administrao Pblica do tipo objetiva, na modalidade risco administrativo, independente de quem estiver executando a obra. Diz-se que o dano foi causado pelo s fato da obra quando ele decorre da prpria natureza da obra, ou foi causado por um fato imprevisvel ou inevitvel ocorrido na execuo da obra, que tenha havido culpa de algum. So os danos causados pela obra em si mesma, pela sua localizao, extenso ou durao, sem qualquer irregularidade na sua execuo. Pode, entretanto, ocorrer que uma obra pblica ocasione dano aos particulares em decorrncia de sua m execuo, de irregularidades imputveis a que esteja realizando a obra; trata-se de causado por culpa do executor. Depende de quem est executando a obra, se for: a) A prpria administrao pblica, tem-se uma situao ordinria de responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6); b) Um particular contratado pela Administrao, ele quem responde civilmente pelo dano, perante a pessoa prejudicada; a responsabilidade do tipo subjetiva, ou seja, o executor responder pelo dano se houver atuado com dolo ou culpa.
8. Atos legislativosOs atos legislativos, em regra, no acarretam responsabilidade extracontratual para o Estado. Porm, a doutrina e a jurisprudncia reconhecem a possibilidade de atos legislativos ensejarem responsabilidade civil do Estado em duas situaes: a) Edio de leis inconstitucionais; b) Edio de leis de efeitos concretos. A edio de uma lei inconstitucional poder ensejar a responsabilidade do Estado caso tenha ela efetivamente causado dano ao particular. A responsabilizao do Estado, nesta hiptese, depende de declarao de inconstitucionalidade da lei pelo STF. A obrigao de indenizar no automtica; a pessoa que tenha sofrido dano dever ajuizar ao especfica pleiteando a indenizao. As leis de efeitos concretos so aquelas que no possuem carter normativo; possuem destinatrios certos (ou determinados). Materialmente, elas so anlogas aos atos administrativos individuais. Uma lei de efeitos concretos, desde que sua aplicao acarrete danos ao particular, pode gerar responsabilidade extracontratual do Estado.
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9. Atos jurisdicionaisA jurisprudncia brasileira no admite a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados. A regra geral a irresponsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais. Em relao aos atos no jurisdicionais praticados pelo juiz e pelos demais rgos de apoio do Poder Judicirio, incide normalmente a responsabilidade do Estado, na modalidade risco administrativo. Na rea criminal, a prpria Constituio estabeleceu como garantia individual, a regra que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena (art. 5, LXXV) responsabilidade objetiva do Estado (independe de dolo ou culpa do magistrado).
10. A ao de reparao do dano: particular X Administra