Direito Administrativo

Aula de 01

DIREITO ADMINISTRATIVOFernanda Marinela

SUMRIO7INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

71. DIREITO

82. DIREITO ADMINISTRATIVO

81) Critrio do servio pblico

82) Critrio do Poder Executivo**

93) Critrio das relaes jurdicas

94) Critrio teleolgico**

95) Critrio residual ou negativo

96) Critrio de distino da atividade jurdica e da atividade social do Estado

97) Critrio da administrao pblica (HLM)**

103. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

114. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (= MECANISMOS DE CONTROLE)

111) Sistema do contencioso-administrativo (= sistema francs)

112) Sistema de jurisdio nica

115. ESTADO X GOVERNO X ADMINISTRAO

12Estado

12Governo

13Administrao Pblica

13REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

131. CONCEITO

142. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

153. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

154. PRINCPIO DA LEGALIDADE

16Conceito de Seabra Fagundes

16Enfoques do princpio da legalidade

16Aplicao do princpio

17Princpio da legalidade X Reserva de lei

175. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

18Divergncia doutrinria

18Discusso sobre o nepotismo

206. PRINCPIO DA MORALIDADE

20Moralidade administrativa X Moralidade comum

21Imoralidade X Improbidade

217. PRINCPIO DA PUBLICIDADE

21Excees ao princpio

22O art. 37, 1, da CF

238. PRINCPIO DA EFICINCIA

23Princpio da eficincia X Estabilidade

24Princpio da eficincia X Perda do cargo

24Princpio da eficincia X Gastos da Administrao Pblica

25Princpio da eficincia e servios pblicos

269. PRINCPIO DA ISONOMIA

2610. PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA

27Contraditrio

27Ampla defesa

3011. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

30Razoabibilidade

30Proporcionalidade

3412. PRINCPIO DA CONTINUIDADE

34Discusses sobre o princpio

341) Corte do servio pblico

352) Direito de greve dos servidores

403) Exceptio non adimplenti contractus

4113. PRINCPIO DA AUTOTUTELA

4114. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE

4215. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE

42ORGANIZAO DA ADMINISTRAO

421. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

42Diferenas entre descentralizao e desconcentrao

42Formas de descentralizao administrativa

432. ADMINISTRAO DIRETA

43Relao Estado X Agentes

441) Teoria do mandato

442) Teoria da representao

443) Teoria do rgo ou da imputao

45rgo pblico

451) Conceito

452) Caractersticas

463) Classificao dos rgos pblicos

46A) De acordo com a posio estatal

46B) De acordo com a estrutura dos rgos

46C) De acordo com a atuao funcional

473. ADMINISTRAO INDIRETA

473.1)Composio

473.2)Caractersticas

494. FUNDAES PBLICAS

494.1)Conceito

494.2)Instituio

505. AUTARQUIAS

505.1)Conceito

505.2)Regime jurdico

50A) Atos praticados pelas autarquias

51B) Responsabilidade civil

51C) Prescrio

52D) Bens autrquicos

52E) Dbitos judiciais

52F) Privilgios tributrios

53G) Privilgios processuais

53H) Procedimentos financeiros

53I) Servidor pblico de autarquia

54J) Exemplos de autarquia

545.3)Autarquia territorial

545.4)Conselhos de classe

555.5)Autarquia de regime especial

586. AGNCIA EXECUTIVA

587. CONSRCIOS PBLICOS

598. EMPRESA ESTATAL

598.1)Empresa pblica

598.2)Sociedade de economia mista

608.3)Distines entre empresa pblica e sociedade de economia mista

608.4)Finalidade das empresas pblicas e das sociedades de economia mista

608.5)Regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista

60A) Extino das empresas

60B) Responsabilidade civil

61C) Licitao

63D) Privilgios tributrios

63E) Pessoal

64F) Bens

64G) Empresas Brasileira de Correios e Telgrafos

659. ENTES DE COOPERAO

669.1)Servio social autnomo

679.2)Entidades de apoio

679.3)Organizaes sociais

689.4)Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP)

69PODERES DA ADMINISTRAO

691. NOES GERAIS

692. CARACTERSTICAS DOS PODERES DA ADMINISTRAO

703. PODER VINCULADO X PODER DISCRICIONRIO

703.1)Poder vinculado

703.2)Poder discricionrio

704. PODER REGULAMENTAR (= NORMATIVO)

715. PODER HIERRQUICO (= DO HIERARCA)

726. PODER DISCIPLINAR

727. PODER DE POLCIA

727.1)Conceito

737.2)Atos praticados no exerccio do poder de polcia (= espcies de poder de polcia)

737.3)Fundamento do poder de polcia

737.4)Atributos ao exerccio do poder de polcia

73A)Discricionariedade

73B) Auto-executoriedade

74C) Coercibilidade

747.5)Delegao do poder de polcia

757.6)Polcia judiciria Polcia administrativa

75ATOS ADMINISTRATIVOS

751. FATO ADMINISTRATIVO X ATO ADMINISTRATIVO X ATO DA ADMINISTRAO

75Fato Administrativo X Ato administrativo

76Atos administrativos X Atos da administrao

762. CONCEITO

773. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

783.1)Sujeito competente (pressuposto subjetivo de validade)

79Caractersticas da competncia

803.2)Forma

80A) Exteriorizao da vontade (elemento do ato administrativo)

80B) Tem que cumprir as formalidades especficas do ato (pressuposto formalstico de validade)

80C) O ato administrativo depende de um procedimento administrativo prvio (pressuposto objetivo de validade)

81D) Motivao dos atos administrativos (pressuposto objetivo de validade)

833.3)Motivo (pressuposto objetivo de validade)

83Desdobramentos/exigncias para que o motivo seja legal

83Teoria dos motivos determinantes

843.4)Objeto

843.5)Finalidade

844. MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

844.1)Ato vinculado

844.2)Ato discricionrio

865. ATRIBUTOS OU CARACTERSTICAS DO ATO ADMINISTRATIVO

865.1)Presuno de legitimidade

875.2)Auto-executoriedade

875.3)Imperatividade

875.4)Tipicidade

876. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

886.1)De acordo com os destinatrios

886.2)Quanto ao alcance

886.3)Quanto ao grau de liberdade

886.4)Quanto formao

887. MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

887.1)Atos normativos

897.2)Atos ordinatrios

897.3)Atos punitivos

897.4)Atos enunciativos

897.5)Atos negociais

898. FORMAO E EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

898.1)Formao dos atos administrativos

908.2)Efeitos dos atos administrativos

90A) Efeito tpico

90B) Efeitos secundrios (= atpicos)

90B.1) Efeito atpico reflexo ou reflexivo

90B.2) Efeito atpico preliminar ou prodrmico

919. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

919.1)Pela concluso do objeto

919.2)Pelo advento do termo contratual

919.3)Pelo desaparecimento do sujeito

919.4)Pelo desaparecimento do objeto

919.5)Pela renncia

919.6)Por ato do Poder Pblico

91A) Cassao

91B) Caducidade

91C) Contraposio

91D) Anulao

93E) Revogao

94LICITAO

951. CONCEITO

952. FINALIDADES

953. SUJEITOS LICITAO

964. COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAO

975. PRINCPIOS APLICVEIS LICITAO

975.1)Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio

975.2)Princpio do julgamento objetivo

975.3)Princpio do procedimento formal

975.4)Princpio do sigilo de propostas

986. DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES NA LICITAO

986.1)Dispensa

98A) Dispensada

100B) Dispensvel

1026.2)Inexigibilidade

1057. MODALIDADES DE LICITAO

1067.1)Concorrncia

1087.2)Tomada de preos

1097.3)Convite

1107.4)Leilo

1117.5)Concurso

1117.6)Prego

1128. PROCEDIMENTO NA LICITAO

1128.1)Regra geral (concorrncia, tomada de preos e convite)

112A)Fase interna (preparatria da licitao)

113B)Fase externa da licitao

1131) Publicao do edital

1152) Habilitao/ Qualificao

1193) Classificao e julgamento

1214) Homologao

1215) Adjudicao

1218.2)Prego

1211) Formalizao do processo

1212) Publicao do edital

1213) Recebimento dos envelopes

1214) Classificao e julgamento

1215) Habilitao

1216) Adjudicao

1217) Homologao

122CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1221. CONCEITO

1222. CARACTERSTICAS

1233. FORMALIDADES

1233.1) Licitao

1233.2) Contrato escrito

1233.3) Publicao do contrato

1233.4) Instrumento de contrato

1244. CLUSULAS CONTRATUAIS

1244.1) Clusulas necessrias

1264.2) Clusulas exorbitantes

1305. EXTINO DO CONTRATO

1306. EXEMPLOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

132SERVIOS PBLICOS

1321. CONCEITO

1322. PRINCPIOS

1333. DETERMINAO CONSTITUCIONAL DOS SERVIOS PBLICOS

1334. CLASSIFICAO DOS SERVIOS PBLICOS

1334.1) De acordo com a essencialidade (HLM)

133A) Servio pblico prprio (= propriamente dito)

134B) Servio pblico imprprio (= de utilidade pblica)

1344.2) Quanto aos destinatrios

134A) Geral

134B) Individual

134B.1) Compulsrio

134B.2) Facultativo

1345. DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS

1345.1) Consideraes iniciais

1355.2) Concesso de servios pblicos

135A) Concesso comum (Lei 8.987/95)

135Conceito

135Formalizao da concesso de servio

136Responsabilidade

136Remunerao

137Extino da concesso

138B) Concesso especial PPPs (Lei 11.079/2004)

138Objetivo

138Conceito

139Modalidades de concesso

139Caractersticas especiais

139Vedaes legais

139Gesto da parceria

1395.3) Permisso de servios pblicos

1405.3) Autorizao de servios pblicos

141AGENTES PBLICOS

1411. CONCEITO

1412. CLASSIFICAO

1412.1)Agentes polticos

1412.2)Servidor estatal

141A) Servidor pblico

142B) Servidor de ente governamental de direito privado

143C) Particulares em colaborao

1443. ACESSIBILIDADE

144Via de acesso

1454. CONCURSO PBLICO

145Prazo de validade

146Prorrogao

146Novo concurso

146Requisitos

1475. ESTGIO PROBATRIO

1476. SISTEMA REMUNERATRIO

1476.1) Modalidades

1476.2) Fixao da remunerao dos servidores pblicos

1486.3) Teto remuneratrio

1487. ACUMULAO DE CARGOS

1498. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PBLICO

1498.1) Evoluo

1518.2 Modalidades de aposentadoria

1528.3 Emendas constitucionais

152A) EC 20/98

153B) EC 41/03

155C) EC 47/05

156RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1561. FUNDAMENTO/ JUSTIFICATIVA

1562. EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1561) Teoria da irresponsabilidade do Estado

1562) Responsabilidade do Estado em situaes pontuais

1563) Teoria da responsabilidade subjetiva na culpa do agente

1574) Teoria da responsabilidade subjetiva na culpa do servio ( = faute du service ou culpa annima)

1575) Teoria da responsabilidade objetiva

1573. ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE NO BRASIL

1573.1) Art. 37, 6 da Constituio

1583.2) Sujeitos da responsabilidade

1583.3) Conduta

1593.4) Dano

1593.4) Ao de responsabilidade

159A) Sujeito passivo

159B) Denunciao da lide

160C) Prazo para o ajuizamento

160INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

1611. LIMITAO ADMINISTRATIVA

1612. SERVIDO ADMINISTRATIVA

1623. REQUISIO

1624. OCUPAO TEMPORRIA

1635. TOMBAMENTO

1646. DESAPROPRIAO

165LEITURAS OBRIGATRIAS

Aula de 31.07.09

Sexta-feira

Doutrina: o que mais se adaptar

Livros mais indicados para concurso:

1) Celso Antonio Bandeira de Mello (CESPE)

2) Jos dos Santos Carvalho Filho (parecido com HLM): no rodap esto as divergncias

3) Fernanda Marinela

Precisa observar o uso da terminologia correta.

INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

(AGU, PFN, Mag. Federal, MPF, CESPE)

1. DIREITO

Direito um conjunto de regras e princpios impostos coativamente pelo Estado, que disciplina a coexistncia pacfica dos seres em sociedade.

Direito posto aquele direito vigente em um dado momento histrico.

O direito estabelece at onde vai o direito de um e onde comea o de outro, estabelece a harmonia na sociedade. A diviso do direito meramente didtica, ele nico. Ento, o mesmo conceito serve para os diversos ramos.

O direito se subdivide, para fins didticos em:

- Direito interno: o que se preocupa com as relaes internas.

- Direito internacional: se preocupa com as relaes internacionais.

Ainda, h a seguinte subdiviso:

- Direito pblico (interesse pblico): aquele que se preocupa com a satisfao do interesse pblico. Na busca desse interesse pblico, esse direito regulamenta a atuao do Estado na satisfao do interesse pblico. Ex: administrativo (ramo do direito pblico interno), constitucional, tributrio, penal.

OBS: Ordem pblica: diferente de direito pblico. No so conceitos sobreponveis.

O que uma regra de ordem pblica? aquela regra inafastvel/imodificvel pela vontade das partes.

Ex: administrador que desvia verba pblica. A punio por improbidade no pode ser negociada, por ser regra de ordem pblica.

Assim, conclui-se que toda regra de direito pblico tambm uma regra de ordem pblica, mas o inverso no verdadeiro, porque tambm se encontram regras de ordem pblica no direito privado (que tambm so inafastveis por vontade da parte). Logo, o conceito de ordem pblica mais amplo que o conceito direito pblico (Cuidado com os sinnimos).

- Direito privado (interesse privado): se preocupa com os interesses dos particulares. Ex: civil.

Direito pblico sinnimo de ordem pblica? No. O primeiro atuao do Estado no interesse pblico e a segunda, qual seja a regra de ordem pblica, aquela que no pode ser afastada pela vontade das partes, logo podem ser reconhecidas de ofcio pelo juiz. As regras de direito pblico so normas de ordem pblica, pois so inafastvel pela vontade das partes. Ex.: concurso pblico, pagamento de tributos; no direito privado temos, p. ex., as causas de impedimento para o casamento, capacidade civil.

Direito Administrativo ramo do direito interno, visto que se preocupa com as relaes dentro do territrio nacional e no ramo do direito internacional.2. DIREITO ADMINISTRATIVOToda discusso definir o objeto: o que se estuda em direito administrativo. A reside a divergncia doutrinria.

1) Corrente exegtica ou legalistaSegundo ela, o direito administrativo era somente um estudo de leis.

Esse primeiro momento superado, pois se precisa de princpios. A partir disso, vrias teorias apareceram.

1) Escola/Critrio do servio pblicoO direito administrativo estudava todo servio prestado pelo Estado.

Servio pblico para esta escola representava toda a atuao do Estado.

Isso serve para o Brasil? No Brasil s se estudam os servios pblicos prestados pelo Estado, mas todo servio do Estado no servio pblico. Esta teoria muito ampla. E o direito administrativo no estuda s o servio pblico. Ex: interveno na propriedade, poder de polcia, bens pblicos. (CESPE)

2) Critrio do Poder Executivo**O direito administrativo tem como objeto de estudo somente o Poder Executivo.

Este critrio no foi acolhido, pois tambm se estudas os demais poderes desde que eles estejam exercendo atividade administrativa.Ex: PJ decide fazer concurso de magistratura. Isso direito administrativo.

Ex: CN decide fazer licitao para comprar papel. Isso direito administrativo.

Esse critrio tambm no serve para o Brasil.

Questes de concurso:

CESPE (AGU/2003) Em face da realidade da administrao pblica brasileira, juridicamente correto afirmar que o critrio adotado para a conceituao do direito administrativo no pas o critrio do Poder Executivo. (F).

3) Critrio das relaes jurdicas

O direito administrativo estuda toda a relao jurdica do Estado.

Esse critrio no serve para o Brasil, seno no existiria penal, tributrio, etc.

No se estudam todas as relaes jurdicas e o direito administrativo alcana situaes que no constituem relaes jurdicas.4) Critrio teleolgico**Acolhido no Brasil, por Osvaldo Aranha Bandeira de Mello.

O direito administrativo um conjunto de regras e princpios.

O conceito no est errado, mas insuficiente.

Daqui para frente os critrios foram aceitos, sempre na inteno na melhorar.

5) Critrio residual ou negativo

Por excluso. O direito administrativo definido por excluso, no se estuda a funo jurisdicional, nem a funo legislativa do Estado. Utilizado para atividade administrativa.Isso resolve? No, insuficiente.

6) Critrio de distino da atividade jurdica e da atividade social do Estado

Precisa-se separar o que atividade jurdica e o que atividade social do Estado. O direito administrativo preocupa-se com a atividade jurdica, sem se preocupar com a atividade social do Estado.

Ex: Presidente resolveu instituir o Fome Zero. Quem define a melhor poltica pblica? Isso quem faz no o direito administrativo. Mas a partir do momento que ela foi introduzida, precisa juridicamente implementar essa poltica, isso o aspecto jurdico da atividade social. um executar no seu aspecto jurdico. No se realiza o Estado Social.

Aceito no Brasil, mas tambm foi dito insuficiente.

7) Critrio da administrao pblica (HLM)**Adotado at hoje, conceito aceito no Brasil.

Introduzido por HLM, ele soma os anteriores.

Direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras (regime jurdico administrativo) que rege os rgos pblicos, os agentes pblicos e as entidades publicas desde que exeram atividade administrativa (PL, PE ou PJ) realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.Quem define as metas e objetivos ser o direito constitucional.

Esse conjunto harmnico de princpios e regras compe o regime jurdico administrativo. Sem esse regime no h disciplina autnoma. Esse regime jurdico rege agente, rgos e atividade administrativa.

Fins do Estado: quem define o direito constitucional. Aqui se executa os fins definidos pelo direito constitucional.

Realizar de forma direta, concreta e imediata:

- Direta (critrio negativo): afasta-se a funo indireta do Estado. Independe de provocao. A direta no depende de provocao, a indireta precisa de provocao. Funo do estado indireta a jurisdicional.Ex. funo indireta do Estado: funo jurisdicional, o PJ s trabalha se for provocado.

Ou seja, realizar de forma direta excluir a funo jurisdicional.

- Concreta (critrio negativo): exclui a funo abstrata (legislativa) do Estado. ter destinatrio determinado e produzir efeitos concretos.

Ex. de funo abstrata: funo legiferante.

Logo, legislar est fora do conceito.

- Imediata (critrio de distino): diferente da funo mediata. Na imediata, fala-se da atividade jurdica, na mediata fala-se da atividade social do Estado.

3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Fonte aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo.

1) Lei em sentido amplo (qualquer espcie normativa, incluindo a CF)

O nosso sistema organizado numa estrutura escalonada/hierarquizada (STF).

As normas inferiores devem ser compatveis com as normas superiores, e todas elas devem ser compatveis com a CF. Isso o STF chama de relao de compatibilidade vertical (as normas inferiores tem se ser compatveis com a lei superior e todas elas com a constituio federal).2) Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos. Deciso isolada no tribunal acrdo. Mas a doutrina muito divergente em direito administrativo, ante a ausncia de codificao.3) Jurisprudncia: so julgamentos reiterados no mesmo sentido.

Socorre a divergncia da doutrina e mais local que a doutrina. Para o direito administrativo exerce um papel muito importante. Quando uma jurisprudncia j est consolidada, normalmente transformada em Smula ( uma jurisprudncia sedimentada do Tribunal). At 2004 servia somente como mecanismo de orientao, apontar um sentido, no obrigava os demais rgos do judicirio.A partir de 2004, com a EC 45, surge a smula vinculante, sumula com procedimento prprio.

Toda smula tem efeito vinculante? No, precisa de procedimento prprio. (Lei n. 11.417)

Smula vinculante vem com o efeito de resolver um grande conflito. O problema se surge de 2 ou 3 processos.

Esse o problema da smula vinculante n. 05, essa smula vinculante no representa um grande conflito.

Ver no site no STF lista em repercusso geral.4) Costume: a prtica habitual, acreditando ser ela obrigatria. Leva a criao de regras de direito administrativo, utilizada tambm como norte para interpretao.

Ele cria ou exime obrigao no Brasil? Nem libera e nem cria obrigao.

5) Princpios gerais do direito: compem o alicerce do direito. Vetores normativos que esto no alicerce do direito vigas mestras.No precisa estar escrito, e na sua maioria, regra implcita.

Ex: ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza.

Ex: aquele que causar dano a outrem ter que indenizar.

Ex: vedado no Brasil o enriquecimento sem causa.

Na prova precisa demonstrar o dano em responsabilidade, seno enriquecimento ilcito.


CESPE (AGU/2003) No obstante o princpio da legalidade e o carter formal dos atos da administrao pblica, muitos administrativistas aceitam a existncia de fontes escritas e no-escritas para o direito administrativo, nelas includas a doutrina e os costumes; a jurisprudncia tambm considerada por administrativistas como fonte do direito administrativo, mas no juridicamente correto chamar de jurisprudncia uma deciso judicial isolada. (V).

4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (= MECANISMOS DE CONTROLE)

Quem pode rever ou controlar o ato praticado pelo administrador?

No direito comparado h 2 sistemas:

1) Sistema do contencioso-administrativo (= sistema francs)

Neste sistema, o ato praticado pela administrao pode ser revisto pela prpria administrao.

Mas esse sistema admite excepcionalmente o controle pelo Poder Judicirio. O PJ controla em 5 hipteses (rol exemplificativo):

- Atividade pblica de carter privado: por exemplo, contrato de locao (apesar de contrato privado, isso no dispensa o dever de licitar);

- Aes ligadas ao estado e capacidade das pessoas;

- Propriedade privada;

- Represso penal.

No Brasil, a regra geral o julgamento pela administrao? esse sistema? No Brasil, busca-se a atuao do Poder Judicirio. Ento, no se adota no Brasil.


CESPE (Procurador Federal/2006) No Brasil, sempre se afastou a idia de coexistncia de uma justia administrativa e de uma justia praticada com exclusividade pelo poder judicirio, razo pela qual adotado, no pas, o sistema contencioso (F).

CESPE (Procurador Federal/2006) Classificar um sistema de controle jurisdicional da administrao pblica como sistema contencioso ou sistema de jurisdio nica no implica afirmar a exclusividade da jurisdio comum ou da especial, mas a predominncia de uma delas (V).

CESPE (AGU/2003) No Brasil, no vigora o sistema do contencioso administrativo, mas o da jurisdio una, de modo que toda e qualquer leso ou ameaa de leso a direito individual, procedente de qualquer rgo da administrao pblica, pode ser apreciada pelo Poder Judicirio. (F). ??????

2) Sistema de jurisdio nica (= sistema ingls)Acolhido no Brasil.

Predomina o Poder Judicirio, a ltima palavra dele.

Mas o julgamento tambm acontece na administrao, que no impede o controle pelo Poder Judicirio.

O Brasil adota esse sistema desde sempre.

Mas em 1977, pela EC 7/77 introduziu-se no Brasil o sistema contencioso-administrativo, mas esta regra foi dita inoperante e no foi implementada. Mas, na prtica sempre se teve o sistema de jurisdio nica.

OBS.: possvel a criao de um sistema misto de controle? No se admite porque a mistura j natural, faz parte dos dois regimes, o que conta a predominncia. A mistura a regra.

5. ESTADO X GOVERNO X ADMINISTRAO

Questo: a responsabilidade civil da administrao pblica no Brasil est sujeita a teoria da responsabilidade objetiva (F: A responsabilidade do Estado, e no da administrao pblica).

Estado

a pessoa jurdica de direito pblico.

Tem personalidade jurdica, logo, tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.

O Estado nem sempre foi de direito pblico. Existia a Teoria da Dupla Personalidade, que dava ao Estado duas caras, quando ele exercia atividade pblica ela tinha natureza de direito pblico, mas quando exercia atividade de natureza privada, ele tinha natureza de direito privado. Mas essa teoria est completamente superada no Brasil, desde o CC/16. (ESAF).

Elementos do Estado: povo, territrio e Governo. Governo

a direo do Estado (quem comanda e como comanda) atividade poltica. De ndole discricionria.Para que exista um Estado independente, o Governo precisa ser soberano.

O que soberania? independncia internacional e supremacia na ordem interna.

Estado direito aquele estado politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis. O Brasil seguindo a tripartio clssica dos poderes, possui trs poderes. Estes poderes do Estado (PE, PJ e PL) exercem uma funo pblica.

Funo em nome e no interesse do povo.

Os administradores exercem funo pblica, eles so meros representantes do povo.

Os Poderes tm funes principais (tpicas) e secundrias (atpicas).

Poder Legislativo:

- Funo tpica: legislar, e alguns tambm colocam fiscalizar.

- Funes atpicas: administrativa e julgadora.

Caractersticas da funo tpica (funo legiferante):

- Inova o ordenamento jurdico;

- Funo, em regra, abstrata;

OBS: Mas h leis de efeitos concretos: aquele que tem cara/procedimento/forma de lei, mas tem em seu contedo um ato administrativo. DL n. 3365/41 (Desapropriao) diz que pode desapropriar por lei: lei, mas no contedo ser um ato administrativo.

Excepcionalmente, uma lei ter efeitos concretos.

- Aplicada erga omnes (funo geral);

- Funo direta: porque pode ser feita independentemente de provocao. O prprio legislador pode fazer isso.

Poder Judicirio:

- Funo tpica: julgar.

- Funes atpicas: administrar e legislar.

Caractersticas da funo tpica (funo jurisdicional):

- Em regra, no inova o ordenamento jurdico;

- Funo concreta. O controle concentrado no a regra no PJ, excepcionalmente, pode ser abstrata pelo controle concentrado;

- Funo indireta (depende de provocao);

- Intangibilidade jurdica: impossibilidade de mudana/coisa julgada. Somente o PJ produz CJ.

Poder executivo:

- Funo tpica: administrar. - Funes atpicas: legislar e julgar.

Caractersticas da funo tpica (funo administrativa):

- No inova o ordenamento jurdico;

E a MP? atpica, logo, funo secundria.

- Funo concreta;

- Direta;

- Os atos podem ser revistos pelo Poder Judicirio.

- Revisvel no produz intangibilidade jurdica.

O que significa coisa julgada administrativa? Que no cabe mais recurso na via administrativa.

OBS.: FUNO DE GOVERNO/POLTICA: (Celso Antnio Bandeira de Melo) - aquela atuao do estado que no se confunde com nenhuma das funes anteriores. Ex.: declarar guerra, estado de stio, sano/veto. No se confunde com a funo de administrar, que so atividades administrativas corriqueiras, so decises maiores, com discricionariedade poltica.

Administrao Pblica = Maquina administrativaNa doutrina h dois conceitos:

1) No critrio formal ou orgnico ou subjetivo: a mquina administrativa (rgos, agentes, entes, bens que compem a estrutura). a estrutura; o instrumento que tem o Estado para pr em prtica as aes do Governo. (Administrao - HLM).2) No critrio material ou objetivo: a atividade administrativa. (administrao- HLM).Questes:

(SE/CESPE) a administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em pratica as aes polticas do Governo (V: mquina administrativa administrao formal). (Juiz Federal/TRF4) Enquanto o Governo constitui atividade poltica de ndole discricionria; (V) a administrao uma atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica (V: administrao enquanto atividade).

(Magistratura/AM - discursiva) Governo e administrao so termos que andam junto e muitas vezes so confundidos, faa a distino entre Governo e Administrao.

Aula 13/08/2009

Quinta-feira REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Quantos princpios compem o regime jurdico administrativo? At agora a doutrina no se resolveu. H muita divergncia.

1. CONCEITO

Regime jurdico administrativo o conjunto de princpio e regras que guardam entre si uma correlao lgica e definem o direito administrativo.Ex: contratao sem concurso viola legalidade, impessoalidade, moralidade, isonomia.

Uma mesma conduta viola sempre vrios princpios.

Quais so as pedras de toque do direito administrativo (CABM)? So os 2 princpios mais importantes, que esto na base do Direito Administrativo:

- Supremacia do interesse pblico

- Indisponibilidade do interesse pblico

Para ele, todos os demais princpios decorrem desses dois (isso o que prevalece na doutrina).

Teoria da ponderao de interesses (STJ): no h princpio que deva ser aplicado de forma absoluta, tem-se que analisar o caso concreto e ponderar os interesses a aplicar as regras/princpios que melhor se adequar ao caso concreto. Ex.: Caso analisado pelo STJ no ano passado, onde o Tribunal Superior aplicou o princpio da segurana jurdica para manter servidores nomeados sem concurso pblico em 1989, aps a CF/88, afastando o princpio da legalidade.2. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

a superioridade do interesse pblico em face do interesse individual.

Ele pressuposto para a existncia de uma sociedade, condio para uma vida em sociedade.

Em nome da supremacia a administrao possui algumas prerrogativas/privilgio. Esse princpio est implcito na Constituio. Mas fcil identific-lo.

Ex: direito de propriedade. O Poder Pblico resolve construir uma escola e desapropria a propriedade. Neste caso, possvel em nome da supremacia do interesse pblico.

Ex: Art. 25, XXV da CF (requisio). Choveu demais na cidade e tiveram vrios desabrigados. Usa a propriedade, depois devolve e indeniza, se houver dano. tambm exemplo de supremacia do interesse pblico.

Ex: sujeito resolve abrir uma boate, e o som alto demais. Pode fechar a boate, em nome da supremacia do poder de polcia.

Ex: auto-executoriedade dos atos administrativos.

Ex: clusulas exorbitantes.

Maral Justen Filho diz que esse princpio nada mais fundamento para os abusos do administrador (corrente minoritria), diz que esse princpio a legitimao do abuso. Essa doutrina quer desconstituir esse princpio da nossa estrutura. Isso no acabar com os abusos. O que se precisa aplicar o princpio de forma correta (doutrina majoritria).

Leitura: material de apoio (Alice Borges).

Em nome da supremacia a administrao pode quase tudo, o que no pode dispor do interesse, ou seja, princpio da indisponibilidade do interesse pblico.OBS.: Corrente minoritria esto alegando que o princpio da supremacia deve ser suprimido, com fundamento de que a supremacia constitui instrumento que legitima os abusos do administrador. O que resolve o problema a correta aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico e no dos interesses do administrador. (Maral Justen Filho traz este tema). Conceito de interesse pblico: o somatrio dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que esta represente a vontade da maioria.

- Primrio: aquilo que quer o povo efetivamente.

- Secundrio: aquilo que quer o Estado como pessoa jurdica.Em regra o ideal que o interesse pblico primrio coincida com o interesse pblico secundrio ( a vontade do povo a vontade do Estado e vice-versa). Havendo choque entre os interesses deve prevalecer o interesse pblico primrio.3. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO

A administrao pblica no pode abrir mo do interesse pblico, visto que o poder do povo. O administrador exerce funo pblica, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do povo.

Ex: a administrao resolve no fazer concurso e contratar diretamente. Viola o princpio da indisponibilidade.

Ex: licitao para selecionar a proposta mais vantajosa. Mas se deveria licitar e no licita, viola o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Perde a oportunidade de escolher a melhor proposta para se contratar.Ex.: No pode criar entraves a nova administrao Lei de Responsabilidade Fiscal.

O conceito de interesse pblico muito controvertido.

Conceito bsico: soma dos interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que este nmero represente a sua maioria (Alice Borges).

A doutrina italiana distingue interesse pblico primrio e secundrio (Alexy): prevalece o interesse primrio.

- Primrio: o interesse da coletividade/do povo.

- Secundrio: interesse da pessoa jurdica Estado.

O que se espera que o interesse pblico primrio coincida com o interesse pblico secundrio.

Muitas vezes o Estado exagera na sua arrecadao, e isso no coincide com o interesse primrio. Por isso, a multa abusiva desconstituda, o tributo prescrito no pago.

Ver este princpio para 2 fase, especialmente na rea federal.

Princpios que esto no caput do art. 37:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

aplicvel a todas as pessoas que compem a administrao pblica direta ou indireta.

Este artigo foi alterado pela EC 19/98, introduzindo o princpio da eficincia.

Essa lista de princpios est caindo pouco em concurso.

Esses no so os nicos princpios aplicveis administrao.

OBS.: Quais so os princpios mnimos do direito administrativo? O LIMPE, ou seja, os princpios previstos na CF no art. 37 caput. EC 19/98 (reforma administrativa). A administrao pblica de qualquer dos poderes, da administrao direita e indireta. Assim, as sociedades de economia mista devem se submeter aos princpios mnimos.4. PRINCPIO DA LEGALIDADE

O constituinte estava muito preocupado com este princpio, ele o repetiu de forma redundante na Constituio.

Art. 5, II, da CF:

II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

Art. 37 da CF:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

Art. 150, I, da CF:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;

Com tudo isso, ainda h desrespeito legalidade.

Este princpio est na base de um Estado de Direito, que o Estado politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis.

Conceito de Seabra Fagundes

Legalidade, segundo Seabra Fagundes, administrar aplicar a lei de ofcio (FCC). O que ele coloca que quando o administrador exerce a sua atividade est aplicando a lei e exercendo o princpio da legalidade. Legalidade para o direito pblico (s permitido o que est previsto na lei) a diferenciando da legalidade do direito privado (tudo possvel, salvo o que estiver vedado).OBS.: Princpio da legalidade e da reserva legal so expresses sinnimas?

R.: No. Princpio da reserva legal mais restrita que o princpio da legalidade, significando a primeira reservar uma matria e d-la uma determinada espcie normativa. Enfoques do princpio da legalidadeEste princpio tem dois enfoques diferentes:

1) Legalidade para o direito pblico (para um administrador pblico): o administrador s pode fazer o que a lei autoriza ou determina.

O administrador no pode inventar regra nova.

Critrio de subordinao lei. Ex. aumento para os servidores no pode ser por decreto do chefe do executivo, mas somente por lei; no pode criar nova modalidade licitatria; no pode criar novo tipo de sano para os servidores.O administrador no possui liberdade.

Mas o administrador tem discricionariedade, mas esta se d nos limites da lei. Ele deve agir conforme a lei. A liberdade do administrador a da lei.

2) Legalidade para o direito privado (para o particular): a legalidade significa que o particular pode tudo, salvo o que estiver proibido em lei.

Chama-se de critrio de no contradio lei.Ex: o administrador decidiu aplicar uma multa, o que ele precisa para a aplicao dessa pena? A pena tem que estar prevista para ele poder fazer isso.

Ex: criao de cargo pblico somente atravs de lei.

Ex: fixao dos servidores pblicos tem que estar autorizada por lei.

J o direito pblico tem que estar previsto em lei.

comum em concurso: o administrador decide atravs de decreto instituir concurso. Isso est errado, s pode se houver lei anterior.

Aplicao do princpioHoje, esse princpio da legalidade vem sendo aplicado em sentido amplo, porque o princpio da legalidade no s a anlise da aplicao da lei, tambm pode representar a aplicao das regras constitucionais.

Sempre que se controla um princpio constitucional, se fala em controle de legalidade. Ento, no mero controle de lei.

Isso controle de constitucionalidade tambm.

Essa discusso est em controle de mrito e controle de legalidade.

Quando se pensa nesse princpio, pensa-se no controle da aplicao da lei e das regras constitucionais. Portanto, se o PJ pode fazer controle de legalidade, ele pode controlar a aplicao da lei e de princpio constitucionais. Hoje, o controle da legalidade tem esse dois enfoques.

Princpio da legalidade X Reserva de leiPrincpio da legalidade sinnimo do princpio da reserva de lei (V ou F = F).

Legalidade fazer o que a lei autoriza e determina.

Reserva de lei para o direito administrativo: significa separar uma determinada matria e dar a esta matria uma determinada espcie normativa.

Ex: a CF diz matria X depende de LC.

Quando nosso constituinte reserva uma matria e d a ela determinada espcie normativa, o que ele faz uma reserva de lei.

Reserva de lei s a escolha da espcie normativa. Isso s uma fatia da legalidade.

Esses princpios no se confundem.

5. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

Significa no buscar interesses pessoais. O administrador no pode agir de forma pessoal ou na busca de interesses de pessoas prximas. No pode buscar interesses prprios.

Significa ausncia de subjetividade. O administrador no pode agir de forma subjetiva.

Dois institutos do texto constitucional que representam o princpio da impessoalidade por excelncia: concurso pblico e licitao.OBS.: STJ decidiu que concurso pblico no modalidade de licitao, visto que o primeiro objetiva o provimento de cargos. O concurso da Lei 8.666/93, como modalidade de licitao, tem como objetivo a aquisio de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, tendo como contrapartida prmio ou remunerao. Porm em ambos os casos tem-se o princpio da impessoalidade, qual seja, ausncia de subjetividade.OBS.: STJ decidiu que candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas, mesmo que aps o vencimento do prazo de validade do concurso, tem direito de nomeao. Matria que est em repercusso geral do STF aguardando deciso de mrito.

Conceito: Impessoalidade traduz a idia que a administrao tem que tratar a todos sem discriminaes benficas ou detrimentosas, favoritismos e perseguies no so tolerveis, simpatias e animosidades pessoais polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa - (CABM). Divergncia doutrinria(MP/PE 2 fase) Disserte sobre a divergncia do princpio da impessoalidade com o princpio da finalidade.

A discusso est no princpio da impessoalidade X princpio da finalidade.

Impessoalidade e finalidade so sinnimos?

R.: A divergncia est entre a doutrina tradicional e a doutrina moderna. Para a doutrina tradicional o princpio da finalidade e impessoalidade so sinnimos (HLM). O princpio da finalidade um velho princpio, que com a CF/88 foi substitudo pelo princpio da impessoalidade. Ento, tudo a mesma coisa. O que ocorreu foi uma substituio do nome. Para a doutrina moderna (CABM), estes princpios so autnomos, a impessoalidade no se confunde com o princpio da finalidade. Para esta doutrina, o princpio da impessoalidade a ausencia de subjetividade e o princpio da finalidade significa buscar o esprito da lei; buscar a vontade maior da lei.

Quando aplica o esprito da lei (objetivo da lei), aplica-se a prpria lei? E vice-versa? A doutrina diz que quando se aplica a lei, acaba-se cumprindo o seu objetivo, e vice-versa.

O princpio da finalidade est, em verdade, ligado ao princpio da legalidade, e no ao princpio da impessoalidade.Segundo a nossa legislao, a posio da doutrina moderna encontra maior fundamento (art. 2 da Lei 9.784/99). Esse artigo traz expressamente o princpio da finalidade, o que significa que ele no desapareceu:

Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Em provas objetivas, essa posio a que mais aparece.

Questes (CESPE):

O princpio da impessoalidade traduz a idia de que a administrao tem que tratar a todos administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas, favoritismo ou (...). O administrador no pode atender a determinados interesses econmicos. Agindo com ausncia de subjetividade no h favoritismo. (V: parece princpio da isonomia, mas o conceito de CABM. E este conceito est ligado ao princpio da isonomia, mas tambm significa impessoalidade)

O princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da isonomia; e o princpio da moralidade est ligado legalidade e boa-f. (V)

(Caixa) Ato normativo emanado do CNJ prevendo regras que vedam a prtica do nepotismo no PJ atende a um s tempo o princpio da moralidade, da impessoalidade e da eficincia na administrao pblica. (V)

Discusso sobre o nepotismoA proibio do nepotismo no Brasil representa a aplicao de qual princpio da administrao? Em alguns concursos, era impessoalidade, em outros, moralidade. Mas essa matria j foi resolvida pelo STF.

Hoje, h um projeto tramitando no Congresso Nacional, para a proibio geral do nepotismo.

Resolues do CNJ (resolues n 07, 09, 21) e do CNMP (resolucoes n 07, 09, 21): probem o nepotismo dentro do PJ e do MP.

Nestas resolues no se probe parente na administrao se ele ingressar por concurso pblico ou licitao. A proibio nas hipteses em que o parente entra com facilidade (sem concurso ou sem licitao).

No se admite o parentesco at o 3 grau + cnjuge ou companheiro: no pode ocupar cargo em comisso e no pode ser contratado temporariamente (ela no exige concurso, basta processo seletivo simplificado). Os Conselhos tambm se preocuparam com as empresas contratadas e proibiram a contratao de parente quando se tratar de contratao direta (na hiptese de dispensa ou inexigibilidade da licitao).

Troca dos parentes: isso tambm no possvel (nepotismo cruzado). Tambm foi proibido por estes dois Conselhos.

E se o MP trocar de parentes com o PJ? No tem como fiscalizar. Com PL e PE aconteceu muito.

Essa mudana no foi fcil, porque os Tribunais resistiram a regra.

Em razo dessa resistncia, a matria foi levada ao STF, porque o CNJ exonerou inmeros funcionrios. A matria foi objeto na ADC n. 12, que discutiu a resoluo de n 07 do CNJ. O STF disse que o CNJ pode, visto ser sua competncia este controle administrativo, tendo como instrumento a resoluo (ato normativo). Ainda disse que proibir o nepotismo constitucional, visto que se prestigia 04 princpios constitucionais: moralidade, impessoalidade, eficincia, isonomia. (Observar que as resolues se limitavam ao Judicirio e ao Ministrio Pblico).O STF editou a Smula Vinculante n. 13: (Para todos os Poderes).Smula Vinculante 13 - A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

O parente no pode ter relao com o nomeante, nem com qualquer outro servidor que exera cargo de direo. O parente no pode ocupar cargo em comisso e funo gratificada, porm pode ser contratado temporariamente e pode ser contratado diretamente (com inexigncia e dispensa de licitao). Na mesma pessoa jurdica. O final probe o nepotismo cruzado A smula muito ampla sendo impossvel sua fiscalizao.

O nepotismo j est proibido na Constituio, no necessitando de norma especfica para vedar o nepotismo, ele j est vedado pelos prprios princpios constitucionais. Ento, todos os poderes esto sujeitos proibio do nepotismo: parente no pode na administrao.

No s o parente que nomeou. Mas se tem parentesco com servidor da pessoa jurdica, tendo esse servidor cargo de direo, assessoramento ou chefia (no pode trabalhar com ele e nem com outro). Ex.: se o servidor federal, no pode ter parente em nenhum rgo da Unio.Como fiscalizar isso? A smula mais para consolo do que para resultado. A fiscalizao direta (chefe X subordinados) fcil, mas no restante muito difcil fiscalizar.O STF disse ainda que cargos polticos esto fora da incidncia da sumula vinculante 13. Vide RCL 6650 e RCL 7834.Smula Vinculante 13 e Agente Poltico (Informativo 524 STF outubro de 2008)

(...) Reportando-se ao que decidido no RE 579951/RN (DJE de 12.9.2008), asseverou-se que a nomeao de parentes para cargos polticos no implica ofensa aos princpios que regem a Administrao Pblica, em face de sua natureza eminentemente poltica, e que, nos termos da Smula Vinculante 13, as nomeaes para cargos polticos no esto compreendidas nas hipteses nela elencadas. Dessa forma, no seria possvel submeter o caso do reclamante nomeao para o cargo de Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico vedao imposta pela referida Smula Vinculante, por se tratar de cargo de natureza eminentemente poltica. Rcl 6650 MC-AgR/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 16.10.2008. (Rcl-6650)

AG. REG. NA MED. CAUT. NA Rcl N. 6.650-PR (Informativo 529 STF novembro de 2008)

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO.

1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica.

2. Existncia de precedente do Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrncia da fumaa do bom direito. 4. Ausncia de sentido em relao s alegaes externadas pelo agravante quanto conduta do prolator da deciso ora agravada.

5. Existncia de equvoco lamentvel, ante a impossibilidade lgica de uma deciso devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-smile, ao advogado do reclamante, em data anterior sua prpria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.

*noticiado no Informativo 524

Repercusso geral:

OBS.: Se os estados quiserem proibir o nepotismo no necessrio lei estadual, visto que a proibio j est prevista na constituio esta matria foi objeto de repercusso geral no STF atravs do RE 579.951, tendo sido julgado o mrito neste sentido.

OBS.: De quem a iniciativa de lei para legislar sobre nepotismo? RE 570.392 ainda no tem julgamento de mrito.OBS.: Repercusso geral do STF significa que uma vez decido o mrito outros recursos no mesmo sentido no sobem mais a apreciao se d por amostragem se estendendo a todos os demais.

6. PRINCPIO DA MORALIDADE

Traduz a idia de honestidade princpios ticos, boa-f, correo de atitudes, probidade administrativa.

O conceito ainda indeterminado. A doutrina ainda se bate muito.

O conceito ainda vago.

Em conseqncia disso, olhando as decises judiciais, o PJ tem dificuldade de retirar um ato pela violao do princpio da moralidade. Por isso, geralmente o relaciona com outros princpios.

No h dvida, que est ligado a idia de honestidade. Tambm traz a idia de lealdade e de boa-f.

Representa a aplicao dos princpios ticos aceitveis socialmente.

Moralidade administrativa X Moralidade comumMoralidade administrativa igual moralidade comum? No. A moralidade comum lembra a correo de atitudes, lembra-se do certo e do errado, dentro dos padres do convvio social. Mas moralidade administrativa mais rigorosa do que a moralidade comum, exige-se mais do administrador do que a simples correo de atitudes.

O administrador no tem que agir s de forma correta, ele tem que ter boa administrao.

Ele tem que ser o melhor administrador possvel.

O administrador tem que ter a melhor escolha.

Imoralidade X ImprobidadeImoralidade sinnimo de improbidade, e improbidade sinnimo de imoralidade? No so sinnimos, porque a imoralidade pode ser improbidade. Mas a imoralidade s ser improbidade se a conduta for praticada na forma dolosa. A lei exige a forma dolosa.

Ex: O fato de no publicar os seus atos improbidade, mas no necessariamente uma imoralidade.

Aula 14/08/2009

Sexta-feira

7. PRINCPIO DA PUBLICIDADEO nosso administrador exerce uma funo pblica, logo exerce uma atividade em nome e no interesse do povo. Ento, este representante deve dar conhecimento ao seu titular.

Nada mais justo que o administrador d conhecimento ao titular do direito.

Tem que dar cincia ao povo, titular do interesse.

Ex: se um contrato no foi publicado ele vlido? condio de validade ou de eficcia? A lei expressa, no art. 61, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93 condio de eficcia do contrato.

Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Logo, o princpio da publicidade condio de eficcia dos atos, d inicio aos efeitos.

A publicidade tambm d incio a contagem de prazos, visto que antes da publicao o contrato no eficaz. Ex. Entrega de merenda escolar; Recebimento de notificao de infrao de trnsito.A publicidade tambm viabiliza o controle dos atos. Tambm significa mecanismo de controle. Ex.: Publicao das contas municipais (60 dias).A CF diz que as contas municipais deve ficar a disposio da sociedade pelo prazo de 60 dias ao ano, para conhecimento e questionamento. Na prtica, esse dispositivo no aplicado.

Publicidade diferente de publicao (dirio oficial), assim a publicao forma de publicidade, esta, portanto, mas ampla.

Questes:

A licitao na modalidade convite no tem publicidade (F: no tem publicao do instrumento convocatrio, mas tem publicidade). Publicidade muito mais amplo. Publicidade diferente de publicao, a publicao somente uma das hipteses de publicidade.

Excees ao princpioO princpio da publicidade possui 3 excees (mas a regra publicar):

1) Art. 5, X, da CF: a publicidade no comprometer a honra, a vida privada, a intimidade e a imagem das pessoas.

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

2) Art. 5, XXXIII, da CF: a publicidade no pode colocar em risco a segurana da sociedade e do Estado. o nico dispositivo pacfico.XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

3) Art. 5, LX, da CF: atos que correm em segredo de justia na forma da lei. Ex.: processo tico disciplinar, para no destruir a carreira do profissional. LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Alguns dizem que o dispositivo diz respeito ao processo judicial, mas isso no prevalece.

Hoje, prevalece que os atos no processo administrativo tambm podem ser sigilosos.

Ao final do processo, obrigao para com a sociedade publicar o resultado, mas antes do julgamento final, em processo tico-disciplinar geralmente h segredo. Depende da lei de cada Conselho.

A doutrina diverge um pouco sobre a lista, a nica hiptese que pacfica a 2 hiptese.

OBS: Ex: vai at o rgo pblico requerer informaes sobre uma sociedade que quer adquirir, o rgo pblico lhe nega o acesso s informaes. Qual o remdio cabvel? No HD, porque este para informaes pessoais. garantia informao, cabe MS.

O administrador tem o dever de publica, se assim no o fizer incorrer em improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 11). O art. 37, 1, da CF1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educa tivo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.Marcas da campanha devem ser da campanha, encerrada a campanha isso tem que sumir.

Promoo por um terceiro: h um projeto de lei para incluir isso na Lei de Improbidade.

A promoo pessoal gera a improbidade administrativa.

Como funcionava nome de obra pblica? Normalmente era o nome de um poltico importante, depois de falecido. Com o passar do tempo, comearam a colocar nome de pessoas vivas. Hoje, colocam seu prprio nome. Isso improbidade, violao ao art. 37, 1, da CF.

A jurisprudncia do STJ diz que essa proibio do art. 37, 1, da CF no significa que o simples fato de fazer constar o nome caracteriza promoo pessoal, pode ter algum carter educativo, social utilizar o bom senso.Questes:

(CESPE) Considere que determinado Governador do estado fez propaganda publicitria de obra pblica vinculada ao seu nome pessoal, nesta situao, essa conduta fere, precipuamente, o princpio da publicidade da administrao pblica (F: se fez promoo pessoal, fere o princpio da impessoalidade, da moralidade, da eficincia, da legalidade, da supremacia, da indisponibilidade. O problema est no precipuamente, essa conduta no viola precipuamente).

(Mag/SP/oral) Ato administrativo tem publicidade, discorra sobre o princpio da publicidade. A divulgao somente por rdio e TV cumpre com a finalidade do princpio? Quais so os efeitos da publicidade? O AA depende de publicidade. Tem que cumprir com a exigncia da lei, ento, a TV e o rdio no suprem, precisa do Dirio Oficial.


CESPE (AGU/2003) Apesar da previso, no direito positivo, do princpio da publicidade, este no absoluto, como ocorre com os princpios jurdicos em geral; no que respeita ao processo de licitao, o cidado pode obter certido acerca de seus atos, na forma da lei que regulamenta esse direito, desde que aponte em que a certido servir defesa de direito ou interesse pessoal. (F).

8. PRINCPIO DA EFICINCIA

Ganhou roupagem de princpio constitucional expresso pela EC 19/98.

Antes da EC 19/98, a administrao j tinha essa obrigao de eficincia? Com certeza, desde sempre.

Esse princpio j existia de forma expressa na lei ordinria: art. 6 da Lei 8.987/95 (Lei que disciplina concesso e permisso de servio pblico).

Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

O que significa eficincia?

Significa primeiro a ausncia de desperdcios, a economia (de dinheiro pblico/de bens pblicos).

Tambm se pensa em produtividade.

A administrao tambm precisa de agilidade/presteza. Tambm da qualidade do servio.

Questo:

(TRF2) Disserte sobre o princpio da eficincia.

Para viabilizar o princpio da eficincia inserido no art. 37 da CF o constituinte reformador necessitou que fazer algumas alteraes no texto constitucional, mormente em relao aos servidores pblicos, visto que a populao reclamava pelo fim da estabilidade. Assim, os institutos da avaliao especial de desempenho e a avaliao peridica de desempenho foram elaboradas para garantir a eficincia no servio pblico. Princpio da eficincia X EstabilidadeEm 98, tambm houve outros dispositivos da CF para que esta eficincia acontecesse efetivamente. Alterou-se estabilidade do servidor, racionalidade de despesas etc.

A CF diz no art. 41 que o servidor adquire estabilidade quando:

1) Tem prestar concurso, passar e ser nomeado para cargo efetivo;

2) Entrou em exerccio, precisa de 03 anos de efetivo exerccio. A CF no fala nada sobre estgio (esse prazo est no Estatuto dos Servidores) ponto crtico no direito administrativo.Qual o prazo do estgio probatrio hoje? O STJ voltou atrs neste semestre e diz que este perodo de 03 anos. Porm no h definio de como ser a avaliao, dependendo de regulamentao, dependendo tambm de cada carreira.3) Precisa tambm de avaliao especial de desempenho. Isso nada mais que exigncia de eficincia. A MP 431 fala tambm sobre ela.

Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.

4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.

Princpio da eficincia X Perda do cargoSe o servidor j estvel ele pode perder o cargo:

1) Por processo judicial transitado, com trnsito em julgado;

2) Processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa;

3) Avaliao peridica de desempenho: a eficincia tambm est aqui presente. Essa avaliao j existia antes da EC 19, mas antes no tinha o poder de retirar a estabilidade. Essa avaliao ainda depende de regulamentao, depende de cada carreira.

1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:

I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Princpio da eficincia X Gastos da Administrao PblicaAlm disso, h a preocupao tambm com os gastos da administrao. Alguns gastavam mais do que arrecadavam para cumprir com a folha de pagamento. O constituinte tambm estabelece regras sobre a racionalizao da mquina administrativa. Isso est previsto no art. 169 da CF:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.Pargrafo nico. A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, s podero ser feitas:

1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas:

I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes;

II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.

2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites.

3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias:

I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana;

II - exonerao dos servidores no estveis.

4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal.

5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio.

6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.

O art. diz que s pode gastar com folha de pagamento o limite previsto na lei complementar (Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 19):

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados:

I - Unio: 50% (cinqenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municpios: 60% (sessenta por cento).

O ente poltico que estiver acima deste limite ter que fazer os seguintes cortes (s pode passar a ordem seguinte depois de cumprida a anterior):

1) Cargos em comisso e funo de confiana: corte de, pelo menos, 20% dos cargos.

- Cargo em comisso: para chefia, assessoramento e direo, qualquer pessoa pode ocupar.

- Funo de confiana: serve para direo, chefia e assessoramento, mas s pode ser atribuda a quem tem cargo efetivo. Por esta funo, paga-se a gratificao.

2) Servidores pblicos no-estveis: quantos forem necessrios, podendo chegar a 100%.

3) Servidores pblicos estveis: quantos forem necessrios, o cargo ser extinto e somente pode ser recriado com funes idnticas ou assemelhadas depois de 04 anos. Estes servidores possuem direito indenizao.

O administrador somente poder passar ao grupo posterior depois de esgotado o grupo anterior. Ex. Administrao pblica para enxugar a mquina exonerou servidores (ATENCAO!!! No hiptese de demisso, visto que o servidor no cometeu falta grave.

Servidor estvel se exonerado ter direito a indenizao. Princpio da eficincia e servios pblicosEsses servios devem ser eficientes quanto aos meios e aos resultados.

Tem que gastar o menor valor possvel, obtendo o melhor resultado possvel.

Mas tudo isso resolveu a eficincia? Resolveu o problema, a administrao ficou mais eficiente? A doutrina diz que, infelizmente, o conceito da eficincia vulnervel/flexvel demais, portanto, a sua aplicao muito difcil. Tudo no passou de uma utopia, um desabafo do constituinte de 1998, sendo um conflito muito fluido, na prtica quase nada foi mudado.

Esse conceito no gerou resultados prticos.


CESPE (Procurador Federal/2006) A falta de zelo incompatvel com as exigncias do princpio constitucional da eficincia e, por si s, capaz de tornar nulo um procedimento administrativo (F).

CESPE (AGU/2003) Em face dos princpios constitucionais da administrao pblica, um dos deveres dos agentes pblicos o da eficincia, de maneira que o agente pode at vir a ser responsabilizado pelos danos que sua atuao ineficiente vier a causar a um particular, a depender das circunstncias. (V).

9. PRINCPIO DA ISONOMIA

tratar de forma igual os iguais, de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Para saber se o princpio da isonomia est sendo respeitado, tem que se verificar o fator de discriminao/de excluso e se ele compatvel com o objetivo da norma.

Se est compatvel com o objetivo da norma, no h violao ao princpio da isonomia.

Assim, em concurso pblico, conforme a jurisprudncia, as exigncias do concurso pblico devem ser compatveis com o exerccio da funo, e, alm disso, a lei da carreira tem que disciplinar. Smula 683, STF:

Smula 683 - O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIO EM CONCURSO PBLICO S SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7, XXX, DA CONSTITUIO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIES DO CARGO A SER PREENCHIDO.

Estas exigncias de idade, exame psicotcnico (Sumula 684 STF + critrios objetivos), atividade jurdico, peso, altura, experincia, diploma, s podem aparecer no edital se forem compatveis com a atribuio do cargo e se estiverem previstas na lei da carreira entendimento do STF e STJ.

H critica doutrinria para o limite mximo.

10. PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA

So princpios que andam sempre juntos.

Esto muito sedimentados no direito processual na via judicial.

Mas isso no acontece na via administrativa. Infelizmente, s a partir da CF/88 estes princpios so observados no processo administrativo. Esses princpios ainda so muito recentes e muito desrespeitados.

Dica: se aparecer algo de processo na prova do concurso, colocar o contraditrio e a ampla defesa, porque a chance deles serem desrespeitados muito grande.

Processo administrativo prvio condio de forma para o ato administrativo. Ex.: Resciso de contrato realizado entre o poder publico com empresa privada por m prestao do servio, deve ser oportunizado o contraditrio e ampla defesa. Anulao de concurso, tem que dar contraditrio e ampla defesa aos prejudicados.Processo Administrativo Ato Administrativo

(forma)

H grande ndice de nulidade no processo administrativo.

Art. 5, LV da CF prev esses dois princpios:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Contraditrio (informao/reao)D cincia da existncia de um processo (a parte ser comunicada da existncia do processo).

Atravs do contraditrio que se constitui a bilateralidade da relao jurdica.

Alm disso, o contraditrio representa uma lgica poltica: ningum pode ser processado ou ser punido sem ter conhecimento da existncia do processo. Faz parte da estrutura do nosso ordenamento jurdico, mas na prtica isso ainda acontece.

Ampla defesa

Sempre junto com o contraditrio. a oportunidade de defesa.

Basta abrir um prazo para manifestao? No, o princpio vai muito alm de uma simples oportunidade.

Algumas exigncias que representam o exerccio da ampla defesa (ou desdobramentos do princpio):1) Defesa prvia: ningum pode ser condenado sem ter direito de defesa.

a) No basta s o ato de defesa formal, precisa ter, desde o incio do processo, as possveis penalidades j determinadas.

b) Quanto ao procedimento: precisa-se tambm de um procedimento pr-determinado.

2) A parte tem direito produo de provas. No basta fazer constar no processo, a prova tem que participar do convencimento do julgador, a prova tem que ser lida, tem que ser analisada/ prova avaliada. No se admite prova ilcita.3) Direito de informao ao processo, porque seno no h como a parte se defender.

A parte tem direito de cpia do processo? H garantia disso? A jurisprudncia diz que a administrao deve viabilizar o direito, mas a parte que deve arcar com os custos dessa reproduo.

4) Direito de recurso: proibir o recurso proibir a ampla defesa, e isso inconstitucional. Ento, independentemente de recurso especfico, o direito de recurso inerente a ampla defesa, ele tem que ser exercido. ver Smula 373 do STJ. O STF j entendeu que causa de repercusso geral, porm ainda no decidiu o mrito - AI 698626, porm j vem decidindo neste sentido. Atentar que j a deciso do mrito, porm em outro processo, no sentindo que j vinha sendo decidido. OBS: h uma discusso na via tributria, no que diz respeito ao depsito da multa para interposio de recurso. Hoje, a jurisprudncia diz que isso inconstitucional, porque exigindo o depsito prvio, a parte s teria direito de recurso se tivesse dinheiro. E isso compromete o direito ampla defesa.

Duas decises: STF, RE 388.359; STJ, REsp 943.116.

RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPSITO - 2 DO ARTIGO 33 DO DECRETO N 70.235/72 - INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigncia do depsito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. (RE 388.359)ADMINISTRATIVO. DEPSITO PRVIO PARA SEGUIMENTO DE RECURSO. ILEGALIDADE. VIOLAO DO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA (ART. 5, LV, DA CF/1988). PRECEDENTES DESTA CORTE E DO COLENDO STF.

1. Recurso especial contra acrdo que considerou legal a exigncia de depsito prvio do valor da multa para a interposio de recurso administrativo.

2. A CF/1988, no art. 5, LV, dispe: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.

3. Tal inciso traduz-se no fato de poder o acusado propor suas razes em juzo ou na administrao, sem nenhuma restrio, por no existir composio justa dos conflitos sem se ouvir uma e outra parte em litgio. A defesa ampla a essncia do contraditrio e ela deve ser assegurada aos litigantes, tanto no processo judicial, quanto no administrativo.

4. O fato de se condicionar a interposio de recurso administrativo a depsito prvio da multa devida em decorrncia da possvel infrao afronta claramente o princpio da ampla defesa, assegurado pela Carta Magna, porquanto, havendo impossibilidade de se efetuar o depsito, a defesa do requerido na instncia administrativa fica cerceada. E para aqueles, hipossuficientes, que, por qualquer motivo, alheio sua vontade, no dispem do valor exigido para o depsito? Caracterizada estar a consumao de prejuzos irreversveis.

5. O colendo STF, hodiernamente, modificou o posicionamento que vinha externando nos ltimos julgados: ... Sob tal perspectiva, cumpre ter presente a circunstncia de que a controvrsia jurdica suscitada no recurso extraordinrio interposto pela parte ora requerente - discusso sobre a constitucionalidade da exigncia de depsito prvio para interposio de recurso administrativo em matria tributria - encontra-se, novamente, sob apreciao do Plenrio desta Suprema Corte, no julgamento do RE 388359/PE, Rel. Min. MARCO AURLIO, do RE 389383/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, e do RE 390513/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, nos quais cinco (5) eminentes Juzes desta Corte (Ministros MARCO AURLIO, RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU, JOAQUIM BARBOSA e CARLOS BRITTO) j proferiram votos favorveis tese ora sustentada nesta sede processual. A existncia desses votos (quase perfazendo a maioria absoluta do Tribunal), ao menos at a concluso do julgamento em referncia adiado em virtude de pedido de vista , revela-se suficiente para conferir plausibilidade jurdica pretenso deduzida pela parte ora requerente. por tal razo que eminentes Ministros desta Suprema Corte, pronunciando-se em contexto idntico ao que emerge do pleito concedido a suspenso cautelar de eficcia de ora em exame, tm acrdos que consideraram constitucional a exigncia do depsito prvio para interposio de recurso administrativo (AC 636/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA AC 1.449/SP, Rel. Min. EROS GRAU - AC

1.560/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA) Trecho da deciso do eminente Min. Celso de Mello na Ao Cautelar n 1566-9/MG).

6. Recentemente (06/03/2007), a distinta 2 Turma do STF referendou, unanimidade, a liminar concedida pelo insigne Min. Celso de Mello na Cautelar supracitada (n 1566-9/MG), que permitiu a empresa requerente interpor recurso administrativo contra procedimento que visava constituio de crdito tributrio, sem a obrigao de depsito prvio.

7. de se destacar o carter excepcional da matria, cujo tema foi encerrado, de forma definitiva, em 28/03/2007, pelo Plenrio do STF no julgamento dos RREE ns 388359, 389383 e 390513, que, por maioria (9 votos a 1), declarou a inconstitucionalidade da exigncia de depsito prvio para interposio de recursos administrativos, visto que tal condio inviabiliza o direito de defesa.

8. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF.

9. Recurso especial provido. (REsp 943.116)

OBS: reformatio in pejus no direito administrativo, possvel? Por exemplo, diminuir a nota em um concurso. Em recurso administrativo, admite-se reformatio in pejus.

Mas cuidado: a reviso no processo administrativo no admite a reformatio in pejus, porque ela traz um fato novo.

Defesa tcnica

No processo administrativo exige-se a presena do advogado (defesa tcnica)?

A Lei n. 8.112/90 diz que a presena do advogado no processo disciplinar facultativa. isso que geralmente acontece, sem advogado.

Na seqncia, a jurisprudncia do STJ comea a evoluir porque a presena do advogado comea a contribuir para a legalidade do processo, e o administrador comete menos abusos. Seguindo essa idia, o STJ editou a Smula 343:

Smula: 343 - obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.Isso era o que tinha de mais moderno.

Como ficaro os servidores que foram demitidos via processo disciplinar sem a presena do advogado? Nessa idia, o processo seria nulo porque o advogado seria obrigatrio. A administrao temia que nos ltimos 5 anos todos os demitidos teriam que retornar, e o Governo Federal comeou a contabilizar porque, ento, teriam sido demisses ilegais. Isso ento gera o direito da reintegrao, em que o servidor retorna ao cargo de origem, com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado. Ento, haveria uma conta altssima.

Nesse contexto, o STF edita a Smula Vinculante n. 05:

Smula vinculante n 5 A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Publicada no DOU de 16/5/2008, Seo 1, p.1.

Essa smula completamente oposta ao entendimento do STJ. A grande preocupao que houve um grande retrocesso, por questes simplesmente econmicas.

A sada para essa situao: a doutrina diz que o STF poderia ter estabelecido um marco temporal para se ter como obrigatria a presena de advogado em processo administrativo, ou seja, modulao de efeitos.H uma outra crtica: a Smula Vinculante tem que resolver uma grande divergncia, mas na SV 05, era apenas a terceira oportunidade em que o STF resolvia a questo. Portanto, no havia um precedente, no havia jurisprudncia consolidada. H um risco de engessamento do direito.

Direito de Recurso:

Para que o direito de recurso acontece tem que se ter conhecimento/acesso dos fundamentos/motivao da deciso. Nos concursos tem que fornecer cpia do espelho de prova entendimento do STJ

Direito de recurso condicionado depsito prvio, STJ e STF entendem que inconstitucional, condiciona a capacidade economia da pessoa, foi analisada em sede tributria. matria em sede de repercusso geral (STF), no tendo ainda julgamento de mrito - ai AI 698626.Entendimento atual que se o ato administrativo for atingir interesses, ter que ser proporcionado o direito ao contraditrio e ampla defesa.

Portanto, hoje a presena da defesa tcnica facultativa. como se no existisse a Smula do STJ porque como o STF editou SV, que deve ser observada, inclusive, pelo prprio STJ.

****Smula Vinculante 03

Smula Vinculante 3 - NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO.Ex: o administrador lhe nomeou para um cargo pblico, o administrador presta contas ao Tribunal de Contas. O TC acha que a sua nomeao ilegal e ele anula a nomeao.

Antigamente, quando o TC verificava alguma ilegalidade ele chamava o administrador para prestar informaes, se o TC entendesse que o caso era de anulao, ele determinava a anulao da nomeao e no chamava o interessado para responder ao processo.

A SV diz que se o TC entender que ir revogar ou anular esse ato benfico ao interessado, este tem que ter direito a se defender, ter direito ao contraditrio e a ampla defesa.

A parte final da smula (... excetuada a anlise de legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso): mas se o pedido era de aposentadoria, reforma ou penso, quando se controla a legalidade dessa aposentadoria, no precisa chamar o aposentado, ele no tem direito ao contraditrio e a ampla defesa. ato complexo que precisa de duas manifestao de vontade para que acontea, ou seja, TC mais Administrao Pblica. Neste momento o direito ainda no foi reconhecido, visto que depende da manifestao do TCU. Pela smula o contraditrio no se dar no TCU, mas sim na administrao. Isso ocorre porque esses atos so atos administrativos complexos, que dependem de duas manifestaes de vontade de rgos diferentes. Ou seja, o administrador e o TC precisam se manifestar.

Ex: na nomeao, o TC controla a nomeao (como fiscal). Na aposentadoria ele no atua como fiscal, ele tem que obrigatoriamente participar deste ato.

Quando do TC controla a legalidade da aposentadoria ela participa da formao do ato administrativo, o ato ainda no est completo.

Olhar os precedentes da SV 03.

Aula dia 23/09/2009

Quarta-feira

11. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

RazoabilidadeO administrador tem que agir de forma razovel/coerente/lgica/congruente.

O administrador no pode agir de forma treslocada.

Segundo a doutrina, dentro deste princpio, encontra-se o princpio da proporcionalidade.

ProporcionalidadeO princpio da proporcionalidade significa equilbrio. Ele est embutido no princpio da razoabilidade.As medidas devem ser proporcionais aos autos praticados (atos e medidas devem estar equilibradas). H tambm que haver equilbrio entre os prejuzos e benefcios causados. Se o administrador age de forma equilibrada, esta agindo tambm de forma razovel? Com certeza, porque isso que um princpio est embutido no outro.

Situaes:

- Passeata tumultuosa: pelos locais que passam esto destruindo os bens pblicos, o Poder Pblico pode dissolver a passeata tumultuosa; mas no pode matar 20 pessoas para isso, no h proporcionalidade nessa medida.

- Servidor pblico praticou infrao leve, mas a pena foi grave: isso desproporcional.

Precisa-se que o ato seja proporcional medida conseqente a ele.

Tambm se exige equilbrio entre os benefcios e os prejuzos causados pelo ato.

Estes dois princpios so implcitos na CF, mas esto expressos na lei ordinria. Isso est no art. 2 da Lei 9.784/99:

Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Mas o art. 5, LXXVIII, da CF diz que os processos devem ter prazo razovel. Isso significa princpio da razoabilidade? No, o princpio o da celeridade.

No direito administrativo existem dois conceitos fundamentais:

- Deciso vinculada: quando o administrador no possui liberdade, no h convenincia e oportunidade (ou juzo de valor). Preenchidos os requisitos, o administrador obrigado a praticar o ato.

- Deciso discricionria: deciso que tem liberdade; tem juzo de valor; o administrador considera a convenincia e a oportunidade. Esta convenincia e oportunidade o que se chama de mrito administrativo.

O administrador praticar uma deciso vinculada, essa deciso pode ser revista pelo PJ? Pode, o PJ faz um controle de legalidade dessa medida.

H uma deciso discricionria, tm que respeitar os limites da lei. Aqui h legalidade e mrito. O PJ pode rever essa deciso? Sim, mas o PJ no pode substituir a vontade do administrador, sob pena de violao ao princpio da separao dos poderes.

O PJ no pode interferir no mrito do ato (liberdade do administrador).

Ex: tem dinheiro para fazer escola ou hospital, mas resolve fazer uma praa. Isso viola o princpio da razoabilidade. O PJ pode rever essa deciso, mas isso no controle de mrito, um controle de legalidade. O controle de um princpio constitucional, logo, o controle de legalidade. Mas esse controle de legalidade acaba atingindo o mrito do ato administrativo, mas no deixa de ser controle de legalidade.

Ento, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade limitam a liberdade do administrador, que deve ser razovel/proporcional, sob pena de ingerncia do PJ.

O PJ quando esta analisando a razoabilidade e proporcionalidade do ato esta fazendo controle de legalidade em sentido amplo, ou seja, aquele que tem como parmetro as leis e a Constituio Federal com seus princpios. So pois princpios limitadores da liberdade/discricionariedade do administrador, por vias tortas, porm, mesmo assim, no controle de mrito, mas de legalidade que acaba atingindo indiretamente o ato administrativo. Ler a ADPF 46: fala sobre a escolha de polticas pblicas:

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISODECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material: " 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza." O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do concernente processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.707/2003) - supriu a omisso motivadora do ajuizamento da presente ao constitucional. Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material: "Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos: 'Art.59............................................ 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-seno encerramento do exerccio financeiro de 2004.' (NR)." (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas - e sempre em benefcio da populao deste Pas - recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstanteNo obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: "DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir

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