Direito Administrativo

(Fernanda Marinela)

Bibliografia: 1- Celso Antônio Bandeira de Mello. 2– José dos Santos Carvalho Filho. 3- Fernanda Marinela (Livro digital pelo aplicativo Ebuki – no aplicativo é possível grifar e fazer notas).

Leitura obrigatória: Constituição. www.marinela.ma – material de estudo

Noções Introdutórias

Direito : conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que conduzem a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres humanos. Normas que estabelecem onde começa e termina o direito de cada um.

Direito posto : direito vigente num dado momento histórico, que será aplicado num determinado momento social.

Direito foi dividido em vários ramos para fins didáticos. Foi dividido em direito público e privado.

Direito público : se preocupa com a atuação do estado na satisfação do interesse público. Direito administrativo está no ramo do direito público.

Questão de concurso: norma de direito público é sinônimo de norma de ordem pública? Claro que não. Direito público não é sinônimo de ordem pública. O direito público se preocupa com a atuação do estado na realização do interesse público, já a norma de ordem pública é aquela imposta coativamente e inafastável pela vontade das partes. Norma imperativa e inafastável. Não pode ser modificada pelas partes. A norma de ordem pública está presente no direito público, mas também existem normas de ordem pública no direito privado.

- Toda norma de direito público é de ordem pública (pois são inafastáveis pela vontade das partes), mas nem toda norma de ordem pública é de direito público, pois existem normas de ordem pública no direito privado. (es: regras de capacidade civil, impedimentos para o casamentos, São inafastáveis pela vontade das partes). O conceito de ordem pública é maior, mais amplo que o de direito público.

Direito privado : cuida da satisfação do interesse privado, nas relações entre particulares.

O direito também foi dividido em interno (relações jurídicas vigentes no território nacional) e internacional (relações entre outros estados).

Direito administrativo é um ramo do direito público interno. Conceito de direito administrativo: Existem várias teorias acerca do conceito

e objeto do direito administrativo.1. Escola Legalista : direito administrativo surgiu com a ideia da aplicação

do estudo das leis. Assim, foi criado na doutrina a escola legalista (Direito administrativo é só um estudo de leis), também chamada escola exegética/ empírica/ caótica. Essa teoria não prosperou pois o direito administrativo não se esgota na interpretação e aplicação da lei.

2. Escola do serviço público : Em seguida a doutrina entendeu que o objeto do direito administrativo abrangia leis e princípios. Escola do serviço público, segundo a qual o direito administrativo estuda o serviço público (entendido como toda atuação do estado). Essa teoria também é equivocada, pois não considera que o estado também tem relações privadas.

3. Critério do poder executivo : segundo essa teoria, o direito administrativo estuda a atuação apenas do poder executivo. Direito administrativo, nessa ótica, não se preocuparia com o poder legislativo e judiciário. Esse conceito está errado pois o direito administrativo está também nos outros poderes também, o legislativo e o judiciário também se administram. O executivo administra como função principal, mas o legislativo também tem uma função secundaria de administrar (faz concursos, licitações, etc.). No direito administrativo estuda-se também os outros poderes, desde que esteja em foco sua função de administrar. Esse critério também não foi acolhido.

4. Critério das relações jurídicas : direito administrativo é um conjunto de normas que rege as relações jurídicas entre a administração e o administrado. Problema: se o direito administrativo se ocupa de todas as relações entre administrado e administração, ele abrangeria todas as relações de direito público. Esse conceito também é muito amplo pois abrangeria o direito tributário também.

5. Critério teleológico: direito administrativo é um sistema de princípios jurídicos que vai regular a atividade do Estado no cumprimento de seus fins. Esse conceito é insuficiente pois não estabelece os limites do sistema, dessa forma, segundo Oswaldo Aranha, era necessário um complemento. Esse conceito foi aceito no brasil por Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, com a ressalva de que precisa de complementação. A partir de então a doutrina busca melhorar esse conceito.

6. Critério residual/negativo: para essa teoria, o direito administrativo é definido por exclusão. Retira-se as funções legislativas e jurisdicionais e o que sobra cabe ao direito administrativo. Esse critério não está errado, mas também não é suficiente. Foi aceito pela doutrina, que ressaltou a necessidade de complementá-lo.

7. Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado: Essa teoria entende que o direito administrativo se preocupa com a atividade jurídica do estado, sendo que a atividade social (política pública, como bolsa família, etc.) não é objeto do direito. Teoria também foi aceita no brasil, mas também é insuficiente.

8. Critério da administração púbica: critério criado por Hely Lopes Meireles. É o critério mais aceito no Brasil. A ideia era aproveitar os conceitos anteriores, que eram corretos mas insuficientes. Segundo o autor, o direito administrativo é um conjunto harmônico de regras e princípios que compõem o regime jurídico administrativo. Esse conjunto de regras regem órgãos, entidades, agentes no exercício da atividade administrativa (não importa se esses órgãos e agentes são do poder executivo, legislativo ou judiciário, o importante é que estejam em atividade administrativa) tendentes a realizar de forma concreta/direta/imediata os fins desejados pelo estado. (Quem define os fins é o direito constitucional. No direito administrativo há apenas a execução desses fins).

Obs.: Para entender o conceito de Hely Lopes: realizar algo de forma direita significa que independente de provocação. Exclui-se disso a função jurisdicional (no qual há necessidade de provocação.)

- Forma concreta: com destinatário determinado e com efeitos concretos. Com isso exclui-se do conceito a função legislativa, que faz normas abstratas e com destinatário indeterminado.

- Forma imediata: oposto de mediata, que se relaciona com a função social. O direito administrativo não se preocupa com o social (forma mediata) mas com a atividade jurídica do estado (forma imediata).

Fontes de direito administrativo: 1. Lei : Sentido amplo. Pode ser lei constitucional, ordinária,

complementar, medida provisória, qualquer espécie normativa. Nosso ordenamento jurídico está organizado em uma estrutura escalonada/hierarquizada. Com isso, existem normas superiores e inferiores.

- Estrutura de pirâmide, sendo o topo a constituição, em seguida as leis e na base os regulamentos. O STF entende que as normas no ordenamento guardam uma relação de compatibilidade, de forma que uma norma inferior deve ser compatível com as normas superiores. Ou seja, o regulamento deve ser compatível com a lei, que deve ser compatível com a constituição. Isso é chamado de relação de compatibilidade vertical, o que significa dizer que normas inferiores devem ser compatíveis com as superiores, e todas elas compatíveis com a constituição.

2. Doutrina : resultado do trabalho dos estudiosos do direito. No direito administrativo não há codificação, o que implica uma legislação fragmentada, produzida em momento históricos e contextos sociais diferentes. Isso gera muitas divergências na doutrina.

3. Jurisprudência : Julgamentos reiterados do tribunal no mesmo sentido. Quando o tribunal cristaliza o entendimento, cria súmulas que tinha o condão de orientar o posicionamento. A partir da reforma do judiciário e a EC 45 as súmulas ganharam a possibilidade de terem caráter vinculante. No brasil existem dois tipos de súmula, as comuns que tem o condão de orientar e as vinculantes. Das 32 súmulas vinculantes, 13 são na área de administrativo. Em razão da falta de codificação e das divergências doutrinárias, muitas vezes cabe à jurisprudência resolver a controvérsia. No direito administrativo a jurisprudência tem um papel importantíssimo. Também tem notória importância os casos julgados em regime de repercussão geral, que constitui o leading case.

4. Costumes : costume significa prática habitual acreditando ser ela obrigatória. O direito costumeiro não cria e não exime obrigação. Serve apenas de fonte, de tanto praticar um determinado ato, o legislador decidiu transformar aquilo em lei. Não significa que a prática reiterada exime da obrigação. Ex: se a pessoa tem o costume de não pagar tributo, não significa que tem o direito de não pagar.

5. Princípios gerais do direito : São os alicerces do ordenamento jurídico, regras que estão na base da ciência do direito. Princípios gerais podem ser expressos ou implícitos. Ex: ninguém pode se valer da própria torpeza.

Mecanismos de controle (sistemas administrativos)

Praticado um ato administrativo, quem pode rever/controlar esses atos? No direito comparado existem dois sistemas: contencioso administrativo e

1. Sistema do contencioso administrativo (sistema francês): praticado um ato administrativo, o controle e a revisão desse ato será feito pela própria administração. A administração pode rever seus próprios atos. Em regra, o controle é feito pela própria administração. Mesmo para os países que adotam o contencioso administrativo, excepcionalmente o poder judiciário pode exercer esse controle.

Exemplos de controle pelo judiciário: pode controlar a atividade pública de caráter privado (atividade praticada pelo poder público mas que está sujeita ao regime jurídico privado. Ex: quando o estado realiza um contrato de locação, ainda que precedida de licitação). Ações ligadas ao estado e capacidade das pessoas.

Situações ligadas à propriedade privada. Cabe ao judiciário decidir também quando é hipótese de repressão penal. => esse rol é meramente exemplificativo, não é exaustivo.

2. Jurisdição única (sistema inglês): quem decide é o poder judiciário. A última instância é poder judiciário. Quem promove o controle é o judiciário, a regra é que esse poder faz a revisão dos atos administrativos. Nos países de jurisdição única, praticado um ato, a própria administração poderá praticar e rever esses atos? Sim, mas trata-se de um controle que pode ser revisto pelo jurdiciário. Significa dizer que a administração pode rever, pode controlar, mas não é um controle definitivo, mas revisível pelo judiciário. Sistema adotado no Brasil. O Brasil sempre adotou esse sistema, com exceção da emenda 7 de 77, mas a regra era inoperante e nunca foi aplicada.

- Questão de concurso: é possível a criação de um sistema misto de controle? Para a doutrina, não há falar em sistema misto pois nosso regimes já misturam as duas formas de controle. O sistema de contencioso administrativo também tem controle pelo judiciário e o sistema de jurisdição única também tem controle pela administração. O que difere um sistema do outro é a predominância da forma de controle.

Estado ≠ Governo ≠ Administração

1- Estado: É uma pessoa jurídica, goza de personalidade jurídica, de forma que tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. O estado é uma pessoa jurídica de direito público.

Estado de direito: Estado politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis.

Observação: Nem sempre o estado foi considerado pessoa jurídica de direito público. A antiga Teoria da Dupla Personalidade entendia que o estado podia assumir feição de direito privado quando estava em uma relação de direito privado. Desde a edição do novo código civil, esta teoria está superada.

Questão de concurso: a responsabilidade civil da administração está prevista no art. 37 § 6? O enunciado é falso. A responsabilidade civil não é da administração, é do Estado. Quem responde é a pessoa jurídica, pois é a personalidade jurídica que dá aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações.

- Elementos do Estado: São elementos do estado: o povo (componente humano); o território (base física), governo, finalidades específicas.

Poderes e funções do estado: Nosso estado tem funções típicas (principais) e funções atípicas (secundárias).

a) Poder legislativo : Ex: função típica do poder legislativo: legislar (função legiferante). Função atípica: administrar, pois o legislativo também precisa administrar seus órgãos, fazer concursos, licitações. Também é função secundária julgar, em caso de impeachment de presidente, por exemplo.

Quando o legislador está no exercício de sua atividade principal, ou seja, quando está legislando, essa função tem quais características? – Na sua função, o legislador pode inovar no ordenamento jurídico, tem atuação de forma abstrata (norma aplicada a todos que estiverem na mesma situação), atuação geral (serve para todos).

b) Poder judiciário : A função típica jurisdicional é solucionar lides de forma coativa. Mas o judiciário também tem função atípica de administrar. As características do judiciário no exercício da função típica: a princípio não pode inovar no ordenamento, mas em alguns casos (com sumulas vinculantes, modulação de efeitos, etc) o judiciário parece estar inovando, como consequência do ativismo judicial. Mas em regra o judiciário não pode inovar no ordenamento. Função concreta: decide o caso concreto. Função indireta: depende de provocação pois a jurisdição é inerte.

Intangibilidade jurídica: impossibilidade de mudança, efeitos da coisa julgada. Somente a função jurisdicional tem a característica da imutabilidade. O poder judiciário decide em definitivo.

c) Poder Executivo: A função típica do executivo é administrar, aplicar o ordenamento, executar o que está previsto na lei. Função atípica: legislar. Ex: presidente editando medida provisória. Características da função principal: não inova o ordenamento jurídico. Função direta: independe de provocação. Função concreta: tem destinatário determinada e produz efeitos concretos. Função revisível pelo poder judiciário, pode ser controlada pelo poder judiciário. Não tem intangibilidade jurídica, não produz efeitos da coisa julgada. Pode ser modificada.

Coisa julgada administrativa: embora a função administrativa não tenha intangibilidade jurídica, existe coisa julgada administrativa, que significa impossibilidade de mudança, mas somente para a via administrativa. A intangibilidade só ocorre na via administrativa. Coisa julgada administrativa significa dizer que foram esgotadas as vias administrativas, não cabe mais mudança na via administrativa, embora seja possível a alteração pelo judiciário.

d) Função política : Presidente que declara guerra/estado de defesa/ estado de sítio – qual a função? Questões como essa, e maior importância podem ser consideradas como uma quarta função do estado. Decisões de cunho político, com maior importância e caráter excepcional, que não podem ser

encaixadas nas funções normais do estado. O termo “função política” e essa quarta função do estado foram conceitos trazidos por Celso Antonio Bandeira de Melo. Ex: declarar estado de sítio, sanção e veto (não está efetivamente legislando)

2- Governo: Comando, direção do estado. Para que o estado seja independente, é imprescindível que o governo seja soberano. Ser governo soberano significa independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

3- Administração: administração é o aparelhamento do estado, a máquina administrativa preordenada a prestação de serviços públicos, poder de polícia, etc. A expressão “administração pública” pode ter duas aplicações diversas.

a) Administração no aspecto formal/orgânico/ subjetivo: administração pública enquanto estrutura estatal (órgãos, entidades). Em geral, nesse sentido, usa-se o termo “Administração” com letra maiúscula.

b) Administração no aspecto material/objetivo: termo “administração” em letra minúscula. Se refere à função administrativa propriamente dita.

Regime Jurídico Administrativo

Conceito: regime jurídico administrativo é o conjunto harmônico e sistematizado de princípios e regras que regem o direito administrativo. Conjunto sistematizado de princípios que guardam entre si uma correlação lógica. Há uma relação de coerência lógica entre os princípios, que estão interligados. Esses princípios compõem um sistema uma unidade.

Como os princípios estão sempre conectados, é natural que em uma situação haja relação entre vários princípios. Pode haver mais de um princípio aplicado ao caso concreto.

Teoria da ponderação dos interesses: nosso ordenamento é composto por princípios e regras. Segundo a teoria da ponderação dos interesses, quando se observa uma situação concreta e verifica que mais de uma regra pode ser aplicada aquela situação, utiliza-se o critério da exclusão. Trata-se da aplicação de modo dijuntivo, uma regra será aplicada, e a outra cairá no plano da nulidade, e não será aplicado. Isso só vale para as regras. No caso de princípios, se há mais de um princípio aplicado ao caso concreto, é necessário haver ponderação acerca de qual será aplicado. Um princípio terá prevalência sobre o outro, mas não há exclusão ou plano de nulidade. Todos os princípios são válidos, mas ora prevalece um, e ora prevalece o outro. Trata-se de uma ponderação dos interesses no caso concreto, para determinar qual princípio é mais relevante no caso.

Ex: Em 1988 a CR determinou que as contratações da administração só poderiam ser feitas mediante concurso. Em 1989 um Estado contratou servidores sem concurso. O STJ, 20 anos depois, analisando o caso concreto identificou um conflito entre os princípios da legalidade (por ser o ato contrário a norma constitucional) e a segurança jurídica (em razão de os servidores estarem no cargo há muitos anos) e a razoabilidade. O STJ fez uma ponderação de interesses para concluir que embora a importância de todos os princípios, nesse caso deveria prevalecer a razoabilidade e segurança jurídica, para permitir a manutenção dos servidores no cargo. Não houve exclusão de nenhum princípio, apenas prevalência de um sobre o outro.

Conceito de princípio: princípio é proposição básica que está no alicerce do ordenamento jurídico. O texto constitucional traz os princípios mínimos da administração pública no art. 37 caput da CF: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência (LIMPE).

Celso Antônio Bandeira de Melo, ao falar de princípios utiliza a expressão “Pedra de toque” para falar dos princípios mais importantes do direito administrativo. Para ele, os dois princípios chamados pedra de toque são o princípio da supremacia e o da indisponibilidade do interesse público.

Conceito de interesse público: interesse público é aquele contrário ao interesse privado. É o interesse do conjunto social, é o que a sociedade, em sua totalidade busca. Para Celso Antônio o interesse público deve ser conceituado como o conjunto dos interesses individuais considerados em sua qualidade de membro da sociedade, é o que cada um quer enquanto membro da sociedade. É o somatório dos interesses pessoais, mas considerando as pessoas como membro de uma sociedade. O somatório deve representar a maioria das pessoas enquanto membros da sociedade. O interesse público tem duas formas:a) Interesse público primário: também é chamado de interesse público

propriamente dito. É efetivamente o que querem os indivíduos em sociedade.

b) Interesse público secundário: desejo do estado enquanto pessoa jurídica. É importante que o interesse primário seja coincidente com o secundário (povo e estado buscando os mesmos objetivos). Se há conflito entre estes, deve prevalecer o interesse primário.

Princípios:

1. Princípio da supremacia do interesse público: O princípio da supremacia do interesse público determina um patamar de superioridade do interesse público sobre o interesse particular. Sobreposição dos interesses públicos sobre os privados. Não visa satisfazer o interesse do Estado, não se trata da superioridade da máquina estatal, mas sim do

interesse do povo. Supremacia não é superioridade do administrador, é superioridade da vontade do povo. Pressuposto do convívio social. Trata-se de princípio implícito. Um exemplo de supremacia aplicada a situação concreta é a auto-executoriedade dos atos administrativos, a faculdade de o poder público fechar estabelecimentos que violam normas de segurança, ou requisitar um imóvel para acomodar desabrigados da chuva. Outro exemplo é a desapropriação, em nome da supremacia o poder público pode desapropriar em nome de um interesse público. Em nome da supremacia, a administração tem várias prerrogativas. Em nome da supremacia a administração pode fazer várias coisas, mas não pode comprometer nem dispor do interesse público. O limite da supremacia é o limite da indisponibilidade do interesse público, pois apesar das prerrogativas, não pode abrir mão do interesse público.

Há uma corrente doutrinária que entende que o princípio da supremacia legitima ilegalidades, abusos e arbitrariedades praticados pelo administrador. Entendem ser necessária a desconstrução do princípio. Trata-se de posição minoritário. Para a maioria dos doutrinadores, não é preciso eliminar o princípio, basta aplica-lo de maneira correta.

2. Princípio da indisponibilidade do interesse público: O interesse é do povo e não do administrador. Dessa forma, o administrador não pode abrir mão desse interesse. O administrador não tem liberdade e liberalidade sobre esse interesse. O administrador é representante do interesse do povo, o que significa que não pode dele dispor. O administrador exerce função pública, exerce atividade em nome e no interesse do povo. Função pública é encargo, obrigação, múnus público. O administrador não tem autonomia, pois exerce a atividade em nove e no interesse do povo. O interesse não é dele, é do povo, e por isso não pode dele dispor.

Aplicação do princípio: administrador que deveria fazer concurso para escolher os melhores profissionais e não fez, está agindo em violação ao interesse público, que é de contratar o melhor. Dessa forma, está dispondo do interesse público.

O administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã. Assim se o administrador não licitou e contratou uma empresa por 30 anos e que presta um serviço ruim, está comprometendo o futuro. Isso viola o interesse público.

3. Legalidade: o princípio da legalidade está na base de um estado de direito. Estado de direito é aquele politicamente organizado e que obedece Às suas próprias leis. A constituição repetiu o princípio da legalidade várias vezes pois está expresso nos art. 5,II, Art.37 caput, art84 e art.150.

Enfoques do princípio da legalidade: O particular pode tudo, salvo o que estiver vedado por lei, isso é o princípio da legalidade para o particular. É o critério de não contradição à lei. Legalidade para o direito público significa que o administrador só pode fazer o que está autorizado pela lei, não tem liberdade para criar ações que não estão previstas em lei. Deve agir no limite do que a lei permite. Isso é o critério de subordinação, pois o administrador está restrito a lei.

“Administrar é aplicar a lei de ofício.” – Frase de Seabra Fagundes. Isso significa que o administrador só pode fazer o que é autorizado por lei. É a expressão do princípio da legalidade.

Controle de legalidade: o controle de legalidade atualmente é aplicado em sentido amplo. Ou seja, é preciso verificar a compatibilidade de um ato com a lei, mas também a compatibilidade com as regras e princípios constitucionais. Assim, controle de legalidade é verificação de compatibilidade com a lei, com as regras e princípios constitucionais. Antigamente o controle de legalidade era só a compatibilidade do ato com a lei. Hoje é também com os princípios e regras. Se o ato viola a moralidade, por exemplo, não é legal.

Princípio da legalidade ≠ do princípio da reserva de lei: reserva de lei é a escolha de uma espécie normativa, como quando a constituição determina que uma matéria será tratada por lei complementar. Reserva de lei é a atribuição de determinada espécie normativa para tratar de determinada matéria. Isso é muito menor do que o princípio da legalidade. Legalidade é fazer o que a lei determina.

4. Princípio da impessoalidade: o administrador não pode buscar interesses pessoais ou particulares, deve agir com ausência de subjetividade. Exemplos da CF que representam o princípio da impessoalidade: licitação, concurso público.

Obs: Concurso como modalidade de licitação ≠ concurso público. O objetivo do concurso público é provimento de cargo. Na licitação é a escolha da melhor proposta com contrapartida de prêmio ou remuneração.

O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que o administrador deve tratar a todos da mesma forma, sem tratamentos benéficos ou prejudiciais destinados alguma pessoa, sem favoritismo ou perseguições. Esse é o conceito de Celso Antônio Bandeira de Melo. A administração tem que tratar a todos sem discriminações benéficas ou dentrimentosas, nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa.

É importante perceber que o ato administrativo também deve ser impessoal. O ato não é feito pelo servidor, mas pela pessoa jurídica que representa. A certidão não é do servidor que a emitiu, é da pessoa jurídica que ele representa. O ato é impessoal, não é feito pelo servidor (pessoa física), mas sim à pessoa jurídica.

Quem responde pelo ato administrativo é a pessoa jurídica. A responsabilidade pelo ato é sempre da pessoa jurídica.

Antigamente, finalidade, impessoalidade e imparcialidade eram sinônimos. A partir da CF/88 a doutrina moderna estabeleceu uma divergência entre esses princípios.

- Impessoalidade X finalidade: para a doutrina tradicional (Hely Lopes Meireles) o princípio da impessoalidade era sinônimo de finalidade e imparcialidade. No entanto, a doutrina moderna não tem a mesma orientação. Os princípios são autônomos e não podem ser confundidos. Celso Antônio Bandeira de Melo entende que impessoalidade é diferente de finalidade, são princípios que devem ser tratados em separados. Para ele, o princípio da impessoalidade significa dizer que o administrador não pode buscar interesses pessoais, trata-se de ausência de pessoalidade. A finalidade significa dizer que o administrador deve buscar a vontade maior da lei, deve perseguir o espírito da lei. Se na finalidade busca-se a vontade maior da lei, há uma ligação com o princípio da legalidade, e não da impessoalidade. Há previsão legal no sentido do posicionamento do CABM: Lei 9.784/99, Art. 2§ único. O referido artigo cita vários princípios, inclusive da finalidade. O posicionamento da doutrina moderna, notadamente de CABM é o que tem prevalecido hoje nos concursos.

5. Moralidade: o princípio traz a ideia de honestidade. Além disso, significa obediência a princípios éticos, boa-fé, lealdade. O administrador deve ter correção de atitudes, promover uma boa administração. O administrador deve agir com probidade. É preciso distinguir a moral comum da moral administrativa. A moral comum se refere a regras de convívio social, o que é certo e errado dentro das regras de convívio. A moralidade administrativa depende de correção de atitudes e da boa administração. Não basta agir de forma correta, deve também promover uma boa administração. A moral administrativa é mais rigorosa, mais exigente do que a moral comum. Não basta agir de forma correta. Boa administração está ligada ao princípio da eficiência.

A doutrina entende que o princípio da moralidade traz conceitos vagos e indeterminados, e por isso, há dificuldades na aplicação desse princípio de forma isolada. Por essa razão sempre vem atrelado a outros princípios.

Questão do MPMG: O princípio da impessoalidade está ligado a igualdade e isonomia constitucional. Isso é verdadeiro ou falso? Verdadeiro, a partir do conceito de CSBM de impessoalidade. O princípio da moralidade relaciona-se com lealdade e boa-fé. Verdadeiro ou falso? Verdadeiro, de acordo com o conceito acima.

Nepotismo: A nomeação de parentes para cargos públicos fere algum princípio? O nepotismo nunca foi visto com bons olhos na administração pública. Mas a proibição ganhou força com a edição da Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe a reforma do poder judiciário e instituiu o CNJ e o CNMP (Conselho nacional do

Ministério Público). Esses órgãos foram criados para realizar controle administrativo sobre o judiciário e o MP. Uma das primeiras medidas do CNJ foi publicar uma resolução proibindo o nepotismo no judiciário (Resolução nº 7). Isso culminou na súmula vinculante nº13.

Nesse momento o CNJ proibiu o parentesco no judiciário por meio da Resolução de nº7. Da mesma forma, o CNMP editou a resolução de nº1 proibindo os parentes no Ministério Público. Os tribunais resistiram ao cumprimento da norma, por entender que o CNJ não poderia proibir isso por resolução e não tinha competência para tanto. Entendiam que a resolução era inconstitucional. A matéria foi levada ao STF e foi objeto de ação declaratória de constitucionalidade (ADC 12). O STF decidiu pela constitucionalidade da Resolução nº 7 e entendeu que a proibição do parente na administração já era implícita na constituição, ante a observância dos princípios da moralidade, impessoalidade e da eficiência. Além disso a vedação do nepotismo decorre do princípio da isonomia. A vedação já estava na CF pois tem respaldo em vários princípios.

O STF entendeu que se a CF já proibia o nepotismo, por interpretação dos princípios, não era necessário uma lei formal para vedar a conduta. O CNJ foi criado para fazer controle administrativo, vedar o nepotismo é uma forma de controle administrativo, e dessa forma, o CNJ tem competência para editar e resolução e proibir os parentes na administração. O CNJ pode proibir o parentes mas não pode fazer leis, pois não é órgão normativo, assim o instrumento para promover a vedação é a resolução. Dessa forma entendeu que a resolução era constitucional pois tinha competência para fazê-lo e o fez pelo mecanismo certo, pelo ato normativo adequado, qual seja, a resolução.

As resoluções só proibiam o nepotismo no judiciário e no MP. Dessa forma ainda era permitido no legislativo e executivo. Em razão disso, e por não poder o Supremo legislar, editou a Súmula vinculante nº13.

Se os servidores parentes prestaram concurso, não há falar em proibição pelo nepotismo. Essa proibição se refere apenas a servidores que não prestaram concurso público.

A súmula vinculante 13 vedou a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive. Essas pessoas não podem ter parentesco com a autoridade nomeante e também não podem ter parentesco com servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. O parente não pode exercer cargo de provimento em comissão ou função gratificada na administração direta e indireta em qualquer poder. Isso compreende também as nomeações recíprocas (nepotismo cruzado).

Interpretação da súmula 13: - não pode haver parentesco entre nomeante e nomeado para cargo de provimento em comissão ou função gratificada.

-Também não é possível a nomeação se o nomeado para cargo em comissão ou função gratificada é parente de servidor que ocupa cargo de direção, chefia ou assessoramento, na mesma pessoa jurídica.

Também é vedado o ajuste mediante nomeações recíprocas (nepotismo cruzado).

- O cargo em comissão, (chamado até 88 de cargo de confiança) é baseado na confiança e não exige concurso. O cargo é utilizado na administração pública para cargos de direção, chefia e assessoramento. Qualquer pessoa pode ser nomeada, desde que respeite condições mínimas da vida civil (maioridade, capacidade). Para assegurar a continuidade do serviço público em caso de troca de diretor, determinou-se a reserva de um número mínimo dos cargos em comissão que deve ser destinado a servidores efetivos.

- Cargo em comissão ≠ função de confiança (função gratificada): ambas são baseadas na confiança e não há necessidade de concurso público. A função gratificada também serve para cargos de direção, chefia e assessoramento. No entanto a função gratificada só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo. Nesse caso, o servidor receberá gratificação por função de confiança, receberá mais dinheiro.

- É importante lembrar que a função de uma súmula vinculante é resolver grandes controvérsias, ou seja é a última palavra sobre o assunto, e assim não pode depender de interpretação. No entanto o enunciado da súmula vinculante 13 da margem a interpretação. O próprio supremo faz interpretações sobre a súmula. Uma dessas interpretações admitiu o nepotismo quando se tratar de agentes políticos. Ex: prefeitos podem contratar seus filhos para o cargo de secretário. (Reclamação 6650, reclamação 14497)

- O STF decidiu em regime de repercussão geral o tema 66 (RE 579951) e determinou que não é preciso lei formal para proibir o nepotismo no brasil.

6. Publicidade: o princípio da publicidade significa dar conhecimento público, dar ciência. Se o titular do poder é o povo, nada mais justo que tenha ciência, conhecimento do que está acontecendo com seu poder. Publicidade também significa início de produção de efeitos. O ato administrativo começa a produzir efeitos quando de sua publicação. Início de produção de efeitos significa condição de eficácia. Assim a publicidade marca o início da produção de efeitos e da eficácia do ato. A publicidade também representa início da contagem de prazo. O prazo para recorrer de um ato administrativo é contado da data que a pessoa teve ciência, do dia que o ato é publicado. A publicidade é também um mecanismo de controle e fiscalização, pois se as pessoas tem ciência, tem mais facilidade de realizar o controle. (Ex: contas municipais devem ficar à disposição da população para controle e fiscalização.art.31 da CF).

Fundamentos constitucionais da publicidade: art. 37 caput, art.5,XXXIII (direito de informação), art. 5ºXXXIV (direito de certidão), art.5 LXXII (habeas data).

Em regra o administrador tem dever de publicidade, mas, excepcionalmente essa publicidade não acontecerá. A própria CF traz dispositivos que excetuam o princípio da publicidade. Exceções: direito à intimidade – art.5 X, inviolabilidade do direito a intimidade. Art.5XXXIII –quando a informação coloca em risco a segurança da sociedade, não há princípio da publicidade. Art.5 LX – atos processuais que correm em sigilo (sigilo em processo ético profissional, hipóteses de segredo de justiça).

Questões de concurso: Na licitação modalidade convite há publicidade? Na licitação modalidade convite, não há publicação de edital, os licitantes recebem uma carta convite. Isso não significa que não há publicidade. Isso porque o envio do convite e o afixamento deste no órgão público significa dar publicidade. Há publicidade, só não há publicação de edital. Publicidade é muito mais ampla do que publicação. A publicação no diário oficial é apenas uma forma de dar publicidade.

- Qual o remédio constitucional cabível para obter informações de uma empresa com a qual se deseja contratar? Não cabe habeas data nesse caso, pois habeas data só cabe quando se trata de informações pessoais (seja para corrigir ou obter informações). Se a informação se refere a terceiros, trata-se de direito líquido e certo de informação. Assim, cabe mandado de segurança.

- Pode o prefeito colocar seu próprio nome em um bem público? Matéria expressa no art.37§1º da CF. A publicidade de atos, obras e serviços deve ter caráter educativo, informativo e de educação pessoal, não podendo conter nomes e imagens que representem promoção pessoal. Isso está ligado ao princípio da impessoalidade. O administrador que não publica seus atos está praticando ato de improbidade administrativa (Art.11 da lei 8.429/92). O administrador deve publicar de forma impessoal, não pode constar seu nome pois não pode haver promoção pessoal.

É possível que conste o nome do administrador em obra pública apenas em caráter informativo: ex: obra construída ano X pelo prefeito Y. Só não é possível que haja promoção pessoal em razão da obra.

Obs: ver lei da transparência – Lei complementar 131/2009 e Lei de acesso a informação (lei 12.527/2011)

7. Princípio da eficiência: Existia de forma implícita na constituição. A partir da EC 19/98 passou a ser expresso. A emenda 19 trouxe uma reforma administrativa. Princípio da Eficiência se relaciona com produtividade/rendimento funcional, ausência de desperdícios, agilidade, economia. Para efetivar o princípio da eficiência, o constituinte criou vários mecanismos, além da inserção do princípio no art. 37.

Consequências da roupagem expressa da eficiência: O constituinte, com a EC 19 alterou a estabilidade, de modo a atrelar esse instituto à eficiência. Para que o servidor adquira estabilidade, deve ser eficiente. O constituinte condicionou a aquisição e manutenção da estabilidade à eficiência. O servidor público, para adquirir a estabilidade, além de passar no concurso e ter cargo efetivo, precisa ser aprovado na avaliação especial de desempenho (art.41 da CF). A avaliação é requisito para a aquisição de estabilidade. Não há normatização para como essa avaliação ocorrerá. Para o servidor já estável, há a avaliação periódica de desempenho. Se não for aprovado, pode perder a estabilidade. Avaliação periódica é para manutenção da estabilidade. Também não há regulamentação de como será feita. Para regulamentar a avaliação periódica e especial, é preciso uma lei complementar. O servidor deve ter direito a ampla defesa.

A avaliação já existia antes da emenda 19, mas antes não tinha o condão de retirar a estabilidade.

Em 1998 ocorreu ainda uma outra mudança relativa aos gastos com folha de pagamento. Art. 169 da CF: racionalização da máquina administrativa: não é possível gastar tudo que se arrecada dom despesas com pessoal. O artigo determina que o gasto com pessoal não pode exceder os limites estabelecidos por lei complementar. Essa lei já foi criada, é a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). Os limites foram definidos pelo art. 19 da LC101. Para a União, o limite é de 50% de sua receita corrente líquida. Para Estados e Municípios, o limite é de 60%. Quando a lei foi criada, muitos entes políticos excediam esse limite e assim era necessário haver corte de pessoal. Isso foi feito com a adoção das seguintes medidas: 1- a redução de cargos em comissão em pelo menos 20% (art,169§ 2º). 2- exoneração de servidores não estáveis, primeiro os menos importantes. Essas medidas deveriam ser feitas nessa ordem, que é obrigatória e não pode ser desrespeitada. Só é possível passar para a categoria seguinte depois de esgotada a anterior. Se ainda assim o limite não for atingido, seria possível o corte de servidores estáveis, começando pelos de menor importância.

Nesses casos, o cargo será extinto e só poderá ser novamente criado depois de 4 anos. Isso é importante para que a racionalização da máquina não seja utilizada para exonerar inimigos políticos. Naquela legislatura (4 anos) o administrador não pode recriar o cargo com funções idênticas ou semelhantes. (art. 169§6)

Nos casos de exoneração por racionalização da máquina, os servidores estáveis, e somente os estáveis, tem direito a indenização.

Importante: o instituto do corte de servidor é o da EXONERAÇÃO e não demissão. Isso porque demissão é pena, sanção, em razão de falta grave.

Eficiência no serviço público: Eficiência não é gastar muito e obter resultado ótimo nem gastar pouco e obter um resultado ruim. Eficiência é gastar pouco e obter um bom resultado. Assim é preciso ter eficiência quanto aos meios e aos resultados.

8. Princípio da Isonomia: Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de sua desigualdade. É preciso verificar qual é o fator de exclusão e o fator de discriminação e ver se esses fatores estão de acordo com o objetivo da norma. Se o fator de discriminação está de acordo com o objetivo da norma não há violação ao princípio da isonomia. Se o fator discriminação não está de acordo com a finalidade da norma, há violação ao princípio da isonomia.

Ex: norma que determina que deficientes físicos não poderão prestar determinado concurso. É preciso ver se a norma que exclui o deficiente está ou não de acordo com o princípio da isonomia. Se o concurso é para função administrativa que pode ser desempenhada por um deficiente, a exclusão não está de acordo com a isonomia. Mas se o concurso é para exercício da função de salva vidas, por exemplo, a exclusão está de acordo com a isonomia, na medida que o deficiente não tem condições de exercer a função.

- Outra questão relativa à isonomia é o limite de idade em concursos públicos. Para a jurisprudência o limite é possível desde que esteja previsto na lei da carreira e que a exigência seja compatível com as atribuições do cargo.

Sumula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Consolidado esse posicionamento, discute-se se o requisito de previsão do limite de idade na lei da carreira deve ser feito por lei ou pode ser por outro instrumento normativo. RE 600.885, em regime de repercussão geral. O Supremo entendeu que é preciso lei formal para disciplinar essa exigência. Isso não pode ocorrer por outro instrumento normativo, como resolução ou regulamento. Só a lei pode disciplinar o limite de idade. A lei não pode delegar a regulamentação ao regulamento. Da mesma forma, esse limite não pode estar apenas no edital

E os concursos que já foram realizados quando o limite de idade era determinado por regulamento? O supremo modulou os efeitos da decisão para permitir que os concursos já realizados fossem mantidos.

O exame psicotécnico, assim como o limite de idade, deve estar previsto na lei da carreira, não basta que haja previsão no edital. É preciso garantir critérios objetivos no exame e o direito de recurso.

Isonomia X teste físico: Há diversas ações discutindo a realização de testes físicos em diferentes locais, com diferentes condições para candidatos do mesmo concurso. Discute-se também o horário da prova, pois o candidato que faz um teste físico as 8 da manhã não tem as mesmas condições do que um que faz a prova meio dia. Discute-se também o problema de subjetividade das provas orais, que pode violar a isonomia.

9. Princípio do contraditório e ampla defesa: art.5º LV da CF Para haver contraditório é preciso dar ciência da existência do processo. O contraditório tem duas bases. A base lógica é que ao chamar a parte ao processo, consagra-se a bilateralidade do processo, constituição de uma relação jurídica bilateral. A outra é a base política, segundo a qual ninguém pode ser julgado sem primeiro ser ouvido. A parte deve ter a chance de falar no processo. Além de chamar a parte ao processo, é preciso dar a ela o efetivo direito de se defender, assegurado pelo princípio da ampla defesa. Para que o direito de defesa se concretize não basta dar prazo para se defender, é preciso cumprir algumas regras.

REQUISITOS:

Defesa prévia: A defesa precisa ser prévia, não adianta que seja feita após a formação do convencimento do julgador. O julgamento deve se construir após o exercício da ampla defesa.

Procedimento definido: O procedimento deve ser já definido e estabelecido, para que haja previsibilidade e a parte saiba como e quando exercer sua defesa. Da mesma forma, as sanções já devem ser pré-definidas. É preciso que a parte saiba o que pode acontecer ao fim do processo, quais medidas podem ser aplicadas.

Informações do processo: Para que a parte se defenda, deve ter informações do processo. Assim a ampla defesa pressupõe direito a informação e acesso ao processo. O processo administrativo, na maioria das vezes, não podem sair da repartição (não há direito de carga). Nesse caso, deve haver direito de fazer cópias do processo. A jurisprudência entende que a administração deve viabilizar as cópias, sendo que as custas ficam a cargo do interessado.

O direito à defesa técnica também é importante para a ampla defesa. A presença do advogado foi discutida na jurisprudência no que tange ao processo administrativo disciplinar. A orientação que prevaleceu durante um tempo era que a presença do advogado era facultativa. O STJ entendeu que o advogado contribuía para a regularidade do processo administrativo e consolidou o entendimento segundo o qual o advogado tem que estar presente em todas as fases do processo disciplinar. A presença era obrigatória. Se o advogado não participou do processo, haveria nulidade. Isso criou uma situação complicada pois o servidor que desviou dinheiro e foi demitido, poderia ser reintegrado com direito as vantagens do período do afastamento apenas em razão de o advogado não ter acompanho o processo. Em razão disso o STF editou a Súmula vinculante nº5 que acabou com o entendimento do STJ.

Súmula vinculante nº 5: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

Ficou firmado então o entendimento de que a presença do advogado no processo administrativo disciplinar é facultativa. Apesar da presença do advogado não ser obrigatória, o administrador deve viabilizar a defesa do advogado.

Direito a produção de provas: Deve ser viabilizada a produção de provas, sendo que não basta a mera produção, é preciso que a prova seja avaliada, para que possa formar o convencimento do administrador. Direito de produção e avaliação das provas.

Garantia de recurso: A parte tem direito de ter as decisões de seu processo revistas por uma outra autoridade, ainda que não haja previsão expressa. O direito de recurso independe de previsão expressa. O recurso não pode ser condicionado a depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para sua admissibilidade. É o que dispõe a súmula vinculante nº21. Não é possível atrelar o recurso à capacidade financeira da parte.

- A partir da CF/88 foi consolidado o entendimento de que ninguém pode ser processado sem participar do processo. Isso significa que deve ser assegurado a defesa no âmbito do processo administrativo. Nos processos perante os Tribunais de conta a parte que poderia ser atingida com o processo não era chamada para se defender. (ex: processo contra prefeito que culmina na anulação de contrato que prejudica empresa contratada. A empresa deve participar.). Em razão disso foi editada a súmula vinculante nº3.

Súmula vinculante nº3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

A súmula determina que durante o processo que tramita no TCU, se a decisão puder prejudicar alguém, essa pessoa deve ser chamada para participar do processo.

A exceção contida na segunda parte da súmula não implica dizer que a parte não terá direito a contraditório e ampla defesa. Apenas significa que a pessoa não poderá participar desse processo no âmbito do TCU.

Ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão: são atos complexos que dependem de duas manifestações de vontade em órgãos diferentes. O ato depende de manifestação da administração e do tribunal de contas. A súmula apenas diz que no tribunal de contas não haverá contraditório e ampla defesa, mas isso será assegurado no âmbito administrativo.

O ato só se torna perfeito após a manifestação de ambos os órgãos. Se a administração, após devido processo, entendeu que o servidor tem direito a aposentadoria e o aposentou provisoriamente, e posteriormente o Tribunal de

contas entendeu que não havia direito a aposentadoria, a decisão não implica perda de nada, pois a pessoa tinha apenas um direito provisório.

Para complementar a súmula vinculante nº 3, a jurisprudência tem entendido que não é necessário ter contraditório e ampla defesa no TCU, mas, se o tribunal de contas demorou mais de 5 anos para analisar o pedido, é necessário assegurar contraditório e ampla defesa. Isso porque, o TCU precisa decidir em um tempo razoável, se não o faz, há violação a segurança jurídica. A súmula não foi afastada, apenas flexibilizada.

10.Razoabilidade e proporcionalidade: Esses princípios limitam a liberdade do administrador público. Razoabilidade significa dizer que o administrador deve agir de forma coerente, com lógica. Proíbe os excessos e proíbe que o administrador aja de forma despropositada. O administrador deve observar o padrão de razoabilidade para o padrão do homem médio. Proporcionalidade: está embutido na razoabilidade. A proporcionalidade exige que o administrador aja com equilíbrio. Deve haver equilíbrio entre os atos e as medidas, entre os benefícios e prejuízos causados. O princípio da razoabilidade e proporcionalidade são implícitos na constituição mas explícitos na norma infraconstitucional (Lei 9.784/99).

O poder judiciário pode rever qualquer ato administrativo, seja vinculado ou discricionário, desde que esse seja um controle de legalidade. Esse controle a legalidade diz respeito a compatibilidade do ato com a lei, mas também com regras e princípios constitucionais. Nesse particular, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são limites a discricionariedade do administrador público.

O poder judiciário pode fazer controle de legalidade do ato administrativo, mas não pode rever seu mérito. Mérito= liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. O judiciário não pode rever a conveniência e oportunidade do ato.

Ex: Determinado município precisa muito de um hospital e uma escola, mas não tinha dinheiro para isso. O administrador, com o juízo de valor determinou a construção de um hospital. Nesse caso, a escolha do administrador está dentro da legalidade e atende a proporcionalidade e razoabilidade. Assim o poder judiciário não pode rever o mérito desse ato interferindo no juízo de valor e na conveniência.

Ex 2: Se em um município que precisa de uma escola e um hospital mas não tem dinheiro para os dois, o administrador constrói uma praça, o ato não é razoável. Nesse particular, o judiciário pode intervir e determinar a construção do hospital, tendo em vista que o investimento na praça viola o razoável e o proporcional. Trata-se de um controle de legalidade, relativo a observância dos princípios.

Com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, o administrador não tem liberdade ampla e irrestrita. Está sujeito ao controle de legalidade na observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11.Princípio da Continuidade: O princípio da continuidade determina que o serviço público não pode ser interrompido, deve ser prestado de forma ininterrupta. A ideia de prestação contínua deriva da obrigatoriedade de que tem o Estado de prestar a atividade administrativa. Se o estado tem obrigação de prestar os serviços, deve fazê-lo de forma contínua.

Continuidade X Inadimplência: O serviço público pode ser interrompido? Usuário inadimplente tem direito a continuidade? O art. 6 § 3º da Lei 8.987/95 (Lei dos serviços públicos) determina que não se configura descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso quando por motivos de ordem técnica ou inadimplemento do usuário.

Hipóteses de interrupção de serviço que não viola princípio da continuidade:

a) Emergência. Em caso de emergência não é preciso comunicar o usuário do corte.

b) Desrespeito às normas técnicas ou de segurança. Nesse caso, o usuário deve ser comunicado do corte. O intuito é preservar a segurança. Se o usuário não cumpre as regras técnicas para utilização, pode haver corte.

c) Usuário inadimplente. Nesse caso também deve ser notificado.

No caso de usuário inadimplente, é possível a interrupção do serviço ainda que seja essencial. Para a posição majoritária, se a prestadora de serviço for obrigada a prestar o serviço a quem não paga a empresa irá a falência. Isso atrapalharia no funcionamento da empresa e comprometeria os usuários pagantes. Assim cortar o serviço dos inadimplentes se refere a supremacia do interesse público por preserva a empresa e a continuidade dos serviços públicos. O corte serve para proteger a coletividade, pois se a empresa presta serviço a quem não paga, pode falir e prejudicar todos. Além disso, o corte atende ao princípio da isonomia, na medida que trata os desiguais de forma desigual.

É possível cortar a energia até mesmo quando o estado é o usuário inadimplente.

A jurisprudência faz algumas ressalvas, não é possível cortar o serviço quando o corte puder colocar em risco a vida ou segurança pública. Ex: não é possível cortar a luz de hospital. Da mesma forma , não é possível cortar a iluminação de via pública.

Se o usuário depende de uma máquina para sobreviver, também na é possível cortar a energia.

Direito de greve X continuidade: O servidor público tem direito de greve nos termos da lei, art. 37,VII, mas esse direito será regulado por lei específica. Lei

específica, nesse caso, é ordinária. Se o constituinte quisesse lei complementar, teria falado. Até a EC 19 era lei complementar. A emenda alterou esse dispositivo e hoje a hipótese é de lei ordinária específica. A lei deve ser específica, só pode falar de greve. No entanto essa lei ainda não foi editada. Assim, a norma constitucional é uma norma de eficácia limitada.

Norma de eficácia plena é aquela na qual já se pode, desde já exercer o direito. Norma de eficácia contida é aquele na qual é possível praticar o direito, que será regulamentado no futuro. A norma de eficácia limitada é aquela na qual não se pode exercer o direito enquanto não editada a lei.

Em tese, os servidores não poderiam fazer greve, pois não existe a lei regulamentando. Mas os servidores fazem greve mesmo assim. Em razão de se tratar de norma de eficácia limitada, por diversas vezes as greves de servidores são declaradas ilegais.

Por várias vezes os servidores entraram com mandado de injunção e o Supremo comunicou o Congresso da omissão na lei, mas o legislativo se manteve inerte. Em razão disso, o Supremo resolveu dar aos mandados de injunção um efeito concreto. Ou seja, enquanto não editada a lei da greve de servidor público, é aplicável a lei do trabalhador comum, lei 7.783/89, no que couber. Isso foi resultado dos MI 670, 708 e 712. (LER EMENTAS) Com isso, era possível ao servidor fazer greve sem que fosse, de pronto, considerada ilegal. A aplicabilidade da lei 7.783 não é aplicada de forma irrestrita ao servidor, mas apenas no que cabe pois foi criada para a iniciativa privada, sendo que a realidade do serviço público é muito diversa, notadamente pela essencialidade dos serviços. Assim, ainda existem muitos problemas no que tange ao direito de greve dos servidores.

Quando o Supremo decidiu isso em Mandado de Injunção (que via de regra produz efeitos inter partes) imaginou-se que seriam impetrados vários outros. Para evitar que vários servidores impetrassem MI com o mesmo objetivo, o Supremo deu efeito erga omnes a esses MIs para que pudessem ser aproveitados para vários servidores. (Repercussão Geral 531, 541 e 544).

Quanto aos militares, a constituição proíbe o direito de greve. (art. 142 §3º, IV).

No âmbito federal, foi publicado o decreto 7777/2012 que tratava da continuidade do serviço público em período de greve. O decreto não resolve a questão pois isso deveria ser tratado em lei.

12.Princípio da Autotutela: A administração pública pode rever seus próprios atos quando eivados de vício de ilegalidade. Quando os atos são ilegais, o instrumento é a anulação. Mas a administração pode rever seus atos quando inconvenientes. Nesse caso, o instrumento apto a rever os atos é a revogação. O princípio da autotutela está consagrado nas súmulas 346 e 473 do STJ. Essa previsão também está no ar. 53 da lei

Lei 9.784/99. Para alguns doutrinadores (Maria Silvia Zanela Dipietro) a autotutela, além da possibilidade de revisão dos atos, também se relaciona ao dever da administração de zelar pelos bens e patrimônio do Estado.

OBS: ato ilegal enseja anulação! Ato inconveniente enseja revogação.

13.Princípio da presunção de legitimidade: Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade + legalidade + veracidade. Os atos administrativos são presumidamente legítimos (estão de acordo com normas morais), legais (estão de acordo com a lei) e gozam de veracidade (são verdadeiros.) Essa presunção é relativa, ou seja, admite prova em sentido contrário, pode ser contestada. É uma presunção juris tantum, pode ser contestada e afastada.

Se a presunção é relativa, a quem cabe o ônus da prova? Via de regra quem contesta é o administrado, e como o ônus da prova cabe a quem alega, cabe ao administrado desconstituir essa presunção.

O ato administrativo é aplicável de imediato, pois goza de presunção de legitimidade. O ato pode ser desde logo aplicado. É a consequência prática da presunção de legitimidade. O ato é aplicável desde já, mas depois disso é possível contestar. Enquanto o ato não é afastado pela ausência de legitimidade, deve ser aplicado.

14.Princípio da especialidade: Decorre do princípio da indisponibilidade e legalidade. Quando a administração direta cria a indireta, deve fazê-lo por intermédio de lei e deve definir sua finalidade específica. Quando a lei autoriza a criação das pessoas jurídicas da AP indireta, deve estabelecer suas finalidades específicas. O princípio da especialidade determina que as pessoas jurídicas da administração indireta estão vinculadas a essa finalidade específica. Se a pessoa jurídica foi criada para determinado serviço público, está vinculada a ele, e só pode prestar esse serviço. Esse raciocínio também é admitido nas situações na qual a administração pública cria órgãos. O raciocínio foi ampliado para abranger também os órgãos públicos.

Organização da administração

Alguns serviços públicos são prestados pela própria administração. Outros são delegados para serem prestados por terceiros

1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DA ADMINISTRAÇÃO:

a) Prestação centralizada: prestada pelo núcleo, centro da administração. A administração centralizada é composta pela administração direta, entes políticos, ou seja, União, Estados, municípios e DF.

b) Prestação descentralizada: retirada do núcleo. A prestação é passada para outras pessoas, que podem ser da administração indireta ou particulares. A administração indireta é composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista. O serviço sai do núcleo e é transferido para outras pessoas.

A descentralização ≠ desconcentração: desconcentração acontece quando um serviço é distribuído ou deslocado dentro do mesmo núcleo. Transfere de um órgão para o outro. Forma desconcentrada de serviço público.

Desconcentração: serviço é redistribuído dentro da mesma pessoa jurídica com relação de hierarquia e subordinação. Ex: presidente do órgão determina mudança de um serviço de um setor para o outro.

Descentralização: se pressupõe uma nova pessoa. O serviço sai do centro e vai ser transferido para uma nova pessoa, que pode ser física ou jurídica. Por se tratarem de pessoas diferentes, nessa hipótese, não há hierarquia ou subordinação. Se a atividade é deslocada entre entes políticos, isso é descentralização política. O objeto aqui é a descentralização administrativa.

Descentralização:a) Descentralização por outorga: Transfere-se a titularidade e a execução

do serviço. A titularidade é “ser o proprietário do serviço”. Como será transferido a própria titularidade, isso não pode ser feito a qualquer pessoa e de qualquer maneira. A transferência por outorga só pode ser feita através de lei. A titularidade não pode sair das mãos do poder público, assim, a outorga só pode ser feita às pessoas da administração indireta de direito público(há divergências acerca disso, mas essa é a posição majoritária). Assim, em geral, a descentralização por outorga é direcionada a autarquias e fundações, que são pessoas jurídicas da administração indireta. A descentralização por outorga é a medida mais drástica.

b) Descentralização por delegação: a administração detém a titularidade e vai transferir apenas a execução do serviço. A delegação pode ser feita por meio de lei. Mas também pode ser feita por contrato administrativo ou por ato administrativo. A delegação pode ser feita em favor de pessoas de direito privado da administração indireta, quais sejam, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado. A delegação contratual pode ser utilizada para transferir o serviço para o particular. São exemplos de delegação contratual a concessão e a permissão (telefonia, transporte coletivo,etc). A delegação por ato administrativo também ocorre na transferência ao particular. São

hipóteses de autorização de serviço: taxi e despachante. O serviço é delegado por ato administrativo unilateral.

2. Relação entre o Estado e seus agentes.

a) Teoria do mandato: Segundo esta teoria, existiria um contrato de mandato entre o estado e seus agentes. Isso não seria viável pois o estado precisaria de um agente para realizar o contrato, e quem assinaria esse contrato com o primeiro agente? O Estado precisa do agente para manifestar sua vontade. A teoria não ganhou força e foi superada no ordenamento jurídico brasileiro.

b) Teoria da representação: Para essa teoria, a relação do estado com seus agente se dava pela representação, como se fosse tutela ou curatela. No entanto, na tutela e curatela, pressupõe-se incapacidade do representado. Dessa forma não se pode falar em representação pois o Estado não é incapaz, é sujeito capaz e responde por suas condutas. Assim não há falar em representação, ou tutela e curatela. Essa teoria também não prosperou.

c) Teoria do órgão (teoria da imputação): segundo essa teoria, a relação do estado e dos agentes é imputada por lei, decorre de disposição legal. O agente age em nome do estado em razão de previsão legal. Segundo essa teoria, a vontade do estado se confunde com a vontade do agente. O que quer o estado, o agente exterioriza. E o que quer o agente é o que quer o estado. Por essa razão, para ver se o agente tem competência para praticar determinado ato, é preciso verificar se a lei lhe concedeu a autorização para tanto. Essa é a teoria que prevalece.

3. Órgãos Públicos: Buscando maior eficiência dos serviços e melhor organização, a administração criou vários órgãos públicos, com uma especialidade e competência diferente. Órgão público é um núcleo especializado de competência. São unidades abstratas. Os órgãos públicos estão presentes na administração direta e indireta (art., 1 da lei 9.784). A principal característica do órgão público é a ausência de personalidade jurídica. Órgão público não tem personalidade jurídica, não pode ser sujeito de direitos e obrigações. A jurisprudência tem entendido que via de regra o órgão público não pode ir a juízo, mas excepcionalmente pode ir a juízo em busca de prerrogativas funcionais e enquanto sujeito ativo. Se órgão público não tem personalidade, a responsabilidade por seus atos é da pessoa jurídica a que pertence. Como não tem personalidade jurídica, o órgão não pode celebrar contrato. O contrato deve ser celebrado pela pessoa jurídica. O órgão pode ser o gestor ou executor do contrato, mas quem o celebra é a pessoa jurídica. O órgão pode licitar e gerir o contrato, mas não é parte contratada. A parte contratada é a pessoa jurídica ao qual o órgão pertence.

Art. 37,§8 – Contrato de gestão entre órgãos. O entendimento que prevalece é que a despeito do disposto nesse artigo, não é possível que os órgãos celebrem contratos.

Se o órgão público não tem personalidade jurídica, como pode ter CNPJ: O CNPJ é apenas um cadastro, com o intuito de controlar e fiscalizar a saída e entrada de dinheiro. Apesar de não ter personalidade, o órgão tem CNPJ, para fiscalizar e controlar suas atividades e o fluxo do recurso. Órgãos com recursos orçamentários tem CNPJ.

Órgão público pode ter procurador próprio (ex: procuradoria da assembleia)

4. Classificação dos órgãos públicos:

a) De acordo com a posição estatal i. Órgãos independentes: órgãos que estão no topo dos

poderes. Está no comando, chefia de cada um dos poderes. Não sobre qualquer relação de subordinação. Está sujeito a controle, mas não é subordinado. Ex: presidência da republica, congresso nacional. Em esfera Municipal, a prefeitura é órgão independente.

ii. Órgãos autônomos : aquele que goza de autonomia, ou seja, ampla liberdade e poder de decisão. Mas não é liberdade todas pois estão subordinados aos outros órgãos. Subordinados aos órgãos independentes. Ex: procuradorias, MP, Tribunais de conta, ministérios e secretarias de estado.

iii. Órgãos superiores: tem poder de decisão, mas é subordinado aos órgãos independentes e autônomos. Ex: gabinetes, departamentos, organizações internas.

iv. Órgãos subalternos: chamado de órgão de mera execução pois não tem poder decisório, é subordinado aos anteriores. Ex: seção de RH, almoxarifado.

Esses exemplos variam de acordo com o tamanho da organização. Assim não é bom se apegar demais aos exemplos.

b) Classificação de acordo com a estrutura:i. Simples (unitário): o órgão existe sozinho, sem outros órgãos

agregados a sua estrutura. Não tem ramificações Ex: gabinetes. ii. Composto: Aquele que tem ramificações, tem outros órgãos

agregados a sua estrutura. Ex: delegacia de ensino e as esolas ligadas a ela.

c) Classificação quanto à atuação funcional:i. Órgão singular (unipessoal): composto por um único agente.

A tomada de decisão é feita por uma única pessoa. Ex: juízo monocrático, presidência da república, prefeitura.

ii. Órgão colegiado: tomada de decisão coletiva. Órgão composto por mais de um agente. Ex: casas legislativas, tribunais.

Administração Indireta

1. Características comuns a todas as pessoas da API:

a) Personalidade jurídica própria: todas as pessoas da API tem personalidade jurídica própria e podem ser sujeitos de direitos e obrigações. A pessoa jurídica responde por seus atos. Para que cumpra com suas obrigações, é preciso que tenha patrimônio e receita própria. Não importa se o dinheiro vem da própria atividade da PJ ou se vem de repasse da administração direta. O que importa é que tenha patrimônio. Se tem patrimônio e receita, precisa de autonomia técnica, administrativa e financeira. As pessoas jurídicas da administração indireta não tem capacidade política, não tem poder de legislar. Só tem o poder de cuidar de seu dinheiro e se administrar, mas não tem autonomia política.

b) Não tem fins lucrativos: As pessoas jurídicas da administração indireta não tem fins lucrativas. O lucro é possível, pode acontecer, mas não é esse o propósito. Não são criadas para o lucro, embora o lucro seja possível. Quando for imprescindível à segurança nacional e interesse coletivo, as Empresas Públicas ou Sociedades de Economia mista da ADI podem desenvolver atividades econômicas. (art. 173 da CF) .As autarquias e fundações só desenvolvem serviços públicos.

c) Finalidade específica: Em atenção ao princípio da especialidade, as PJs da API devem ter finalidade específica, e estão vinculadas a essa finalidade. A finalidade é definida na lei de criação da PJ. O que a lei determina, o administrador não modifica. Se a lei estabelece uma finalidade X, não pode o administrador modifica-la para executar finalidade. Só uma nova lei pode mudar a finalidade da PJ.

d) Não estão sujeitas a subordinação: Na API fala-se em descentralização e dessa forma, não há hierarquia ou subordinação entre as pessoas da API e da administração direta. Entra a APD e API existe controle, mas não subordinação. Exemplos de controle: Tribunal de contas, CPI, Supervisão ministerial (controle feito pelo ministério de acordo com o ramo de atividade.). Esse controle pode envolver o cumprimento das finalidades (controle finalístico), receitas

e despesas, e pode fazer a nomeação do dirigentes da API. A APD pode nomear os dirigentes da API.

Em caso de agência reguladora e Banco Central, a Administração direta não nomeia dirigentes por si só, pois depende de autorização do senado.

e) Criação e extinção: Lei específica cria as autarquias. Lei específica autoriza a criação de SEM, empresa pública e da fundação. Trata-se de lei ordinária e não complementar. É uma lei específica pois não pode tratar de outros assuntos, e cada pessoa jurídica terá uma lei para cria-la.

Quando se diz que a lei cria a pessoa jurídica, isso significa dizer que basta a lei para cria-la, nada mais é necessário. Nos casos em que a lei apenas autoriza a criação, não basta a lei para criar a PJ, é preciso também que faça o registro. Apenas com o registro a PJ passa a existir. Se tem natureza civil, a PJ é registrada no cartório, se tem natureza empresarial, é registrada na junta comercial. A lei apenas autoriza a criação, mas para que exista, é necessário o registro dos atos constitutivos.

Extinção: Por paralelismo de formas, da mesma maneira que a PJ é criada, é extinta. Se é criada por autorização de lei, a lei também autorizará a extinção. Se a PJ é criada por lei, também é extinta por lei.

A lei complementar definirá as possíveis finalidades das fundações criadas. Art.37,IV

2. Fundação: Fundação significa um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. Patrimônio personalizado. Fundação também é chamado de “universitas bonorum”. A fundação pode ser pública ou privada, a depender do fundador. Se a fundação é pública ou privada, vai depender de que a constituiu. A fundação constituída pelo poder público, é fundação pública. Se foi fundada por um particular, a

Lei

Autoriza criação

SEM e EP

Fundação

Cria Autarquia.

fundação é privada. A fundação privada está fora da administração pública, não tem relação com o direito administrativo. A fundação pública, por outro lado, está dentro da administração indireta.

A fundação pública pode ter dois regimes diferentes: pode ser fundação pública de direito público ou fundação pública de direito privado.

A fundação pública de direito público (também chamada autarquia fundacional) é uma espécie de autarquia. Se a fundação está dentro do conceito de autarquia, a fundação pública de direito público é CRIADA por lei, e não autorizada. É como se fosse uma autarquia. Segue o mesmo regime da autarquia.

Fundação pública de direito privado: também chamada de fundação governamental. Não é espécie de nada, mas segue o mesmo regime de empresa pública e de SEM. Como segue o mesmo regime da SEM e da EP, sua criação é autorizada por lei.

3. Autarquia: Pessoa jurídica de direito público. Presta atividades típicas de estado. Presta serviços públicos próprios do estado, típicos da atividade estatal. O regime jurídico da autarquia é semelhante ao das pessoas jurídicas da administração direta.

a) Regime jurídico : autarquia é pessoa jurídica de direito público. Os atos praticados pelas autarquias são atos administrativos, o que significa dizer que estão sujeitos aos atributos, regras e formalidades do direito administrativo. Ou seja, tem presunção de legitimidade, tem auto-executoriedde. Os contratos firmados pelas autarquias são contratos administrativos sujeitos a lei 8.666, razão pela qual a autarquia está obrigada a licitar. Os contratos contém todas as características do contrato administrativos, inclusive a presença de cláusulas exorbitantes.

b) Responsabilidade civil: Autarquia está sujeita ao art.337§6º, ou seja, a responsabilidade civil segue a regra da responsabilidade civil do estado. Isso significa dizer que a responsabilidade civil da autarquia, em regra, é objetiva. Pode ocorrer a responsabilidade do estado pelos atos da autarquia, mas isso ocorrerá em um segundo momento (responsabilidade subsidiária). O estado só responde quando a autarquia não tem condições de arcar com o dano. A responsabilidade do Estado, embora subsidiária é OBJETIVA.

c) Bem autárquico: é bem público, eis que bem público é bem pertencente a pessoa jurídica de direito público. Em razão disso, ganha todo o tratamento destinado aos bens públicos. Dessa forma, são inalienáveis como regra. A inalienabilidade é relativa, em algumas situações é possível alienar. Pode-se dizer que é alienável de forma condicionada, ou inalienável como regra. Os bens públicos são impenhoráveis, não podem ser objeto de penhora, arresto ou sequestro. (Penhora garante a execução, enquanto o arresto e sequestro são cautelares típicas. O arresto é para bens indeterminados, enquanto o sequestro é para bens determinados.). Para os bens públicos, aplica-se a

impossibilidade de oneração. Isso significa que não cabe direito real de garantia. O bem público não pode ser objeto de direito real de garantia, não pode ser objeto de penhor e hipoteca. Bem público não pode ser adquirido por prescrição aquisitiva (usucapião). Bens públicos são imprescritíveis. A administração pode adquirir bens por usucapião, mas seus bens não podem ser usucapidos.

d) Débitos judiciais: serão pagos através do regime de precatório. Regime previsto no art. 100 da CF. Precatórios constituídos até julho de um ano devem ser pagos no exercício financeiro seguinte.

e) Prazo prescricional: a matéria foi objeto de muita discussão na doutrina e jurisprudência, mas a posição que prevalece é que o prazo prescricional deve respeitar o Decreto 20.910/ 32, sendo o prazo de 5 anos para a reparação civil. A discussão ocorreu por ter o CC 2002 determinado que o prazo prescricional para reparação civil é de 3 anos. O STJ passou a decidir que a reparação civil prescreveria em 3 anos pois o art. 10 do decreto 20.910 determinava que o prazo seria de 5 anos salvo se existir prazo mais benéfico. Como o prazo de 3 anos determinado pelo CC é mais benéfico, deveria ser aplicado este. No entanto esse posicionamento foi novamente alterado, sendo que hoje entende-se que o prazo prescricional é de 5 anos. O STJ no Resp 1251993, em sede de regime repetitivo, determinou que o prazo é de 5 anos.

f) Procedimentos financeiros: Autarquias estão sujeitas a contabilidade pública e a lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Aplica-se a lei 4.620/64, que cuida das regras de contabilidade pública.

g) Regime tributário: A autarquia tem privilégios tributários? Art. 150, VI a – trata da imunidade tributária recíproca. Um ente político não poderá instituir imposto para outro ente político. A imunidade tributária é apenas para os impostos, ou seja, não atinge taxas e contribuições. Assim, é possível que um ente cobre taxas e contribuições de outro ente político. O §2º do art. 150 estende a imunidade às autarquias. Assim as autarquias estão imunes aos impostos, mas devem pagar taxas e contribuições. Importante ressaltar que a autarquia só goza de imunidade no exercício de sua atividade específica, estabelecida por lei. É errado dizer que autarquia jamais pagará imposto. Isso porque, a autarquia não pagará imposto em sua finalidade específica, mas se desenvolve outra atividade, deve pagar imposto em relação a ela.

h) Regime processual: autarquia tem tratamento de fazenda pública. Isso significa dizer que possui um tratamento diferenciado no processo. Tem prazo em dobro para recorrer e em quadruplo para contestar (art.188, CPC ). Reexame necessário (art.475,CPC). Os processos que envolvem autarquias dependem de reexame necessário. Em regra, há reexame necessário em processos que envolvem autarquias. No entanto, o art. 475 traz algumas exceções nas quais não há reexame. Assim, o reexame necessário em regra deve acontecer, mas não é absoluto, em razão das exceções do art. 475. A falta do reexame necessário impede o trânsito em julgado da sentença.

Súmula 483 do STJ: determina que o INSS goza dos privilégios da fazenda pública.

i) Regime de pessoal: Quem trabalha na autarquia é servidor público, tendo em vista que a autarquia é pessoa jurídica de direito público. O servidor pode ser estatutário ou celetista. O servidor hoje está sujeito a regime único, ou seja, em determinada esfera política, todos os servidores pertencem a um único regime. Ex: todos os servidores federais são estatutários.

Exemplos de autarquia: INSS, INCRA (Instituo nacional de colonização e reforma agrária), Universidades Federais, Conselhos de Classe (autarquias profissionais).

Conselhos de classe: também chamado de autarquia profissional. Originariamente, tem natureza de autarquia. Em 1998 tentaram modificar essa regra com a lei 9.649/98 dizendo que o conselho de classe seria PJ de direito privado. A matéria foi objeto da ADI 1717 e o Supremo entendeu que conselho de classe exerce poder de polícia, e assim não seria razoável dizer que um órgão que exerce poder de polícia tenha natureza privada. Em nome da segurança jurídica, para não permitir que um particular possa punir outro particular, o conselho de classe deve ter natureza de autarquia.

Regras do conselho: cobra anuidade, sendo que esta tem natureza tributária (contribuição). Se o sujeito não paga, a cobrança deve ser feita via execução fiscal. Nesse caso, como há dinheiro público deve haver controle pelo Tribunal de contais, tendo em vista que a contabilidade é pública. Conselho de classe está sujeito a concurso público.

OAB: O tratamento diferenciado surgiu a partir do próprio estatuto da ordem (lei 8.906). O estatuto determina expressamente que a cobrança da anuidade é feita por execução comum. Em razão disso percebe-se que a anuidade não tem natureza tributária. Assim, não há contabilidade pública e controle pelo Tribunal de contas. O controle da OAB é feito dentro da própria ordem. Isso decorre da necessidade da OAB de ter independência e liberdade para atuar.

Quem trabalha na OAB tem regime celetista, art. 79. O Procurador geral da república pleiteou no Supremo fosse dada interpretação conforme ao artigo (ADI 3026) para que os funcionários da OAB fossem concursados. O Supremo decidiu que a OAB não é entidade de administração indireta, mas uma categoria impar nas personalidades jurídicas brasileiras. Não está vinculada a administração e possui finalidades institucionais, de forma que não se faz necessário o concurso público. O regime de pessoal é trabalhista e não há necessidade de concurso público.

OAB é autarquia??? Embora não se inclua na administração indireta, entende-se que a OAB é autarquia, mas com um tratamento diferenciado.

Território: Território não é ente político, mas tem personalidade jurídica. Assim se fosse criado um território no Brasil, teria natureza de autarquia (autarquias territoriais).

Autarquias de regime especial: é utilizado hoje para definir as agências reguladoras. Antigamente as universidades públicas também eram autarquias de regime especial. Isso porque o dirigente era escolhido por eleição. Em razão dessa liberdade e da autonomia pedagógica, o regime era chamado especial. Atualmente, o termo é reservado para as agências reguladoras.

3.1. Agências reguladoras. As agências reguladoras são autarquias de regime especial. Ou seja, segue as regras das autarquias, mas tem tratamento diferenciado em algumas situações. Com isso, seus bens são públicos, está sujeita ao regime de precatório, goza das prerrogativas da fazenda pública, etc.

Regime especial:

a) Função: Agência reguladora tem a função de normatizar, regular e controlar determinados serviços. Antes o próprio Estado exercia esse controle, e com a criação das agências, passou a ter uma pessoa jurídica específica para exercer esse controle. A função não é nova, já era exercida pelo estado, a diferença é que agora tem um órgão específico para isso. Em razão dessa função, as agências reguladoras tem mais autonomia.

b) Investidura especial dos dirigentes: Antes da nomeação pelo presidente é necessário aprovação pelo senado. Trata-se de ato complexo, pois depende da aprovação por dois órgãos diferentes. O mandato tem prazo determinado, fixo. No entanto o dirigente pode sair antes, em caso de renúncia ou condenação. A lei da agência disciplina o prazo do mandato. Há uma lei tendente a unificar o mandato em todas as agências para o prazo de 4 anos.Encerrado o mandato, o dirigente está sujeito a uma quarentena, que impede que trabalhe na iniciativa privada no mesmo ramo controlado pela agência. A regra geral é que o prazo de quarentena é de 4 meses com remuneração. Mas em algumas agencias esse prazo pode ser de até 12 meses.

c) Licitação: A lei da ANATEL (Lei 9472/97), além de criá-la, determinou que a agência terá um procedimento específico de licitação, e não seguirá a lei 8.666. além disso, essa lei determinou que cada agência reguladora criaria o seu procedimento de licitação. Com isso as agências reguladoras ficaram fora da lei 8.666 e não precisariam seguir as normas gerais de licitações e contratos. Além disso, a lei determinou que as agências seguissem o pregão e a consulta. Essa lei foi objeto de controle de constitucionalidade pelo supremo (ADI 1668). O Supremo entendeu que por serem autarquias, as agências reguladoras devem seguir a lei 8.666 e não podem criar seu próprio procedimento de licitação. No que tange ao pregão e a consulta, o supremo declarou a constitucionalidade, sendo que as agências podem adotar pregão e consulta, desde que observem a lei 8.666. O pregão já possui regulamentação, mas a consulta ainda não foi regulamentada. A consulta é

modalidade específica da agência reguladora, mas não se sabe nada acerca de seu procedimento, ante a ausência de regulamentação.

d) Regime de pessoal da agência reguladora: A lei 9986/00 foi a norma geral das agências reguladoras. Essa lei determina que o pessoal da agência reguladora será celetista e contratado temporariamente. Nessa época, era possível o regime múltiplo, sendo aceitado tanto o regime celetista como estatutário. No entanto, o regime celetista era permitido em hipóteses excepcionais, para profissionais pouco qualificados, contratados para serviços gerais. Esse perfil não era compatível com o pessoal das agências reguladoras, que tinham profissionais qualificados para a função de fiscalização. Na ADI 2310 o Supremo, discutindo a questão em sede de cautelar, entendeu que a contratação não podia ser feita por contrato temporário, eis que a demanda era permanente. Entendeu também que os funcionários dependiam de qualificação especial, de forma que o regime deveria ser estatutário, com a criação de cargos. Por segurança jurídica, os contratos em andamento seguiram até o final e depois seriam substituídos por cargos. Após essa declaração do Supremo, a lei 9986 foi alterada e a ADI perdeu seu objeto e foi extinta sem julgamento de mérito. Com essa alteração, promovida pela Medida provisória 155/03, convertida na lei 871/04, a lei criou cargos com o regime estatutário. No entanto, os cargos criados foram insuficientes para a demanda das agências, de forma que alguns contratos temporários foram sendo prorrogados durante vários anos. A matéria foi novamente submetida ao supremo na ADI 3678, que ainda não foi julgada.

e) Exemplos de agencia: ANEEL (Agência nacional de energia elétrica), ANATEL (Agencia nacional de telecomunicações),ANVISA (Agência nacional de vigilância sanitária), ANS (Agencia nacional de saúde), ANTT (Agencia nacional de transportes terrestres), ANTAQ (Agencia nacional de transportes aquaviários), ANAC (agencia nacional de aviação civil), ANP(Agencia nacional de petróleo), ANA (Agencia nacional das águas), ANCINE(Agencia nacional de cinema)OBS: Nem tudo que tem nome de “agência” é uma agência reguladora. Para determinar se é ou não, é preciso analisar a lei de criação. OBS 2: Existe uma agência reguladora que não ganhou o nome de agência. É a CVM (Comissão de valores mobiliários), que é uma agência reguladora, apesar do nome.

3.2. Agências executivas: É uma autarquia ou fundação que está sucateada e precisa de reformas para se tornar eficiente. Está prevista na lei 9649/98. Essa velha fundação ou autarquia elabora um plano estratégico de reestruturação para se tornar mais eficiente. Com isso, celebram com a administração direta um contrato de gestão (Art.37,8º da CR), que é um contrato celebrado entre a autarquia ineficiente com a administração direta para implementar o plano

estratégico. Esse contrato traz para a autarquia/fundação mais autonomia e liberdade. Com o contrato, a autarquia/fundação ganha status temporário de agência executiva, mas com o fim do contrato volta a ser uma autarquia ou fundação comum. A doutrina critica muito a agência executiva, por ser um prêmio para a ineficiência, eis que o contrato da mais liberdade do que a própria lei que cria a autarquia ou fundação. OBS: o art. 37,§8º traz três espécies de contratos de gestão: 1-Contrato entre entes da administração, como ocorre com as agencias executivas. 2- Contrato entre órgãos: é criticado pela doutrina pois órgão não tem personalidade jurídica e não poderia firmar contrato. 3- contrato entre administradores: criticado pois não seria uma modalidade de contrato administrativo.

4. Empresas estatais: São aquelas que contam com a participação do estado, mas nem toda empresa que o estado participa compõe a administração pública. Só fazem parte da administração aquelas empresas estatais que seguem o regime próprio das empresas públicas ou sociedade de economia mista.

4.1. Empresa pública: É uma pessoa jurídica de direito privado que segue um regime misto/híbrido, pois é em parte pública e em parte privada. Em alguns casos se aproxima mais do regime privado e em outros do regime público, conforme a atividade desenvolvida pela empresa. A empresa pública pode ser prestadora de serviço público (hipótese na qual o regime se aproxima mais do público) ou exploradora de atividade econômica (regime se aproxima mais do privado). A empesa pública tem capital exclusivamente público. Isso não significa que deve ser de apenas um ente. Pode ser de uma autarquia e de um município, ou do município e do estado etc, desde que seja toda pública. A empresa pública pode ser constituída sob qualquer modalidade empresarial, pode ser SA, pode ser sociedade limitada, etc.

4.2. Sociedade de economia mista: É uma pessoa jurídica de direito privado que seque o regime híbrido/misto, parte público e parte privado. Pode ser constituída com as mesmas finalidades da EP: prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica. O capital é misto, parte público e parte privado, mas a maioria votante desse capital deve estar nas mãos do poder público. A sociedade de economia mista necessariamente deve ser constituída como Sociedade Anônima.

Empresas Estatais

Empresas públicas e sociedades de economia mista.

Empresas estatais são aquelas em que o Estado participa, faz parte. Mas nem toda empresa que o Estado participa – empresa estatal – compõe a Administração Pública. Na verdade, só faz parte da Administração Indireta aquelas empresas estatais que seguem o regime de empresas públicas e que seguem o regime de sociedades de economia mista.

Em Direito Administrativo, somente estudaremos as empresas estatais que integram a Administração, isto é, apenas a empresa pública e a sociedade de economia mista.

Empresa pública. Empresa pública, apesar do nome, é uma pessoa jurídica de direito privado. Mas a empresa pública não segue verdadeiramente o regime de direito privado; na verdade, segue um regime misto, híbrido – em parte público e em parte privado, a depender de sua finalidade. A empresa pública pode ser prestadora de serviço público – quando o regime será mais público – ou exploradora de atividade econômica – quando o regime será mais privado.

O nome “empresa pública” é em razão do fato de que seu capital deve ser exclusivamente público. É pessoa jurídica de direito privado, com regime misto/híbrido, que pode ter finalidade de prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica. Ser exclusivamente público não significa que deve ser de apenas um ente; significa que apenas não pode ter capital privado.

Além disso, a empresa pública pode adotar qualquer forma/modalidade empresarial, desde que o capital seja exclusivamente público e é isso que importa.

Sociedade de economia mista. Da mesma forma que a empresa pública, a sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado, que também seguirá um regime misto/híbrido. A sociedade de economia mista pode ser constituída com as mesmas finalidades pertinentes à empresa pública: prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. Sem prejuízo, o nome “sociedade de economia mista” também está ligado ao capital que compõe a empresa estatal, ou seja, o capital será misto, podendo ter capital privado. Mas em todo caso o Estado deve manter o controle da empresa, isto é, a maioria votante da sociedade de economia mista deve estar nas mãos do Poder Público, lembrando que nem todo capital dá direito a voto. A sociedade de economia mista, necessariamente, tem que ser constituída sob a forma empresarial de sociedade anônima.

Diferenças entre empresa pública e sociedade de economia mista.

Tanto a empresa pública quanto a sociedade são pessoas jurídicas de direito privado. Ambas seguem regime híbrido/misto, a depender de sua finalidade. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão as mesmas finalidades: prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica.

Daqui pra frente veremos as diferenças:

1ª) a empresa pública tem capital exclusivamente público, enquanto que a sociedade de economia mista tem capital misto (parte pública e parte privada, mantendo a maioria votante nas mãos do Poder Público).

2ª) A empresa pública pode ser de qualquer modalidade empresarial, mas a sociedade de economista mista deve seguir o regime de sociedade anônima.

3ª) Competência para julgar as ações que tem como parte a empresa pública e a sociedade de economia mista? A resposta consta do artigo 109 da Constituição, que determina que, se tivermos uma empresa pública federal, a competência será da justiça comum federal. De outro lado, a sociedade de economia mista federal não consta da lista do artigo 109, e como se sabe, a competência residual será da justiça comum estadual. Aliás, tem-se as súmulas 517 e 556 do STF.

No entanto, sendo uma empresa pública estadual ou sociedade de economia mista, não há diferença na competência, e as ações que as tiverem como parte deverão tramitar na justiça comum estadual, salvo se tiver interesse da União que pode puxar o processo para a justiça federal.

Enfim, a diferença só acontece quando se trata de empresas públicas federais e sociedades de economia mista federais. Quando forem estaduais, ambas terão ações tramitando na justiça comum estadual, salvo se houver interesse da União que pode fazer com que o processo passe a tramitar na justiça comum federal.

A) Licitação

Como vimos, as empresas públicas e as sociedades de economia mista só podem ter duas finalidades: prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividade econômica. Quando prestar serviço público, seu regime se aproximará do regime de direito público (mais público que privado), ao passo que se tiver como finalidade a exploração de atividade econômica seu regime se aproximará do regime privado (mais privado do que público). Lembrando que, como vimos, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado com regime misto/híbrido.

É importante frisar que quando se fala em exploração de atividade econômica, devemos nos lembrar do disposto no artigo 173 da Constituição, segundo o qual o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando for imprescindível para a segurança nacional ou ao interesse coletivo. Assim, só pode entrar na atividade econômica quando envolver segurança nacional ou interesse coletivo.

Além disso, o §1º do artigo 173 determina que tais empresas terão um regime próprio previsto em lei específica. Fala em estatuto próprio previsto em lei específica.

CRFB/88, art. 173. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de

serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista é praticamente o mesmo, variando conforme a finalidade, sendo ora mais público ora mais privado.Vejamos os principais aspectos desse regime jurídico.

Tais empresas estatais devem licitar? Os contratos que elas firmam são contratos administrativos, estado, portanto, sujeitas à lei 8666/93? Empresa pública e sociedade de economia mista, quando celebram contratos, são contratos administrativos, estando em regra sujeitas à licitação. Quando tem por finalidade a prestação de serviço público, o regime será mias público, não havendo dúvidas de que a empresa estatal deverá licitar. Aliás, a própria lei 8666/93, no seu artigo 1º, estabelece a exigência aos entes componentes da Administração Indireta de licitar. Além disso, o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/881, também aponta tal necessidade de licitação às empresas estatais. Mas e as empresas públicas e sociedades de economia mista, também estão obrigadas a licitar? Vale lembrar o artigo 173, §1º, III da Constituição. Até hoje não se promulgou a lei das empresas públicas e sociedades de economia mista, não havendo ainda seu estatuto próprio, e, por isso, seguirá a regra geral, ou seja, a lei 8666/93, lembrando que o artigo 1º desta Lei nada diferencia entre as sociedades de economia mista e empresas públicas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.

Se estão sujeitas à licitação, por que na prática muitas vezes elas não licitam? A regra geral é que devem licitar, valendo a Lei 8666/93 (regra geral) enquanto não advir estatuto próprio. Mas a própria Lei 8666/93 traz dispensas e inexigibilidades que acabam permitindo que elas escapem da licitação. Vejamos dois exemplos, um de dispensa e outro de inexigibilidade: artigo 24, §1º da Lei

1 CRFB/88, art. 37, XXI. “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)”

8666/93 – sendo de pequeno valor, haverá dispensa de licitação (será valor pequeno e configurará dispensa de licitação quando o valor do contrato equivaler a 10% do convite = R$15.000,00 para obras e serviços de engenharia e para outros bens e serviços R$8.000,00). Nessa linha, o §1º do artigo 24 determina que no caso da empresa pública e sociedade de economia mista, bem como alguns outros entes, o limite máximo para se configurar pequeno valor é dobrado, ou seja, para obras e serviços de engenharia será de R$30.000,00 e para outros bens e serviços R$16.000,00.

Lei 8666/93, art. 24, §1º. “§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)”

Também há hipótese de inexigibilidade em relação à atividade fim. As hipóteses de inexigibilidade estão previstas no artigo 25 da Lei 8666/93, que prevê um rol exemplificativo (numerus apertus), tendo entre suas hipóteses quando houver inviabilidade de competição.

Ademais, qual o objetivo da licitação? É proteger o interesse público. Se, por alguma razão, a licitação prejudicar o interesse que ela deveria proteger, tornar-se-á inviável. A licitação não é um fim em si mesma, mas tem um objetivo maior que é proteger o interesse público; ao prejudicar o que deveria proteger, está tornando inviável o procedimento licitatório.

Nesse contexto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ter duas finalidades (prestação de serviço público e exploração de atividade econômica, nesta última por imperativos da segurança nacional ou à relevante interesse coletivo). Independente de sua finalidade, estará sempre perseguindo uma razão de interesse público. Então a atividade fim da empresa pública ou sociedade de economia mista será sempre o interesse público. E, portanto, se promover a licitação prejudicar a atividade fim, estará prejudicando o interesse público, o que fará com que a competição se torne inviável. Lembrando que o rol do artigo 25, que prevê inexigibilidade de licitação, é exemplificativo, norteando-se pela inviabilidade de competição. Prejudicando a atividade fim prejudica o interesse público que, por sua vez, torna inviável a competição, acarretando a inexigibilidade de licitação.

Na atividade meio precisa licitar, mas na atividade fim tornar-se inexigível quando prejudicar a atividade fim da empresa.

B) Bens

Os bens de empresa pública e de sociedade de economia mista são, em regra, bens privados, que também significa que são, em regra, bens penhoráveis.

Mas essa regra não é absoluta: os bens da empresa pública e da sociedade de economia mista seguem o regime de direito público quando estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público, albergando o princípio da continuidade da prestação dos serviços públicos, que devem ser ininterruptos. Assim, em regra bens de empresa pública podem ser penhorados, ainda que sua

atividade fim seja a prestação de serviço público; porém, não poderá penhorar os bens ligados de forma direta à prestação do serviço público, de modo a manter-se a continuidade do serviço público.

Exceção: PERGUNTA: como juiz federal, pedido de penhora de bicicleta da empresa de correios e telégrafos. Deferiria? A ECT tem uma peculiaridade: todos os seus bens são impenhoráveis. A ECT tem exclusividade no serviço postal, que foi reconhecida pela ADPF 46; em razão dessa exclusividade, a ECT ganhou tratamento de Fazenda Pública, o que abarca várias regras especiais, entre elas a impenhorabilidade de bens, não importando se estão ou não diretamente ligados ao serviço público prestado. Portanto, a ECT é uma empresa pública que tem um tratamento diferenciado, em razão da exclusividade da prestação do serviço postal, e seus bens não podem ser penhorados.

C) Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil da empresa pública e da sociedade de economia mista é subjetiva ou objetiva? Está sujeita ao artigo 37, §6º da Constituição?

Ao pensar em responsabilidade civil, devemos considerar as duas finalidades possíveis às empresas públicas ou sociedades de economia mista. Nesse sentido,

CRFB/88, art. 37, §6º. “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Quando fala em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público é dizer que a empresa pública e sociedade de economia mista que prestam serviço público estarão sujeitas à regra do artigo 37, §6º da Constituição. Assim, nesse caso, a responsabilidade será objetiva.

Sem prejuízo, serviço público é obrigação do Estado, e ele não pode descentralizar o serviço público e se eximir da responsabilidade por sua prestação. Nessa linha, a responsabilidade do Estado em relação às empresas estatais é subsidiária, respondendo subsidiariamente por ato dessas empresas.

Assim, é responsabilidade objetiva, valendo o artigo 37, §6º da Constituição, porém o Estado responde subsidiariamente.

Por outro lado, e se a empresa estatal tiver como atividade fim a exploração de atividade econômica? Nesse caso, aplicam-se as regras do Direito Civil, pois não se encaixa no artigo 37, §6º da Constituição. Assim, a responsabilidade será subjetiva e o Estado não responde. Entretanto, esse entendimento, que é o da maioria da doutrina e da jurisprudência, encontra divergência.

D) Falência

Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao regime falimentar?

A posição que prevalece atualmente é a de que empresa pública e sociedade de economia mista não estão sujeitas ao regime falimentar. Mas e quanto à empresa pública ou sociedade de economia mista que explora atividade econômica? Hoje, a lei não faz nenhuma distinção, não separando se é prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica.

Enfim, pela Lei 11.101/05, não se sujeitarão à falência. Mas há divergência doutrinária, que encontra amparo especialmente em Celso Antônio Bandeira de Melo, para quem é necessária a distinção no que tange à finalidade da empresa estatal. Se presta serviço público, de fato não terá falência, mas se explora atividade econômica, estaria sim sujeita ao regime falimentar. Mas essa não é a posição que prevalece no que diz respeito ao regime falimentar. Para a maioria, não se sujeita ao regime falimentar, independente de sua finalidade.

E) Regime Tributário

A empresa pública ou a sociedade de economia mista gozam de algum privilégio quanto ao regime tributário?

Nesse ponto, lembraremos do artigo 173, §2º da Constituição, o qual afirma que quando a empresa estatal explorar atividade econômica, não terá privilégios tributários que também não forem extensíveis à iniciativa privada.

CRFB/88, art. 173, §2º. “§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”

O dispositivo fala em duas regras negativas: não tem privilégios não extensíveis á iniciativa privada. Tirando qualquer “não”, a assertiva será falsa. O que for dado ao particular deve ser dado à empresa pública ou sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica.

Por outro lado, se a empresa pública ou sociedade de economia mista for prestadora de serviço público com exclusividade, a jurisprudência (tanto no STF quanto nos demais tribunais) reconheceu que, em razão da exclusividade, gozam de imunidade tributária recíproca, aquela prevista na CRFB/88, art. 150, VI, “a”, que fala de imunidade para os impostos. Essa posição começou para a ECT, mas já está construída para outras empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público com exclusividade. Nesse sentido, o tema com repercussão geral 115, envolvendo o RE 580.264, e o tema com repercussão geral 235, envolvendo o RE 601.392, bem como o tema 412, envolvendo o ARE 638.315. O assunto ainda tem algumas ações pendentes para alguns tributos, mas a ideia é que se aplica a imunidade recíproca no que tange à finalidade da empresa (atividade fim) quando prestar serviço público com exclusividade.

Noutro giro, quando a empresa pública ou sociedade de economia mista presta serviço público sem exclusividade, não podemos nos esquecer do artigo 150, §3º da Constituição:

CRFB/88, art. 150, §3º. “§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis

a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

Esse dispositivo envolve usuário de serviço que paga preço ou tarifa. Se o encargo tributário estiver embutido nesse preço ou tarifa, a empresa não tem privilégios. Assim, não terá privilégios tributários quando o valor do tributo for repassado no preço/tarifa do serviço ao usuário.

A regra é que não tem privilégios tributários.

Na última aula estávamos estudando empresas estatais. Vimos que nem todas as empresas estatais são empresas públicas e sociedades de economia mista, e nem todas integram a Administração Pública.

Empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, de capital exclusivamente público, podendo assumir qualquer forma societária. A competência para julgar processos envolvendo a empresa pública federal é a justiça federal.

Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, por sua vez, de capital misto, desde que tenha maioria votante nas mãos do Poder Público, podendo assumir apenas a forma de sociedade anônima. A competência para julgar processos envolvendo sociedade de economia mista federal é da justiça estadual, salvo se houver interesse da União.

...

Privilégios tributários – atividade econômica tem privilégios extensíveis à iniciativa privada, lembrando do artigo 173, §2º.

Prestação de serviço público tem imunidade recíproca se prestar serviço com exclusividade.

170,§3º: se o encargo tributário é repassado ao usuário, não terá privilégio.

F) Regime de Pessoal

Quem trabalha na empresa pública ou na sociedade de economia mista é celetista ou estatutário? O regime de pessoal, necessariamente, será celetista; portanto, seus trabalhadores serão titulares de emprego, sendo denominados empregados, ou, como dito por parte da doutrina, servidores de entes governamentais de direito privado. Tais empregados não são servidores públicos, mas apesar disso, igualam-se aos servidores públicos em algumas questões.

Nesse contexto, tais empregados serão equiparados aos servidores públicos nas seguintes situações:

1) Concurso público: os empregados estão sujeitos à contratação mediante concurso público;2) A regra no Brasil é de que não é possível a cumulação, que será possível apenas

excepcionalmente. O regime de não acumulação também se aplica às empresas públicas/sociedades de economia mista, estando proibidos de acumular;

3) Se a empresa pública ou sociedade de economia mista vive do próprio dinheiro, não precisando de repasse da Administração Direta para seu custeio, não precisará observar o

teto remuneratório. Assim, em regra está sujeita ao teto, mas se for uma atividade rentável o suficiente para dispensar repasse de verbas públicas por parte da Administração Direta, poderá ultrapassar o teto remuneratório. Se depender de repasse da Administração Direta para custeio deverá observar o teto remuneratório, caso contrário estará liberada de observar o teto remuneratório. “Enquanto depender do dinheiro do pai, segue as regras dele”;

4) Seus empregados sujeitam-se à Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Improbidade Administrativa é tema do intensivo II, mas a professora recomenda sua leitura;

5) Também se equiparam aos servidores públicos no que toca à lei penal, conforme determina o artigo 327 do Código Penal2;

6) Também se equiparam aos servidores públicos quanto aos remédios constitucionais (mandado de segurança, por exemplo). De acordo com a lei do MS de 2009, o entendimento jurisprudencial que prevalece é o de que se o agente está em uma empresa pública que presta serviço público, poderá ser questionado via mandado de segurança, mas essa mesma possibilidade não existe se a empresa estiver explorando atividade econômica;

No que se refere à hipótese de dispensa, os empregados diferem dos servidores públicos. Normalmente, para dispensar o servidor público, deverá fazer um processo, com decisão motivada e fundamentada. Já os empregados da empresa pública ou da sociedade de economia mista, conforme orientação que prevalece no TST, consignado na súmula 390 do TST, é o de que o empregado de empresa publica ou sociedade de economia mista não tem a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição. Mas o TST tem a OJ 247, segundo a qual, se os empregados não tem estabilidade do artigo 41 da Constituição, consequentemente sua dispensa poderá ser imotivada, não precisando motivar ou fundamentar, pois não possuem a estabilidade do artigo 41. Essa é a posição que se consolida no Brasil no que diz respeito aos empregados da empresa pública ou sociedade de economia mista. Mas a professora não concorda com essa regra. Ademais, a OJ 247 teve uma ressalva recente, para ressalvar a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) que, conforme visto na última aula, possui tratamento diferenciado.

A discussão sobre a ECT chegou ao STF, que julgou o assunto em sede de repercussão geral (RE 589.998). Nessa decisão, o STF reafirma que empregado da ECT não tem a estabilidade do artigo 41, entretanto, o STF confirma o que o TST já vinha dizendo, no sentido de que a dispensa deverá ser motivada. Assim, embora não tenha a estabilidade do artigo 41, sua dispensa deverá ser motivada. O tema dessa repercussão geral é o 131.

Para as demais empresas públicas e sociedades de economia mista, a dispensa poderá ser imotivada.

Antes de finalizar, duas empresas estatais merecem destaque: ECT e Petrobrás.

2 CP, art. 327. “Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)”

Empresa de Correios e Telégrafos

Tem natureza jurídica de empresa pública, mas teve reconhecida no STF a exclusividade na prestação do serviço postal (ADI 46). Tal qual ressaltado pelo STF nessa decisão, exclusividade é diferente de monopólio, não são sinônimos: monopólio se aplica à atividade econômica, já exclusividade se aplica à prestação de serviço público.

Por força do reconhecimento da exclusividade na prestação do serviço público, a empresa pública ECT recebeu tratamento de Fazenda Pública, tendo um tratamento muito próximo e semelhante às Autarquias, que é pessoa jurídica de direito público.

Nesse diapasão, em razão desse reconhecimento, os bens da ECT seguirão o regime público, isto é, serão impenhoráveis; a ECT estará sujeita ao regime de precatórios (já que os bens serão impenhoráveis, é necessário uma garantia/certeza de pagamento, que é consubstanciada no regime de precatórios); à ECT aplica-se a imunidade recíproca, a qual não vale para todos os tributos, apenas para os impostos; a dispensa dos empregados deverá ser motivada, ainda que não se lhes aplique a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição.

Petrobrás

A grande discussão no que tange à Petrobrás diz respeito à licitação. Em razão da Lei 9478/97, que, além de instituir a ANP, em seu artigo 67 determinou que a Petrobrás tivesse um procedimento simplificado de licitação, a ser definido pelo Presidente da República mediante decreto, o qual já foi editado: Decreto 2.745/98.

O Tribunal de Contas interveio na questão sendo contrário ao procedimento simplificado para licitação: uma lei não poderia dar para apenas uma empresa um procedimento simplificado fixado mediante simples decreto. Até poderá ter procedimento simplificado, mas deve ser definido por uma lei específica, que também dará a todas as empresas estatais um procedimento diferenciado. Assim, no acórdão 39 de 2008, o TCU entendeu que o procedimento simplificado de licitação previsto no Decreto para a Petrobrás seria inconstitucional, determinando então a suspensão do procedimento.

Irresignada, a Petrobrás levou a questão ao STF, que, no MS 25.888, em sede de liminar, decidiu que reconhece a validade da súmula 347 do STF3: que diz que o Tribunal de Contas pode até dizer que determinado ato normativo é inconstitucional, mas a questão é que não pode substituir o STF no controle concentrado de constitucionalidade; portanto, o STF concedeu a liminar para que a Petrobrás possa continuar com seu procedimento simplificado até ulterior decisão de mérito. A decisão do STF foi apenas em sede de liminar e foi uma decisão formal, que não analisou de fato a constitucionalidade do procedimento simplificado. Não pode fazer o controle concentrado de constitucionalidade, e o assunto não tem desfecho com uma decisão de mérito: são inúmeros Mandados de Segurança (ato do TCU cabe MS no STF), pois o TCU suspende, a Petrobrás impetra MS e o STF concede liminar para retirar a suspensão.

3 STF, súmula 347. “O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES, PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO.”

Consórcios Públicos

Trataremos não de qualquer consórcio público, mas aqueles previstos na Lei 11.107/05.

A Lei 11.107/05 cria uma nova pessoa jurídica para compor a Administração, que é denominada de Associação Pública. Mais especificamente, a Lei 11.107/05 trata da reunião de entes políticos (União, estados, municípios e Distrito Federal) em busca de uma finalidade comum, ou seja, em razão de interesses convergentes, celebrando então um contrato de consórcio. Do contrato de consórcio público surge uma nova pessoa jurídica, chamada de Associação. Essa Associação compõe a Administração Indireta, nascendo da reunião de entes políticos na busca por uma finalidade comum (convergência de interesses).

A Associação Pública pode ter dois regimes diferentes: uma Associação Pública de regime de direito público, mas pode também ser uma Associação Pública de regime de direito privado. Caso a Associação Pública siga o regime de direito público, a doutrina diz que seria uma espécie de autarquia, e tudo o que for dito para as autarquias também servirá às Associações Públicas com regime de direito público. De outro lado, sendo a Associação Pública com regime de direito privado significará que seguirá, em verdade, um regime híbrido, que não é verdadeiramente privado, sendo semelhante ao da empresa pública/sociedade de economia mista.

PERGUNTA: “Compõem a Administração Pública Indireta as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e consórcios públicos”. Falso? Sim, consórcio público nada mais é do que um contrato, e o que compõe a Administração indireta é a Associação que advém do consórcio público. Assim, consórcio público é apenas uma espécie de contrato, não tendo personalidade jurídica e não comporá a Administração Indireta.

Os consórcios públicos foram criados pensando-se em gestão cooperativa, como para promover a proteção ambiental. Mas há uma grande preocupação em relação a desvio de verbas públicas, gerando críticas. Os entes políticos criam uma Associação que compõem a Administração Indireta: como pode de um contrato de gestão nascer uma associação, que é uma espécie de autarquia, mas uma autarquia deve ser criada por lei, como pode o consórcio criar a Associação Pública que comporá a Administração Indireta? O tema, enfim, será estudado no Intensivo II, valendo apenas a ressalva.

Agora sairemos da Administração, começando o estudo de entes que estão fora da Administração. Estudaremos, mais especificamente, os entes de cooperação.

ENTES DE COOPERAÇÃO

São também chamados de Terceiro Setor, de Entes Paraestatais ou de Organizações Não Governamentais.

Os entes de cooperação são pessoas jurídica que estão fora da Administração, mas como o próprio nome diz, são pessoas que cooperam com o Estado. Toda ONG é ente de cooperação? A resposta é negativa: somente será ente de cooperação a organização não governamental que de alguma maneira está colaborando com o Estado.

Terceiro Setor. O que significa Terceiro Setor? É terminologia pertinente à ciência da Economia. No Primeiro Setor estaria o Estado; no Segundo Setor, estaria a iniciativa privada e o mercado; o Terceiro Setor os entes de cooperação; e hoje ainda é reconhecido o Quarto Setor, que nada mais é do que o resultado da economia informal aliada à pirataria no Brasil.

Paraestatal é aquilo que está ao lado do Estado, colaborando com o Estado. Os Entes de Cooperação são pessoas jurídicas de direito privado, que não integram a Administração Pública. Tais entes prestam atividade de interesse coletivo, desenvolvem atividade de interesse coletivo. Mas, embora prestem atividade de interesse coletivo, elas não prestam serviço público propriamente dito; fala-se que prestam, em verdade, serviços sociais. Além disso, os entes de cooperação não possuem fins lucrativos.

Os entes de cooperação compreendem: Serviços Sociais Autônomos, Entidades de Apoio, Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

Serviços Sociais Autônomos

É o ente de cooperação ou entidade paraestatal que mais cai em concursos públicos.

Como visto alhures, o serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito privado que está fora da Administração Pública (integram, portanto, a iniciativa privada). Os serviços sociais autônomos é também denominado de “Sistema S” (SESI, SEBRAE, SENAI, SENAC etc.).

A) Finalidade

A finalidade do “Sistema S” é fomentar as diversas categorias profissionais. Seu papel não é a prestação de serviço público, mas sim a prestação de serviços sociais (com assistência ou ensino a determinadas categorias profissionais). Não se trata de delegação de serviços públicos, até porque, como dito, o Sistema S não presta serviços públicos propriamente ditos.

Os serviços sociais autônomos apoiam as categorias profissionais, mas não representam delegação de serviço público. É diferente do que acontece com as concessionárias e permissionárias, pois na delegação, concessão e permissão as empresas privadas assumem efetivamente um serviço público, sendo responsáveis pela prestação de serviço público. Aqui, são serviços de apoio ao Estado, mas não assumem o serviço público, que é obrigação do Estado. É diferente de delegação de serviço público; na concessão e na delegação de serviços públicos, as empresas serão efetivamente responsáveis pelos serviços prestados.

B) Criação

Dependem de autorização legislativa, mas a criação é feita pela Confederação nacional respectiva. Cada serviço social será criado pela confederação respectiva (lembrando: organizações sindicais: sindicato – federação – confederação).

A remuneração do serviço social autônomo pode decorrer de duas fontes:

- é possível que sobreviva de dotação orçamentária, isto é, que tenha sua atividade custeada por repasse de dinheiro público diretamente do orçamento;

- mas essa não é a principal fonte de receita. Os serviços sociais autônomos são beneficiários da parafiscalidade, ou seja, podem receber contribuição parafiscal. Lembrando: no direito tributário, tem-se a distinção entre competência tributária e capacidade tributária: competência tributária é a aptidão para instituir tributos conferida pela Constituição, sendo indelegável/intransferível, e quem tem competência tributária são os entes políticos; já a capacidade tributária é a aptidão para arrecadar/cobrar tributos, que pode ser delegada/transferida. A parafiscalidade nada mais é do que a delegação/transferência da capacidade tributária. Assim, o serviço social autônomo pode ser beneficiário da parafiscalidade, podendo então cobrar tributos. No caso, o tributo é a contribuição parafiscal, que está prevista no artigo 149 da Constituição.

A parafiscalidade pode ser conferida a qualquer pessoa? A resposta é negativa. Somente aquelas que persigam ou tenham como objetivo o interesse público podem ser beneficiárias da parafiscalidade.

Noutro giro, o Tribunal de Contas tem que controlar a atividade dos beneficiários da parafiscalidade? A resposta é positiva: onde tem dinheiro público tem controle pelo Tribunal de Contas.

Sem prejuízo, os serviços sociais autônomos estão sujeitos à licitação? O artigo 1º da Lei 8666/93 aduz que estarão sujeitos às suas normas os entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público e, portanto, os serviços sociais autônomos estão sujeitos à licitação, por serem controlados pelo Tribunal de Contas.

Lei 8666/93, artigo 1º, par. único. “Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

Mas há uma orientação no TCU de que o serviço social autônomo pode utilizar um procedimento simplificado de licitação, definido em regulamento. Esse regulamento foi publicado pelo TCU no acórdão 001.620/98-3. Admite-se então a adoção de um regulamento próprio para contratações e licitações, que deverá ser aprovado pelo Tribunal de Contas, não estando sujeitos aos estritos termos e limites da Lei 8666/93.

Por outro lado, os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, fiscais ou processuais, salvo os que a lei expressamente garantir.

Interessante destacar ainda que o regime de pessoal será o celetista, sendo titulares de emprego privado. É possível que o serviço social autônomo contrate seus empregados por meio de um

processo seletivo, mas não precisa ser concurso público. Ademais, os empregados dos serviços sociais autônomos são passíveis de Mandado de Segurança ou Ação Popular e respondem por Improbidade Administrativa, já que tem dinheiro público envolvido (Lei 8429/92, artigo 1º, par. único). Além disso, para fins de responsabilização penal, equiparam-se aos servidores públicos, embora evidentemente não sejam servidores públicos, mas empregados do regime privado.

Por fim, a competência de processamento e julgamento de ações envolvendo os serviços sociais autônomos será da justiça comum estadual.

Exemplos:

SESI (serviço social da indústria);

SENAC (serviço nacional de aprendizagem comercial);

SEBRAE (serviço brasileiro de apoio às micro e pequenas empresas);

SEST (serviço social do transporte);

SESC (serviço social do comércio);

SENAI (serviço nacional de aprendizagem industrial);

SENAR (serviço nacional de aprendizagem rural);

SENAT (serviço nacional de aprendizagem do transporte).

Falaremos agora da segunda categoria de entes de cooperação ou entidades paraestatais: as entidades de apoio.

ENTIDADES DE APOIO

A entidade de apoio também é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos. A entidade de apoio é muito comum dentro de universidades e hospitais públicos. Em razão da dura realidade das universidades públicas brasileiras, surge a entidade de apoio, constituída pelos próprios servidores da universidade, tendo personalidade jurídica própria, mas que funciona dentro da própria universidade. Paga-se a pós-graduação à entidade de apoio, que terá maior flexibilidade na utilização dessa receita.

Não necessariamente será falcatrua. Muitas vezes financiam pesquisas importantes da universidade pública, bolsas de pós-graduação por exemplo. Infelizmente, o ideal não era esse. O ideal era que o próprio Estado bancasse a universidade, mas a precária situação brasileira exigiu essa alternativa; as entidades de apoio surgem do sucateamento das universidades públicas.

A entidade de apoio se mistura com a universidade pública, o que acontece até porque funciona no mesmo prédio; mas são duas pessoas jurídicas diferentes, apesar da aparente confusão, até porque a universidade é uma autarquia.

Também surgem em hospitais públicos, com o objetivo de financiar pesquisas.

São instituídas por servidores públicos em nome próprio (“eles mesmos fundam a entidade”), podendo ter a natureza jurídica, isto é, podem assumir a forma de fundação (mais comum), de associação e de cooperativa. Exercerá suas atividades dentro da universidade. Para que a entidade de apoio possa utilizar os espaços da universidade e receba a ratificação e chancela da universidade, será formalizado um convênio, que concretizará o vínculo jurídico entre a entidade de apoio e a universidade.

Finalidades. A entidade de apoio tem como finalidade uma atividade social; a ideia é de serviço social (que não são serviços públicos propriamente ditos, não sendo serviços públicos exclusivos do Estado). Normalmente, as entidades de apoio relacionam-se com a ciência, pesquisa, saúde e educação, estando geralmente conveniadas aos hospitais públicos e às universidades públicas.

Privilégios.

1) As entidades de apoio podem receber dotação orçamentária, consistindo em regra que preocupa muito, pois é pessoa jurídica de direito privado que está fora da Administração. Aliás, a respeito, vale lembrar da FINATEC, entidade de apoio que funcionava dentro da UNB: houve um escândalo quanto à utilização “pouco criterioso” do dinheiro público recebido (cinzeiro de R$1.000,00). Assim, as entidades de apoio têm o privilégio de receberem dotação orçamentária.

2) A entidade de apoio, pessoa jurídica de direito privado, funciona dentro da universidade, e normalmente quem trabalha nela são servidores públicos da universidade. Assim, tem o privilégio de receber cessão de servidores públicos.

3) Além disso, tem o privilégio da utilização especial de bem público, que normalmente ocorre mediante permissão de uso de bem público. Isto costuma já constar do convênio.

Críticas à entidade de apoio: vale observar que não seguem o regime de direito público, o que significa que não precisam licitar nem fazer concurso público. Entretanto, recebem dotação orçamentária, servidores e bens públicos. A entidade de apoio e a universidade acabam se confundindo.

No que se refere à universidade pública, a Lei 8.958/94 regulamenta as entidades de apoio nas universidades públicas federais. Mas segundo a professora tem pouca aplicação na prática.

Exemplos:

- FUNDEPES (ligada à UFAL - Alagoas);

- FAPEX (ligada à UFBA - Bahia);

- FCFP (ligada à UFCE - Ceará);

- FINATEC (ligada à UNB);

- FUNDEP (ligada à UFMG);

- CERTI (ligada à UFSC);

- não disse o nome (ligada à UNICAMP)

- FUSP (ligada à USP)

Tem universidade federal com mais de uma entidade de apoio.

Seguiremos adiante e falaremos do terceiro ente de cooperação ou entidade paraestatal: organizações sociais.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

É muito comum usar a abreviatura ”OS”. Prevista na Lei 9.637/98. A organização social é pessoa jurídica de direito privado, criada por particulares e, portanto, não integra a Administração Pública. Não tem fins lucrativos, embora o lucro seja possível.

Prestam serviços sociais, ou seja, serviços públicos não exclusivos do Estado. A Lei 9.637/98 estabelece as organizações sociais de âmbito nacional, mas também são possíveis no âmbito estadual e municipal, criadas por leis próprias.

A criação das organizações sociais decorre da extinção de estruturas da Administração Pública. Nasce da extinção de estruturas da Administração Pública. O que o órgão da administração pública fazia é passado ao particular, e tudo que o órgão tinha é dado ao particular, que é criado sem necessidade de ter experiência anterior. É criada por contrato de gestão, nasce do contrato de gestão, mas ora, como ela assina o contrato se ainda não existe, uma entidade fantasma celebrando contrato de gestão?

Assim, para criar a OS: inicialmente, extinguem-se estruturas da Administração Pública, e as atividades ali desenvolvidas são transferidas para uma pessoa privada por meio de um contrato de gestão. Com a celebração do contrato de gestão, nasce a organização social. O contrato de gestão, além de criar a OS, é o vínculo jurídico do ente de cooperação com o Estado. O contrato de gestão é previsto no artigo 5º da Lei 9.637/98. Formalizado o contrato de gestão, este deverá ser registrado no órgão competente, sendo que esse registro é condicionado ao cumprimento dos requisitos e à aprovação pelo Ministro do ramo de atividade (decisão totalmente discricionária) e do Ministro do Planejamento****. A pessoa jurídica privada escolhida não precisa existir anteriormente e não precisa ter experiência no ramo de atividade. O Conselho de Administração da OS é composto por administradores (representantes do Estado) e particulares.

A professora tem a impressão de que tudo é maquinado/combinado, equivalendo a fraudes.

Finalidades. A organização social pode estar ligada ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, ao meio ambiente, à cultura e à saúde. São somente estas as finalidades previstas em lei, não podendo ter outras finalidades que não estas. Em regra, desenvolvem atividades de natureza privada. Não podemos nos esquecer que muitas vezes na extinção do órgão público acaba levando atividade pública junto. “Normalmente, o que estava no órgão público vai junto”.

Privilégios:

a) Podem receber dotação orçamentária específica;

b) Bens públicos, por meio da permissão de uso (sem a obrigação de licitação);c) Cessão de servidores;

O entendimento que prevalece é o de que por receberem dotação orçamentária devem ser controladas pelo Tribunal de Contas (professora colocou como um dos privilégios)

d) Artigo 24, XXIV, da Lei 8666/93: dispensa nos contratos decorrentes do contrato de gestão. Então tudo que for decorrente do contrato de gestão terá dispensa de licitação.

A Lei 9.637/98 está sendo discutida em Ação Direta de Inconstitucionalidade, mais especificamente na ADI 1923, que ainda não tem julgamento definitivo, apenas liminar negada.

Exemplos:

Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá

Centro de Estudos e Gestão Estratégicos

Instituto de Matemática Pura e Aplicada

Centro de Gestão e Estudos Estratégicos

Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa

Para encerrar o estudo dos entes de cooperação, falaremos de OSCIP

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

É abreviada como OSCIP. Foi regulamentada pela Lei 9.790/99. Trata-se de pessoa jurídica de direito privado, que não integra a Administração Pública e não tem fins lucrativos. Prestam serviços sociais (ou seja, serviços não exclusivos do Estado e, portanto, não é o serviço público propriamente dito).

Imagine que um órgão público precisa de uma modernização de informática. A Administração Pública então faz um projeto de modernização, vai à OSCIP e celebra com ela um termo de parceria destinado à execução desse projeto determinado.

A ideia da OSCIP é boa. Porém, os administradores falsificam um projeto, utilizando a OSCIP para suprir mão de obra do Estado: ao invés de fazer concurso público, trazem a OSCIP para suprir a mão de obra, e com esse trabalhador o Estado não tem vínculo, não tem que pagar verbas trabalhistas ou obrigações trabalhistas, porque ele vem da OSCIP. Mas teoricamente não deveria estar na administração; a OSCIP é destinada a execução de um projeto específico. O MPT tem pegado pesado com esse tipo de situação, que na verdade são fraudes de contratações. Embora não possam levar familiares para a Administração Pública, a OSCIP pode consistir em um meio de burlar essa regra e favorecer familiares: trabalham na administração e são pagos pela OSCIP, além de contratar aqueles que não podem ser contratados pela via normal e legítima. A ideia é boa, mas o problema são as fraudes.

Enfim, o vínculo jurídico da OSCIP é o termo de parceria, que não tem a mesma força que o contrato de gestão da OS: não confere dotação orçamentária nem permite cessão de servidores ou bens públicos. O termo de parceria é destinado à execução de um projeto específico de reestruturação da Administração Pública.

Noutro giro, a OSCIP pode ter as seguintes finalidades:

Desenvolver trabalhos ligados à assistência social, à cultura, ao patrimônio histórico e artístico, ao meio ambiente, ao desenvolvimento econômico e social e à contenção de pobreza. Portanto, situações específicas.

De toda forma, a OSCIP tem requisitos: deve existir previamente no mercado, ou seja, não pode ser uma entidade nova, não nascendo do contrato. Deve ter a experiência de pelo menos 1 ano no ramo de atividade. Além disso, não tem interferência de representantes do Estado (não há interferência de administradores).

Nota-se a diferença com a OS, que nasce do contrato de gestão enquanto a OSCIP já existe no mercado, com experiência de pelo menos 1 ano; na OS vem a dotação orçamentária, bens e servidores, enquanto na OSCIP a situação é toda com recurso público, pagando pelo serviço prestado pela OSCIP; a OS tem interferência de representantes do Estado no Conselho de Administração, o que não acontece na OSCIP, pessoa privada gerida por particulares; a OS é criada por contrato de gestão e a OSCIP tem seu vínculo formalizado por termo de parceria.

Fechamos então entes de cooperação. Professora ressalta que não cai em todos os concursos, sendo interessante olhar o edital para ver se cai. Próximo tema será “Poderes Administrativos”.

Poderes da administração

1. Conceito: Os poderes da administração são instrumentos, prerrogativas que tem o estado para a busca do interesse público. Poderes da administração é diferente de poder do estado, eis que poderes do estado (executivo, legislativo, judiciário) são elementos estruturais.

2. Características: a) Exercício obrigatório: O poder é de exercício obrigatório. Trata-se de um

dever do administrador. Poder-dever. O administrador tem obrigação de exercer os poderes da administração. Celso Antônio Bandeira de Melo chama de “dever-poder” pois se trata de uma obrigação.

b) Irrenunciável: o administrador não pode abrir mão dos poderes administrativos. O poder é irrenunciável. Se o administrador tem o dever

de agir, não pode dispor disso. A irrenunciabilidade dos poderes da administração está ligada ao princípio da indisponibilidade do interesse público. O administrador exerce função pública, ou seja, o direito/interesse/poder é do povo, o que significa que o administrador não pode dele dispor. A irrenunciabilidade também está ligado ao princípio geral de que o administrador de hoje não pode criar entraves para o futuro.

c) Limites previstos em lei: os poderes da administração não são ilimitados. O administrador, no exercício dos poderes da administração, deve observar os limites previstos em lei. A medida deve ser trinômia: necessidade + proporcionalidade + adequação (eficiência). Além dos limites estabelecidos pelo trinômio citado, há limitação em razão da competência. A autoridade precisa ser competente para praticar o ato. Vale lembrar que a regra de competência decorre de lei, em atenção ao princípio da legalidade. É a lei que estabelece a competência para prática de determinado ato.

d) Responsabilização: se a autoridade excede os limites previstos na lei pode ser responsabilizada. Cabe responsabilização tanto pela ação quanto pela omissão.

Abuso de poder: ultrapassar os limites previstos em lei para a prática do ato. Modalidades:

I- Excesso de poder: O abuso de poder pode ocorrer por excesso de poder: situação na qual a autoridade tem competência para agir mas ultrapassa o limite de seu poder.Ex: blitz da polícia na qual o policial agride a pessoa.

II- Desvio de finalidade ou desvio de poder: é diferente do excesso de poder. Nessa situação há vício ideológico ou vício subjetivo, por ser um defeito na vontade. Autoridade pratica o ato com outro objetivo. Ex: delegado deixa para prender alguém no momento de sua posse em um cargo, por ser seu inimigo pessoal. O desvio de finalidade tem um conjunto probatório difícil pois é difícil provar o vício ideológico. O ato praticado com desvio de finalidade tem cara de legalidade, pois, em tese poderia ser praticado mas os motivos pelo qual é feito possuem vícios ideológicos.

3. Classificação: CABM critica a classificação quanto ao grau de liberdade (divisão do poder em discricionário ou vinculado) pois entende que o ato praticado pelo poder é discricionário ou vinculado e não o poder propriamente dito. O poder aparece ora como vinculado ora como discricionário, nenhum poder é puramente vinculado ou discricionário.

a) Poder vinculado: aquele no qual o administrador não tem liberdade, não exerce juízo de valor. Não há falar em conveniência ou oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, a autoridade deve praticar o ato. EX: licença para dirigir. Se a pessoa cumpre os requisitos, o poder público não pode se

recusar a conceder a licença. Também é exemplo disso o ato de concessão de aposentadoria.

b) Poder discricionário: Há certa liberdade na atuação do administrador. Há juízo de conveniência e oportunidade. A autoridade analisa o caso concreto para concluir se é conveniente e oportuno. Discricionariedade significa liberdade nos limites da lei, não há liberdade absoluta. Discricionário ≠ arbitrário pois a discricionariedade é praticada nos limites da lei, enquanto o ato arbitrário desrespeita os limites da lei. Ex: permissão de uso de bem público (colocação de mesas na calçada. Pode ser permitido ou não, de acordo com análise do caso concreto e juízo de conveniência e oportunidade).

4. Espécies:4.1. Poder regulamentar: Para Maria Silvia Zanela Dipietro, o correto é

chamar de poder normativo que é gênero, sendo o regulamento uma espécie do poder normativo. Conceito: ferramenta ou instrumento que permite ao estado regulamentar, normatizar e disciplinar, definindo normas complementares à previsão legal buscando sua fiel execução. O poder regulamentar complementa previsão legal buscando sua exata aplicação. Ex: regulamento que define quais são as substancias ilícitas para fins de aplicação da lei de tráfico de entorpecentes. O poder regulamentar pode se expressar por decretos regulamentares, portarias, instruções, resoluções, deliberações, regimentos.

a) Decretos regulamentares: Decreto é diferente de regulamento pois decreto é forma, regulamento é o conteúdo. Nem todo decreto tem em seu conteúdo um regulamento. Pode existir decreto que não regulamenta.

Lei ≠ regulamento: a lei vem de uma casa legislativa, representada por todos os grupos sociais enquanto o regulamento vem de órgão singular, unipessoal. O processo legislativo é rigoroso, depende de deliberação legislativa e do executivo. O regulamento, por outro lado pode ser feito pelo presidente e publicado logo em seguida, não há formalidade, não há procedimento de elaboração rigoroso. Assim a lei é mais segura e mais representativa que o regulamento.

Tipos de decretos regulamentares:

Executivo: complementa a lei buscando sua fiel execução. Depende de lei anterior eis que tem o condão de apenas complementa-la. Está previsto no art. 84, IV da CR. Tem seu fundamento legal na lei.

Constituição Lei Regulamento executivo.

Autônomo: inova no ordenamento jurídico e exerce papel da lei. Tem fundamento direto na constituição e não depende de lei anterior. Serve para regulamentar a própria constituição.

Constituição

Regulamento

Embora haja divergencia nesse ponto, a doutrina majoritária e o STJ entendem que a partir da Emenda Constitucional 32/01, que modificou o art., 84,VI, é possível a edição de decreto autônomo no Brasil. No entanto, trata-se de hipótese excepcional, possível somente quando expressamente autorizado pela constituição federal. O decreto autônomo é possível diane da autorização do art. 84, VI. Alguns autores entendem ser possível em matéria ambiental, mas isso não é pacífico. Disucte-se se isso seria possível no âmbito estadual e municipal. O entendimento majoritário é de que não é possível ao prefeito e governador editarem decretos autônomos pois a CF autoriza apenas o presidente. Celso Antônio Bandeira de Melo critica o decreto autônoma pois entende que dar ao presidente é extremamente perigoso em uma democracia ainda frágil.

Controle pelo poder judiciário: Ato regulamentar está sujeito a controle pelo poder judiciário? Sim, o poder judiciário pode controlar a legalidade do ato regulamentar. Trata-se de controle de legalidade em sentido amplo, ou seja verificar se o ato é compatível com a lei e com regras e princípios constitucionais.

Controle pelo poder legislativo: art. 49,V: o poder legislativo pode sustar os atos normativos que exorbitem o poder regulamentar.

4.2. Poder hierárquico: Construção, estabelecimento de hierarquia. Instrumento que da ao administrador a possibilidade de escalonar/hierarquizar/ estruturar seus quadros. Estabelecer relações de subordinação, estabelecer quem manda e quem obedece. CABM chama de poder do hierarca.

Faculdades: dar ordens, fiscalizar e controlar o cumprimento das ordens. É possível ao chefe rever os atos dos subordinados. Também é possível a avocação(puxar para seu núcleo de atribuições o que não era seu) e delegação de atribuições. O poder hierárquico também permite a aplicação de sanções e penalidades. A aplicação de sanções é ao mesmo tempo aplicação de poder hierárquico e disciplinar. O poder disciplinar é decorrente do poder hierárquico.

4.3. Poder disciplinar: instrumento/prerrogativa do estado de aplicar sanção em razão da prática de infrações funcionais. O poder disciplinar não atinge qualquer particular, mas apenas aqueles que estão na intimidade da administração pública, ou seja, aqueles que exercem função pública. Decorre da hierarquia.

O poder disciplinar, para a doutrina tradicional (Hely Lopes Meireles) é em regra discricionário.

Para a doutrina moderna, o chefe deve instaurar o processo administrativo disciplinar diante do conhecimento da infração. Trata-se de um dever da autoridade. Ou seja a instauração do processo é atividade vinculada. Diante da infração o chefe tem obrigação de instaurar o processo e isso não está sujeito a conveniência e oportunidade. Também não há liberdade na escolha da pena. Só há discricionariedade em definir o conceito de infração. Definida a infração a lei é expressa quanto a pena, não há juízo de valor. A decisão é vinculada. A discricionariedade no poder disciplinar é restrita, reservada apenas para a definição/reconhecimento da infração.

No caso dos Tribunais, como não há hierarquia entre juízes e desembargadores, no caso de infração funcional de juiz, o poder disciplinar é exercido pela corregedoria do tribunal.

No que tange a possibilidade de o CNJ processar e julgar magistrados, a matéria gerou grande conflito com as corregedorias. O tema foi objeto do mandado de segurança n 28.801 no Supremo que decidiu que não obstante as corregedorias tenham competência para processar e julgar magistrados, essa competência também é do CNJ, que deve exercê-la em caráter subsidiário.

4.4. Poder de Polícia: permite ao poder público restringir e limitar a atuação do particular em nome do interesse público. É preciso compatibilizar o interesse público com o interesse particular para viabilizar o bem estar social. Ex: limitação da velocidade em uma avenida, limitação de número de andares de prédio. O poder de direito não retira direitos do particular, apenas define a forma e a maneira de se exercitar esse direito. Dessa forma , se o poder de polícia não retira o direito de ninguém, não há falar em indenização pelo exercício do poder de polícia.

Regras:

a) O poder de polícia atinge basicamente a liberdade e a propriedade, mas não retira esses direitos. Define a forma como será exercido. Não há obrigação de indenizar pelo exercício do poder de polícia.

b) Forma preventiva: em um primeiro momento o poder de polícia é exercido de forma preventiva, para prevenir danos ao interesse público. Mas existe também o poder de polícia fiscalizador, que tem o escopo de verificar o

cumprimento da ordem. Ex: radar para verificar velocidade em avenida. O poder de polícia também pode ser repressivo quando aplica sanções pelo descumprimento da ordem.

c) O poder de política pode ser exercido pela edição de atos normativos com o condão de restringir e liminar a atividade do particular. A edição de ato normativo pode representar o poder regulamentar quando complementa lei ou poder de polícia quando limita a atividade do particular.

O poder de polícia também pode ser exercido por atos punitivos nos casos em que o particular deixa de cumprir a norma. Ex: determinar demolição de prédio construído em desacordo com as normas do local.

d) Possibilidade de cobrança de taxa de polícia: taxa de polícia é um tributo vinculado à contraprestação estatal. É cobrado o quanto é gasto na diligencia do serviço. Art.78 do CTN.

e) O poder de polícia é em regra negativo. Isso porque geralmente traz uma obrigação de não fazer, uma abstenção.

f) A autoridade que exerce o poder de polícia deve ser competente para o ato. A competência depende da órbita do interesse. Se o interesse é nacional, o interesse é da união. Se o interesse é regional, competência é do estado. Quando há interesse local, a competência é do município.

g) Delegação do poder de polícia: o STF julgando a ADI 1717 decidiu que o poder de polícia não pode ser delegado ao particular, em nome da segurança jurídica. O supremo entendeu que seria possível delegar não o poder de polícia, mas o atos materiais (instrumentais e preparatórios) em seu exercício. O particular não pode aplicar multa de transito, mas o poder público pode contratar particular para instalar e controlar radares pois isso é ato preparatório para o exercício do poder de polícia.

h) Fundamento: o fundamento do poder de polícia é o exercício de supremacia geral. Supremacia geral é a atuação do poder público que independe de qualquer vínculo anterior. Não depende de uma relação jurídica anterior. Se há vinculo anterior, a supremacia é especial e não há poder de polícia.. Ex: aluno explode objeto em escola. Havia vinculo anterior pois o aluno estava matriculado na escola, assim não é poder de polícia. A pena de suspensão decorre do vínculo.

i) Atributos importantes: o poder de polícia é, em regra, discricionário. A definição do limite de velocidade, por exemplo, é discricionária. Essa regra é não é absoluta, pois existem hipóteses de poder de polícia vinculado. Ex: licenças =poder de polícia vinculado. Autorização = poder de polícia discricionário.

j) Poder de polícia em regra goza de autoexecutoriedade, pode ser executado independentemente do poder judiciário. Não depende de autorização ou controle prévio do poder judiciário. A autoexecutoriedade tem dois enfoques diferentes: exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade é decidir sem o poder

judiciário, meio de coerção indireta, isso todo ato tem. A executoriedade significa executar sem o poder judiciário, trata-se de meio de coerção direta. Isso só é possível nas situações previstas em lei, e em situações urgentes.

Nem sempre o ato decorrente do poder de polícia tem autoexecutoriedade. Isso porque, embora sempre tenha exigibilidade, nem sempre tem executoriedade. Existem atos que dependem do judiciário para serem executados. Ex: sanção pecuniária. Se a parte não paga, o poder público deve ir ao judiciário para cobrar.

k) Coercibilidade: fixa uma obrigação e assim o ato é dotado de imperatividadel) Polícia administrativa ≠ polícia judiciária: na polícia administrativa, o que se

busca é bem estar social, é exercida por vários órgãos, tem diversos campos de atuação. Na judiciária se busca a contenção de crimes, aplicação por apenas um órgão.

Atos administrativos

1. Conceito: Ato diz respeito a manifestação de vontade, fato é acontecimento. Ato administrativo é manifestação de vontade que atinge a órbita jurídica no direito administrativo. Essa manifestação é exteriorizada pelo estado ou por quem lhe faça as vezes. O ato atinge o mundo jurídico, com a criação, modificação ou extinção de um direito. Tem por finalidade a satisfação do interesse público. Ato administrativo está sujeito a regime jurídico de direito público. O ato administrativo é complementar e inferior a lei. Está sujeito a controle de legalidade pelo poder judiciário.

Hely Lopes Meireles faz uma distinção entre ato administrativo em sentido estrito e em sentido amplo. O ato administrativo em sentido estrito, além das características citadas, deve ser concreto e unilateral. O ato em sentido amplo é exatamente o conceito supra. O ato em sentido estrito tem duas características a mais: ser concreto e unilateral. Assim, dos atos administrativos em sentido estrito estão excluídos os contratos, por exemplo.

2. Ato administrativo ≠ ato da administração: se o ato é praticado pela administração, é chamado ato da administração. O regime do ato da administração pode ser público ou privado. Quando o ato da administração é de regime público, é chamado de ato administrativo. Existem atos que estão fora da administração mas que também são regidos pelo regime público (ex: atos praticados por permissionárias ou concessionárias).Esses atos também são chamados atos administrativos. Assim, existem atos administrativos dentro e fora da administração. Ato administrativo não é sinônimo de ato da

administração. Ato administrativo existe dentro e fora da administração pública.

3. Tipos de atos:3.1. Atos da administração: quem praticou o ato foi a administração.

Podem seguir o regime privado. Não são atos administrativos, mas só atos da administração.

3.2. Atos da administração + atos administrativos: são atos praticados pela administração, mas que sequem o regime público. Assim, são atos da administração e atos administrativos ao mesmo tempo.

3.3. (só) Atos administrativos: Atos que estão fora da administração. São aqueles que não são praticados pela AP. Podem ser praticados por concessionárias, permissionárias, etc. Obedecem o regime público, e por isso, são atos administrativos.

4. Elementos/ requisitos do ato administrativos: A doutrina majoritária, ao tratar dos elementos do ato administrativo, utiliza os elementos tratados na lei 4.717/85 que trata da ação popular. Celso Antônio Bandeira de Melo adota uma posição diferente no que tange a arrumação dos elementos. Para Celso Antônio os pressupostos são divididos em pressuposto de existência e de validade. O pressuposto de existência é a condição para que exista o ato. O objeto, por exemplo, é pressuposto de existência, pois se o objeto (assunto) do ato não se relaciona com o direito administrativo, não se trata de ato administrativo.Para Celso Antônio Bandeira de Mello, esse título é mais bem definido da seguinte maneira: o termo elemento sugere a ideia de parte componente de um todo, “são realidades intrínsecas do ato”, entretanto, alguns dos elementos indicados pela maioria da doutrina não podem ser considerados partes do ato administrativo, porque são exteriores a ele. Visando a identificar esses aspectos exteriores ao ato, o autor preferiu a terminologia pressupostos, que foram divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade. Ou seja, o que a maioria da doutrina chama de elementos do ato, CABM os divide em elementos, pressupostos de existência e de validade.

Elementos para a doutrna majoritária:

a) Competência: alguns autores chamam de competência e outros de sujeito competente. É preciso analisar quem pode ser sujeito do ato, quem pode praticar o ato administrativo.O podutor/sujeito do ato, deve ser um agente público. Agente público é o conceito mais agrangente, inclui todo aquele que exerce função pública. Pode exercer função pública de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração, independentemente do tipo de vícunlo (nomeção, designação, contratação). A competência tem como fonte a lei ou a constituição federal. A relação entre os estados e seus agentes depende de disposição legal (teoria da imputação ou teoria do órgão). É a lei que vai distribuir a competência. Competência administrativa não se presume, é a lei que determina.

Características da competência: competência administrativa é de competência obrigatória. Se um sujeito é competente para praticar determinado ato, é obrigado a

praticá-lo. A competência não é uma faculdade, é dever do administrador. Em razão disso, é irrenunciável. A competência não pode ser objeto de transação. É imodificável, não pode ser modificada pela vontade do administrador, pois que estabelece é a lei. O que a lei faz o administrador não pode alterar. É imprescritível, o não exercício da competência por um determinado período não implica sua perda. Mesmo que não exercida por um determinado período, permanece a competência do sujeito para a prática do ato. A competência é improrrogável. Se a autoridade é competente e ninguém alega, ela continua incompetente. Não há prorrogação de competência, como acontece com a incompetência relativa no processo civil.

Excepcionalmente, a competência pode ser delegada (pertence a um órgão que transfere para outro) e avocada (superior puxa a competência que não lhe pertence). Isso pode ocorrer apenas em caráter excepcional e devidamente justificado. Ler artigos de 11 a 15 da lei 9.784/99.

A lei estabelece 3 situações nas quais não é possível delegar a competência, são elas: 1- competência exclusiva (privativa pode ser delegada), 2- competência para atos normativos. 3- competência para decisão em recurso administrativo.

Elementos definidores: Competência em razão da matéria, território, hierarquia, tempo.

b) Forma do ato administrativo: O ato administativo deve seguir a forma prescrita em lei. A vontade manifestada precisa ser exteriorizada, caso contrário não há ato administrativo. Essa exteriorização deve atender a algumas formalidades especificas. O ato deve cumprir as formalidades previstas na lei. Independentemente de previsão legal, o ato deve ser por escrito. A regra geral é que seja escrito, mas excepcionalmente pode ter outra forma quando a lei assim autorizar. Para os atos administrativos, aplica-se o princípio da solanidade e não do informalismo, tendo em vista que deve cumpir a forma prevista em lei.

O silêncio administrativo é nada jurídico, não significa nem que sim nem que não. Não produz efeitos, salvo quando a lei estabelecer. Do silêncio administrativo cabe MS em razão do direito líquido e certo de obter resposta. Direito de petição (direito de pedir e obter resposta). Para a maioria dos autores, o judiciário não pode substituir o administrador em seu silêncio, e pode apenas determinar que o administrador apresente uma resposta.

CABM, em posição minoritária, entende que se o ato é estritamente vinculado (aquele que tem mera conferência de requisitos) o juiz pode decidir pelo administrador, pois basta checar os requisitos do ato para deferi-lo ou não.

Vício de forma: Pode ser uma mera irregularidade, defeito de padronização (ex: mandaram escrever de caneta preta e foi escrito de azul). Não compromete a validade do ato.

Vício sanável: existem defeitos de forma que podem ser corrigidos. São atos anuláveis, mas passíveis de convalidação.

Vício insanável: defeitos de forma tão graves que não podem ser corrigidos. Nesse caso, o ato é nulo.

A realização de um processo administrativo prévio é condição de forma da realização de um ato administrativo. Isso porque o ato não ocorre isoladamente, mas sim dentro de um processo. O processo vai legitimar e fundamentar a prática do ato administrativo. O processo administrativo deve atender ao modelo constitucional, significa dizer que deve observar o contraditório e a ampla defesa.

Também é condição de forma do ato a necessidade de motivação (fundamentação). Motivação é a relação lógica entre os elementos do ato e a lei. Para a maioria dos autores a motivação é obrigatória, esse também é o entendimento dos tribunais superiores. Os fundamentos da obrigatoriedade da motivação estão no art. 1º§ único da CF pois se o poder emana do povo, eles são titulares do poder e devem ter ciência dos atos e seus motivos. Da mesma forma, o art. 1º,I que trata do direito a cidadania justifica essa posição, pois o cidadão tem direito de saber o que acontece na administração. O direito a informação consagrado no art.5, XXXIII também justifica a motivação pois motivar é informar. Conhecer as razões do ato também é fundamental para levar ao judiciário a lesão ou ameaça de lesão.

O art. 93,X determina que os atos administrativos praticados pelo judiciário devem ser motivados. No entanto é preciso considerar que o judiciário pratica atos administrativos como função secundária, atípica. Se na função atípica precisa motivar, quem exerce ato administrativa como função primária, tem obrigação ainda maior de motivar.

A motivação deve acontecer antes o durante a prática do ato. Não é possível a motivação posterior ao ato.

José dos Santos Carvalho Filho, em posição minoritária, entende que a motivação é facultativa, pois quando o constituinte quis obrigar a motivar, o fez expressamente (art.93,X da CF e art.50 da lei 9784/99), sendo que nas demais hipóteses a motivação é facultativa.

c) Motivo: motivo não é sinônimo de motivação. O motivo é o fato e fundamento jurídica que levam a prática de um ato. Ex: pratica-se o ato de demissão de um servidor em razão de ter praticado uma irregularidade. A motivação vai além do motivo, trata-se de uma relação entre os elementos do ato e a lei.

Legalidade do motivo: para que o motivo seja legal, deve ter materialidade, deve ser verdadeiro. Se o administrador alega motivo falso, o motivo é ilegal e isso compromete o ato. Ex: demitir servidor por rivalidade pessoal alegando que vai reduzir os gastos.

O motivo declarado deve ser compatível com o motivo descrito em lei. Ex: se servidor pratica infração leve e a pena prevista em lei é advertência, não pode administrador aplicar pena de demissão.

Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, esse motivo deve ser cumprido. A teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo do ato. Ex: se desapropria para construir a escola, deve construir. O administrador está vinculado ao motivo declarado, o que significa dizer que esse motivo deve ser verdadeiro, legal e tem que ser cumprido.

Mesmo em caso de exoneração ad nutum (sem motivos), que é o caso da exoneração de servidor que ocupa cargo em comissão, é preciso ser fiel ao motivo. O administrador não é obrigado a motivar, nesse caso, mas se motivar, está vinculado ao motivo.

Tredestinação: constitui exceção à vinculação aos motivos. A tredestinação é uma mudança permitida dos motivos. É possível na desapropriação quando mantida uma razão de interesse público. Se desapropria para fazer um hospital pode mudar e fazer uma escola, pois ambos os motivos são de interesse público.

d) Objeto: Resultado da prática do ato administrativo. Ato considerado em si mesmo. Para CABM o objeto é o efeito jurídico imediato.

Requisitos: O objeto do ato administrativo precisa ser lícito, possível e determinado. Objeto lícito é aquele que está previsto na lei, autorizado por ela. Objeto possível é aquele faticamente possível (ex: não é faticamente possível a promoção de servidor morto). O objeto deve ser determinado ou determinável no decorrer do processo.

e) Finalidade: Bem da vida que se pretende proteger. Bem jurídico objetivado pelo ato. Todo ato administrativo deve ser praticado por uma razão de interesse público. Se o ato é praticado por um interesse diferente do público, o ato está viciado, com um defeito chamado “desvio de finalidade”. Desvio de finalidade é um vício no elemento finalidade, relativo à vontade. Muitas vezes o desvio de finalidade também gera vício de motivo. Nesse caso, o motivo é inexistente.

5. Ato vinculado: Ato vinculado é aquele que não tem liberdade, juízo de valor, conveniência ou oportunidade. Alguns autores chamam de ato regrado. Não há liberdade no ato vinculado, preenchidos os requisitos legais, a autoridade é obrigada a praticá-lo. Ex: aposentadoria de servidor público: se o servidor preencheu todos os requisitos legais, o administrador é obrigado a conceder a aposentadoria. Licença para dirigir, para construir.

6. Ato discricionário: ato no qual o administrador tem liberdade. Há juízo de valor, e análise de conveniência e oportunidade. Liberdade não significa fazer de qualquer maneira, e sim liberdade nos limites da lei. Se a lei da alternativas à prática do ato, há discricionariedade. Se a lei utiliza conceito

vago ou indeterminado, há necessidade de preencher esse conteúdo, de forma que há discricionariedade. Hipóteses de discricionariedade a) Lei estabelece a competência para o ato, mas não fiz a maneira de

execução.b) Quando a lei apresenta alternativas.c) Diante de conceitos vagos e indeterminados.

Ex: Autorização para pesca amadora, autorização de uso de bem público.

Quem estabelece a competência é a lei.

Ato vinculado Ato Discricionário

Competência Vinculado Vinculado

Forma Vinculado Vinculado

Motivo Vinculado Discricionário

Objeto Vinculado Discricionário

Finalidade Vinculado Vinculado

Com base na tabela supra, percebe-se que no ato vinculado, todos seus elementos são vinculados. Já o ato discricionário, possui competência, forma e finalidade vinculados e motivo e objeto discricionários. A discricionariedade do ato discricionário se encontra no motivo e no objeto. A margem de liberdade está nesses dois elementos.

Posição divergente: CABM entende que a forma e a finalidade são, em regra vinculadas, mas a lei pode, expressamente, dar alternativas, e nesse caso, esses elementos podem ser discricionários.

Mérito do ato administrativo: O motivo e o objeto, elementos discricionários do ato discricionário, é o que chamamos de mérito do ato administrativo. Mérito é a margem de liberdade do ato, a parte que faz juízo de valor e análise de conveniência e oportunidade. O mérito do ato administrativo se encontra no motivo e no objeto.

O poder judiciário pode rever QUALQUER ato administrativo, seja vinculado ou discricionário. No entanto, o controle se limita à legalidade. Essa legalidade é em sentido amplo, ou seja, compatibilidade com a lei + regras e princípios constitucionais. O poder judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo, em sede de controle judicial. Se o controle for administrativo, ou seja, se estiver revendo seu próprio ato, pode fazer controle do mérito. Assim, é errado dizer que o juciciário

nunca poderá rever o mérito, eis que pode rever o mérito de seus próprios atos, em controle administrativo.

7. Atributos/características do ato administrativo.

a) Presunção de legitimidade: Os atos administrativos são presumidamente legais e legítimos, até que se prove o contrário. Há presunção de legitimidade (obediência às regras morais), legalidade (obediência a lei) e veracidade (estão de acordo com a verdade). Não se trata de presunção absoluta. A presunção é relativa, presunção “juris tantum”, pode ser contestada, admite prova em sentido contrário. O ônus da prova cabe a quem alega, quem contesta a presunção deve afastá-la. Em geral, quem contesta é o administrado.

b) Autoexecutoriedade: O ato pode ser praticado sem controle prévio do judiciário. O ato independe de autorização do poder judiciário para gerar efeitos. Ex: o embargo de uma obra, fechamento de um restaurante pela vigilância sanitária, independe de autorização do judiciário. O próprio administrador executa o ato, sem autorização do judiciário. A autoexecutoriedade não impede que a parte recorra ao judiciário. A Autoexecutoriedade também não afasta o formalismo, embora dispense o controle prévio do judiciário, isso não significa dizer que pode ser feita de qualquer forma, eis que deve observar o formalismo.

A autoexecutoriedade tem dois enfoques diferentes. A doutrina diverge quanto a esses enforques. Para a maioria dos autores há autoexecutoriedade-exigibilidade: que constitui um meio indireto de coerção. É o poder que tem o estado de decidir sem o judiciário. Todo ato administrativo tem exigibilidade. O estado sempre pode decidir sem autorização judicial.

O segundo enfoque é a executoriedade: executar sem a intervenção do judiciário. trata-se de um meio direto de coerção. Nesse caso, nem todo ato administrativo tem executoriedade. Esta só está presente nas hipóteses previstas em lei ou quando a situação for urgente.

Ex: a multa tem exigibilidade, mas não tem executoriedade. Isso porque, embora possa o poder público aplicar e exigir a multa, não pode executar, não pode expropriar bens do devedor. Precisa, para tanto, recorrer à via judicial.

Nem todo ato administrativo tem autoexecutoriedade. Todo ato administrativo tem exigibilidade, mas nem todos tem executoriedde. Para ter autoexecutoriedade precisa ter os dois elementos: executoriedade e exigibilidade.

c) Imperatividade/coercibilidade: os atos administrativos são, em regra coercitivos, obrigatórios. Mas nem todo ato é coercitivo/imperativo. Esta característica está presente nos atos administrativos que instituem

obrigações. Se o ato não estabelece obrigação, não há falar em obrigatoriedade.

d) Tipicidade: Cada ato administrativo tem sua aplicação determinada. Cada ato corresponde a uma figura definida.

8. Classificação:

a) Quanto ao grau de liberdade: Ato vinculado e discricionário. b) De acordo com seus destinatários:

i. Ato geral: Atinge a coletividade como um todo. Ato abstrato, impessoal.

ii. Atos individuais/especiais: Atos com destinatário determinado. Destinatário já definido quando da prática do ato. Ex: nomeação de servidor. O ato individual pode ser individual singular, quando tem apenas um destinatário. Ou pode ser individual plúrimo: quando tem vários destinatários determinados. Ex: nomeação de vários servidores.

c) Quanto ao alcance do ato:i. Atos internos: Aquele que produz efeito dentro da repartição,

órgão público. Ex: regra que define o uniforme dos servidores.ii. Atos externos: Produz efeitos dentro e fora da administração

pública. A produção de efeitos é para fora, mas atinge a administração internamente. Ex: mudança de horário de funcionamento. É direcionado para fora, mas atinge os funcionários também.

d) Quanto a formação: i. Ato simples: Só precisa de uma manifestação de vontade para

sua formação.ii. Ato composto: dependem de duas manifestações de vontade

para sua formação. As manifestações de vontade estão em um mesmo órgão, mas em patamar de desigualdade. A primeira manifestação é a principal e a outra é secundária.

iii. Ato complexo: Também depende de duas manifestações de vontade. Mas essas manifestações estão em órgãos diferentes, mas em patamar de igualdade. Ex: nomeação de dirigente de agencia reguladora. Depende de manifestação de órgãos diferentes.

9. Formação, validade e eficácia do ato: Um ato administrativo é perfeito quando percorre seu ciclo de formação. É válido quando preencheu todos os requisitos legais. Validade diz respeito ao cumprimento das exigências legais. Eficácia diz respeito à produção de efeitos. O ato eficaz é aquele que está pronto para produzir efeitos.

Para a doutrina majoritária, o ato já formado não deixa de ser perfeito. No entanto, o ato pode perder sua validade ou sua eficácia.

- O ato pode ser perfeito, válido, mas ineficaz. Ex; contrato administrativo não publicado. Sua formação percorreu todo o ciclo, atendeu todos os requisitos mas não foi publicado e a publicação é condição de eficácia.

Ato perfeito + Inválido + eficaz: o ato inválido (que não preencheu todos os requisitos legais) produz todos os efeitos como se válido fosse, até que seja reconhecida sua invalidade, momento a partir do qual perde a eficácia.

Ato perfeito + inválido + ineficaz: ex: contrato administrativo firmado com fraude na licitação (inválido) e que não foi publicado (ineficaz).

10. Efeitos típicos e atípicos: O ato pode produzir efeitos típicos/próprios (desejados) ou efeitos atípicos/impróprios, que não eram desejados, mas ocorreram mesmo assim, são efeitos secundários. Ex: nomeação de servidor. O efeito típico é o preenchimento do cargo.

O efeito atípico se divide em duas categorias: efeito reflexo e efeito preliminar.

Efeito reflexo: Efeito secundário que atinge terceiros estranhos à prática do ato. Ex; ato administrativo que desapropria terreno de José. Maria havia alugado o terreno. Dessa forma, há um efeito reflexo do ato, que atinge Maria.

Efeito atípico preliminar: Efeito que aparece nos atos administrativos que dependem de duas manifestações de vontade. Ou seja, o efeito atípico preliminar ocorre nos atos complexos ou compostos. Esse efeito atípico se configura com o dever da segunda autoridade se manifestar após a manifestação da primeira. É um efeito anterior à formação do ato. É um efeito secundário que vem antes do aperfeiçoamento do ato. Ex: nomeação de dirigente de agencia reguladora: depende de ato do presidente e do senado. A perfeição só ocorre após manifestação das duas autoridades. Quando a primeira se manifesta, surge para a segunda o dever de manifestação. O efeito típico é ocupar o cargo. O efeito atípico preliminar é o dever de manifestação. CABM chama o efeito preliminar de PRODRÔMICO.

11.Extinção dos atos administrativos:

a) Cumprimento dos seus efeitos: O ato pode se extinguir pelo cumprimento dos seus efeitos.

b) Desaparecimento do sujeito ou objeto: O ato pode ser extinto também pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto. Ex: nomeação de servidor que faleceu. O ato de nomeação se extingue pelo desaparecimento do

sujeito. Ex2: tombamento quando o prédio caiu. O tombamento se extingue pelo desaparecimento do objeto quando o prédio tombado desabou.

c) Renúncia: O ato pode ser extinto pela renúncia do sujeito. d) Retirada do ato pelo poder público: Poder público decide retirar o ato

do ordenamento jurídico. A retirada do ato pelo poder público pode acontecer por: anulação, revogação, cassação, caducidade, e a contraposição.

I. Anulação: é a retirada de um ato administrativo ilegal. A retirada do ato ilegal pode ser feita pela administração ou pelo judiciário. Isso porque, é permitido ao poder judiciário fazer controle de legalidade. O poder que tem o estado e rever seus próprios atos é a autotutela (Súmulas 346, 473 do STF). A administração tem o prazo de 5 anos para rever os atos ilegais quando estes produzirem efeitos favoráveis.(Art. 54 da 9784/99). A anulação de ato administrativo pressupõe processo administrativo, como ampla defesa e contraditório.

Efeitos da anulação: Para a doutrina majoritária, a anulação produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativos. O ato é anulado desde a sua origem. No entanto, CABM, em posição minoritária, entende que a anulação produz efeitos ex tunc apenas se isso for mais benéfico para o interessado. Para o doutrinador, a parte interessada, que não deu causa a ilegalidade, não pode ser prejudicada pela anulação ex tunc do ato. Se for mais benéfico para o interessado, a retirada do ato é ex nunc.

Ex: ato que defere ao servidor uma gratificação e aumenta seu salário. Se esse ato é ilegal e ocorre sua anulação, esta anulação é restritiva do direito do interessado que deixará de ganhar. Por ser o segundo ato (que promoveu a anulação) restritivo do direito do interessado, tem efeitos ex nunc. O que ganhou não será devolvido, pois a anulação só terá efeitos a partir de então.

Ex2: ato que indefere gratificação. Esse ato era ilegal e foi anulado pelo ato 2. Dessa forma, o segundo ato é ampliativo, pois amplia os direitos do interessado, que passará a ganhar a gratificação. Para CABM, nesse caso, o ato terá efeitos ex tunc, e será anulado desde seu nascedouro, podendo o servidor receber a gratificação retroativa.

Se o ato possui vício sanável (que em geral é vicio de forma ou de competência), é anulável, no entanto, é possível sanar o vício e promover a convalidação do ato. Se o ato possui vício insanável, o ato é nulo. Se é nulo, deve haver sua anulação.

Anulação é cumprimento do princípio da legalidade. Anular ato ilegal é dar cumprimento a esse princípio. No entanto, o princípio da legalidade não é mais importante que os demais princípios. Assim se a anulação fere outros princípios

importantes, e causa mais prejuízos do que a manutenção do ato, é preferível não anular. É a chama estabilização dos efeitos do ato: manter os efeitos do ato pois sua retirada causa amis prejuízos do que sua manutenção. Para o STJ, passados 5 anos, é melhor estabilizar o ato, em nome da segurança jurídica, do que fazer a anulação.

II. Revogação: Retirada de um ato administrativo em razão de ser inconveniente e inoportuno. Só quem pode revogar ato administrativo é a administração. O poder judiciário não pode revogar atos administrativos em sede de controle judicial. (Só pode revogar seus próprios atos). A revogação produz efeitos ex nunc, não retroage, só produz efeitos para frente. Até então era conveniente, e deixa de ser a partir da revogação. Não há limite temporal para a revogação. Não há prazo para que a administração revogue os atos. No entanto, tem limite material, limite de conteúdo. Não é possível revogar ato vinculado e ato que já produziu direito adquirido. Também não é possível a revogação de ato administrativo que já exauriu seus efeitos, e nem atos que não estão mais na órbita de competência.

III. Cassação: retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas.

IV. Caducidade: retirada do ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível. Ex; permissão para uso de terreno para instalação de circo. Superveniência de plano diretor estabelecendo que no local passará uma rua. O ato da permissão é retirado por caducidade.

V. Contraposição: Existem dois atos administrativos que decorrem de competências diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. O segundo ato apaga os efeitos do primeiro.

Licitação

1. Conceito: Procedimento administrativo direcionado a escolher a melhor proposta para a administração. A proposta mais vantajosa não é necessariamente a mais barata. O procedimento por ter por critério o menor preço, mas também pode ser a escolha de melhor técnica. O objetivo é celebrar o melhor contrato possível. A licitação permite que qualquer um que preencha as regras do edital, possa ser contratado pelo poder público. Evita

favorecimento de determinadas empresas. Viabiliza a aplicação do princípio da impessoalidade e da isonomia. A licitação também tem o escopo de proporcionar o desenvolvimento nacional eis que traz um grande poder de compra do estado e envolve um fluxo muito grande de recursos.

2. Sujeitos à licitação: O art.1º da lei 8.666 traz uma lista daqueles que são obrigados a licitar. São eles: administração direta (União, estados DF, municípios), administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e SEM). Também estão sujeitos a licitação os fundos especiais e os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público.

As empresas públicas e SEM podem ser prestadoras de serviço público ou exploradoras da atividade econômica, podem ter duas finalidades. Se prestam serviço público, tem um regime mais público do que privado, e está sujeito ao art.37,XXI da CF e à lei 8.666, de forma que está sujeita a licitação.

No entanto, se as empresas exploram atividade econômica, seu regime se aproxima mais do privado do que do público. Se é mais privado do que público, se aplica o art. 173, §1,III que determina que estas empresas poderão ter estatuto próprio. Como este estatuto ainda não foi aprovado, as empresas estão submetidas à norma geral, de forma que se sujeitam a lei 8.666.

Na prática, muitas vezes essas empresas não fazem a licitação em razão as causas de dispensa e inexigibilidade previstas na própria lei

Fundo especial: A lei não precisava tratar dos fundos especiais em separado. Isso porque o fundo especial pode ter natureza fundacional ou de órgão da administração direta. Nos dois casos, por sua natureza, era necessário licitar.

Entes controlados: são os entes de cooperação, serviços sociais autônomos como OS, OSCIP. Serviço social autônomo= Sistema S (Sesi, senai, etc). No caso do Sistema S, TCU entendeu que está sujeito à um procedimento simplificado próprio do sistema S. No caso da OS, a lei 8666, no art. 24, XXIV, traz uma hipótese de dispensa de licitação para contratos decorrentes do contrato de gestão.

3. Competência legislativa: A competência para legislar sobre licitação, nos termos do art. 22, XXVII, é privativa da união. A competência da união é para legislar sobre normas gerais de contratos e licitação. Isso já foi feito na lei 8666 e 10.520. As leis editadas sob competência privativa união para tratar de contratos e licitação são leis nacionais (aplicadas para dos os entes). Quando a união legisla em norma geral, está fazendo uma lei de âmbito nacional. Se a união legisla sobre normas gerais, quem irá legislar no que tange a normas específicas? Quem legisla sobre norma específica é o próprio ente, de forma que a lei será aplicada apenas a ele. Ex: estado de minas gerais legisla sobre uma norma específica, que é aplicável apenas a ele. Quando a

união legisla sobre norma específica, a lei é de âmbito federal (só é aplicável à União).

O art. 17 trata da alienação de bem único. Em alguma de suas alíneas, a discussão foi levada ao supremo ao argumento segundo o qual o detalhamento do artigo traduz norma específica, que não poderia ter sido editada pela união. Trata-se da ADI 927. O Supremo reconheceu que o art. 17 vai além de norma geral. O artigo não foi dito inconstitucional, mas sofreu interpretação conforme. Entendeu-se que alguns incisos tratam de norma específica, aplicáveis apenas à união.

4. Princípios que regem a licitação: Além dos princípios gerais já estudados e que são aplicáveis a todo ato administrativo, existem princípios específicos da licitação, dispostos no art. 3º da lei 8666 e outros. 4.1. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Art.41 da lei

8.666). O procedimento licitatório está vinculado ao edital. O edital é a lei do certame, tudo que for relevante e interessar ao procedimento licitatório, deve estar previsto no edital. O administrador não pode exigir nem mais e nem menos do que está no edital. Se há uma exigência no edital, não pode o administrador, no momento da licitação, dispensá-la pois isso violaria a isonomia e impessoalidade, tendo em vista que algumas empresas podem ter desistido do procedimento por causa disso. É possível, excepcionalmente, a alteração do edital, mas nesse caso, a administração deve reiniciar o procedimento.

4.2. Princípio do julgamento objetivo: O edital tem que definir de forma clara e precisa qual será o critério do julgamento, é preciso que seja um julgamento objetivo. Os licitantes devem saber exatamente como será o procedimento e o critério para a escolha. O edital deve definir qual é o tipo de licitação. Tipos de licitação(art. 45): melhor preço, melhor técnica ou técnica e preço. O licitante deve saber qual é o tipo de licitação, para que possa formular sua melhor proposta. O administrador não pode levar em consideração situações e elementos estranhos ao edital. Se não está no edital, não pode ser considerado. EX: se o critério é menor preço, não pode ganhar a licitação a empresa que tem o segundo melhor preço só porque ofereceu um produto banhado a ouro com parcelamento em 10 vezes, se essas qualidades não estavam no edital.

4.3. Princípio do procedimento formal: A licitação é um procedimento formal, vinculado. O administrador deve atender a todas as formalidades do edital. O administrador não tem liberdade. Não se pode observar a formalidade apenas como um fim em si mesmo. Se a formalidade não causa prejuízo a ninguém, não é preciso atender a exigência. Só é preciso atender a formalidade necessária, que se não exercida causa prejuízo as partes.

4.4. Princípio do sigilo de proposta: As propostas são sigilosas e devem ser entregue em envelope lacrado. Só podem ser abertas no momento em que for designado sessão pública para apresentação das propostas. A fraude no sigilo das propostas configura crime na licitação (art. 93 e 94 da lei 8.666) e improbidade administrativa (Art. 10, VIII da LIA). A exceção ao sigilo de proposta é o leilão, eis que os lances são feitos de forma oral. Nas demais modalidades de licitação, há sigilo.

5. Contratação direta: A contratação direta ocorre sem procedimento licitatório. A contratação direta por ocorrer em duas situações: dispensa ou inexigibilidade de licitação. As hipóteses de dispensa são aquelas nas quais a competição é viável, possível, mas por alguma razão o legislador a dispensa. O rol de hipóteses de dispensa é taxativo. A dispensa de licitação se divide em licitação dispensada e dispensável. 5.1. Licitação dispensada: a competição é possível e viável, mas a lei diz

que não precisa licitar. A licitação já está dispensada, de forma que, ainda que o administrador queira licitar, não é possível. O administrador não pode escolher, não há juízo de valor. Essas hipóteses estão no art. 17 da lei 8.666.

5.2. Licitação dispensável: A competição é viável, mas a lei dispensou a exigência. Nesse caso, a licitação é apenas dispensável, de forma que o administrador, por um juízo de valor, pode escolher por fazer ou não a licitação. A licitação dispensável está no rol do art. 24 da lei 8.666. Ex: valor pequeno, situação emergencial.

5.3. Inexigibilidade: Casos nos quais a competição não é possível ou é inviável. Ex: Quando há apenas uma empresa que fornece o serviço. As hipóteses estão previstas no art. 25 da lei 8.666. Sempre que a competição não for possível, há inexigibilidade de licitação. O art. 25 prevê um rol exemplificativo, na medida que há inexigibilidade para outros casos em que não é possível a competição.

Requisitos para a viabilidade da competição: Para que a competição seja viável é preciso a observância de 3 requisitos cumulativos:

a) Pressuposto lógico : Pluralidade (mais de um) de fornecedores e de objeto. Não é possível haver competição se há apenas uma empresa apta a prestar o serviço. Quando há ofertante singular, a competição é inviável. Da mesma forma, se o objeto é singular (só existe aquele) não é possível fazer licitação. O objeto pode ser singular em seu caráter absoluto: só foi fabricado um, não existe outro no mercado. Objeto especial: existem mais de um, mas só um participou de um momento específico. Ex: capacete do Airton Sena. O objeto pode ser singular em razão do caráter pessoal. Ex: pintura ou escultura. Se o objeto é singular, falta pluralidade e não é possível licitar. Para que o serviço

singular leve à contratação direta, não basta que a empresa afirme que o serviço é melhor que os demais, e por isso é diferente. O serviço singular que justifica a contratação direta precisa estar na lista do art. 13 da lei 8.666 (ex: serviços advocatícios.) Mas isso não basta. Além de estar nesta lista, o profissional deve ter notória especialização. Além disso, a administração deve precisar de um serviço especializado. Quando o mercado diverge e há mais de um profissional que atende a essas qualidades, há certo subjetivismo do administrador, que pode escolher.

b) Pressuposto jurídico : A licitação deve proteger o interesse público. Se a licitação prejudicará o interesse público, está contrária ao seu propósito. Se a licitação prejudica a atividade fim da empresa, é inviável. Nesse caso, é inexigível por falta de pressuposto jurídico. Concurso: Por que a empresa pública não precisa realizar licitação em seu objeto fim? Se a empresa faz licitação para promover sua atividade fim, isso inviabiliza o próprio desenvolvimento da atividade, o que é contrário ao interesse público. Nesse caso, não há pressuposto jurídico para licitar.

c) Pressuposto fático: Para ter licitação, é preciso que o mercado tenha interesse no objeto.

A contratação direta é uma exceção, por isso, deve ser devidamente fundamentada e explicada. Para tanto, é necessário o PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAÇÃO, previsto no art. 26 da lei 8.666.

Modalidades de licitação

Em regra a escolha da modalidade de licitação é feita com base no valor da contratação. Mas, em alguns casos, para escolher a modalidade de licitação, é necessário observar a natureza do objeto.

As modalidades de licitação estão previstas no art. 23 da lei 8.666.

1. Concorrência: A concorrência pode ser escolhida em razão do valor ou das qualidades do objeto. 1.1. Concorrência em razão do valor:

a) Para obras e serviços de engenharia acima de R$1.500.000,00. b) Outros bens e serviços acima de R$ 650.000,00.

1.2. Concorrência em razão das qualidades do objeto:a) Quando se trata de bem imóvel, tanto na aquisição ou alienação. O

Art. 19 traz uma exceção. Quando se trata de imóvel decorrente d decisão judicial ou dação em pagamento, é possível utilizar concorrência ou leilão.

b) Quando se trata de concessão, seja de direito real de uso ou de serviço. Excepcionalmente, quando o serviço estiver previsto na política nacional de desestatização, a modalidade também pode ser leilão.

c) Licitação internacional. Licitação internacional é aquela que tem a participação de empresas estrangeiras. A regra geral para licitações internacionais é a concorrência. No entanto, existem duas exceções. Quando o valor do contrato se enquadra no valor da tomada de preços e há cadastros de empresas estrangeiras (banco de dados de empresas estrangeiras), é possível que a modalidade da licitação seja tomada de preços. Nesse caso, ambos os requisitos devem estar presentes. Também é possível utilizar, excepcionalmente, a modalidade convite, quando o valor atende ao limite do convite e não existe fornecedor no Brasil.

Obs: Toda modalidade licitatória tem um prazo de intervalo mínimo, que vai desde a publicação do edital até a entrega dos envelopes. Esse prazo é o que tem o licitante para preparar os documentos e se organizar Na concorrência, se a licitação for do tipo técnica ou técnica + preço o intervalo mínimo será de 45 dias. Se o critério for somente de preço, esse prazo será de 30 dias. Se a lei não fala nada, se refere a dias corridos. Serão considerados apenas os dias úteis se a lei assim estabelecer. Na omissão, conta-se dias corridos.

2. Tomada de preços: Também é escolhida de acordo com o valor da contratação. A tomada de preços é utilizada para valor médio. a) É utilizada para obras e serviços de engenharia nos valores acima de

R$150.000,00 até R$ 1.500.000,00. b) Outros bens e serviços de acima de R$80.000,00 e até R$ 650.000,00.

2.1. Quem pode participar da tomada de preços:a) Licitantes cadastrados – aquele licitante que participa do

cadastramento. O cadastramento é um banco de dados que existe na administração. Funciona como se fosse uma habilitação prévia. Se o licitante já fez o cadastramento, recebe um certificado de registro cadastral, que substitui a habilitação.

b) Licitantes que apesar de não estarem cadastrados, preencham os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior a entrega dos envelopes. Nesse caso, o licitante deve fazer um requerimento no qual juntará todos os documentos que comprovem que preenche os requisitos.

2.2. Intervalo mínimo: O intervalo mínimo na tomada de preços quando a licitação é do tipo técnica ou técnica + preço é de 30 dias corridos. Se o tipo é melhor preço, o intervalo é de 15 dias.

3. Convite: O convite, assim como a tomada de preço, é uma modalidade licitatória escolhida com base no valor. a) Obras e serviços de engenharia até RS 150.000,00b) Outros bens e serviços até R$ 80.000,00.

Se o valor for pequeno, nos termos da lei, a licitação é dispensável. Nesse caso, há discricionariedade do administrador, que pode ou não licitar. Caso opte pela licitação, deverá fazê-lo pela modalidade convite.

3.1. Quem pode participar do convite:a) Licitantes convidados. Serão convidados pelo menos 3 empresas,

sejam elas cadastradas ou não. b) Os licitantes que, apesar de não terem sido convidados, são

cadastrados. Essas empresas devem manifestar interesse com 24 horas de antecedência. O prazo é para o já cadastrado manifestar interesse. Quem não está cadastrado, não pode participar.

3.2. Intervalo mínimo: O intervalo mínimo é de 5 dias ÚTEIS. 3.3. Instrumento convocatório: No convite, o instrumento convocatório não

é o edital, mas sim uma carta convite. O convite é feito pelo encaminhamento da carta convite para o endereço dos convidados. Esta carta fica afixada no átrio da repartição. Não há publicação, como no caso do edital. Trata-se apenas de fixação da carta.

3.4. Comissão de licitação: As regras sobre a comissão de licitação estão previstas no art. 51 da lei 8.666. Normalmente, a comissão é composta por até três membros. No caso do convite, há uma ressalva. Se a repartição for pequena e selecionar 3 membros comprometerá o andamento, é possível que a comissão seja integrada por apenas 1 servidor.

Obs: Se a lei determina para certo valor que a modalidade será convite, é possível fazer concorrência ou tomada. É sempre possível utilizar a modalidade mais rigorosa. Só não é possível utilizar a mais simples quando o valor superar o limite desta modalidade. Assim, na escolha da licitação, é bom ter uma margem no valor, caso seja necessário, posteriormente, fazer uma alteração superveniente. Isso porque, o TCU entende que as alterações devem sempre estar dentro do valor da modalidade. Ex: se o valor do contrato de engenharia é de 140.000 reais, é mais recomendável fazer tomada de preço, não obstante o valor atenda ao convite. Isso porque, nesse caso, se fosse realizado convite, não seria possível promover alterações no contrato.

OBs: Dispensa de licitação: É dispensável a licitação quando o objeto tem o valor de 10% do valor limite do convite. O art., 24§1º da Lei 8.666 traz uma exceção. Terá limite dobrado (20%) quando se tratar de autarquias ou fundações, SEM, Empresas públicas e consórcios públicos.

Art..23§8º: Os valores serão dobrados se o consórcio tiver até 3 entes. Se o consórcio for formado por mais de 3 entes, o valor será triplicado.

4. Leilão: Utilizado para alienação.a) Imóvel decorrente de decisão judicial ou dação em pagamento (art. 19)b) Bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados. Não obstante o

legislador fale em bem penhorado, trata-se, na verdade de bem empenhado. Isso porque, o leilão de bens penhorados ocorre nos termos do CPC. O leilão da lei 8.666 trata de bens empenhados, ou seja, objeto de penhor.

c) Art. 17 §6º - Alienação de bens móveis com valor isolado ou global até o valor de R$ 650.000.

4.1. Prazo de intervalo mínimo: O intervalo mínimo entre a publicação do edital e o dia do evento será de 15 dias corridos.

4.2. Procedimento: quem faz o leilão é o leiloeiro. A lei 8.666 não detalha como será o procedimento do leilão. No entanto, o leilão segue a praxe administrativa.

5. Concurso: Em regra, o concurso tem por objetivo o provimento de cargo público. No entanto o concurso da lei 8.666 o concurso serve para a escolha de trabalho artístico, científico ou técnico. A contrapartida é um prêmio ou uma remuneração. Não há ideia de preenchimento de cargo. Ex: concurso para escolher artista que fará monumento em praça. 5.1. Intervalo mínimo: 45 dias corridos. 5.2. Procedimento: é diferente das demais modalidades de licitação. O

procedimento está previsto em regulamento próprio. As regras são previstas no regulamento do próprio concurso.

5.3. Comissão: Em regras, as comissões de concurso são formadas por 3 servidores públicos. A comissão do concurso, no entanto não precisa ser composta por servidor público. Trata-se de comissão especial. Deve ser formada por pessoas idôneas e com conhecimento na área.

6. Pregão: Foi introduzido pela lei 10.520/2002. O pregão necessariamente é modalidade utilizada para aquisição. Não se vende nada por pregão. Serve para a aquisição de bens e serviços comuns. O bem comum é aquele que pode ser definido no edital com expressão usual de mercado. O que interessa é a qualidade do objeto. Não importa o valor. 6.1. Intervalo mínimo: 8 dias ÚTEIS.6.2. Procedimento: Enquanto nas modalidades normais há habilitação e

depois proposta, no pregão, há inversão das etapas. Primeiro ocorre a parte técnica e depois a habilitação.

6.3. O pregão pode ser presencial ou eletrônico. O procedimento do pregão eletrônico é semelhante ao presencial. A diferença é que os lances acontecem pela internet. O pregão eletrônico é disciplinado pelo decreto 5.450/2005 e pelo decreto 5.504/05. Este último estabelece que no âmbito federal a preferência é para realização de pregão eletrônico.

Procedimento da licitação (concorrência, convite e tomada de preços)

O procedimento licitatório é realizado em duas grandes etapas: fase interna (preparação do processo) e fase externa (a partir da publicação do edital).

1. Fase interna do procedimento: Etapas:

1.1. Formalização do processo: a) Autuação do processo: colocar na capa, dar um

número, numerar as folhas. b) Autuado o processo, a primeira página é a

demonstração de uma necessidade (ex: requisição de compra de algo).

c) Demonstração do recurso orçamentário. d) Nomeação da comissão de licitação (art. 51 da lei

6.666). A comissão não precisa ter formação jurídica.e) Elaboração do edital pela comissão. O art. 40 da lei

8.666 estabelece o que deve conter no edital. O edital tem como parte anexa o contrato.

f) Parecer jurídico: o edital deve ser submetido à análise jurídica. Deve ser elaborado um parecer jurídico sobre o edital Se há um assessor jurídico na estrutura administrativa, ele pode elaborar o parecer. Caso contrário, pode ser encaminhado para a procuradoria do órgão.

g) Após a análise do edital, é encaminhado para a autoridade superior, que autorizará a deflagração do processo licitatório.

2. Fase externa:

2.1. Começa com a publicação do edital. O edital deverá ser publicado de acordo com as regras do art. 21. Não é possível cobrar pelo edital. Ele deve estar disponível. Só é possível que a administração cobre pelos custos da cópia do edital. É vedado a venda de edital. Também não é possível condicionar a participação à compra do edital. Para que o licitante participe, basta que conheça as regras do edital, independente do meio pelo qual teve acesso a ele.

O edital pode ser impugnado, nos termos do art. 41 da lei 8.666. Qualquer cidadão pode impugnar o edital (não é qualquer pessoa, é qualquer cidadão).O cidadão tem o prazo de 5 dias úteis de antecedência da data marcada para a entrega dos envelopes. A comissão tem 3 dias úteis para julgar a impugnação

O potencial licitante também pode impugnar o edital. O licitante tem o prazo de até 2 dias úteis antes da entrega dos envelopes. No entanto, decairá do direito de fazê-lo se não o fizer nesse prazo.

A impugnação não tem natureza de recurso, e por isso, não tem efeito suspensivo. O processo não para.

A comissão de licitação pode alterar o edital, nos termos do art. 21§4º da lei 8.666. Somente nesta hora, antes da entrega dos envelopes, o edital pode ser alterado. A alteração é feita por aditamento, que deve ser publicado da mesma forma que o edital. Não é preciso publicar o edital inteiro outra vez. Basta publicar o aditamento.

Se a alteração modificar as obrigações do edital, é necessário reabrir o prazo de intervalo mínimo.

2.2. Recebimento dos envelopes: Se a licitação é do tipo preço ou do tipo técnica, serão dois envelopes: um com os documentos da empresa e outro com o da proposta. Se a licitação for do tipo técnica + preço, serão 3 envelopes: um com os documentos, um com proposta técnica e outro com a proposta de preço. Os envelopes devem estar devidamente lacrados até o momento da sessão pública de abertura dos envelopes.O licitante não precisa entregar o envelope pessoalmente, basta que a documentação esteja lá tempestivamente.

2.3. Fase de habilitação/ qualificação: Requisitos previstos no art. 27 e seguintes da lei 8.666. O art. 27 traz um rol taxativo, não é possível sua ampliação. A comissão deve rubricar todos os envelopes. E os licitantes e membros da comissão devem assinar todos os documentos

constantes no envelope no momento da abertura, para assegurar que nada será substituído posteriormente. Os licitantes que preencherem os requisitos estarão habilitados/qualificados e os que não preencheram, estarão inabilitados/desqualificados.

Se todos os licitantes foram inabilitados, é possível fazer a diligência do art. 48§3º que concede aos licitantes um prazo de 8 dias úteis para complementar os documentos (no caso do convite, serão 3 dias úteis). Se ainda assim, nenhuma empresa preenche os requisitos, é preciso realizar uma nova licitação.

Do julgamento da habilitação, abre-se a oportunidade do recurso, que trem as regras previstas no art. 109 da lei 8.666. O recurso deve ser apresentado no prazo de 5 dias úteis. Trata-se de recurso com efeito suspensivo. Ou seja, o processo para até o julgamento do recurso.

2.4. Classificação e julgamento: Só passa a essa fase os licitantes habilitados na etapa anterior. Nesse momento, haverá a abertura dos envelopes com as propostas. Analisar-se-á, de início, se as propostas estão de acordo com as formalidades previstas no edital. Essa etapa divide-se em sub-etapas:

a) Classificar- verificar se as propostas cumpriram as formalidades do edital

b) Verificar se as propostas tem preço compatível com aquele praticado no mercado.

Licitação deserta: Ocorre quando não aparece nenhum interessado na licitação. A lei determina que nos casos em que realizar novo procedimento licitatório causaria prejuízo para o poder público, é possível fazer contratação direta.

Inabilitação de todos: Se todas os licitantes forem inabilitados, é preciso realizar a diligência do art. 48§3º e abrir prazo para a complementação dos documentos. Se ainda assim todos continuarem inabilitados, é preciso realizar nova licitação.

Licitação fracassada (desclassificação de todos): Se os licitantes, embora habilitados, foram desclassificados em razão de sua proposta não atender ao requerido, utiliza-se a diligência do art. 48. Se ainda assim permanecerem desclassificados, é possível haver dispensa de licitação.

2.5. Julgamento: Etapa destinada à escolha da melhor proposta. Se há empate, é necessário que a comissão promova o desempate, com base no art. 3º §2º. A lei estabelece três regras de preferência: bem produzido no

pais, bem produzido por empresa brasileira, bem produzido por empresa que investe em pesquisa no país. Se, ainda assim, permitir o empate, o art. 45§2º determina que será utilizado uma forma de sorteio.

2.6. Nova classificação: Estabelecer nova classificação após o julgamento, colocando as demais empresas em ordem de classificação. Determinar qual é a segunda, terceira, quarta empresa.

2.7. Recurso: após a nova classificação, abre-se a oportunidade de apresentação de recurso, que deve ser apresentado em 5 dias úteis e tem efeito suspensivo. Se a modalidade de licitação for o convite, esse prazo será de dois dias úteis.

2.8. Homologação: Homologar significa verificar a regularidade do processo. Se o procedimento tiver alguma ilegalidade ou defeito, a autoridade deve promover sua anulação. Cabe à autoridade superior, no momento da homologação, verificar a regularidade do processo, sendo que, em caso de ilegalidade, deve promover a anulação do processo. Da homologação também cabe recurso, que também deve ser interposto no prazo de 5 dias úteis e normalmente não tem efeito suspensivo. A autoridade pode, excepcionalmente, conceder efeito suspensivo ao recurso.

2.9. Adjudicação: Ocorre após a homologação e consiste na assinatura do contrato. Vale dizer que o licitante vencedor não tem direito subjetivo a assinar o contrato, tem apenas a garantia de não ser preterido. Se o poder público quiser assinar o contrato, deve contratar com o licitante. Mas, se não quiser contratar com ninguém, tem esse direito. O licitante tem mera expectativa de direito. Lado outro, o licitante se obriga a proposta no prazo de 60 dias (salvo se o edital estabelecer outro prazo). Ou seja, no prazo de 60 dias após a abertura dos envelopes, está obrigado a assinar o contrato. Se não assinar, a administração pode aplicar uma sanção. Caso tenha passado mais de 60 dias da data em que os envelopes foram entregues, a empresa não tem mais a obrigação de manter sua proposta e assinar o contrato. Vinculação a proposta (art. 64§3º). Pode sofrer as sanções do art. 87 da lei 8.666.Se o licitante vencedor não quis contratar a administração pode fazer novo procedimento ou chamar o segundo colocado. Nessa hipótese, convoca-se o

segundo colocado para ver se aceita fazer o serviço pelo preço que o licitante vencedor ofereceu. Os licitantes classificados serão chamados para atender a proposta vencedora.

3. Procedimento no pregão.3.1. Formalização do processo3.2. Publicação do edital3.3. Recebimento dos envelopes3.4. Classificação/julgamento: No pregão, há uma inversão

nesse momento. Enquanto nas outras modalidades é analisado a qualificação e depois a classificação das propostas, no pregão, primeiro ocorre a classificação e julgamento, para depois ocorrer a habilitação. Primeiro analisa as propostas escritas e depois as verbais.

3.5. Habilitação: não são analisados os documentos de todas as empresas, mas apenas o da empresa vencedora. Nesse momento, abre-se a oportunidade de recurso, para impugnar tanto a classificação quanto a habilitação. A manifestação da vontade de recorrer deve ser apresentada na hora, e as razões do recurso podem ser apresentadas no prazo de 3 dias.

3.6. Adjudicação: Aqui ocorre outra inversão. Enquanto nas outras modalidades há homologação e depois a adjudicação, no pregão primeiro ocorre a adjudicação para depois o certame ser homologado. Na prática a administração já adjudica e homologa, de forma concomitante.

Assim, o procedimento do pregão possui duas inversões, uma no que tange a classificação e habilitação (primeiro ocorre a classificação para depois ocorrer a habilitação) e a segunda na homologação e adjudicação (primeiro ocorre a adjudicação para depois ocorrer a homologação).

Contratos administrativos

1. Conceito: Vínculo jurídico em que um sujeito ativo e um sujeito passivo se comprometem a uma prestação e contraprestação. Visa satisfazer um interesse público e é marcado pela presença do Estado. Está sujeito ao regime jurídico administrativo. Contrato administrativo é uma espécie do

gênero contratos, de forma que são aplicáveis algumas normas básicas do direito civil.

2. Características:a) Presença do poder público. b) Contrato formal: A lei prevê várias formalidades para o contrato

administrativo. c) Contrato consensual: manifestação bilateral. Contrato se aperfeiçoa no

momento em que a vontade é manifestada. O contrato administrativo é consensual pois se torna perfeito no momento em que se manifesta a vontade. O resto é a fase de execução do contrato. O contrato real, por outro lado, só passa a existir quando há a entrega do bem (ex: empréstimo).

d) Contrato comutativo: Contrato comutativo é aquele que tem prestação e contraprestação equivalentes que já estão previamente estabelecidas.

e) Contrato personalíssimo: Leva em consideração as qualidades das partes. Apesar de o contrato ser personalíssimo, a lei 8.666 determina que a subcontratação não autorizada implica rescisão. Pela redação da lei, percebe-se que são admitidas subcontratações autorizadas. Para haver subcontratação, a administração deve anuir. Para que autorize, existem dois requisitos criados pela doutrina: 1- a empresa subcontratada deve reencher as mesmas exigências da licitação. 2- Além disso, não é possível subcontratar todo o objeto do contrato, mas apenas de partes dele.

f) Contrato de adesão: não é possível discutir as cláusulas do contrato.

3. Formalidades:a) Depende de procedimento administrativo prévio: Para a formalização

do contrato é necessário que haja um procedimento prévio, que pode ser a licitação ou a justificação do art. 26 (em caso de dispensa ou inexigibilidade).

b) Forma escrita: A regra geral é que o contrato administrativo deve ser feito por escrito. O contrato verbal é nulo e de nenhum efeito. Excepcionalmente, o contrato administrativo pode ser verbal, nos termos do art. 60 parágrafo único da 8.666, se for contrato de pronta entrega, de pronto pagamento e com valor inferior a R$4.000,00.

c) Publicação: Art. 61 parágrafo único. O contrato administrativo deve ser publicado, mas não é necessário que seja publicado na íntegra. Basta a publicação do extrato (resumo) do contrato. A publicação é um dever da administração. A publicação é condição de eficácia do contrato. O contrato não produzirá efeitos enquanto não for publicado. Sem a publicação, o contrato é válido, mas não é eficaz. A administração tem o prazo de 20 dias, contados da assinatura do contrato, para promover a

publicação. A publicação não pode ultrapassar o 5º dia útil do mês seguinte ao da assinatura.

d) Instrumento de contrato: Art. 62 da lei 8.666. Instrumento de contrato é o documento que definirá os parâmetros da contratação, suas regras. Em algumas situações o instrumento é obrigatório, e em outras, é facultativo. O instrumento de contrato é obrigatório quando o valor do contrato for correspondente ao da concorrência ou tomada de preços. Ainda que haja dispensa ou inexigibilidade, o que interessa para fins de aferir a obrigatoriedade do instrumento, é o valor do contrato. É obrigatório, ainda que haja contratação direta, o instrumento quando o valor do contrato é o valor da concorrência ou tomada de preços.Se o valor for o do convite e o contrato puder ser feito de outra maneira ou outra forma, o instrumento é facultativo. São necessários os dois requisitos: valor do convite + possibilidade de fazer de outra forma. Outra forma, nesse caso, pode ser nota de serviço, nota de empenho, carta-contrato.

4. Cláusulas necessárias: São aquelas que deve estar presentes no contrato. Art. 55 da lei 8.666. São várias, sendo as mais importantes:a) Garantia: Está listada no art. 55, mas os detalhes estão no art. 56. A lei

diz que a administração “pode” exigir garantia. No entanto, entende-se que se trata de um poder-dever, de forma que é uma obrigação da administração exigir garantia. Não é uma faculdade! O poder público apenas determina a obrigatoriedade de garantia, mas a forma pela qual se dará a garantia é escolha do contratado.A forma pode ser caução em dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária (garantia fidejussória), seguro garantia (contrato de seguro do contrato principal). A garantia é prestada no valor de até 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, a garantia pode ter um valor maior, chegando em até 10% do valor do contrato. Isso ocorre no caso de contrato de grande vulto ou alta complexidade ou risco financeiro para a administração.

b) Duração do contrato: Art. 57 da lei 8.666. O contrato só pode durar o prazo do crédito orçamentário, que por sua vez, tem duração de um ano. Todo contrato administrativo necessariamente deve ter prazo determinado e pré-estabelecido. Não é possível contrato administrativo ad eternum. Excepcionalmente é possível que o contrato dure mais de um ano. - É possível que tenha duração maior quando o objeto está previsto no Plano Plurianual (PPA) que dura quatro anos. Se o objeto está no PPA, é possível que o contrato dure 4 anos, pois está previsto no orçamento plurianual. - Em contratos de prestação contínua, quanto maios o prazo, melhor o preço. Assim, se for contrato de prestação contínua, é possível que o contrato dure até 60 meses. Ex: serviço de segurança. Em caso de

excepcional interesse público nos contratos de prestação contínua, é possível a prorrogação por mais 12 meses. - Aluguel de equipamentos e programas de informática: o prazo pode ser de até 48 meses. - Contratos com dispensa de licitação previstos no art. 24, IX, XIX, XXVIII, XXXI. Esses contratos podem ter duração de até 120 meses.- Se o contrato é de concessão ou permissão de serviço público, o prazo está previsto na lei do serviço, e não na 8.666. ex: telefonia, transporte coletivo. - Também pode ter prazo maior os contratos realizados sem desembolso de dinheiro pela administração. Ainda assim deve ter prazo determinado.

5. Cláusulas exorbitantes. Enumeradas no art.58 da lei 8.666. Cláusulas exorbitantes são aquelas que extrapolam o comum dos contratos para conceder à administração algumas prerrogativas. Dá a administração uma condição privilegiada. Se a cláusula exorbitante estivesse prevista em contrato comum, seria cláusula não lida, eis que estabelece a desigualdade entre as partes. a) Alteração unilateral do contrato: está prevista no art. 58, mas tem

detalhamento no art. 65. Existem duas formas de alteração: bilateral e unilateral. Só é clausula exorbitante a alteração unilateral. Só é possível fazer dois tipos de alterações: 1-Alterar as especificações do projeto (alteração qualitativa); 2- alterar o valor do contrato (alteração quantitativa).Não é possível alterar a natureza do objeto (ex: não é possível alterar o contrato de telefonia para transporte). A natureza do objeto é imutável. A alteração quantitativa tem um limite. Só é possível alterar até um limite de 25% para os acréscimos os supressões. Em caso de reforma, os acréscimos podem chegar até 50%.

b) Rescisão unilateral do contrato: c) Fiscalização. Art. 67. A administração tem obrigação de fiscalizar o

contrato. d) Aplicação de penalidades: Art. 87. É possível a aplicação de

advertência, multa (depende de previsão contratual), suspensão de contratar com o poder público pelo prazo de até 2 anos, declaração de inidoneidade. A pena de suspensão de contratar só impede que a empresa contrate com o ente que aplicou a penalidade. Assim, se a pena foi aplicada pelo Estado de Minas gerais, a proibição não atinge o estado do RJ, por exemplo. Na declaração de inidoneidade, por outro lado, a empresa ficará impossibilitada de contratar com todos os entes, e não só com quem aplicou a sanção. O poder público só pode contratar com empresa idônea. Para voltar a contratar com o poder público, a empresa deve se reabilitar.

Para tanto, é necessário que a empresa aguarde o prazo de 2 anos e indenize os prejuízos causados. São requisitos cumulativos. Cabe ao administrador escolher qual penalidade será aplicada, de acordo com a gravidade da conduta praticada.

e) Ocupação provisória dos bens da contratada: O estado pode, enquanto estiver em andamento o processo que discute a rescisão do contrato, assumir o serviço e para prestá-lo, ocupar provisoriamente os bens da contratada. Reversão: Os bens ocupados provisoriamente podem ser adquiridos pelo estado através da reversão, com o intuito de garantir a continuidade do serviço. Tanto a ocupação provisória quanto a reversão são passíveis de indenização, a depender do que está previsto no contrato.

6. Alteração bilateral: No caso da alteração bilateral, é possível as seguintes alterações:a) no regime de execuçãob) na forma de pagamento (vale lembrar que na administração não existe

pagamento antecipado)c) substituição da garantia, d) modificação para promover a manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro do contrato.A alteração para manutenção do equilíbrio pode ocorrer em razão da aplicação da teoria da imprevisão, que consiste em fato novo imprevisto e imprevisível e que onera demais o contrato para uma das partes. Nesse caso, é possível alterar o contrato para restabelecer o equilíbrio. Pode ocorrer teoria da imprevisão nos seguintes casos:I. Fato do Príncipe : atuação do poder público de forma geral e abstrata.

Atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: alteração de alíquota de tributo.

II. Fato da administração : atuação específica do poder público que atinge diretamente o contrato. Ex: negativa de desapropriação de imóvel relevante para execução do contrato.

III. Caso fortuito e força maior : também permite a alteração para promover o reequilíbrio econômico.

7. Extinção7.1. Rescisão administrativa: Ocorre quando a administração

unilateralmente decide rescindir o contrato. Isso é possível em duas hipóteses:a) Razões de interesse público b) Descumprimento de cláusula contratual pelo contratado.

7.2. Rescisão amigável ou consensual7.3. Rescisão judicial: Ocorre quando o contratado não deseja mais

manter o contrato, caso em que deve recorrer ao judiciário.

7.4. Rescisão de pelo direito: Decorre de situação estranha à vontade das partes. Ex: falecimento, incapacidade civil.

7.5. Anulação: ocorre quando o contrato for ilegal.

Serviços públicos

1. Conceito: Serviço público é uma utilidade ou comodidade material destinada a satisfação da coletividade como um todo (demanda coletiva), sendo fruível singularmente, pois cada um utiliza do serviço de uma forma. Serviço público está sempre relacionado a uma demanda coletiva que o estado assume como sua obrigação. Só é serviço público se a coletividade precisar do serviço. Serviço público é dever do estado, mas pode ser prestado de forma direta, com a própria estrutura do estado, ou de forma indireta, quando o estado transfere esse serviço para outras pessoas. Isso não significa dizer que o estado não tem o dever de prestar o serviço. Quem tem responsabilidade é o estado.

2. Princípios que regem o serviço público: A lei 8.987/95, que disciplina a concessão de serviço público, em seu art. 6º conceitua o que é um serviço adequado e estabelece uma série de regras a serem observadas na prestação do serviço público. 2.1. Princípio da continuidade: O serviço público deve ser prestado

de forma contínua, ininterrupta. O dever do estado de prestar o serviço deve acontecer sempre, de forma ininterrupta. O art. 6º§3º estabelece hipóteses nas quais é possível a interrupção do serviço público sem que isso caracteriza violação ao princípio da continuidade. É possível a interrupção:a) Em caso de emergência;b) Por descumprimento às normas técnicas, desde que haja aviso

prévio; c) Por inadimplemento do usuário. Mesmo em caso de serviço

essencial, em nome da supremacia do interesse público, é possível promover o corte. O corte do serviço ao inadimplente é uma garantia de continuidade para quem paga o serviço, pois permitir a inadimplência poderia prejudicar a atividade da prestadora de serviço. Além disso, é preciso observar a isonomia material, usuário pagador não pode ter o mesmo tratamento do usuário que não paga, é preciso dar tratamento desigual aos desiguais. O corte deve ser feito com base da razoabilidade, em alguns casos não é possível a interrupção do serviço. Ex: se um hospital deixa de pagar a conta, não é possível promover o corte, pois isso poderia prejudicar a vida dos pacientes.

2.2. Princípio da segurança: Os serviços públicos devem ser prestados de forma segura, não podem comprometer a segurança, vida e integridade das pessoas.

2.3. Princípio da generalidade (universalidade): O serviço deve ser prestado para todos.

2.4. Princípio da atualização (modernização/adaptabilidade): O serviço deve ser prestado de acordo com o estado da técnica. Ou seja, deve ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas.

2.5. Princípio da modicidade: O serviço deve ser prestado com tarifas módicas, as mais baratas possíveis.

2.6. Princípio da cortesia: O serviço deve ser prestado com urbanidade, com cortesia.

2.7. Princípio da eficiência: O serviço público deve ser prestado com eficiência.

3. Repartição de competência: A constituição faz uma repartição de competência dos serviços públicos, que está prevista nos artigos 21, 23, 25 e 30. No entanto, é preciso lembrar que o rol constitucional é meramente exemplificativo e não esgotam todos os serviços que existem. Essa competência é distribuída de acordo com o interesse. Se um serviço é de interesse nacional, que assume sua prestação é a União. Se o interesse é regional, o serviço é prestado pelo estado e se o interesse é local, deve ser prestado pelo município. No caso dos serviços que não estão na constituição, a divisão ocorrerá de acordo com os interesses. Hipóteses de serviços:a) Serviços de prestação obrigatória de forma exclusiva: O estado é

obrigado a prestar o serviço e não pode transferir para particulares. Ex: serviços de segurança nacional. O estado presta o serviço com exclusividade. Obs: O serviço postal foi amplamente discutido na ADPF46. A constituição não fala nada a respeito da delegação nesse caso. Por isso entendia-se que a prestação era exclusiva do estado. No entanto, quem presta esse serviço no brasil é a Empresa de Correios e Telégrafos. Em razão disso, foi realizada uma construção doutrinária e no ordenamento para permitir isso. Considerou-se que a ECT possui tratamento diferenciado, de fazenda pública, por prestar um serviço essencial de forma exclusiva. O Supremo entendeu que o serviço postal oficial (correspondência pessoal) é de exclusividade da ECT. Fedex, Tam express e outras empresas só podem entregar cargas maiores, que não correspondência pessoal. Trata-se de exclusividade e não monopólio (monopólio é para atividade econômica, enquanto exclusividade se refere a serviço público). OBS 2: A dispensa de empregados de empresas públicas que prestam serviço público deve ser motivada.

b) Serviços de prestação obrigatória que o estado tem obrigação de transferir: O estado tem que promover a prestação do serviço que deve ser obrigatoriamente outorgada a um terceiro. Tratam-se dos serviços de rádio e tv (art. 223 da CF). O estado tem a obrigação de fazer esse serviço acontecer, mas não pode reter sua prestação, é obrigado a transferir. O brasil não pode ter apenas TV e rádio públicos, é preciso ter redes de comunicação privadas, sob pena de haver monopólio na imprensa. A informação deve ser divulgada de forma imparcial, razão pela qual o serviço não pode ser prestado exclusivamente pelo estado.

c) Serviço nos quais a titularidade é do estado e do particular: tanto o estado quanto o particular podem prestar o serviço. O particular, nesse caso, não presta o serviço em razão da transferência, mas sim porque a constituição assim permitiu. Não é preciso firmar contrato entre o estado e particular pois o particular, por disposição constitucional, é titular do serviço. Não é um caso de delegação, mas de titularidade do particular conferida pela CF. Ex: Saúde e ensino. O estado presta serviços de saúde e educação, mas se um particular quiser abrir instituição de ensino, não precisa de delegação do estado. O estado controla e fiscaliza a atividade, mas não tem sua titularidade exclusiva. É diferente do que ocorre no transporte público, serviço no qual a titularidade é do estado, que transfere a prestação a particular, por contrato administrativo. OBS: é em razão de ser serviço público que é possível a impetração de mandado de segurança em face de diretor de universidade ou de hospital particulares, pois embora privados, prestam serviços públicos. Serviços de utilidade pública, secundários/não essenciais (impróprios) podem ser transferidos.

d) Serviços públicos de prestação obrigatória pelo estado mas que podem ser transferidos: Nesse caso, o estado PODE (não é obrigado) transferir o serviço público que é obrigado a prestar, direta ou indiretamente. São hipóteses de concessão e permissão de serviço público. Ex: transporte público e serviços de telefonia.

4. Classificação: 4.1. Quanto a essencialidade: a) Serviços próprios (essenciais): Não podem ser delegados, são

serviços essenciais. Ex: segurança pública.b) Serviços secundários/não essenciais (impróprios): podem ser

transferidos. Ex: transporte público, telefonia. A classificação é antiga, feita por Heli Lopes Meireles e já foi superada, pois existem vários serviços essenciais que foram transferidos.

4.2. Quanto ao destinatário:

a) Serviços gerais: Serviço prestado à coletividade como um todo. Não é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza. É um serviço indivisível. Ex: iluminação pública, pavimentação. O serviço geral, teoricamente, deve ser mantido pela receita geral do estado, que é basicamente a arrecadação dos impostos. Taxa de iluminação: O Supremo entendeu ser inconstitucional a taxa de iluminação pública, por ser serviço indivisível. Com isso o texto constitucional foi alterado e a iluminação passou a ser cobrada com o nome de “contribuição de iluminação pública”. No entanto, isso também é inconstitucional, pois a contribuição, assim como a taxa, é tributo vinculado a atividade do estado, e se não é possível determinar o quanto cada um utilizou, não é possível a cobrança de taxa ou contribuição. No entanto, o Supremo ainda não reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição. O certo seria que a iluminação pública fosse custeada com a receita geral do estado, eis que indivisível. Serviço de bombeiro: O serviço de bombeiro também é indivisível e geral pois não é possível saber o quanto cada um utiliza. Assim também é inconstitucional a cobrança de taxa de bombeiro. Esse serviço também deve ser mantido pela receita geral do estado. Taxa de buraco: Em alguns estados há cobrança de taxa de buraco quando da cobrança do IPVA. Trata-se de taxa inconstitucional pois é um serviço geral e indivisível.

b) Serviços individuais: Serviço divisível. É possível medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ex: energia domiciliar, transporte público. O usuário paga de acordo com a utilização do serviço, se não utilizar não paga. Os serviços individuais são divididos em duas categorias: i. Serviço específico compulsório: É obrigatório o

pagamento. O usuário paga pelo fato de o serviço estar a disposição. O serviço compulsório é aquele que o indivíduo não pode se esquivar de pagar, não pode recusar. São cobrados por taxa. Ex: taxa de saneamento básico. Ainda que a pessoa não utilize, deve pagar.

ii. Serviço específico facultativo: Só é preciso pagar se a pessoa utilizar o serviço. Em geral é o serviço que foi delegado, que é prestado por empresa privada. A cobrança, nesse caso, é feita por tarifa. Se o serviço é transferido para empresa privada, a regra é que seja cobrado por tarifa. Quando o serviço é prestado pelo estado, em regra é cobrado por taxa.

OBS: natureza jurídica da cobrança do serviço de água e esgoto prestada por particular: não tem caráter tributário, por isso é tem natureza de tarifa e não de taxa.

5. Delegação de serviço público: A atividade administrativa pode ser prestada de forma centralizada (pelo núcleo da administração) ou de forma descentralizada (por outorga ou delegação). Na outorga a administração transfere a titularidade e a execução. Na delegação a administração transfere apenas a execução do serviço, retendo a titularidade para si. A transferência por delegação tem fundamento no art. 175 da CF. Divide-se em concessão, permissão e autorização de serviço público. 5.1. Concessão: Existem duas formas de concessão: a concessão

comum prevista na lei 8987/95 e a concessão especial prevista na lei 11.079 que surgiu com a criação das Parcerias Público Privadas. a) Concessão comum: Nos termos da lei 8.987, concessão de

serviço é uma delegação (transferência só da execução. A administração retém a titularidade) feita pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas. O poder concedente é aquele que tem a competência do serviço. Só é possível fazer concessão à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, não é possível que seja concedida a pessoa física. Para conceder um serviço público é preciso fazer licitação, na modalidade concorrência. No entanto, excepcionalmente, é preciso utilizar o leilão, se o serviço estiver previsto na política nacional de desestatização. Ex: aeroportos brasileiros- foram delegados através de leilão. A concorrência na concessão pode ter como critério: técnica, técnica e preço, melhor preço, ou melhor tarifa para o usuário. Ou seja, tem as regras gerais da 8.666, mas alguns parâmetros diferenciados no que concerne a tarifa. A concorrência na concessão pode ter procedimento invertido (primeiro olha classificação para depois analisar habilitação) e a possibilidade de lances verbais. Autorização legislativa: Para que haja concessão é preciso de autorização legislativa. Em geral, a lei que disciplina o serviço já diz se pode ou não ter delegação. Para formalizar a concessão é preciso realizar contrato administrativo de concessão de serviço público. Importante lembrar que todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. O prazo está determinado na lei que disciplina o serviço. A prorrogação é possível desde que esteja dentro do prazo estabelecido pela lei.

Remuneração: A remuneração das concessionárias é feita, principalmente pela tarifa. A política tarifária é estabelecida no momento da licitação. Quando o serviço é muito caro, se o serviço for remunerado apenas pelo usuário, a tarifa não será módica. Em razão disso é possível que o estado custeie parte do serviço com recursos públicos. No entanto, isso é facultativo. O estado não é obrigado a custear uma parte do serviço, o recurso público pode ou não estar presente na concessão do serviço. Também é possível haver receitas alternativas, que é uma cobrança autorizada pelo contrato que permite a manutenção da tarifa baixa. Ex: propaganda em ônibus. É alternativa pois não se relaciona com a prestação do serviço diretamente. Responsabilidade da concessão: A concessionária assume o serviço por sua conta e risco. A responsabilidade é da concessionária do serviço. Se algo der errado, é a concessionária que arca com os prejuízos. A responsabilidade da concessionária é objetiva (art. 37§6º CR). A responsabilidade é objetiva tanto em relação ao usuário quanto ao não usuário (RE 591874). O estado tem responsabilidade subsidiária, pois se a concessionária não tiver recursos para arcar os prejuízos decorrentes de seus atos, o estado deve pagar. Extinção da concessão: i. Avento do termo contratual: A extinção pode se dar pelo

fim do prazo estipulado, avento do termo contratual. ii. Encampação: Também pode ocorrer a rescisão

administrativa/unilateral, por razões de interesse público, quando a administração não tem mais interesse no contrato. Essa hipótese é chamada de encampação. Nesse caso, a administração deve indenizar os prejuízos causados a empresa, que cumpriu regularmente o contrato até o momento. Para que o estado promova a encampação, é necessário autorização legislativa.

iii. Caducidade: é a rescisão unilateral do contrato pela administração em razão do descumprimento de cláusula contratual pela empresa. Nesse caso, é necessário processo administrativo. Aqui, a responsabilidade de indenizar é da concessionária, que não cumpriu o contrato como deveria.

iv. Rescisão judicial: Se a concessionária não tem mais interesse no contrato e objetiva a rescisão, deve ingressar no judiciário.

v. Rescisão consensual: Ocorre quando as duas partes chegam a um acordo amigável para promover a rescisão, que é de interesse de ambas.

vi. Anulação: Ocorre a anulação quando a administração constata alguma ilegalidade no contrato.

vii. Falência/extinção de PJ/morte do concessionário: São hipóteses de extinção de pleno direito, decorrem de situações alheias à vontade das partes.

b) Concessão especial (Parceria público privada): Também é uma delegação de serviço, com a transferência apenas da execução. Segue o mesmo procedimento da concessão comum, com algumas peculiaridades. Está prevista na lei 11.079/2004. O estado vivia um problema de falta de verba para investir em empreendimentos. Em razão disso, resolveu buscar na iniciativa privada o investimento para realizar o serviço. A ideia é utilizar o investimento privado e dar ao particular a exploração do serviço. Buscava-se além do investimento, a eficiência do setor privado. Inicialmente, o parceiro privado não aderiu ao sistema, em razão da falta de credibilidade do poder público no cumprimento do contrato e por serem os investimentos realizados a longo prazo. Objetivos: Em razão da falta de disponibilidade de recursos do estado, um dos objetivos da PPP era buscar financiamento privado. O segundo objetivo era buscar a eficiência do setor privado. Conceito: A PPP é uma concessão de serviço, delegação (transferência da execução do serviço), mas é uma concessão na qual se busca o financiamento privado e a transferência da gestão para o particular. Trata-se de concessão com regras próprias, especiais. O nome parceria público privada sofreu várias críticas pois na “parceria” ambas as partes reúnem esforços por um interesse comum. Na PPP as partes tem finalidades diversas, a concessionária quer obter lucro e o estado só quer que o serviço seja prestado. Modalidades: existem duas modalidades de PPP, são elas:i. Concessão patrocinada: é como uma concessão comum,

mas nessa categoria o recurso público é obrigatório (na concessão comum o recurso público é facultativo). O estado deve pagar uma parte do serviço. Em geral ocorre quando o investimento é muito alto, sendo inviável determinar que a concessionária arque com todo o valor. Para que a empresa recupere o investimento com a tarifa do usuário, demoraria muito tempo, de forma que não compensaria o investimento. Em razão disso, o estado

paga um pouco desta despesas. Ex: construção do metro.

ii. Concessão administrativa: Nesse caso, o usuário do serviço é a própria administração. A administração pode ser usuária de forma direta ou indireta do serviço. Ex: Presídio: quem utiliza de forma direta é o preso, no entanto a administração é usuária indireta, pois deve prestar esse tipo de atividade. A concessão administrativa é semelhante a um contrato comum de obra ou serviço, mas nesse hipótese há financiamento privado. A idealização é um pouco diferente, pois como a administração é usuária, é ela que paga a conta, não há tarifa de usuário.

Características:

i. Financiamento do setor privado.ii. Compartilhamento dos riscos do negócio. Se o negócio

der errado, o estado paga uma parte o investidor privado outra. Há, em razão disso, o compromisso de escolher bem o serviço e o parceiro, para evitar prejuízo.

iii. Pluralidade compensatória: O estado pode pagar o parceiro de diversas maneiras. Há uma forma de pagamento facilitada. O estado pode pagar em dinheiro, com cessão de direitos, utilização de bens públicos, transferência de créditos não tributários. A pluralidade compensatória exige uma fiscalização maior, para evitar que haja o pagamento parcial sem a compensação.

Vedações:

i. O contrato não ode ter valor inferior a 20 milhões. ii. O contrato não pode ter prazo inferior a 5 anos ou

superior a 35 anos. iii. O objeto não pode ser simples, deve haver pelo menos

dois elementos (obra+ serviço ou obra+ fornecimento, ou fornecimento + serviço).

Controle: A partir do momento no qual é firmada a parceria, (após a celebração da licitação) é criada a Sociedade de propósito específico, que tem como objetivo controlar, implantar e gerir a parceria. É composta pelo estado e pelo parceiro privado. A lei estabelece que será criada após a licitação.

No resto, são aplicáveis as normas da concessão comum.

5.2. Permissão de serviço público: A permissão está prevista nos art.2, IV e art. 40 da lei 8.987/95. O art. 2 conceitua o que é permissão. Nos termos da lei, a permissão é uma delegação de serviço (transferência só da execução) pelo poder concedente a PESSOA FÍSICA OU JURÌDICA. O concedente é a pessoa da administração direta que tem competência sobre o serviço. Nesse ponto a permissão é diferente da concessão, pois na concessão só é possível delegar a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, ao passo que na permissão é possível transferir o serviço para pessoa física. Existem duas categorias de permissão: permissão de serviço e permissão de utilização de bens. Em seu surgimento, a permissão era ato unilateral. O estado, unilateralmente transferia a utilização do bem ou serviço. Com a lei 8987, a lei passou a exigir um contrato para a permissão do serviço, que deixou de ser unilateral. No entanto, a lei foi omissa no que tange a permissão de uso de bem, de forma que esta continuou a ser unilateral. O supremo entende que a permissão de serviço tem a mesma natureza jurídica da concessão, ou seja, as duas tem natureza contratual. Não se está dizendo que os institutos são iguais, apenas que tem a mesma natureza jurídica, qual seja, contratual. Formalização: Para a formalização do contrato é necessário fazer licitação. Mas a lei não prevê qual modalidade de licitação será adotado, devendo observar os valores que a lei 8.666 prevê para cada modalidade. Também não há exigência de autorização legislativa. Por ser contrato administrativo, deve ter prazo determinado, que será estipulado pela lei que disciplina o serviço.Precariedade: Antigamente, quando a permissão era ato unilateral, era precário, podia ser desfeito a qualquer tempo sem necessidade de indenizar. Atualmente, a doutrina e jurisprudência entendem que apesar de ser precário, por ser constituído por contrato a precariedade deve ser mitigada. Hoje a precariedade quer dizer que é possível retomar a qualquer tempo, mas com o dever de indenizar. A mitigação acontece em razão da formalização do contrato, que impede que o contrato seja desfeito de qualquer jeito, se indenização. Regras da concessão: No mais, a permissão segue as normas da concessão.

5.3. Autorização de serviço público: No brasil a autorização é aceita, apesar de críticas doutrinárias, para pequenos serviços ou situações urgentes. Ex: serviço de despachante, taxi. A autorização é realizada através de um ato administrativo unilateral, discricionário (de acordo com a conveniência e oportunidade) e

precário (pode ser desfeito a qualquer tempo sem indenização). A lei não fala de autorização, é uma construção doutrinária. No que couber, aplicam-se as regras da concessão.

Agentes públicos

1. Conceito: O conceito de agente público é todo aquele que exerce função público, seja efetivo, comissionado, de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. Se exerceu função pública é agente público, independentemente do tipo de vínculo. Até os convocados para trabalhar na eleição são agentes públicos (no dia que trabalhou).

2. Classificação:2.1. Agentes políticos: É aquele que representa a vontade do estado, que

está no comando de cada um dos poderes. Ex: presidente, governador, prefeito, auxiliares imediatos do poder executivo (ministros, secretários de estado, secretários municipais), senadores, deputados e vereadores. A doutrina majoritária e o Supremo entendem que magistrados e membros do MP também são agentes políticos, pois ainda que não haja escolha política, representam a vontade do estado. Também são agentes políticos os ministros e conselheiros dos tribunais de contas.Agente político é titular de cargo ou de emprego? Agente político é titular de cargo, o que significa dizer que estão sujeitos a um regime jurídico administrativo, estatutário. É diferente do emprego, que tem seus direitos previstos na CLT e no contrato de emprego. Se o agente é titular de cargo, o regime é legal/estatutário, chamado de regime jurídico administrativo. O cargo só existe em pessoa jurídica de direito público, o emprego, por outro lado, pode existir em PJ de direito público ou privado.

2.2. Servidores estatais: É todo aquele que não está no comando ou direção mas atua no estado (lato sensu), seja na administração direta ou indireta. O servidor estatal se divide em duas categorias: se atua em pessoa jurídica de direito público, é chamado de servidor público. Se o servidor estatal está em pessoa jurídica de direito privado (empresa pública, SEM, fundação de direito privado) é chamado de servidor de ente governamental de direito privado. a) Servidor público: É aquele que atua em pessoa jurídica de direito

público (administração direta +autarquias e fundações de direito público). Antigamente a constituição estabelecia o regime jurídico único, em determinada PJ ou todos seriam estatutários ou

seguiriam a CLT. Na época predominou o regime de cargos. Em 1998 veio a emenda constitucional 19 que alterou o art. 39 da CR e a partir de então passou a vigorar o regime múltiplo. Com isso, no mesmo ente poderia ter tanto ocupante de cargo quanto de emprego. Quem definia ser era cargo ou emprego era a lei que criava o cargo/emprego. No entanto, essa emenda, neste artigo, a matéria foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 2135) por conter vício formal. O supremo reconheceu em sede de cautelar (o mérito ainda não foi julgado) a inconstitucionalidade formal da emenda 19 no que tange ao regime múltiplo. A decisão cautelar produz efeitos ex nunc. Assim, não é possível mais misturar o regime, sendo que os efeitos relativos aos entes que já adotaram o regime múltiplo ainda serão analisados quando do julgamento do mérito. Atualmente, vale a regra do regime jurídico único.

Obs: a expressão funcionário público não existe mais. Foi substituída pela expressão “servidor público titular de cargo ou emprego” depois da CR 88. Antigamente essa expressão se referia a servidor titular de cargo.

b) Servidor de ente governamental de direito privado: Não é servidor público, é empregado e está sujeito a CLT. Trabalha nas PJ de direito privado, EP, SEM e fundação de direito privado. Não são servidores públicos, mas se equiparam à eles em algumas situações. Apesar de serem empregados, são obrigados a prestar concurso público. No brasil, vale o regime da não acumulação de cargos, ao qual esses empregados estão sujeitos. Também estão sujeitos ao teto remuneratório, no entanto, há uma exceção na constituição. Se a empresa não depende do repasse da administração direta para seu custeio, não precisa cumprir o teto remuneratório. Se a empresa depende do repasse da administração direta, deve cumprir o teto remuneratório. O empregado também se iguala ao servidor público no que se refere a lei de improbidade administrativa. O empregado pode responder por improbidade como se servidor fosse. Da mesma forma, é considerado, para fins de aplicação do código penal, servidor público (art. 327 do CP). O empregado também está sujeito aos remédios constitucionais, pode figurar no polo passivo de MS, por exemplo. Dispensa: Nos termos da súmula 390 do TST, esses empregados não gozavam da estabilidade do art. 41 da constituição. Com isso a dispensa poderia ser imotivada, nos termos da OJ 247 do TST. No entanto, é preciso considerar que esses empregados prestaram concurso público, sendo que não seria razoável que, depois de ser

submetido a concurso, pudesse o empregado ser dispensado a critério da empresa. Em razão disso a jurisprudência firmou o entendimento segundo o qual os empregados da empresa de correios e telégrafos não poderiam ser dispensados de forma imotivada, pois a ECT presta serviço público, e seu regime se aproxima mais do público do que o privado. Assim, entendeu-se que se esses funcionários prestam serviços públicos e o empregado prestou concurso público, a dispensa deve ser motivada. O supremo não conferiu estabilidade a esses empregados, apenas entendeu que a dispensa deveria ser motivada. Isso serve não só para a ECT mas para qualquer prestadora de serviço público. (Tema 131 da Repercussão geral – RE 589998). Vale lembrar que se a empresa pratica atividade econômica, o regime é mais privado do que público. Por essa razão entende-se que, nesses casos, a dispensa pode ser imotivada.

2.3. Particulares em colaboração: É o particular que não perde sua condição de particular, mas que em um dado momento exerce uma função pública. O particular não presta concurso, mas em determinado momento exerce função pública. Ex: mesário, jurado no tribunal do júri, serviço militar obrigatório. O particular em colaboração pode ser subdividido em: a) Convocado/requisitado: É obrigado a prestar o serviço. Ex:

mesário, jurado, serviço militar obrigatório. b) Voluntários (particular em sponte própria ou agentes honoríficos):

Não são obrigados a prestar o serviço, participam de forma livre. Ex: amigos da escola, médicos que prestam serviço em hospital público, dirigentes em órgãos de classe (presidente da oab, do conselho de medicina).

c) Concessionários/permissionários de serviço público: funcionários que trabalham em concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Ex: quem presta serviço de transporte público.

d) Delegados de função: Art. 236 da CF. São as pessoas que prestam serviços notariais. O oficial do cartório é um particular que teve um serviço público delegado. O concurso público promove a delegação da função. O titular da serventia é um particular em colaboração, não perde a condição de particular.

e) Particular que pratica ato oficial: Está em dois serviços específicos, quais sejam, serviço de saúde e de ensino. Quem presta serviço de ensino ou de saúde é um particular em colaboração, tendo em vista que saúde e ensino são serviços públicos. Essas pessoas são particulares que prestam serviços públicos. É por essas razão que diretores de universidades

privadas e dirigentes de hospitais privados podem figurar no polo passivo de mandados de segurança. Essas pessoas são agentes públicos, na categoria particulares em colaboração.

3. Acessibilidade: A acessibilidade no brasil é ampla, o que significa dizer que brasileiros e estrangeiros podem ser servidores públicos. No entanto, o estrangeiro pode ser servidor na forma da lei, não é qualquer estrangeiro e nem para qualquer cargo. A condição para ser servidor público é o concurso público. A acessibilidade é ampla, mas a condição é a aprovação em concurso público. Trata-se de um processo seletivo, uma escolha meritória, eis que passam os melhores candidatos. O concurso consagra a impessoalidade e a isonomia. 3.1. Exceções ao concurso: Excepcionalmente, não será realizado

concurso público. Isso ocorre nas seguintes hipóteses:a) Exercício de mandatos eletivos. Não são escolhidos por concurso

mas por eleição política. b) Cargos em comissão: cargos baseados na confiança. Serve para

funções de direção, chefia e assessoramento. O cargo pode ser exercido por qualquer pessoa, desde que cumpra critérios mínimos.

c) Contratos temporários: Hipóteses de excepcional interesse público. Trata-se de uma situação de anormalidade. (art. 37,IX da CR).

d) Hipóteses expressas na constituição federal: Ministro do STF (escolha política), alguns cargos de tribunais superiores, regra do quinto constitucional (art. 94, CR), ministros e conselheiros dos tribunais de contas, agente comunitário de saúde e agente de combate a endemia(art. 198 da CR). Esses últimos são submetidos a processo seletivo simplificado.

3.2. Regras importantes do concurso público: a) Requisitos do edital: O edital só pode conter requisitos que são

compatíveis com as atribuições do cargo. Os requisitos precisam estar previstos na lei da carreira. Só podem ser exigidos requisitos que estão no edital.

b) Validade do concurso: O prazo de validade do concurso é de até dois anos. Pode ser menos do que isso. Para haver prorrogação, deve haver previsão no edital. Se o edital é omisso, não é possível prorrogar. Se há previsão editalícia, é possível prorrogar por uma única vez e por igual período. A prorrogação deve ocorrer dentro do prazo de validade do concurso. Se já venceu o prazo, não é possível mais prorrogar. Se o edital prevê possibilidade de prorrogação, é faculdade do administrador prorrogar, não é obrigação. A prorrogação é decisão discricionária do administrador, de acordo com a conveniência e oportunidade do interesse público.

c) Direito à nomeação: A regra geral é que o candidato aprovado no concurso tem não tem direito à nomeação, mas mera expectativa

de direito. No entanto, a jurisprudência reconhece que, em alguns casos, há direito subjetivo à nomeação. Há direito subjetivo à nomeação quando:i. Quando o candidato é preterido. Há preterição quando

nomeia-se candidato em posição posterior em relação a quem foi aprovado em classificação melhor (súmula 15 do STF).

ii. Vínculo precário: Há direito subjetivo à nomeação quando, não obstante a existência de concurso público a administração deixa de nomear os aprovados e contrata pessoas com vínculo precário, como contrato temporário, designação ad hoc. Se há concurso público com candidatos aprovados e a administração faz contratos de vínculo precário, está assumindo que tem dinheiro e que precisa da mão de obra, de forma que deve nomear os aprovados. Esse é o entendimento da jurisprudência do STF e STJ.

iii. Candidatos aprovados dentro do número de vagas: no entendimento do STF (tema 161 da repercussão geral- RE 598099) tem direito subjetivo a nomeação. Quando o administrador elabora o edital, tem liberdade, trata-se de conduta discricionária. No entanto, a partir do momento que publicou o edital, está vinculado a ele e deve cumprir suas disposições. Se o edital prevê 20 vagas, deve nomear 20 pessoas. O cadastro de reserva é um meio de o administrador não dizer o número de vagas e não se vincular a ele. Por enquanto, é tido como constitucional, embora seja objeto de críticas.

4. Estabilidade: Está prevista no art. 41, que foi alterado pela EC 19/98. O primeiro requisito é a nomeação para cargo efetivo. Após, deve ter 3 anos de serviço, com aprovação em avaliação especial de desempenho. Assim, deve cumprir 3 requisitos para aquisição da estabilidade:a) Nomeação para cargo efetivo, que pressupõe a aprovação em concurso

público. b) 3 anos de exercício.c) Aprovação na avaliação especial de desempenho. A avaliação vai

depender da lei da carreira. A maioria das leis de carreira nada dispõe a respeito da avaliação.

Na sua redação original, a constituição trazia como requisitos para estabilidade apenas a aprovação em concurso e 2 anos de exercício, mas não exigia que o cargo fosse efetivo. Assim, era possível a estabilidade de empregado de pessoa jurídica pública (Súmula 390 do TST). O empregado de pessoa jurídica de direito privado não tinha estabilidade. No entanto, o art. 41 foi modificado pela EC 19, que passou a exigir o exercício de cargo

efetivo, 3 anos de exercício e aprovação na avaliação especial para adquirir estabilidade. Com isso, a partir de 1998, o empregado público não pode mais ter estabilidade, a súmula 390 foi superada.

4.1. Perda estabilidade: Só pode ocorrer nas seguintes hipóteses:a) Processo administrativo com contraditório e ampla defesa. (art. 41

da CR)b) Decisão judicial transitada em julgado.(Art. 41 da CR)c) Avaliação periódica de desempenho. Antigamente, a avaliação

existia, mas não retirava a estabilidade. Com a emenda 19/98, a avaliação passou a ter o condão de retirar a estabilidade. A forma como será feita depende de regulamentação da lei da carreira, que ainda não foi feita. Art. 41 da CR)

d) Racionalização da máquina administrativa. (art. 169) Hipótese já estudada. Trata-se de caso em que o administrador precisa reduzir os gastos com folha de pagamento. Inicia exonerando servidores de cargo em comissão, depois servidores não estáveis e se não for suficiente, exonera servidores estáveis.

5. Estágio probatório: A constituição em sua redação original determinada que para a estabilidade era preciso 2 anos de exercício. A lei 8112/90, em seu art. 20, determinava o prazo de estágio probatório de 24 meses. O prazo coincidia com o prazo de estabilidade da constituição. Em 1998, com a emenda 19, a constituição estabeleceu que para aquisição da estabilidade, o prazo era de 3 anos. Ai surgiu a polêmica pois se o prazo da estabilidade passou a ser de 3 anos, como ficaria o estágio probatório? Estágio probatório e estabilidade são institutos dependentes? Se são institutos independentes, é possível terem prazos diferentes, de forma que o art. 20 da lei 8112 foi recepcionado pela nova norma constitucional. Mas se assim fosse, o servidor acabaria o estágio probatório mas não seria estável. Essa posição não é a adotada pela jurisprudência e doutrina. A posição majoritária é que são institutos dependentes e precisam ter o mesmo prazo, de modo que ao fim do estágio o servidor adquira a estabilidade. Assim, a estabilidade no brasil hoje é de 3 anos sendo o mesmo prazo aplicado ao estágio probatório. Em razão disso, o art. 20 da lei 8112 não foi recepcionado pela nova regra constitucional.

6. Sistema remuneratório: 6.1. Também sofreu alterações pela EC 19 no que tange as modalidades

remuneratórias. Existem servidores que recebem remuneração e servidores que recebem subsídio.

a) Remuneração (vencimentos): Remuneração é composta de duas parcelas, sendo uma fixa, chamada de salário base ou vencimento (no singular). Essa parcela fixa é acrescida de uma parcela variável que depende das condições pessoais do servidor, tais como tempo de serviço, escolaridade, etc. Durante muitos anos, essa foi a remuneração do

servidor. O problema desse sistema é que quando o servidor se aposentava havia dúvida do que seria incorporado, se a parcela variável seria contada na inatividade. Isso gerava grande instabilidade. Da mesma forma, quando havia aumento percentual, discutia-se se esse aumento tinha como base de cálculo a parcela fixa ou ambas.

b) Subsídio: Em razão dos problemas da remuneração, a emenda 19 criou uma outra modalidade, qual seja, o subsídio. Não foi extinta a remuneração, mas passou a ser admitido o subsídio. Subsídio é a remuneração paga em parcela única que contém a base mais a parcela variável. Recebem subsídios no brasil hoje os chefes do poder executivo e seus vices, auxiliares imediatos do poder executivo (ministros e secretários), membros do poder legislativo, magistrados e membros do MP, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, membros da AGU, procuradores e defensores públicos e policiais. A constituição determina que também podem receber subsídios os demais “cargos de carreira”. Cargos de carreira são aqueles para os quais há plano de carreira, de ascensão funcional. Existem apenas duas verbas que podem ser pagas fora do subsídio, são elas: verbas indenizatórias e os direitos previstos no art. 39§3º, que trata dos direitos do trabalhador (13, férias, jornada extraordinária).

6.2. Fixação: A remuneração só pode ser fixada por lei, não pode ser por decreto nem portaria, só lei. Essa lei é de iniciativa privativa de quem arcará com as despesas do salário. Se o funcionário é do executivo, a iniciativa da lei que fixa a remuneração é do poder executivo. Exceções: Remunerações que não são fixadas por lei:a) Será fixada pelo congresso nacional, por decreto legislativo (não é

submetida a sanção e veto do presidente. Na há deliberação executiva. Só passa pela câmara e senado) a remuneração do presidente e vice. Fixa também a remuneração dos ministros dos estados, dos senadores e dos deputados federais.

b) Será fixado pela câmara municipal, também por decreto legislativo, a remuneração dos vereadores.

OBS: a remuneração de deputado estadual, governador, prefeito é fixada por lei! Não há exceção nesses casos. As hipóteses de exceção são apenas as citadas.

7. Teto remuneratório: Atualmente, no serviço público, ninguém pode receber mais do que ministro do STF. É o chamado teto geral, estabelecido pela EC 19/98. Além do teto geral, a EC 41/2003, criou o chamado subteto. A partir de então, além do teto geral foram estabelecidas as seguintes regras:a) União: Ninguém pode receber mais do que ministro do STF. b) Estado: Se o servidor é do executivo estadual, não pode ganhar mais do

que o governador. Se é do legislativo estadual, não pode receber mais do

que o deputado estadual. Se autua no judiciário, o servidor não pode receber mais do que o salário de desembargador. O teto remuneratório do judiciário (salário de desembargados) também serve para membros do MP, procuradores, defensores públicos. Obs: O teto do judiciário só é aplicável para membros do MP, defensores, etc, o que significa dizer que analistas do ministério público, técnicos da defensoria e outros cargos não listados acima terão como teto o salário do governador. Todo o quadro do MP, procuradoria, Defensoria, que não os defensores, promotores e procuradores, terão como teto o salário do governador. Obs 2: O desembargador receberá até 90,25% do ministro do STF.esse é o limite da remuneração enquanto desembargador. Na ADI 3854 o supremo fez interpretação conforme para entender que 90,25% é a remuneração do desembargador enquanto desembargador. Se exercer outro cargo, como de professor, pode ultrapassar esse limite.

c) Município: No âmbito municipal o teto remuneratório é o salário do prefeito.

8. Acumulação: A regra geral é o regime da não acumulação. Esse regime é aplicável para administração direta e indireta. Excepcionalmente, a constituição autorizou algumas hipóteses de acumulação. Essa orientação está no art. 37,XVI e XVII e art. 38:a) Se o servidor está em atividade em dois cargos não pode ultrapassar o

teto remuneratório e deve haver compatibilidade de horários. Pode acumular, desde que cumpridos esses requisitos, nas seguintes hipóteses:i. Dois cargos de professor. ii. Um cargo de professor e um cargo técnico. iii. Dois cargos na área da saúde. (ex: médico do estado e do

município).b) Servidor aposentado nos dois cargos. Nesse caso o servidor pode

receber os dois proventos, desde que seja nas hipóteses em que é permitida a cumulação na atividade.

c) Servidor aposentado em um cargo e na atividade em outro: é possível desde que o segundo cargo seja um mandato eletivo. E não pode ultrapassar o teto, sob pena de abate. Também é possível que o aposentado em um cargo trabalhe na ativa em outro cargo, desde que seja compatível com as hipóteses da atividade (dois cargos de professor, um de técnico e um de professor, ou dois da saúde). Assim, é possível que um professor da universidade federal aposentado exerça o cargo de professor estadual. Também é possível que o servidor aposentado exerça cargo em comissão. Antes da emenda 20/98 era possível aposentar em dois cargos (ex: juiz que aposentou e virou promotor) independente das hipóteses

excepcionais de cumulação. Isso foi preservado em razão do direito adquirido. Mas atualmente não é mais possível.

d) Servidor em atividade nos dois cargos sendo o segundo um mandato eletivo: nesse caso é preciso observar o art. 38 da CR. Se o mandato eletivo é federal, estadual ou distrital não pode ser acumulado com outro cargo em atividade (se estiver aposentado pode). Nesse caso, o servidor se afasta de seu cargo e passa a receber a remuneração do mandato eletivo. Ganha apenas a remuneração do mandato eletivo, não pode escolher entre o que ganhava antes e o que ganha no mandato eletivo. Se o mandato for de prefeito, também não é possível acumular. O servidor se afasta, mas nesse caso pode escolher entre a remuneração do cargo anterior ou de prefeito. No caso de vereador, se o horário for compatível, pode acumular as duas remunerações e cargos. Se o horário não for compatível, o servidor se afasta e escolha a remuneração (segue a mesma regra do prefeito). Ou seja, só é possível acumular no caso de vereador com horário compatível.

Intensivo II

Bens púbicos

1. Domínio público1.1. Domínio público em sentido amplo: É o poder de dominação

ou de regulação que o estado exerce sobre todos os bens, sejam eles bens públicos, privados ou insuscetíveis de apropriação.

1.2. Domínio público em sentido estrito: São bens que estão a disposição do povo. Estão destinados à utilização pública, à coletividade.

2. Conceito de bem público: É um bem que pertence a uma pessoa jurídica de direito público (entes políticos, autarquias, fundação pública de direito público). Também seguirão o regime de bens públicos os bens pertencentes a pessoa privada mas que estão diretamente ligados a prestação de serviço público. Ideia é dar proteção ao bem para garantir a continuidade do serviço. Trata-se daquele bem que, se retirado, pode comprometer a prestação do serviço público. Essa proteção é dada para pessoa privada que presta serviço público (empresas públicas, sociedade de economia mista que prestam serviço público). O art. 28 da lei 8987/95 determina que quando essas empresas firmam contratos de financiamento, não podem dar em

garantia bens que comprometam a prestação do serviço público. Esse artigo se refere as concessionárias e permissionárias de serviço público. Esse conceito revela a posição majoritária, defendida por Celso Antônio, Maria Silvia Zanela Dipietro e pelo STJ.2.1. Conceito para doutrina minoritária: Para a doutrina

minoritária, entre eles, José dos Santos Carvalho Filho, só é bem público aquele bem pertencente a pessoa jurídica de direito público. José dos Santos afasta o regime de bens públicos dos bens pertencentes a pessoas privadas.

Questão de concurso: Bem de empresa pública é penhorável? Empresa pública segue o regime privado, e, dessa forma, seus bens não possuem a proteção dada aos bens públicos. Assim, em regras são penhoráveis. No entanto, é preciso considerar que as empresas públicas e SEM podem ter duas finalidades: podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. Se a empresa explora atividade econômica, o bem é penhorável. Da mesma forma, se é prestadora de serviço público, em regra, os bens também são penhoráveis. No entanto, aqueles bens essenciais para a prestação do serviço, bens sem os quais o serviço não pode ser prestado, tem a proteção dos bens públicos. Assim, no caso da SEM e EP, só tem a proteção de bens públicos aqueles bens que estiverem diretamente ligados ao serviço.

Empresa de correios e telégrafos: É possível penhorar a bicicleta utilizada na entrega de correspondências? No caso da ECT, trata-se de empresa pública, mas que tem tratamento de fazenda pública. Isso porque, tem a exclusividade do serviço postal, o que lhe conferiu tratamento diferenciado. Essa questão foi discutida na ADPF 46, na qual o Supremo reconheceu que a ECT tem exclusividade no serviço postal, de forma que merece tratamento diferenciado, de fazenda pública. Isso significa, dentre outras coisas, a impenhorabilidade de seus bens, estejam eles ligados ou não ao serviço público. Obs: Na ADPF 46 o Supremo esclareceu que quando se trata de serviço público, dizemos que há “exclusividade”, mas quando há exploração de atividade econômica, há “monopólio”. Por isso, é incorreto dizer que a ECT tem o monopólio, eis que por se tratar de serviço público, ela tem exclusividade.

3. Classificação: 3.1. Quanto à titularidade:

a) Bens federais: Art. 20 da CRFB. O artigo 20 trata dos bens da união. Os bens federais estão listados na CF, mas esse rol é meramente exemplificativo. Isso significa dizer que é possível encontrar bens da união que não estão elencados no art. 20 da CRFB.

b) Bens Estaduais: Art. 26 da CRFB. O rol do art. 26 também é exemplificativo, de forma que existem outros bens estaduais além daqueles.

c) Bens Distritais: O DF tem competência somatória, ou seja, pode o que pode o estado e o município. O que nos demais é bem do estado, pode ser bem do DF e o que é do município também pode ser do DF.

d) Bens municipais: Os bens municipais não participam da partilha constitucional, não estão enumerados na CRFB. Podem estar listados em lei ordinária ou até na lei orgânica do município.

3.2. Quando à destinação: a) Bens de uso comum do povo: Também é chamado de

bem de domínio público. São bens que estão à disposição do povo, da coletividade. São bens que se destinam a utilização geral. Utilização geral é aquela feita sem distinção, sem discriminação. Está para todos sem qualquer distinção. O bem de uso comum do povo, para sua utilização normal, não depende de autorização. Ex: praias, praças, ruas. Apesar de estar a disposição do povo, é possível que o poder público regulamente o uso. Ex: pode fechar uma praça pública depois de 10h para garantir a segurança.Obs: Como conciliar o art.5,XVI que trata do direito de reunião com a utilização livre dos bens públicos? O direito de reunião está garantido na CRFB, mas não se pode impedir, com isso, a utilização do bem público. Assim, o poder público pode impedir que a reunião ocorra naquele local e horário para não atrapalhar a utilização por outras pessoas. Mas, nesse caso, deve apontar outro lugar para que a reunião ocorra.

b) Bens de uso especial; Também chamados de bens do patrimônio administrativo. São os bens que se destinam à prestação de serviço público. São chamados de instrumentos ou aparelhamento material do estado. Ex: veículos oficiais do estado, hospital, prédios de repartições públicas, escolas públicas, cemitérios, aeroportos, terras indígenas.

c) Bens dominicais: São definidos por exclusão. Bem dominical é aquele que não é de uso comum do povo e nem de uso especial. Bem dominical é aquele que não tem destinação/finalidade pública. Ex: uma repartição pública abandonada, dívida ativa, terras devolutas, bens inservíveis para a administração.

Para a maioria, Bem dominial = bem dominical, são sinônimos. No entanto, para Cretella Jr., dominical não é sinônimo de dominial. Para ele, dominial é gênero indicativo de todos os bens sob o domínio do estado. Dominical é espécie, e são os bens que não tem finalidade pública.

4. Regime jurídico dos bens públicos: 4.1. Inalienabilidade: Os bens públicos, em regra, são inalienáveis.

Essa inalienabilidade é relativa, o que significa dizer que, se o bem é de uso comum do povo ou bem especial, não pode ser livremente alienado. No entanto, se o bem é dominical, é alienável. O bens públicos são alienáveis de forma condicionada. Ou seja, ele pode ser alienado em determinadas condições. É possível modificar a condição de inalienabilidade? Um bem inalienável pode se tornar alienável? Sim, é possível que um bem dominical passe a ter uma finalidade e se torne de uso comum ou de uso especial. O contrário também é possível.

Afetação ou desafetação (consagração/desconsagração): Afetação é ganhar finalidade pública. Já a desafetação ocorre quando o bem perde sua finalidade pública. Para que ocorra a afetação, não é necessário nenhuma formalidade, o simples uso afeta o bem. Não é necessário ato administrativo ou lei. Segundo a doutrina majoritária, a desafateção ocorre de forma mais rigorosa. Para que o bem deixe de ser de uso comum ou de uso especial para ser dominical (desafetação) é necessário lei ou ato administrativo autorizado por lei. O não uso não é suficiente para desafetar o bem. A desafetação só pode ocorrer por lei, ato administrativo ou ato da natureza

Requisitos para alienação (art. 17 d lei 8666):a) Bens imóveis:

Desafetação Se o bem é imóvel e é de pessoa jurídica de direito público é necessário autorização legislativa para a venda. Demonstração de interesse público A alienação só poderá ocorrer se existir uma razão de interesse público. Avaliação préviaLicitação prévia na modalidade concorrência. Excepcionalmente, quando o bem for decorrente de decisão judicial ou dação em pagamento, é possível utilizar leilão. Embora a regra seja a licitação, o art. 17 prevê a dispensa de licitação. Uma licitação dispensada é aquela que o administrador não tem escolha em licitar ou não.

b) Bens móveis:Interesse público.

Avaliação prévia. Licitação prévia. Se for bem móvel até o limite de R$650.000,00, utiliza-se o leilão. Acima desse valor, utiliza-se concorrência. Também há hipóteses de licitação dispensada no art. 17. Da lei 8.666. Na ADI 927: A União tem competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos, nos termos do art. 22, XXVII da CF. quando a União legisla de forma geral a lei serve para todos os entes. A união e os estados podem legislar sobre normas específicas. Nesse último caso, a norma servirá penas para o ente que legislou. Na ADI o Supremo discutiu o art. 17 da lei 8666. Nela o STF fez interpretação conforme do artigo e entendeu que era uma norma específica da União. Com isso, os estados poderiam disciplinar alguns incisos do art. 17. O artigo é constitucional, mas há interpretação conforme para determinar que é norma específica da união.

4.2. Impenhorabilidade: A penhora nada mais é do que uma garantia que acontece dentro de uma ação de execução. O bem público não pode ser objeto de arresto nem sequestro. O arresto e sequestro são cautelares típicas, sendo que o arresto é para proteger bens indeterminados. O sequestro é voltado para bens determinados. O bem público, por ser inalienável ao final do processo, não pode ser objeto de arresto, sequestro ou penhora. A fazenda pública pagará a obrigação pelo regime de precatórios, previsto no art. 100 da constituição federal, de acordo com a disponibilidade orçamentária e ordem cronológica de apresentação.

4.3. Impossibilidade de oneração: Bem públkico não pode ser objeto de direito real de gatantia. a) Penhor: Bem móvel- oneração fora do juízob) Hipoteca: Bem imóvel. Oneração fora do juízoc) Anticrese: exploração de um bem.

OBS: bem objeto de penhor é bem empenhado.

4.4. Imprescritibilidade: Bem público é imprescritível, não pode ser objeto de prescrição aquisitiva. Isso significa fizer que não cabe usucapião. Os bens públicos não podem ser usucapidos, independentemente da posse exercida por particular. (art. 191 paragrafo único da CF, art. 183§3º da CF, art.102 do CC e súmula 340 do CTF) RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PELA PROFESSORA

PROVA DO TJCE/2014

Súmula 340 do STF: bens públicos não podem ser usucapidos. Imprescritibilidade é característica dos bens de uso comum do povo/domínio público e dos bens de uso especial.

Terras devolutas são, normalmente, bens dominicais. Mas, pela preservação ambiental, poderão não ser bens dominicais.

Bens de Conselhos Federais e Regionais de Fiscalização significam autarquias, cujos bens são públicos e protegidos da impenhorabilidade, não podendo ser constritos para pagamentos de dívidas dessas entidades.

Bens de representação diplomáticas de Estados Estrangeiros e de Organismos Internacionais, conforme previsão do artigo 98 do Código Civil, não são bens públicos. O artigo 98 diz que são bens públicos “os bens de domínio nacional...”:

Lei nº 10.406/2002, artigo 98. “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

Bens de sociedades de economia mista, como Petrobrás, são, em regra, bens privados, salvo quando diretamente ligados ao serviço público.

NÃO IDENTIFIQUEI A PROVA

Bens pertencentes a autarquias são impenhoráveis, mesmo para satisfação de obrigações decorrentes de contrato de trabalho regido pela Consolidação da Legislação Trabalhista.

Bens pertencentes às entidades da Administração indireta podem ser privados ou públicos. Privados se for empresa pública e sociedade de economia mista, fora isso serão bens públicos.

Súmula 340 do STF: a imprescritibilidade atinge também os bens dominicais. Os bens públicos não podem ser penhorados para satisfação de débitos

reconhecidos pela legislação trabalhista. A imprescritibilidade é para todos os casos, para todos os bens, seja ele de uso

comum do povo, de uso especial ou dominical. É imprescritível, não se lhes aplicando qualquer tipo de usucapião.

MPE – AC – 2014

São bens públicos as florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos entes públicos e nas entidades da administração indireta, excetuadas as que estejam sob o domínio das sociedades de economia mista. --- assertiva falsa. O “excetuadas” está falso, servindo para todos da administração indireta. Lei 11.284/06, artigo 5º.

5. Aquisição de bens públicos:a) Comprab) Usucapião: O bem púbico não pode ser usucapido, mas o poder

público pode usucapir patrimônio particular. Pode adquirir pela prescrição aquisitiva mas não pode perder pela prescrição.

c) Doação: É possível que o estado receba bens em doação de um particular.

d) Permuta: O estado pode trocar um bem com um particular, mas essa troca deve ser favorável para o estado, deve atender ao interesse público.

e) Dação em pagamento: Dação em pagamento é pagar de outra maneira que não a estipulada. Pode-se pagar com um bem uma obrigação que deveria ser paga em direito. É o que acontece com os tributos: em regra se paga em dinheiro, mas se a lei autorizar e a fazenda pública aceitar, pode ser pago com um bem.

f) Direito hereditário: Testamento: É possível que o autor da herança faça testamento para deixar bens ao estado. Vale lembrar que só é possível ao de cujus dispor, tendo herdeiros necessários, da parte disponível. Herança jacente: Quando o falecido não tem herdeiros e não deixou testamento, há herança jacente. Nesse caso, o estado adquire esses bens.

g) Ação de execução: Na ação de execução, o estado pode adjudicar o bem penhorado. Assim a adjudicação é uma forma de aquisição. Também pode adquirir por meio da arrematação.

h) Parcelamento de solo urbano: Loteamento. Quando se faz um loteamento, é preciso registrar as áreas públicas do loteamento (praças, ruas) que se tornam bens do estado.

i) Pena de perdimento de bens: Art. 71 do CP e art. 12 da lei de improbidade. Ocorre o perdimento de bens quando é objeto de um crime e o dono não aparece. Ex: carro roubado que não foi reclamado pelo dono. Os bens objeto de crimes são adquiridos pelo estado. O bem que foi objeto do ato de improbidade administrativa também está sujeito a pena de perdimento e pode ser transferido ao estado.

j) Reversão: Ocorre em caso de descumprimento de contrato administrativo, quando o estado assume o serviço prestado ante a ineficiência da empresa contratada. Nesse caso, o estado pode ocupar provisoriamente os bens da contratada enquanto perdura o processo administrativo para rescisão do contrato. Se rescindir o contrato ao final do processo administrativo, esses bens podem ser adquiridos pelo estado mediante o instituto da reversão. São

sempre os bens essenciais a continuidade do serviço. Isso se fundamenta no princípio da continuidade do serviço público.

k) Abandono: art.1275 do CC. Se o bem é abandonado e o estado tenta diligenciar para localizar o bem, de forma infrutífera, o estado pode adquiri-lo. É preciso que haja o ânimo de abandonar.

l) Acessão natural: Pode ocorrer por aluvião, avulsão e alveo abandonado.Alveo abandonado: Ocorre quando um rio seca, e o terreno onde fluía é dividido entre os imóveis lindeiros. Aluvião: é a aquisição de bens quando pequenas quantidades de terra saem dos imóveis superiores e se fixam nos imóveis inferiores através das águas. Avulsão: Avulsão é quando um bloco perceptível se desloca de um imóvel superior e vai para um imóvel inferior. Nesse caso, deve haver a devolução ou indenização.

m) Desapropriação: Há aquisição originária também por desapropriação. Isso ocorre independente da vontade do proprietário, mas deve haver indenização.

6. Gestão de bens públicos: Gestão de bens públicos trata das formas de utilização do bem público. Quanto a forma de uso é possível dividir nas seguintes classificações:6.1. Quanto aos fins naturais:

a) Uso normal: Se o bem é utilizado dentro da normalidade, para aquilo que se destina, não é necessário autorização. O uso pode ocorrer sem o consentimento. Nesse caso o bem é utilizado de forma normal. Ex: utilizar rua para transitar, usar a praia para nadar.

b) Uso anormal: Ocorre quando o bem é utilizado de outra forma, que não a destinação natural do bem. Nesse caso, é necessário autorização do estado. Ex: utilizar praia para fazer luau, fechar a rua para uma festa, fazer quermesse na praça.

6.2. Quanto à generalidade do uso: a) Utilização comum: Generalidade do uso, o bem está para

todos, há uma generalidade na utilização do bem, que está a disposição da coletividade. É uma utilização indistinta e sem ônus.

b) Utilização especial: Tem a utilização sujeita a regras específicas. Nesse caso, o bem não está a disposição da coletividade, seu uso se dá com consentimento do estado. Muitas vezes há incidência de obrigação de pagar. A utilização especial pode ser remunerada ou privativa. Um

exemplo de uso especial remunerado é o pedágio, museu no qual se paga para entrar. Só pode utilizar o bem aquele que tem dinheiro para pagar. Uso especial privativo: O uso especial privativo dá o direito de usar o bem como se dono fosse. Ex: utilização de praia para evento privado, colocar mesas na calçada. É necessário a autorização do estado, mas concedida a autorização, o particular pode utilizar como se dono fosse.

c) Utilização compartilhada: Ocorre quando o bem pode ser utilizado tanto por um particular quanto pelo povo. Ex: telefone público, o bem é explorado por um particular e utilizado pelo povo.

7. Formas de transferência do uso privativo;7.1. Autorização: Essa autorização é um ato unilateral,

discricionário e precário. Ou seja, é feita de acordo com a conveniência e oportunidade e pode ser desfeita a qualquer tempo sem direito de indenização. Ex: se o estado autoriza realização de micareta na praia, no ano seguinte pode não autorizar.

7.2. Permissão: É concedida com base no interesse público e privado. A permissão se relaciona a situações mais constantes, mas que podem ser desfeitas com facilidade. A permissão nasceu como ato unilateral, administrativo, discricionário e precário. Com a lei 8987/95 foi determinado que a permissão de serviço público é contrato. Já a permissão de uso de bem, continua sendo ato unilateral, precário e discricionário.

7.3. Concessão: Ocorre em situações permanentes e que atendam ao interesse público. Deve ser formalizada por meio de contrato. Como depende de contrato, é necessário realizar prévia licitação.

7.4. Outras formas: É possível a utilização de institutos privados, como a locação, comodato, cessão de uso, arrendamento, concessão de direito real de uso. No entanto, o mais comum é que se faça por permissão, concessão ou autorização.

8. Bens públicos em espécie: 8.1. Bens da união: art. 20 da CRFB

a) Bens que atualmente pertençam a união ou que sejam a ela atribuídos. (inciso I)

b) Terras devolutas indispensáveis para segurança nacional : São terras que não possuem donos, que não foram demarcadas ou discriminadas. Esse instituto surgiu com a falência do sistema de capitanias hereditárias. Só é terra devoluta enquanto não demarcada. No Brasil, como regra

geral, a terra devoluta é do estado membro. Excepcionalmente, é da união, nos casos de terra devoluta fronteiriça ou que é indispensável para a segurança nacional. Cada estado membro pode dar a terra devoluta a destinação que quiser. A súmula 477 do Supremo determina que as concessões de terra devolutas de faixa de fronteira só podem envolver a posse, de forma que o domínio permanece com a união. Trata-se de concessão de uso. (Inciso II)

c) Lagos, rios e qualquer corrente de agua em terreno de seu domínio ou que banhem mais de um estado, que sirvam como limite entre países ou que provenham ou se estendam a outro país. Também são terrenos da união os terrenos marginais ou praias fluviais. (inciso III). Terreno marginal é uma faixa de 15 metros da média ordinária de enchente.

d) Ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, as paias marítimas, ilhas oceânicas e costeiras, excluídas destas as que contenham sede de município, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e as áreas referidas no art. 26,II. Esse artigo resguarda propriedades anteriores a constituição, ou seja, se a ilha era privada antes da CF, assim permanece. (Inciso IV do art. 20)

e) Os recursos naturais da plataforma continental (terra que está debaixo da água) e da zona econômica exclusiva (inciso V) OBs: Zona contígua: não é bem de domínio da união, não há soberania, mas a união exerce poder de polícia. Área compreendida entre 12 e 24 milhas. Os recursos naturais que estão na zona econômica exclusiva também são bens da união. Essa zona vai até 200 milhas.

f) Mar territorial: área compreendida entre a margem e 12 milhas para o mar. (inciso VI)

g) Os terrenos de marinha e seus acrescidos (inciso VII): área compreendida entre 33 metros a contar da preamar média. A utilização desse espaço é feita por enfiteuse.

h) Os potenciais de energia hidráulica (inciso VIII).i) Os recursos minerais, inclusive os de subsolo (inciso IX). É

como se o recurso mineral fosse separado do solo. O terreno é do particular, mas o mineral do subsolo é da união. O proprietário pode receber uma renda pela exploração.

j) Cavidades naturais subterrâneas, sítios arqueológicos e pré-históricos. (inciso X)

k) As terras tradicionalmente ocupadas por índios. Súmula 650 STF. O bem só é da união enquanto permanece o

aldeamento indígena. Se não é mais ocupado por índios, deixa de ser da união. (inciso XI)

O §2º do art. 20 determina que a faixa de até 150 km da fronteira terrestre designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. Isso não significa dizer que a propriedade é da união. O bem pode ser de particular, mas seu uso é regulado pela união.

Intervenção na propriedade

Direito de propriedade: Direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com quem quer que ele esteja. Art. 5º XXII e XIII, da Constituição.

O direito de propriedade possui três características::

Exclusivo: uso privativo do dono, do proprietário e de quem ele permita. Absoluto: liberdade sobre o bem Perpétuo: a propriedade pertence ao dono enquanto ele quiser.

Na intervenção na propriedade, o estado afetará uma das características acima descritas.

Poder de polícia: Alguns autores entendem que a intervenção na propriedade tem como fundamento o exercício do poder de polícia. Poder de polícia significa a compatibilização de interesses em busca do bem estar social. Para a maioria da doutrina, o poder de polícia serve como fundamento para todas as formas de intervenção, salvo na desapropriação. Isso porque, nesta modalidade, o estado retira a propriedade e não apenas limita sua utilização. Hely Lopes Meireles entende que o poder de policia é fundamento apenas da limitação administrativa e não serve de justificativa para ouras modalidades.

Formas de intervenção: O estado pode interferir na propriedade de duas maneiras.

a) Intervenção restritiva: Pode fazer uma intervenção sem retirar a propriedade. Isso é chamado de intervenção restritiva e ocorre com a servidão, limitação administrativa, tombamento, requisição, ocupação.

b) Intervenção supressiva:Existe também a forma supressiva de intervenção, que é aquela na qual o estado toma a propriedade, como é o caso da desapropriação. A desapropriação é chamada por Celso Antonio de sacrifício de direito, eis que o dono perde sua propriedade. Em razão disso, deve haver um procedimento específico e indenização. Em algumas situações, o estado simula uma forma restritiva, quando na verdade, está tomando a propriedade. É o que acontece com formas extremas de servidão ou intervenção nas quais

o proprietário fica impossibilitado de usar seu imóvel. É como se o estado desapropriasse sem o devido procedimento. É a chamada desapropriação indireta.

Modalidades de intervenção:

1. Limitação administrativa: Trata-se de exercício do poder de polícia. É uma atuação do poder público em caráter geral que atinge proprietário indeterminado e que vai atingir sua propriedade no que diz respeito ao caráter absoluto. A limitação serve para todos, é geral, não importa quem é o dono. A limitação é direcionada a proprietário indeterminado. Ex: limitação de andares de um prédio: determinação de que prédio em determinada região só pode ter 5 andares. A limitação administrativa, por si só, não gera obrigação de indenizar. O poder judiciário não pode rever a limitação administrativa, só pode fazer controle de legalidade. Não pode adentrar na análise de conveniência e oportunidade. Se não há ilegalidade, não pode rever o ato. Área de preservação ambiental: Em geral, as áreas de preservação ambiental são uma forma de limitação administrativa. Isso ocorre quando há limitações de determinadas ações naquela área. Há uma restrição da liberdade, mas ainda é possível utilizar o bem, morar no terreno. No entanto, se não é possível utilizar a área de nenhuma forma, pode ser o caso de desapropriação indireta. Limitação civil; Não se pode confundir a limitação administrativa com a limitação civil. O que justifica a limitação administrativa é o poder de polícia, o bem estar social, interesse público. A limitação administrativa é um instituto do direito administrativo. Já a limitação civil (como o direito de vizinhança) trata de interesses privados.

2. Servidão administrativa: É uma forma de intervenção na qual o estado utiliza a propriedade para prestar um serviço público. Ex: estado utiliza um terreno para passar rede de energia, tubulação de saneamento básico. É uma forma restritiva de intervenção, eis que o estado utiliza o bem mas o dono não perde a propriedade. A servidão é um direito real sobre coisa alheia. Se a servidão é um direito real, é construída de forma perpétua, enquanto esta for a vontade do estado. Como é direito real, assim como o direito de propriedade, a servidão deve ser averbada na matrícula do imóvel. A finalidade da servidão é a prestação de um serviço público. O estado utiliza o imóvel junto com o proprietário, quem mantém sua propriedade. Com isso, a restrição incide sobre o caráter exclusivo da propriedade. A simples passagem da rede de energia elétrica ou da rede de saneamento básico não gera direito de indenização. Mas a parir do momento que há um dano efetivo, deve haver indenização.Relação de dominação: Existe na servidão administrativa uma relação de dominação. A dominação é de um serviço o outro bem.

Forma de constituição: A servidão pode ser oriunda de uma lei, por ordem judicial ou que a servidão aconteça por acordo entre as partes. A servidão acompanha o bem, de forma que o novo adquirente também deve se sujeitar a ela. Para proteger o terceiro adquirente, a servidão deve estar registrada na matrícula do imóvel. O registro serve para dar publicidade. No caso da servidão que decorre de lei, não é necessário o registro, pois a lei já serve para dar publicidade. Quando ocorre por acordo ou por decisão judicial, o registro é obrigatório. Servidão administrativa X servidão civil: São diferentes na relação de dominação. Na administrativa a dominação é de um serviço sobre um bem, enquanto na civil é de um bem sobre outro bem. A segunda diferença é o interesse. Na administrativa, o interesse é público, eis que se destina a prestação de um serviço. Na servidão civil, tudo acontece por interesse privado.Servidão administrativa X limitação administrativa; A limitação é geral e abstrata, não é um ônus real, afeta o caráter absoluto da propriedade, não tem relação de dominação. Não há indenização e se refere a uma obrigação de não fazer. Já a servidão administrativa é específica, atinge bem determinado. Trata-se de um ônus real que impõe uma obrigação de suportar. Torres de alta tensão: A jurisprudência entende que em caso de implantação de torres de alta tensão, que inviabilizam o uso da propriedade, deveria ser feito desapropriação.

3. Requisição: Está previsto no art. 5º,XXV da CR. É reservado para as situações de iminente perigo. É uma intervenção na forma restritiva, eis que a propriedade permanece com o particular. Ex: requisição de um galpão para acomodar desabrigados da chuva. Afeta a exclusividade da propriedade, eis que o estado utiliza o bem junto com o particular. A requisição pode incidir sobre bens móveis, imóveis e serviços. A requisição pode ocorrer em tempo de paz ou em tempo de guerra.Indenização: Em regra, se não é causado nenhum dano ao bem requisitado, não há indenização. Mas, se houver dano, pode caber indenização. A indenização é possível, mas é ulterior, só ocorre após a utilização e se constatado dano. Na prática, muitas vezes a situação se resolve na via judicial pois o estado não devolve o bem. A indenização muitas vezes também é discutida na via judicial, quando não há concordância em relação ao valor na via administrativa. Questão de concurso: O poder público decidiu requisitar roupas de uma fábrica e frangos de um frigorífico para socorrer desabrigados. Qual instituto é esse? Tanto a roupa quanto o frango serão utilizados e não é possível a devolução, de forma que o proprietário perde a propriedade. Embora pareça desapropriação, trata-se de requisição, eis que fundamentada em iminente perigo. A doutrina endente que quando se tratar de bens móveis e fungíveis,

é uma requisição e não desapropriação, eis que o estado pode devolver outros bens de igual valor e qualidade. Se o bem for de caráter infungível, não se trata de requisição, mas sim de desapropriação, pois o bem não pode ser devolvido. Como é insubstituível, não é possível devolver outro na mesma qualidade. É o que acontece com a roupa de um indivíduo específico, eis que dotada de pessoalidade, valor sentimental. Requisição X servidão: A requisição é temporária, enquanto a servidão é direito real perpétuo. Na requisição não há relação de dominação, ao passo que na servidão há. A requisição se justifica pelo perigo, e a servidão ocorre independentemente dele. Requisição X limitação: A limitação é geral e abstrata, com proprietário indeterminado e afeta o caráter absoluto da propriedade. Não se justifica pelo perigo. Já a requisição é uma atuação específica sobre proprietário determinado, afeta o caráter exclusivo da propriedade e se justifica no perigo.

4. Ocupação temporária: Pode ocorrer em duas hipóteses: a) terreno não edificado vizinho à obra pública com o objetivo de guardar materiais, b) pesquisa de minério ou pesquisa arqueológica. Nesse segundo caso, a ideia é evitar a desapropriação desnecessária. Primeiro o estado procura, e se encontrar minério, desapropria. Só há indenização se houver dano. O dano pode ser tanto aquele causado ao terreno quanto a perda de uma oportunidade. Ex: se a pessoa alugaria o terreno naquele período, mas não pode alugar. Afeta o caráter exclusivo da propriedade, pois o estado usa o terreno junto com o particular.Limitação administrativa X ocupação: A limitação é geral e abstrata, sobre propriedade indeterminada e afeta o caráter absoluto do imóvel Na ocupação, é atuação específica sobre proprietário determinado, afeta o caráter exclusivo. Requisição X ocupação: São muito semelhantes, mas a requisição só pode ocorrer em caso de iminente perigo. Servidão X ocupação; Servidão é perpétua e tem relação de dominação. A ocupação é temporária e não há dominação

5. Tombamento: O tombamento tem como fundamento a preservação do bem.(Decreto lei 25/1937). Tombamento é um instituto para a conservação do patrimônio artístico, paisagístico e cultural. Se refere a conservação da identidade de um povo. Pode ser tombado o patrimônio histórico, artístico, cultural, paisagístico. O tombamento é uma intervenção restritiva da propriedade privada. É possível utilizar o bem, sem alterar suas características. O tombamento pode atingir tento o interior quanto o exterior do imóvel. No tombamento, o proprietário pode continuar utilizando o bem. Se a conservação impossibilita o uso (como quando o imóvel é transformado

em museu) deve ocorrer desapropriação, e não tombamento. O tombamento deve impor uma restrição parcial da propriedade. O tombamento afeta o caráter absoluto da propriedade, eis que retira um pouco da liberdade que o proprietário tem sobre o bem. O tombamento é constituído em benefício do interesse coletivo. Instrumentos para proteger o patrimônio tombado: O cidadão pode se valer da ação popular para proteger o patrimônio tombado. Também é possível buscar a proteção por meio da ação civil pública. A ação civil pública tem legitimidade e objeto diversos da ação popular, eis que a ACP tem um caráter sancionador. Livro do tombo: O tombamento é formalizado pela inscrição em livro específico, o livro do tombo. Para realizar essa inscrição é preciso, antes, realizar um procedimento específico de tombamento. Após o procedimento, o tombamento é registrado no livro do tombo. Existem quatro tipos de tombo: tombo histórico, artístico, cultural e paisagístico. O tombamento também deve ser inscrito na matrícula do imóvel.Indenização: O tombamento, em regra, não gera a obrigação e indenizar. No entanto, se o tombamento instituir uma obrigação de fazer (obrigação de restaurar o imóvel por exemplo), deve haver indenização. A indenização decorre da obrigação de fazer, e não do tombamento pura e simplesmente. Competência: A competência legislativa está prevista no art. 24,VII da CR. Trata-se de competência concorrente. A união legisla sobre normas gerais e o estado sobre normas específicas. Já a competência material, para fazer o tombamento, está no art. 23,III da CR. Trata-se de competência comum, ou seja, todos os entes podem fazer o tombamento. O tombamento tem como regra o interesse. Se o patrimônio é de interesse nacional, a competência para tombar deve ser da união. Se o interesse é regional, é do estado. E se o interesse é local, cabe ao município promover o tombamento. Se todos tem interesse, todos podem tombar. Quem decide em primeiro lugar é a união, depois estado e município. Obrigações: Há obrigações que nascem com o tombamentoa) Conservação: Trata-se da principal obrigação decorrente do tombamento.

Se o proprietário não tem recursos para conservá-lo, deve comunicar ao poder público responsável pelo tombamento. Em caso de omissão do proprietário, será ele responsável por eventual dano ocasionado ao bem. É necessário, ainda que o poder público autorize medidas tomadas pelo proprietário para conservação. Ex reforma. É necessário autorização prévia para realizar reforma. Se o proprietário faz a reforma sem autorização prévia, pode ser responsabilizado por crime de dano (art.165 do Cp). Isso porque, tem o dever de não danificar, não demolir e não destruir. Se não tiver meios para a conservação, deve comunicar a autoridade sob pena de multa.

b) Direito de preferência: O proprietário do bem tombado pode aliená-lo, mas os entes públicos que realizaram o tombamento tem preferência na

aquisição, sob pena de nulidade do negócio jurídico, sequestro do bem e multa. Se o bem for tombado por todos os entes, deve ser oferecido primeiro para a União.

c) Inalienabilidade do bem: Se um bem público foi tombado, se torna inalienável.

d) Patrimônio extraviado: Em caso de furto ou extravio o proprietário deve comunicar às autoridades no prazo de 5 dias.

e) Exportação: É vedada a exportação do bem. Se o proprietário exporta ou tenta exportar, responde por crime + multa + sequestro.

f) Retirada do país: É possível a retirada do bem do país por curto espaço de tempo. O objetivo é o intercâmbio. Ex: retirada de quadro para ser exposto em museu na França.

g) Fiscalização: O proprietário é obrigado a suportar a fiscalização. h) Vizinho: O vizinho do patrimônio tombado não pode colocar placas ou

cartazes que prejudique a visibilidade do patrimônio tombado.

Modalidades do tombamento:

5.1. Quando à constituição: a) Tombamento voluntário: Ocorre quando o proprietário requer o

tombamento ou quando concorda com ele. b) Tombamento de ofício: É aquele que não conta com a anuência do

proprietário. O tombamento ocorre independente da autorização do proprietário.

5.2. Quanto à eficácia:a) Tombamento provisório: Ocorre antes de terminar o processo de

tombamento. O procedimento é instaurado e o poder público faz o tombamento provisório, para evitar que o bem seja deteriorado enquanto dura o processo. a obrigação de conservar surge com a instauração do procedimento de tombamento.

b) Tombamento definitivo: Encerrado o processo, há o tombamento definitivo, com a inscrição no livro do tombo.

5.3. Quanto ao destinatário:a) Tombamento geral: Atinge uma rua toda, ou um bairro todo. b) Tombamento individual: Atinge um imóvel específico.

Vale lembrar que o tombamento pode incidir sobre bens públicos ou privados. Para a maioria da doutrina, não há restrição para o tombamento de bem público. Jose carvalho dos Santos diverge.

ANOTAÇÕES DAS RESOLUÇÕES DE QUESTÕES

TRF1ª região, juiz.

“As limitações administrativas são determinações por meio das quais o Estado impõe ao proprietário obrigações de caráter positivo, que implicam o dever de fazer algo em prol do

interesse público”. A assertiva está errada – por exemplo, a limitação de não poder construir prédio com mais de 04 andares. A limitação administrativa traz basicamente uma obrigação de não fazer (não construir, não plantar etc.)

“A passagem subterrânea, por determinado terreno particular, de dutos para o transporte de gás configura exemplo de limitação administrativa”. A assertiva é falsa. A limitação administrativa é ato geral e abstrato, envolvendo proprietário indeterminado e nada mais sendo do que poder de polícia; não interessa quem é o dono. Em verdade, a assertiva trata do instituto da servidão administrativa.

CESPE – AGU

“Determinado município deferiu a um empreendedor alvará para construção de um hotel de vinte andares. Entretanto, antes do início da obra, sobrevieram normas de caráter geral, limitando a apenas quinze andares as construções no local. Foi então solicitado parecer jurídico sobre a legalidade de se revogar o primeiro alvará, para o devido cumprimento das novas regras urbanísticas”. Com base nessa situação hipotética e na jurisprudência do STF acerca do tema, julgue os itens que se seguem:

“A norma que limitou a quinze o número de andares dos prédios a serem construídos na localidade constitui limitação administrativa que, dotada de caráter geral, se distingue das demais formas de intervenção estatal na propriedade, não caracterizando, via de regra, situação passível de indenização”. A assertiva é verdadeira. Para o STJ, pode revogar a licença para construir concedida antes da posterior limitação administrativa. Todavia, a revogação é a retirada de um ato pela conveniência e oportunidade. Mas a licença é ato vinculado; sendo ato vinculado, como poderá revogar por falta de conveniência e oportunidade? Embora o STJ entenda que a revogação é pertinente, a professora não concorda com isso, citando em seu favor o entendimento de CABM. CABM, aliás, diz que o que seria cabível é a desapropriação, com a consequente indenização.

CESPE – 2013 – TJES

“A limitação administrativa é imposição de ordem geral que gera o dever de indenizar”. A assertiva é falsa. A limitação administrativa não gera o dever de indenizar.

CESPE 2013 – STM – juiz.

“A limitação administrativa, mesmo que advinda de normas gerais e abstratas, decorre do poder de polícia propriamente dito”. A assertiva é verdadeira.

CESPE – 2013 – TRF 1 – Juiz

“A requisição é modalidade de intervenção por meio da qual o Estado, em face de perigo iminente, utiliza serviços, mas não bens, de particulares”. A assertiva é falsa, pois a requisição pode envolver bens móveis e imóveis, além de serviços.

CESPE – 2013 – TJMA

Acerca da intervenção do Estado na propriedade, era para assinalar a assertiva correta.

a) Requisição pode ser sobre bens móveis, imóveis e serviços. ESSA ERA A LETRA CORRETA

b) a requisição é indenizável, e a indenização é ulterior - se houver dano.

c) a servidão administrativa não enseja a perda da propriedade do bem imóvel pelo particular. A servidão afeta o caráter exclusivo. Só na desapropriação que perde a propriedade. Servidão administrativa é forma restritiva de intervenção, e não supressiva, como é o caso da desapropriação.

d) na servidão administrativa, forma restritiva de intervenção do Estado na propriedade privada, somente ensejará indenização se houver dano. A indenização se medirá pelo dano sofrido.

6. Desapropriação: A desapropriação é um forma de intervenção supressiva, eis que o Estado adquire o bem. CABM chama essa intervenção de sacrifício de direito, pois nesse caso, o estado toma a propriedade. A desapropriação é uma forma de aquisição originária da propriedade. Na aquisição originária, o adquirente obtém o imóvel independentemente da vontade do proprietário, ou seja, independe de vínculo com o proprietário. Na desapropriação, o caráter perpétuo da propriedade é atacado, eis que o proprietário perde o bem. Competência: A competência legislativa é da União. Compete a união legislar privativamente sobre desapropriação (art. 22, II da CR). A competência material (competência para desapropriar) é inicialmente da administração direta (entes políticos). Os entes políticos podem realizar todas as etapas da desapropriação. Ou seja, podem fazer a parte declaratória e a parte executiva. O decreto 3365/41, em seu art. 3º, determina que os “delegados” também podem desapropriar. Em 1941 o conceito de delegação era um pouco diferente do atual. Por “delegados” entende-se autarquias, SEM, EP, concessionárias, permissionárias, ou seja, a administração indireta + concessionárias e permissionárias. Esses delegados, na hipótese do art. 3º não podem realizar todo o procedimento da desapropriação. Só podem realizar a fase executiva. Isso significa que não podem declarar a desapropriação. Para que os delegados possam desapropriar, é preciso que a administração direta declare a desapropriação, para então poderem executá-la. Elementos da desapropriação:a) Objeto: Pode ser objeto de desapropriação tanto bem móvel como

imóvel. Também é possível que o estado desaproprie bens corpóreos ou incorpóreos (ex: ações de uma empresa). Também é possível desapropriar bens públicos e bens privados. No caso dos bens públicos,

há uma certa ordem a ser observada. Também é possível a desapropriação do espaço aéreo o do subsolo. O bem púbico pode ser objeto de desapropriação, mas o art. 2º§2º do decreto lei 3365/41 faz uma ressalva: se o bem é público deve ser observada a seguinte ordem: a união pode desapropriar bens dos estados e dos municípios. Os estados só podem desapropriar os bens dos SEUS municípios. Já os municípios, só podem desapropriar propriedade privada. Se um município desapropria bem da união, essa desapropriação tem defeito de objeto. Não é um vício de competência, eis que o município tem competência para desapropriar, o vício é no objeto, eis que é vedado ao município desapropriar bem da união. Alguns bens não podem ser objeto de desapropriação: direitos da personalidade, direito à vida, direito à imagem, direitos autorais e direitos à alimentos.

b) Sujeito ativo (competência) c) Pressupostos (fundamento). d) Forma de indenizar. e) Aspecto formal (procedimento) : A desapropriação pode se resolver

completamente na via administrativa, mas em alguns casos, é necessário a via judicial. A via judicial deveria ser excepcional, mas na prática não é assim.

Modalidades de desapropriação (de acordo com a forma de indenizar) 6.1. Desapropriação comum/ordinária/geral: esta hipótese está prevista

no art. 5º XXIV da CR. O estado poderá, por necessidade pública, utilidade pública ou interesse social desapropriar o bem de particular. Os fundamentos são necessidade pública, utilidade, ou interesse social. Desapropriação por utilidade ou necessidade: A desapropriação por necessidade pública tem amparo no art. 5º do decreto 3365/41. Necessidade e utilidade tem uma única lista no art. 5º, o que diferencia as duas é uma situação de emergência. Se há urgência, fala-se em necessidade, se não há, fala-se em utilidade pública. o legislador não distinguiu, eis que faz uma lista no art. 5 para necessidade e utilidade. A distinção é construída pela doutrina. Necessidade sempre se refere a situação de urgência. Necessidade/utilidade é diferente de interesse social, a lista de hipóteses de interesse social é outra. Interesse social: O interesse social está previsto na lei 4132/62, em seu art. 2º. Em geral, esta hipótese está ligada a melhoria para as camadas mais pobres, o objetivo principal é a redução da desigualdade social. Quando o poder público desapropria por interesse social, os bens desapropriados podem ter uma destinação específica. Ex; desapropriação por zona ou desapropriação extensiva: poder público desapropria uma área para fazer uma obra. Com a obra há valorização das áreas próximas. Poderia o estado, em razão das obras realizadas, cobrar contribuição de melhoria, mas como é difícil

sua instituição, o estado tem outra opção: pode desapropriar as áreas valorizadas e alienar, para ganhar um dinheiro em razão dessa valorização. A ideia é ganhar com a valorização da obra, substituindo a contribuição de melhoria. (art. 4º do Decreto 4.132).A desapropriação para industrialização ou urbanização (art. 2 do decreto 3365) também é hipótese de desapropriação por interesse social. Ex: desapropria-se uma casa para depois alienar para alguém que construirá no local uma indústria. Quando da desapropriação já é preciso consignar que o bem será posteriormente alienado. Competência: A desapropriação comum (por necessidade/utilidade/ interesse) é de competência de todos os entes. Qualquer ente político pode fazer a desapropriação comum. Objeto: Todos os bens passíveis de desapropriação podem ser objeto da desapropriação comum. Indenização: Nesse caso, a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. O problema é que nunca há consenso entre o que o estado quer pagar e o proprietário quer receber. Por isso as desapropriações, em geral, acabam na via judicial.

6.2. Desapropriação extraordinária/sancionatória: Tem natureza de sanção. Existem duas hipóteses de desapropriação extraordinária: Descumprimento da função social da propriedade (art. 5º XXII e XXIII da CR): Todos tem direito a propriedade, mas devem cumprir sua função social. O descumprimento de regras ambientais, por exemplo, implica descumprimento da função social. Se a propriedade é rural, o estado desapropria e investe na reforma agrária. Se a propriedade é urbana, o estado desapropria para cumprir o plano diretor. a) Desapropriação rural ou para reforma agrária (art. 191 e 184 da

CR): Está prevista na lei 8629/63, Lei complementar 76/93 e LC 88/96. Exemplos de função social da propriedade (lei 8629/93): aproveitamento adequado, utilização adequada dos recursos naturais com preservação do meio ambiente, respeito as relações de trabalho, exploração que favorece o bem estar dos proprietários e trabalhadores.Competência: Só a união pode realizar esse tipo de desapropriação. Objeto: a desapropriação só pode ser de imóvel rural. Indenização: Como a desapropriação é pena, sua indenização não é em dinheiro, mas em Título da Dívida Agrária (TDA) resgatáveis em até 20 anos. Importante: é indenizado em TDA apenas a terra nua. As benfeitorias serão indenizadas em dinheiro. Vedação: Essa desapropriação está vetada em caso de pequena e média propriedade se o proprietário não tiver outra. Também está vetada em caso de propriedade produtiva.

b) Desapropriação urbana ou para o plano diretor (art. 182,§4º da CR, Lei 10.257/2001 – estatuto da cidade). Ocorre em caso de imóvel urbano que descumpre o plano diretor. Nesse caso, não é possível que o estado, diante do descumprimento do plano diretor, desaproprie diretamente. Deve usar medidas gradativas até chegar na desapropriação. A primeira medida a ser tomada contra quem não cumpre o plano diretor é o parcelamento ou edificação compulsória. Nesse caso, o poder público determina ao proprietário que construa ou parcela aquele imóvel. O proprietário tem 1 ano para apresentar o projeto e 2 anos para iniciar a obra. A segunda medida a ser tomada, caso descumprida a primeira, é a alíquota progressiva do IPTU. A alíquota vai crescendo a cada ano que o proprietário descumpre as medidas e pode chegar em até 15%. O IPTU é aumentado progressivamente por 5 anos, período que o proprietário tem para construir. Se ainda assim, não cumprir as medidas, há a desapropriação. Competência: A competência para fazer essa modalidade de desapropriação é do município ou do DF (tem competência somatória, pode o que pode os estados e municípios).Objeto: A desapropriação deve ser de imóvel urbano. Indenização: trata-se de desapropriação sancionatória, e por isso, a indenização será feita em Título da Dívida Pública (TDP) que é resgatável em até 10 anos.

Obs: o estado pode desapropriar o imóvel rural para reforma agrária ou o urbano para cumprimento do plano diretor sem atribuir caráter sancionatório. Isso acontece nos casos em que não há descumprimento da função social, e a desapropriação é fundada no interesse social (art. 2º da lei 4132/62). Nesse caso, por não ter caráter de pena, a indenização pode ser em dinheiro pois é hipótese de desapropriação comum/ordinária, cujo fundamento é o interesse social na reforma agrária.

6.3. Desapropriação confiscatória (confisco): Está prevista no art. 243 da CR, que foi alterado pela EC81/14. Essa desapropriação tinha como base o tráfico de entorpecentes. Atualmente, o art. 243 ganhou um segundo foco, que fiz respeito a exploração do trabalho escravo. Assim, a desapropriação pode ocorrer em duas situações: tráfico ilícito de entorpecentes e trabalho escravo. Além disso, a emenda também modificou a destinação dos bens desapropriados. Pode ser utilizada em três hipóteses diferentes:a) Propriedade rural ou urbana utilizada para a plantação de

psicotrópico proibido (o texto antigo falava apenas em terreno rural). A área será destinada a reforma agrária e programas de habitação (o texto antigo só falava em reforma agrária).

b) Bem de valor econômico utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes. Ex: carro ou avião utilizado para distribuição de drogas. Essa hipótese já existia na anterior redação do artigo. Pelo texto anterior, o bem poderia ser revertido para fiscalização ou utilizado em casas de recuperação. O texto atual determina que o bem será revertido a um fundo especial com destinação específica na forma da lei. Essa lei ainda não foi criada.

c) Propriedade rural ou urbana utilizada para exploração do trabalho escravo. Trata-se de hipótese nova introduzida pela emenda. A área será destinada à reforma agrária ou aos programas de habitação. Antigamente, o trabalho escravo ensejava a desapropriação sancionatória para reforma agrária, e o proprietário recebia indenização por TDA. Com a alteração, a desapropriação por trabalho escravo passou a ser confiscatória, que não gera indenização. Indenização: Nas desapropriações confiscatórias não há indenização. Competência: Nesses casos, a competência é da união.

7. Desapropriação indireta: Ocorre quando o estado, em razão de alguma intervenção na propriedade, acaba por retirá-la do particular, sem realizar o devido procedimento de desapropriação. Está prevista no art. 35 do decreto lei 3365/41. Trata-se de uma tomada de bens pelo poder público. É uma retirada sem a observância do procedimento formal. Alguns autores a chamam de “apossamento irregular”, que é um comportamento irregular do estado. Como é desapropriação, é uma intervenção supressiva.

Requisitos (EResp 922786): a) Apossamento do bem pelo estado sem prévia observância do

procedimento legal.b) Afetação do bem, ou seja, destiná-lo à utilização púbica. c) Irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial

específica. d) A jurisprudência também reconhece a desapropriação indireta quando há

total desvalorização do bem, esvaziamento econômico. A ideia é que ocorra a desapropriação para recompor o valor econômico perdido.

Medidas judiciais: O proprietário pode adotar medidas preventivas para resguardar seu direito de propriedade. Se o particular toma ciência que há possibilidade de o estado entrar na propriedade, pode ajuizar ação possessória preventiva. a) Interdito proibitório: Se há ameaça de esbulho, o particular pode ajuizar

ação de interdito proibitório. b) Ação de manutenção de posse: Se há turbação (ex: estado entra no

terreno para medir, etc) é possível ajuizar a ação de manutenção e posse, também preventiva:

c) Ação de reintegração de posse : Se há esbulho, e o estado realmente se apossa do bem, é possível ajuizar ação de reintegração de posse. Até esse momento, ainda é possível reaver o bem.

d) Desapropriação indireta : Se há esbulho com incorporação e afetação, não é mais possível reaver o bem, e só é possível ajuizar a ação de desapropriação. A partir do momento em que o bem é afetado, não é mais possível sua devolução e só é possível haver desapropriação indireta. Nesse caso, a indenização será paga por precatório, eis que a ação gerará um débito judicial, que é pago pela via do precatório.

Ação judicial: a) Natureza jurídica: Para a maioria dos autores, a ação de desapropriação

tem natureza de direito real (STJ CC 46771)b) Competência para julgar : Por ser direito real, a competência para julgar a

ação é do juízo da situação do imóvel. (Art. 95 do CPC)c) Indenização: Na desapropriação comum, a indenização é prévia, primeiro

o estado paga e depois entra no bem. Já na desapropriação indireta não há falar em indenização prévia pois primeiro o estado entre no terreno e depois o particular busca a indenização. Por se tratar de uma ação judicial, que gera débito judicial, que deve ser pago por precatório (art. 100 da CR). O pagamento acontece depois da posse.

d) Prazo prescricional: Art. 10, parágrafo único do Decreto 3365/41. A medida provisória 2183 alterou esse artigo e determinou que o prazo prescricional seria de 5 anos. Na ADI 2260 Supremo suspendeu a eficácia do dispositivo em sede de cautelar. No entanto, essa medida provisória foi objeto de várias alterações e a ADI foi extinta por perda do objeto. A súmula 119 do STJ determinava que o prazo prescricional seria de 20 anos. Com a entrada em vigor do novo código, houve alteração no prazo prescricional para a usucapião extraordinária que também alterou o prazo prescricional da desapropriação. O STJ entende, hoje, em sede de recurso especial repetitivo (Resp 1300442) que no contexto do CC/16 o prazo prescricional é de 20 anos. no contexto do CC/2002 o prazo prescricional é de 10 anos.

Se o prazo para a ação de desapropriação indireta já se expirou, o estado pode ajuizar ação de usucapião e adquirir a propriedade sem indenização.

Procedimento administrativo da desapropriação:a) Fase declaratória: Fase declaratória: O instrumento mais comum utilizado para

se declarar a desapropriação é o decreto expropriatório (feito pelo chefe do poder executivo). Não se pode ignorar, no entanto, o conteúdo do art. 6º e 8º do DL 3365, segundo os quais pode ser decretada a desapropriação por meio de uma lei com efeitos concretos. É chamada de “lei de efeitos concretos” porque incide sobre situação especifica.

Conteúdo do decreto expropriatório: O decreto deve fazer menção especifica ao fundamento legal da desapropriação (não pode ser genérico), bem como identificar o bem. A identificação do bem é necessária porque o proprietário tem direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e uteis realizadas até o decreto expropriatório. É necessário estabelecer, ainda, a destinação do bem e o sujeito passivo da desapropriação. Por fim, é necessário identificar o recurso orçamentário que vai justificar a desapropriação.

Controle administrativo

1. Conceito: Conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para fiscalização e revisão de toda a atividade administrativa. É uma faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder exerce. Trata-se de mecanismo de ajustamento. A abrangência do controle é bem ampla, alcança toda a atividade administrativa e todas as esferas de todos os poderes. É um importante instrumento democrático. Sua ausência pode gerar desperdícios e mau uso dos recursos públicos, facilitando, inclusive, a corrupção e os desvios, obrigando a sociedade a arcar com custos maiores. 1.1. Controle político X controle administrativo: O controle da

administração é diferente do controle político. No controle político há um sistema de freios e contrapesos, é um controle de um poder sobre o outro. O controle é exercido pelo poder executivo, legislativo e judiciário. ex: sanção e veto de uma lei: é forma de controle do executivo sobre o judiciário. Controle das contas: o legislativo, assistido pelo tribunal de contas, controla as contas dos outros poderes.Lado outro, o controle administrativo controla a função administrativa do estado, está direcionado às instituições administrativas, podendo se consumar de vários modos.

2. Evolução histórica: O controle remonta a idade antiga, à Índia antiga do século XIII ou XII a.c. No brasil várias foram as iniciativas na idade moderna, visando criar um órgão para o controle da despesa pública. Em 1826 foi criado um Tribunal de Revisão de Contas. Mas o Tribunal de Contas se efetivou efetivamente quando da proclamação da república. As demais constituições passaram a disciplinar esse controle externo, cada vez de forma mais ampla, o que também ocorreu na CR/88, que ampliou de forma extremamente significativa o controle do tribunal de contas. No entanto, para os estudiosos, a forma de controle mais importante na república é o controle feito pelo povo. Ex: poderia ser feito controle por audiências públicas, mas no brasil isso não funciona muito bem. A consulta

pública também é instrumento de controle popular, sobretudo para controlar as parcerias públicas. Os contratos de parceria são muito longos, de forma que, se não for exercido um controle eficaz, os prejuízos advindos do contrato se prolongam por muito tempo. As contas municipais devem ficar a disposição do povo por 60 dias durante o ano, para que o povo possa exercer controle.

3. Momento do controle: A administração serve para cumprir os fins do estado, e por isso, deve estar sujeita a controle sob toda sua atividade. A atividade de controle deve ser permanente, desenvolvida prévia, concomitantemente e posteriormente à prática do ato, acompanhando toda sua extensão e ocupar a atenção de toda a sociedade para afastar a ideia de omissão e impunidade.

4. Pilares do controle: 4.1. Princípio da legalidade: A legalidade, para o direito público significa

fazer o que a lei autoriza. O administrador só pode fazer o que está previsto na lei, está subordinado à lei. É preciso exercer controle de legalidade sobre os atos do administrador para verificar se está praticando algum ato que não está autorizado em lei. O administrador tem liberdade dentro dos limites da lei, tem poder discricionário, pode analisar a conveniência e oportunidade, mas sempre dentro da lei. o poder discricionário não é absoluto, eis que a liberdade do administrador encontra limites na lei.

4.2. Escolha de políticas públicas: A jurisprudência entendia que o judiciário não poderia interferir no mérito da administração para controlar as políticas públicas, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. No entanto, esse cenário mudou com a ADPF 45. No âmbito desta, o judiciário reconheceu que não pode entrar no mérito do ato administrativo, mas pode fazer controle de legalidade em sentido amplo, inclusive quanto as políticas públicas. Ao rever uma política pública por não ser proporcional, por exemplo, o poder judiciário está exercendo controle de legalidade. O controle de legalidade não é só controle de obediência a lei, mas a verificação de compatibilidade com a lei, regras e princípios constitucionais.

4.3. Princípio da reserva do possível X mínimo existencial: O estado tem o dever de prestar serviços, dentro do possível, mas deve garantir o mínimo existencial.

5. Classificação do controle:5.1. Quanto ao órgão controlador:

a) Controle legislativo: Ocorre quando o poder legislativo controla os diversos atos da administração. O poder legislativo pode exercer dois tipos de controle. Pode ser controle direto quando o próprio legislador o exerce. Pode ser indireto quando é exercido por outro

órgão, como ocorre com o controle exercido pelo Tribunal de Contas. Exemplos de controle: julgamento anual das contas. As CPIs também são uma forma de controle pelo legislativo. A CPI não tem poder para aplicar penalidades, deve encaminhar o resultado da investigação para as autoridades competentes. Ex: encaminha para o MP para propositura de ação penal ou ação de improbidade. O tribunal de contas também é uma forma de controle legislativo. O TC analisa as contas e faz um parecer, mas quem decide sobre sua aprovação é a casa legislativa. Vale lembrar que a punição por ato de improbidade administrativa independe de aprovação das contas pelo Tribunal de Contas. Ou seja, ainda que as contas tenham sido aprovadas, é possível haver condenação por ato de improbidade. O TC aprova as contas por amostragem e não analisa todos os contratos e todas as contas. Assim pode ser que aprova as contas, mas deixe passar algum ato ilegal.O art. 49,V da CR determina que o congresso nacional poderá sustar os atos normativos que exorbitem o poder regulamentar.

b) Controle judicial: O poder judiciário controla a atividade administrativa dos demais administradores. O poder judiciário só pode realizar o controle de legalidade. Deve fazer verificação de compatibilidade com a lei, regras e princípios constitucionais. Trata-se de um controle de legalidade em sentido amplo. O controle pode ser exercido por meio de mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção. Obs: o silêncio administrativo não significa nem que sim nem que não, salvo se a lei estabelecer um efeito. A falta de resposta só produz efeito se a lei assim determinar. Caso contrário, é um nada jurídico. O art. 5º XXXIV, que trata do direito de petição se refere também a obtenção de uma resposta. Não basta existir o direito de pedir, quem pede deve também obter uma resposta. O art. 48 da lei 9784/99 determina que é dever do administrador responder as solicitações. As solicitações devem ser respondidas em prazo razoável, em razão da razoável duração do processo. Se não há resposta, é possível que a parte vá ao judiciário, por meio do mandado de segurança, pedir uma resposta. Isso também é uma forma de controle de ato administrativo pelo judiciário. A ideia não é de substituir o administrador, mas sim de o judiciário determinar que o administrador apresente uma resposta.

c) Controle administrativo: é a própria administração revendo seus atos. Decorre do princípio da auto tutela. As súmulas 346 e 473 do STF determinam que a administração pode rever seus atos quando

ilegais (administração faz o controle via anulação) ou inconvenientes (pode revogar o ato).Obs: Se o judiciário revê os atos de outros poderes, é controle judicial, mas se revê seus próprios atos, é controle administrativo. O poder judiciário não pode revogar ato administrativo em sede de controle judicial. Isso porque, no controle judicial, só pode rever a legalidade e a revogação diz respeito a conveniência e oportunidade. O judiciário só pode revogar seus próprios atos, pois nesse caso é controle administrativo. O CNJ e o CNMP realizam controle administrativo. O CNJ realiza controle administrativo no judiciário e o CNMP no Ministério Público. Controlam apenas a atividade exercida por esse órgãos. O ato normativo do CNJ é a resolução. Eles tem composição heterogênea, uma vez que são compostos por várias categorias (membros do MP, da advocacia, da câmara, senado, etc). O presidente do Supremo é o presidente do CNJ. Já o corregedor nacional é um ministro do STJ. O CNJ exerceu uma função muito importante no nepotismo, por meio da resolução 7. A matéria foi discutida no STF e o Supremo decidiu que o CNJ tem a competência para editar ato normativo proibindo o nepotismo. Outro papel importante foi relativo a análise de processos disciplinares. Os magistrados eram punidos pela corregedoria do próprio tribunal. Pouco se punia, uma vez que a corregedoria tinha proximidade com os magistrados. O CNJ puxou para si a responsabilidade de punir os magistrados. Diante da discussão, o STF entendeu que tanto a corregedoria local quanto o CNJ em a competência para punir os magistrados, O CNJ exerce esse papel de maneira relevante e os magistrados passaram a ser punidos de forma mais severa. O CNJ também exerce importante papel no controle sobre concursos públicos.

5.2. Quando à extensão do controle:a) Controle interno: É aquele realizado pelo órgão que exerce e

controla a atividade. O órgão que pratica o ato exerce o controle. Formas de controle interno: cumprimento de metas, controle de resultados, acompanhamento da eficiência, gestão orçamentária, financeira e patrimonial. O controle interno serve de base para o controle externo.

b) Controle externo: é aquele realizado por órgão estranho à atividade controlada.

c) Controle externo popular: É aquele controle realizado pelo povo.

5.3. Quanto à oportunidade:a) Controle preventivo ou prévio: Ocorre antes da prática do ato.

b) Controle concomitante ou sucessivo: É o controle que ocorre durante a prática do ato. Ex: auditoria, prestação de contas durante o contrato.

c) Controle subsequente ou corretivo: Acontece após a prática do ato.ex: homologação de licitação, todas as etapas do procedimento são realizadas e se não houver vício, é homologado.

5.4. Quando à natureza:a) Controle de legalidade: O controle de legalidade pode ser

realizado pelo judiciário e pela administração. Trata-se de controle em sentido amplo (lei, regra e princípio constitucional). Se o ato é ilegal, o resultado é a anulação. Quando o ato ilegal produzir efeitos favoráveis, para sua anulação é preciso processo administrativo com ampla defesa e contraditório. A administração pública tem o prazo de 5 anos para rever esses atos (art. 54 da lei 9784/99).

b) Controle de mérito: Mérito é a liberdade, é o juízo e valor, discricionariedade. O mérito está no motivo do ato. A revogação não tem prazo, pode acontecer a qualquer momento. No entanto, embora não tenha limite temporal, tem limite material. Não é possível revogar ato administrativo vinculado, que não tem juízo de valor. Também não é possível revogar atos que geraram direitos adquiridos, ou que já esgotaram seus efeitos.

5.5. Quanto à hierarquia:a) Controle hierárquico: Controle exercido com base na hierarquia.

É aquele exercido pelo chefe sobre seus subordinados.b) Controle finalístico: Controle sem hierarquia. É o controle do

cumprimento das finalidades. É aquele que ocorre entre a administração direta e indireta. Ex: controle da união sobre suas autarquias. Esse controle ocorrer por uma ferramenta chamada “supervisão ministerial.” Supervisão ministerial é o controle exercido sobre a receita da administração indireta, nomeação de seus dirigentes, objetivos, etc.

Responsabilidade Civil do Estado

1. INTRODUÇÃO E FUNDAMENTO

Hodiernamente, no Brasil e no mundo, o Estado responde por seus atos. Aliás, essa responsabilidade é mais rigorosa/exigente que a responsabilidade privada. Em razão disso, possui regras e princípios próprios.

O Estado é sujeito de direito, é sujeito responsável. Responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa que a responsabilidade privada. Afinal, a atuação estatal é impositiva, não há como recusar e pode causar danos mais intensos.

Qual é o fundamento teórico da responsabilidade civil do Estado? A ordem jurídica é UNA: todos se sujeitam à mesma ordenação jurídica e, portanto, todos respondem pelos comportamentos violadores do direito alheio, inclusive o Estado.

Além disso, o princípio que fundamenta/justifica a responsabilidade civil do Estado por ato ilícito é o princípio da legalidade. Ele justificará o dever de indenizar a partir de uma conduta ilícita (exemplo: delegado cumpriu uma ordem de prisão. Depois, agrediu fisicamente o preso. A agressão é ato ilegal). Por outro lado, tratando-se de uma conduta lícita, é o princípio da isonomia que fundamenta/justifica a responsabilidade civil do Estado (exemplo: cemitério construído do lado da minha casa; é ruim pra mim e bom para a cidade. Ou viaduto Minhocão em SP). Assim:

condutas ilícitas ---------->>> princípio da legalidade

condutas lícitas ---------->>> princípio da isonomia

2. HISTÓRICO

PRIMEIRA FASE: nas monarquias, vigorava a regra da irresponsabilidade, sendo característica a noção de que “the king can do no wrong”. Ou seja, vigia a Teoria da Irresponsabilidade, segundo a qual o Estado não respondia por seus atos, afinal, o rei ditava o que era certo e o que era errado.

SEGUNDA FASE: nela, o Estado passa a ser sujeito responsável, mas em situações pontuais e específicas. Posteriormente, a responsabilidade civil do Estado evolui para se respaldar na Teoria da Responsabilidade Subjetiva, mais ampla que a anterior.

Teoria Subjetiva: passa a ser aplicada desde o CC/16. Nessa fase, o Estado somente respondia por condutas ilícitas. Nessa linha, são elementos da responsabilidade subjetiva, os quais devem ser demonstrados pela vítima para ter direito à indenização:

- conduta lesiva;

- dano (se o dano não existe, qualquer indenização seria enriquecimento ilícito);

- nexo causal;

- elemento subjetivo (dolo ou culpa).

No começo, a vítima deveria comprovar a culpa do agente, ou seja, deveria apontar concretamente o agente responsável. Mas isso gerava uma dificuldade probatória enorme para a vítima, que restava prejudicada. Isto é, o elemento subjetivo era pertinente ao agente, o que era difícil de ser provado pela vítima.

Mas esse conceito evolui da culpa do agente para a culpa do serviço. A culpa do serviço foi uma teoria criada na França (“faute du service”). Não precisava indicar o agente que teve

culpa e ainda provar essa culpa; bastava à vítima demonstrar que o serviço não foi prestado, ou foi prestado de forma ineficiente ou de forma atrasada.

“Culpa anônima” é expressão atinente à adoção do conceito de culpa do serviço; é dizer que não precisa apontar a pessoa culpada, bastando indicar a culpa do serviço. (não tem “nome”)

“Para excluir a responsabilidade subjetiva basta excluir a culpa ou dolo.” É verdadeiro? Sim. Basta afastar apenas um de seus quatro elementos que se afasta a responsabilidade subjetiva.

Não obstante, a regência da responsabilidade civil do Estado evolui mais uma vez, para passar a adotar a responsabilidade objetiva do Estado – protegendo mais a vítima de determinada atuação estatal.

A Teoria Objetiva passou a ser adotada a partir da CF/46. Com essa teoria, o Estado passa a ser sujeito responsável tanto para as condutas ilícitas como lícitas.

São três os seus elementos:

- conduta lesiva;

- dano (sem dano, haveria enriquecimento ilícito);

- nexo causal

Veja que não precisa se preocupar com culpa ou dolo.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADORESPONSABILIDADE SUBJETIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Indeniza apenas condutas ilícitas; Indeniza condutas ilícitas e lícitas;Elementos:

a) Conduta lesiva;b) Dano;c) Nexo causal;d) Elemento subjetivo (dolo ou

culpa).O elemento subjetivo inicialmente era ligado ao agente. Posteriormente, vigeu a culpa do serviço.

Elementos:a) Conduta lesiva;b) Dano;c) Nexo causal.

Excludentes:Basta afastar qualquer um dos elementos.

Excludentes:Basta afastar qualquer um dos elementos.Teoria do Risco Administrativo.

EXCLUDENTES DA TEORIA OBJETIVA

Duas teorias foram criadas ou idealizadas: falava-se em teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.

A teoria do risco integral preconiza que não se admite excludentes, não sendo possível excluir a responsabilidade do Estado.

Já na teoria do risco administrativo se admite excludentes, sendo possível excluir a responsabilidade civil do Estado: bastaria excluir qualquer um de seus três elementos.

O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo, a qual é excepcionada em casos específicos pela teoria do risco integral. Tais exceções seriam para material bélico, substâncias nucleares e dano ambiental, segundo a doutrina majoritária (CABM acha que nunca caberia o risco integral).

“A responsabilidade objetiva é excluída quando se afasta o nexo causal.” É verdadeiro? Sim. Basta afastar qualquer um de seus três elementos para se afastar a responsabilidade objetiva.

O caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima são exemplos de fatos que afastam a responsabilidade objetiva – para a professora, estar-se-ia excluindo a conduta estatal.

E a culpa concorrente? Ela não exclui a responsabilidade objetiva, apenas influencia na indenização devida, que será mensurada de acordo com a contribuição causal dos envolvidos. Nessa hipótese, a jurisprudência determina que caso não se consiga aferir a parcela de participação, a responsabilidade será dividida em 50% para cada um dos responsáveis (divisão dos prejuízos).

[FIQUE POR DENTRO: LC 147/2014. Altera a LC 123/06 (cuida do estatuto das micro e pequenas empresas). O grande foco dessa nova LC foi a introdução do SUPERSIMPLES, que tem como objetivo alavancar o desenvolvimento nacional, simplificando e amenizando as empresas que atuam na informalidade.

Mas ela modificou também a lei 8666/93:

- artigos 3º e 5º, que tratam da preferência para micro e epp: não mais “poderá”, mas “deverá” dar preferência, passando a frente de todas as outras em caso de empate. Empate é quando houver valor/proposta igual ou com diferença de até 10%. No caso do pregão, considera-se empatado a empresa que tem o valor igual e não superior a 5% da proposta;

- artigo 43, no §1º: traz flexibilidade para documentação para micro e epp, devendo comparecer com seus documentos mesmo que não esteja regular no aspecto fiscal. Declarado o vencedor, a micro ou epp terá o prazo de 05 dias para regularizar seus documentos. Ou seja, não fica inabilitada e, se declarado vencedora ou com empate, terá 5 dias úteis para regularizar os seus documentos. Esse prazo é prorrogável por igual período a critério da Administração;

- artigo 47: dará preferência a micro e epp nos estados e municípios, enquanto não vier a lei do respectivo ente, ou seja, enquanto não for aprovada a lei do estado/município, a micro e epp terá a preferência com base na aplicação da lei federal;

- artigo 48: de “poderá” passa a ser “deverá”. Não é mais faculdade. Facilitou a subcontratação para a contratação delas e cotas (25%) para epp e micro quando o objeto for divisível;

- artigo 49: na contratação direta, com dispensa ou inexigibilidade, em regra, não se aplica a preferência, exceto no caso de contratação por dispensa por valor pequeno, caso em que deverá ser contratada a microempresa e a epp.]

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL

Atualmente, a responsabilidade civil extracontratual do Estado está prevista no artigo 37, §6º da CRFB/88.

Responsabilidade decorrente de contrato verifica-se na Lei nº 8.666/93 quais as consequências. A responsabilidade ora estudada é a extracontratual.

3.1. Sujeitos

Pessoa jurídica de direito público: Administração Direta (entes políticos); também da Administração Indireta (autarquia e fundação de direito público).

Pessoa jurídica de direito privado: apenas aquelas prestadoras de serviço público (empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias, permissionárias...)

PERGUNTA: o Estado responde pelo dano causado pelos agentes públicos de outra pessoa jurídica?

Motorista de autarquia, dirigindo carro de autarquia, atropela uma pessoa, e essa pessoa quer indenização. De quem ela cobrará? A autarquia tem personalidade própria e, portanto,

também patrimônio próprio. Portanto, cobrará a indenização da autarquia, que responderá por ato de seu agente: por isso se diz que se trata de responsabilidade primária.

Na hipótese de a autarquia não tiver dinheiro, a vítima pode pleitear essa indenização do Estado? Sim. DICA: sempre que se pensar em responsabilidade civil do Estado, pense que serviço público é obrigação do Estado; caso transfira ou descentralize ou delegue esse serviço, continua sendo responsável pela prestação desse serviço. O Estado não pode lavar as mãos. Portanto, pode pleitear do Estado sim, mas sua responsabilidade nesse caso é subsidiária.

Nesse contexto, o Estado pode responder de duas maneiras:

- por responsabilidade primária, respondendo por ato de agente próprio;

- por responsabilidade subsidiária, respondendo por ato de agente de outra pessoa jurídica.

PERGUNTA: a vítima precisa ser usuária do serviço? Motorista do ônibus bateu no carro do particular. Os passageiros que estavam dentro do ônibus (usuários) se machucaram. Os passageiros do carro do particular também se machucaram. A concessionária será responsável nos termos do artigo 37, §6º, independente de as vítimas serem ou não usuárias do serviço? A posição que prevalece, inclusive por força de repercussão geral, é de que não importa se a vítima é usuária ou não do serviço prestado pela empresa, sendo aplicado o artigo 37, §6º indistintamente. A regra é a teoria objetiva, pouco importando se a vítima é ou não usuária do serviço, apenas que a pessoa jurídica prestadora de serviço público estava prestando serviço público. É o que constou a partir do tema 130, proferido com base no RE 591.874.

3.2. Conduta lesiva

A conduta do Estado pode ser:

a) Conduta comissiva

Sempre que se tratar de uma ação do Estado, aplicar-se-á a teoria objetiva (responsabilidade objetiva). Lembrando que na teoria objetiva a responsabilidade se verificará tanto nas condutas ilícitas como lícitas.

Para as condutas ilícitas, o fundamento é o princípio da legalidade.

Para as condutas lícitas, o fundamento é o princípio da isonomia.

b) Conduta omissiva

A prestação de serviço público é um dever do Estado.

A omissão estatal gerará responsabilidade civil subjetiva, conforme entendimento prevalente. Mas estamos numa caminhada para mudança de posição, encontrando-se julgados nos tribunais superiores em sentido contrário, isto é, adotando a teoria objetiva. De qualquer forma, hoje, prevalece a responsabilidade subjetiva para as condutas omissivas do Estado.

Sendo teoria subjetiva, aplicar-se-á apenas às condutas ilícitas. A ilicitude se verificaria no descumprimento de dever legal. Precisa haver o descumprimento de dever legal para configurar a ilicitude e, enfim, a responsabilidade civil subjetiva. Tinha a obrigação de agir, mas não agiu.

Furto do meu carro. Houve descumprimento do dever legal de garantir segurança. Há responsabilidade civil do Estado? Depende: se o Estado poderia ter evitado e não evitou, haverá responsabilidade. Tendo prestado o serviço público no padrão normal, podendo evitar o dano, mas não evitou, poderá haver responsabilidade (exemplo: dois policiais perto que não fizeram nada). Em todo caso, deve ser respeitada a reserva do possível: fará dentro do que é possível. Se o serviço é ruim, mas está sendo feito dentro do que é possível, o Estado não responde.

Ou seja, padrão normal + dano evitável: Estado poderá responder. O padrão normal deve observar sempre o princípio da reserva do possível combinado com o mínimo existencial. Ler ADPF 45.

PERGUNTA: preso praticou suicídio com os lençóis do presídio. Estado responde? O preso está sob tutela do Estado – portanto, o suicídio envolve um descumprimento do dever legal. Mas é necessário mais: o serviço foi prestado dentro de um padrão normal, e o dano era evitável? Praticado o suicídio com as roupas do colega ou os lençóis, significa que praticaria o suicídio de qualquer jeito, consistindo em dano inevitável – só se o agente penitenciário andasse de braços dados com o preso.

E se o preso tiver praticado o suicídio com arma que chegou a ele por meio de um bolo de visita? Nesse caso, o suicídio poderia ser impedido se a arma não tivesse entrado, e o dano é evitável, configurando responsabilidade do Estado.

Defeito do semáforo/sinal: estava verde para os dois lados, o que provocou acidente entre dois automóveis. Nessa hipótese, é preciso considerar: se o Estado cria uma situação de risco (como também quando coloca presídio no centro de uma cidade, preso foge, mata pessoa e leva carro), consiste numa ação estatal, e o Estado responderá nos termos da teoria objetiva, portanto.

E o preso que foge de presídio e a 500 km pratica a mesma conduta, o Estado responderá? Nesse caso, não há que se falar em risco criado pelo Estado. 500 km quebrou o risco. Mas, mesmo que não se trate de risco criado pelo Estado, estamos diante de uma omissão estatal que ensejou descumprimento de dever legal. Se o dano for evitável (agente penitenciário perdeu chave da cela), responderá pela teoria subjetiva – padrão normal + dano evitável. Mas se for um dano inevitável, não haverá responsabilidade civil subjetiva do Estado: precisa ter padrão normal + dano evitável para que responda.

Mergulhou no tanque da usina nuclear e morreu. O entendimento é que haverá responsabilidade objetiva – criou o risco.

Preso matou outro em presídio. Estado responde? Nesse caso, a jurisprudência reconhece situação de risco, em razão da notória superlotação de presídios, aplicando-se a teoria objetiva.

Enfim, a definição da responsabilidade civil do Estado dependerá das peculiaridades do caso concreto.

3.3. Dano

Sem dano haverá enriquecimento ilícito.

Dano jurídico: somente se falará em responsabilidade civil do Estado se existir dano jurídico, que consiste na lesão a um direito. Se não houver lesão a direito, não haveria que se falar em responsabilidade.

Mudar museu de local gerará a quebra dos estabelecimentos que se constituíram ao seu redor. Tais estabelecimentos tinham direito à manutenção do museu naquele local? Não, e os estabelecimentos sofrerão apenas dano econômico e não jurídico, o que significa que não gerará responsabilidade civil do Estado.

A responsabilidade civil do Estado exige que haja dano jurídico. Além de jurídico, o dano deve ser certo. Certo é o dano determinado ou determinável.

Dano jurídico e dano certo para as condutas ilícitas.

Já para as condutas lícitas, o dano deve ser:

- jurídico;

- certo;

- especial, ou seja, aquele dano particularizado, cuja vítima é sabida;

- anormal (trânsito em cidade grande é fato normal)

4. AÇÃO JUDICIAL

Conforme orientação do STF, a vítima ajuizará a ação contra o Estado diante da responsabilidade objetiva.

Se o Estado for condenado a indenizar a vítima, poderá promover ação regressiva em face de seu agente. Mas a Constituição determina que o agente só responde se tiver agido com culpa ou dolo, ou seja, vale a responsabilidade subjetiva na ação regressiva.

A vítima poderia ajuizar a ação diretamente contra o agente? O STF entende que não, dada a Teoria da Dupla Garantia, que preceitua que a vítima deve cobrar do Estado primeiro para proteger o agente e segundo para proteger a própria vítima (cobrar do agente significa teoria subjetiva e cobrar do Estado significa teoria objetiva). É o que restou consignado no RE 228.977.

Sem prejuízo, o agente poderia ser denunciado à lide pelo Estado? A doutrina diz que não, pois atrasará o processo, pelas diligências adicionais e por trazer a discussão da teoria subjetiva. No entanto, essa não é a posição que prevalece na jurisprudência, que admite a denunciação da lide, a qual seria, aliás, aconselhável, por representar economia e celeridade processual. Mas denunciar à lide é escolha do Estado e, quando o faz, estará assumindo que o agente é culpado e reconhecendo sua própria responsabilidade. E isso é facultativo ao Estado, que decide se assumirá ou não. Ademais, se decidir por não denunciar, não prejudicará que seja proposta ação de regresso posteriormente.

Noutras palavras, segundo o STJ, a denunciação da lide é aconselhável, representando economia e celeridade processual. Mas fazê-la é decisão do Estado, ou seja, é facultativa. E se decidir por não denunciar, não gerará nulidade nem comprometerá o direito de regresso do Estado.

PERGUNTA: qual o prazo prescricional aplicável? Tratando-se de Fazenda Pública, aplica-se o Decreto 20.910/32, que prevê prazo prescricional de 05 anos. É a posição que prevalece atualmente, sendo superada a divergência ensejada pela vigência do CC/02 que supostamente previa o prazo prescricional de 03 anos. Assim, o STJ, inclusive em sede de repetitivos, já pacificou o entendimento de que é aplicável o prazo de 05 anos do Decreto 20.910/32, cf. REsp. 1.251.993.

No que tange à ação regressiva do Estado, a regra é a imprescritibilidade, dada a previsão do artigo 37, §5º da Constituição. Mas esse assunto está afetado com repercussão geral no tema 666 – discute-se se a imprescritibilidade não seria uma “pena perpétua”.

- Responsabilidade civil por ato praticado por preso foragido: tema 362 da Repercussão Geral, aguardando julgamento.

- Responsabilidade civil por morte de preso: tema 592 da Repercussão Geral, aguardando julgamento.

ANOTAÇÕES DAS QUESTÕES

Notários – SP – 2014

“Há responsabilidade do Estado, ou de quem exerce em seu nome uma função pública, mesmo diante de atos lícitos, desde que o dano causado não afete indistintamente a toda sociedade, e sim a uma pessoa ou a um grupo determinável, e que o prejuízo reclamado não se possa qualificar como razoável pelo convívio em sociedade.” ASSERTIVA CORRETA – temos aí os conceitos de dano especial e dano anormal.

TCE/PB – PROCURADOR – 2014 (adaptada)

“As teorias subjetivas e objetivas da responsabilidade patrimonial do Estado sempre caminharam paralelamente e, no Brasil, a partir da Constituição de 1946 prevalecem as teorias objetivas.” CORRETO.

“A CF inovou em relação às constituições anteriores ao prever a possibilidade de responsabilização de forma objetiva das pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviço público.” CORRETO

“As teorias acerca da responsabilidade patrimonial do Estado sempre estiveram pautadas na necessidade de a Administração Pública rever seus atos e se responsabilizar por eles.” ERRADO – afinal, houve a teoria da irresponsabilidade das monarquias.

Improbidade Administrativa

1. Conceito: Designativo técnico para falar de corrupção administrativa, revelando-se na forma de obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário; pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos; pelo “tráfico de influência” nas esferas da administração pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade. É aquele administrador que não segue os princípios da administração pública (LIMPE), e atua sem probidade.

2. Previsão Legal: A Constituição trata do assunto em, ao menos, 4 dispositivos: Art.14, §9º da CF: Trata de improbidade no período eleitoral e possui caráter

preventivo, pois procura impedir tais atitudes.

Art.15, inc. V da CF: Veda a cassação e autoriza a suspensão de direitos políticos. É possível suspender (e não cassar) direitos políticos por ato de improbidade.

Art.85, V, CF: Crimes de responsabilidade do Presidente da República, dentre estes a improbidade. Ato de improbidade do presidente configura crime de responsabilidade.

Art.37, §4º CF: São medidas de improbidade: sanções de ressarcimento dos prejuízos, indisponibilidade de bens, suspensão de direitos políticos e perda da função, além das medidas penais cabíveis.

3. Competência legislativa: A quem cabe legislar sobre o assunto? Não há previsão legal expressa acerca da competência para legislar sobre improbidade, sendo o posicionamento meramente doutrinário. Segundo a doutrina, se é competência da União legislar sobre ressarcimento dos prejuízos, indisponibilidade de bens, suspensão de direitos políticos e perda e função, é também dela a competência para legislar sobre improbidade administrativa (art. 22, I, da CF). Nesse sentido, a Lei foi criada pela União em âmbito nacional (Lei 8.429/92). Embora a Lei tenha sido criada no ano de 1992, ficou ela suspensa por muitos anos, tendo em vista que se discutia sua inconstitucionalidade. Assim, na realidade, sua aplicação é muito recente (aproximadamente 6 anos), motivo pelo qual é bastante cobrada em concursos. A ADI 2182, na qual se discutia primordialmente a inconstitucionalidade formal da lei, foi julgada improcedente e extinta pelo STF.A ADI 4295, que não gerou a suspensão da Lei, questiona principalmente a inconstitucionalidade material da Lei (em seu conteúdo). Não se trata de vício de procedimento, tal como na ADI anterior, já extinta pelo Supremo.

4. Natureza jurídica: Conforme já decidido pelo STF (ADI 2797), um ato de improbidade é ilícito civil, e não de crime, motivo pelo qual o art.37, §4º da CF a separa dos ilícitos penais (“além das sanções penais cabíveis”). Ajuíza-se, portanto, uma ação de improbidade.

Um ato de improbidade administrativa pode configurar também ilícito penal, previsto no CP, e que pode dar origem a uma ação penal, e de ilícito administrativo. Neste último caso, será iniciado um PAD (Processo Administrativo Disciplinar) em razão de infração funcional por violação ao Estatuto dos servidores (Lei 8.112). Nota-se, portanto, que uma mesma conduta pode gerar 3 processos distintos, que ocasionarão sanções distintas.É possível que sejam proferidas decisões diferentes em cada processo? Sim, em razão da independência das instâncias. Excepcionalmente, haverá comunicação das instâncias:a) Absolvição penal: Quando vier a absolvição penal por inexistência de fato

ou negativa de autoria, haverá comunicação das instâncias. As demais hipóteses de absolvição não geram necessariamente a absolvição nas demais instâncias. Essa informação esta prevista no art. 126, Lei 8.112; no art. 66 CPP e no art. 935 do CC.

b) Excludente penal: A absolvição penal por excludente penal não significa absolvição geral, ou seja, nas demais instâncias. Mas, faz coisa julgada no processo civil. Assim, não será necessário produzir mais provas sobre o assunto (art. 65 do CPP).

Obs. O crime de responsabilidade traz medida de sanção política. É possível processar o agente por crime de responsabilidade e por improbidade administrativa? A ação de improbidade gera sanções de natureza política, por este motivo alguns doutrinadores entendiam pela impossibilidade de se cumular duas ações. Atualmente, a questão está pacificada. Não há bis in idem, uma vez que a ação de improbidade tem natureza civil e ação por crime de responsabilidade natureza política.

5. Elementos definidores da Improbidade

5.1. Sujeito passivo do ato de improbidade: O sujeito passivo do ato é aquele que sofreu o ato de improbidade (art.1º da Lei 8429). São eles: a administração direita (U/E/Mun., DF), a administração indireta (Fundação Pública, EP, SEM) ou fundacional (em 1992 discutia-se muito a natureza da fundação, o que hoje não ocorre, ela está incluída na Adm. Indireta), da União, dos Estados, do DF, dos municípios, de território (hoje, não existe territórios, mas se passar a existir serão incluídos na Lei de Improbidade) ou de empresa incorporada ao patrimônio público ou, ainda, de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual. Estão sujeitos também sujeitos a Lei, os atos praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Por meio dos artigos, percebe-se que, para haver improbidade, é preciso que haja dinheiro público e interesse público. Em resumo, são sujeitos passivos de ato de improbidade, segundo o art. 1º da Lei de Improbidade:

a) Administração Direta;b) Administração Indireta;c) Territórios;d) Empresa incorporada ao patrimônio público;e) Pessoas jurídicas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido

ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual. § único: A ação de improbidade, nos casos seguintes, é limitada a

repercussão do ato aos cofres públicos: a) Pessoa jurídica cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual.

b) Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público.

Hipóteses do § único: - Beneficiárias, que recebem benefícios fiscais, creditícios ou incentivos. - Partido Político: Partido político pode sofrer improbidade, uma vez que pode receber o fundo partidário (dinheiro público). - Sindicato: Sindicato recebe contribuição sindical, muito embora se trate de pessoa privada. A contribuição sindical é dinheiro público. Como beneficiário da parafiscalidade, os sindicatos podem sofrer improbidade administrativa. - Conselhos de Classe: Tem natureza de autarquia e estão sujeitos a improbidade. - Entes de cooperação: Recebem recursos públicos e, portanto, estão sujeitas a improbidade. Ex. Sistema “s”, OSCIP, OS, entidade de apoio.

Ação popular x Ação de improbidade: Os objetivos são distintos, mas as entidades são praticamente as mesmas. Na ação popular (art.11 e 12 da Lei 4717/65) objetiva-se a anulação do ato + perdas e danos. Na ação de improbidade, por outro lado, tem-se a aplicação de penalidades/sanções (art.1º da Lei 8492/92).

5.2. Sujeito ativo: Aquele que praticou o ato, que desviou o dinheiro. O autor do ato vira o réu no processo de improbidade. Por sua vez, o sujeito passivo do ato (estudado no tópico anterior) é sujeito ativo da ação.

Segundo o art. 1º da Lei de Improbidade prevê que pratica ato de improbidade o agente publico. O conceito de agente público encontra-se previsto no art.2º da mesma lei, segundo o qual “reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

O conceito dado no art.2º da Lei é muito amplo e independe do vinculo jurídico com a administração. Pode ser, portanto, servidor titular de cargo, emprego, função, cargo em comissão, etc.

Segundo art.3º, as disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O terceiro, portanto, também pratica ato de improbidade, quando induza ou concorra com sua prática.

Polêmicas: Agente político responde por improbidade? A dúvida estava no fato de que os

agentes políticos já respondem por crime de responsabilidade. Muito se

perguntava se a punição por ato de improbidade constituiria bis in idem, pois, embora constitua ilícito civil, também atinge a seara política. Como os crimes de responsabilidade atingem a seara política, condena-lo por ato de improbidade não seria puni-lo duas vezes pelo mesmo ato? Prevalece o entendimento de que o agente político responde por ato de improbidade na primeira instância, salvo o presidente da república (art. 85 da CF). O art.85, V diz expressamente que, para o presidente, a improbidade é crime de responsabilidade, estando ele fora da Lei 8429/92. Os demais agentes políticos responderão tanto por improbidade quanto por crime de responsabilidade.

Haveria foro privilegiado ou os agentes políticos seriam julgados na primeira instância? Embora haja divergência sobre o assunto, prevalece a orientação (posição majoritária) de competência da primeira instância (ADI 2860 e 2797).

No que tange ao prefeito, por ter lei específica de crime de responsabilidade foi declarada repercussão geral (Tema 576). O mérito ainda não foi julgado.

O herdeiro responde pelas sanções do ato de improbidade? Se o agente improbo falece, o herdeiro responde nos limites da herança e está limitado as sanções de natureza patrimonial. Ninguém sofre sanções de natureza política por ato de terceiros.

A introdução da lei anticorrupção traz novidade relativa à possibilidade de desconsideração automática da personalidade jurídica, o que provavelmente será copiado para a lei de improbidade. Isso ocorre porque, em regra, os sócios se escondem atrás da pessoa jurídica.

5.3. Ato de improbidade: Para ser ato de improbidade, não é necessário que se trate de ato administrativo. Ex. O servidor que furta materiais da administração não pratica ato administrativo, mas pratica ato de improbidade. É necessário dano aos cofres públicos para configurar ato de improbidade? A hipótese está prevista no art. 21 da Lei 8429/92, que diz que ato de improbidade independe do dano efetivo ao patrimônio público. Ou seja, o agente pode ser responsabilidade por simples violação aos princípios da administração pública. Neste caso, só não há de se falar em ressarcimento ao erário público, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Serão, assim, aplicadas sanções de natureza política. Obs. O ato de improbidade independe da aprovação das contas pelo Tribunal de Contas, muito embora a rejeição das contas pelo Tribunal seja indicio de ato de improbidade. No entanto, ainda que as contas do agente tenham sido aprovadas, pode ser ele responsabilizado por ato de improbidade. Isso ocorre porque o Tribunal de Contas confere as contas por amostragem (não confere todas as contas, mas o faz por sorteio).

5.3.1. Modalidades de ato de improbidade: As hipóteses dos art. 9º, 10º e 11º são exemplificativas. As condutas do caput já são, por si só, atos de improbidade.

a) Atos que importam enriquecimento ilícito (art.9º): Estão previstos os atos mais graves.

b) Atos que causam lesão ao patrimônio público (art.10º)c) Atos que causam violação a princípio da administração pública (art.11):

São os atos mais leves que geram sanções menos graves.

Obs. O que define o ato de improbidade é a ação do agente, não importando o que o terceiro fez. Primeiro deve ser observado se houve enriquecimento ilícito, em segundo se houve dano e, por fim, se houve violação aos princípios da administração público. Tenta-se, portanto, sempre o ato mais grave.

Exemplos que mais caem em concurso:- Fraude à licitação: Pode ser enquadrada em qualquer dos artigos acima citados. Depende se houve enriquecimento, dano ou apenas violação aos princípios. - Favores e presentes constituem atos de improbidade, dependendo do caso específico. - Evolução patrimonial incompatível (art.13): É um ponto de alerta. Se a evolução é muito superior ao valor que o agente recebe, já é indício de ato de improbidade. No site da transparência é possível observar o crescimento patrimonial de agente político e agente público. - Doação de bens públicos sem as exigências legais: A doação indevida de bens públicos causa dano ao erário público e é enquadrada no art. 10 da Lei de Improbidade. Observar art.17 da Lei 8.666). - Agente que não fiscaliza o pagamento de tributos: A negligência na fiscalização dos contratos administrativos e na arrecadação gera danos ao patrimônio público e configura ato de improbidade. A negligência na arrecadação também configura crime segundo Lei 8.137/90. - Promoção pessoal: Pode ser improbidade pelo art.10 (utilização de dinheiro público para propaganda indevida) ou pelo art.11 (violação aos princípios). - Desvio de finalidade- Não publicação dos atos do agente: O art. 37, §1º da CF traz o dever de publicar, a finalidade da publicação e a impossibilidade de promoção pessoal. - Contratação sem concurso público, fraude e favorecimento em concurso público configuram ato de improbidade.

5.3.2. Elemento subjetivo: É necessário elemento doloso ou basta conduta culposa para configuração de ato de improbidade? Para o art.10 a lei é expressa. Pode ser tanto por culpa quanto por dolo. Como não há previsão expressa para os atos do art. 9 e 11, só são possíveis na forma dolosa, conforme entendimento prevalecente. O MP diversas vezes tentou a aplicação da forma culposa do art.11, porque o agente publico tem dever de seguir os princípios da administração pública. Para o art. 10 (dano ao patrimônio público) há previsão expressa de que este ato

pode ser configurado em razão de culpa ou de dolo. No caso do art. 9 (enriquecimento) e do art. 11 (violação a princípios) a lei não estabelece nada. A interpretação que se dá ante a omissão legal é que só é possível a configuração do ato se houver dolo. O STJ tem aplicado o dolo genérico, ou seja, não é preciso comprovar a conduta de forma subjetiva, basta fazê-lo de forma genérica.

6. Sanções: O art. 12 ampliou o rol de sanções estabelecidas na constituição. O art. 12 traz uma lista de medidas para cada modalidade de ato de improbidade. 6.1. Atos quem importem enriquecimento ilícito (art.9º): Perda dos

bens e valores acrescidos indevidamente; perda da função pública; ressarcimento integral do dano, quando houver; suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos; multa civil de até 3 vezes o valor acrescido; proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais.

6.2. Atos que importem dano ao erário: Perda dos bens e valores acrescidos indevidamente; perda da função pública; ressarcimento integral do dano, quando houver; suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; multa civil de até 2 vezes o valor do dano; proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais.

6.3. Atos que violem princípios da administração: Perda da função pública; ressarcimento integral do dano, quando houver; suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração do agente; proibição de contratar com o poder público e receber benefícios e incentivos fiscais.

O juiz pode optar por aplicar uma, alguma ou todas as penalidades. Só não pode aplicar penalidades que não estão previstas nesta lista.

Penalidade em bloco: Antigamente, o MP defendia a aplicação de pena em bloco, ou seja, reconhecido o ato administrativo, o juiz deveria aplicar todas as penalidades da lista supra. O entendimento que prevalece na jurisprudência é que não é obrigatória a aplicação de pena em bloco e o juiz pode escolher qual pena quer aplicar. Se o ato é do art. 10, não pode aplicar pena do art. 11, deve observar a lista do art. 12.

As pensa de perda de função e suspensão de direitos políticos só podem ser aplicadas com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Para definir a conduta de improbidade, é preciso olhar para a conduta do agente. Ou seja, se o agente não enriqueceu, ainda que o terceiro tenha enriquecido, o ato não é o do art. 9, mas sim do art. 10, eis que causou dano. Isso é importante para a fixação das sanções.

7. Ação de improbidade7.1. Natureza jurídica: Para a maioria dos autores, a ação de improbidade

administrativa tem natureza de ação civil pública. Essa ação civil pública pode ou não se precedida de um inquérito civil para a colheita de provas.

7.2. Legitimidade: São legitimados o MP e a pessoa jurídica lesada. O MP tem presença obrigatória, de forma que se a ação é ajuizada pela pessoa jurídica lesada, é necessário chamar o MP a lide. Se o MP ajuíza a ação é obrigatório chamar a pessoa jurídica lesada, que pode ou não atuar no processo. A pessoa jurídica lesada pode ficar silente. A pessoa jurídica lesada não pode fazer prova a favor do agente improbo, apenas contra ele. Ex: prefeito atual, representando a PJ prejudicada ajuda a fazer provas contra o prefeito anterior, que é réu da ação de improbidade.

7.3. Vedações: Nas ações de improbidade é vedado acordo, composição e transação.

7.4. Competência: A competência para processar e julgar a ação de improbidade é da primeira instância. A lei 10628/02 alterou a lei e autorizou o foro privilegiado para a ação de improbidade. A ação por improbidade deveria ser julgada por quem tem a competência para julgar o crime comum. A matéria foi levada ao STF que entendeu que se não há previsão constitucional, o legislador ordinário não pode conceder esse privilégio. Assim, entendeu-se que para a ação de improbidade administrativa não há foro privilegiado, de forma que deverá ser feito na primeira instância.

8. Medidas cautelares: 8.1. Afastamento preventivo do agente: O agente pode ser afastado

quando isso for necessário para a investigação. A lei não disciplinou um prazo para esse afastamento. O afastamento ocorre sem prazo e sem prejuízo da remuneração. Ou seja, o agente é afastado mas continua recebendo.

8.2. Indisponibilidade de bens: Tem o condão de evitar a dilapidação do patrimônio.

8.3. Sequestro8.4. Investigação e bloqueio de bens e contas bancárias

9. Prescrição:8.1. Mandato eletivo ou cargo em comissão: O prazo prescricional é de

5 anos a contar da data em que o agente deixa o cargo. 8.2. Demais servidores: O prazo será o mesmo prazo da demissão do

serviço público (estatuto). Na maioria dos estatutos, o prazo é de 5 anos. mas aqui, é contado do conhecimento do fato.

8.3. Reparação civil: o entendimento atual é que só há prescrição para a aplicação da penalidade por atos de improbidade administrativa. A

reparação civil é imprescritível, de forma que a qualquer momento o agente pode ser condenado a reparar os danos. O STF reconheceu a repercussão geral do tema da imprescritibilidade da reparação civil (RE 669069), mas ainda não julgou o mérito.

Convênios e consórcios

1. Fundamentos: art.241 da CR e art. 116 da lei 8.666: “aplicam-se as disposições desta lei, no que couber, aos acordos, convênios, consórcios celebrados por órgãos e entidades da administração.” No entanto, a lei 8666 não é a mais adequada para regular os convênios e consórcios, pois regulamentam contratos, nos quais prevalecem interesses divergentes, o que não se coaduna com o conceito/objetivo dos convênios e consórcios.

2. Conceito: 2.1. Convenio: Representa um acordo firmado por entidades políticas de

qualquer espécie, ou entre essas entidades e os particulares para a realização de objetivos em caráter comum, buscando sempre interesses recíprocos, convergentes.

2.2. Consórcio: Consiste em um acordo de vontades firmado entre entidades estatais da mesma espécie para a realização de objetivos de interesses comuns, por exemplo, consórcios entre dois municípios.

3. Características:3.1. Descentralização administrativa: Representam um instrumento de

descentralização administrativa, consistindo numa forma de fomento em que os interesses perseguidos são convergentes, comuns a todos os participantes, que recebem, em razão disso, o nome de partícipes.

3.2. Difere do contrato administrativo, tendo em vista que neste, os interesses perseguidos são divergentes.

3.3. Cada entre colabora de acordo com suas possibilidades. 3.4. A responsabilidade incide sobre todos, conforme a participação de

cada um. 3.5. Forma-se uma cooperação associativa que não adquire personalidade

jurídica. 3.6. A celebração desses atos depende de um plano de trabalho, que é

proposto pela organização interessada e aprovado previamente pelos partícipes.

3.7. Autorização legislativa para a celebração de convênios e consórcios. Apesar dessa regra estar prevista em lei, o STF entende que esta exigência é inconstitucional por ferir o princípio da separação dos poderes. (ADI 342, ADI 1857, ADI 177)

4. Plano de trabalho: art. 116§1º da lei 8.666. O plano de trabalho deve conter:a) A identificação do objeto executado.

b) As metas a serem atingidas.c) As etapas ou fases de execuçãod) Plano de aplicação dos recursos financeirose) Cronograma de desembolso. f) A previsão de início e fim de cada etapa da execução total do objeto. g) Se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de

que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

5. Controle: As receitas decorrentes dos convênios estão sujeitos a controle pelos órgãos específicos, inclusive pelo tribunal de contas.Liberação de parcelas: As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, podendo ser retidas em caso de problemas tais como:a) Não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela

anteriormente recebida. b) Verificado o desvio de finalidadec) Atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases

programadasd) Práticas atentatórias aos princípios da administração pública nas

contratações. e) O executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo

partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

Saldos: enquanto não utilizados, os valores serão obrigatoriamente depositados em poupança. Se a verba não for utilizada no plano de trabalho, deve ser devolvida.

6. Consórcios públicos: Art. 241 e lei 11.107. O decreto 6.017/2007 traz normas gerais de contratação de consórcios públicos, regulamentando a lei 11.107 para viabilizar sua execução. 6.1. Conceito: Consórcio público da lei 11. 107 é uma forma de

colaboração entre diversos entres políticos, para a gestão associada de serviços públicos e atividades públicas de interesses comuns. Trata-se de uma gestão associada na prestação de serviços, que representa uma forma jurídica segura e estável. Para a maioria da doutrina, o consórcio público tem natureza jurídica de contrato, mas desse contrato nasce uma pessoa jurídica (associação) que faz parte da administração indireta. A associação pode ter dois regimes diferentes, pode ser PJ de direito público ou PJ de direito privado. Se é de direito público, a associação é uma espécie de autarquia. A associação de direito privado possuirá um regime misto/híbrido, tal qual a Empresa pública ou sociedade de economia mista.

6.2. O consórcio pode:

a) Firmar convênios, contratos, acordos de qualquer naturezab) Receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou

econômicas de outras entidades e órgãos do governoc) Promover desapropriações e instituir servidões. d) Ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da

federação consorciados, sendo neste caso, dispensada a licitaçãoe) Emitir documentos de cobrança e exercer atividades de

arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos.

f) Outorgar a concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos

g) Fazer cessão de servidores entre eles 6.3. Protocolo de intenções:

Cláusulas necessárias:a) Denominação, finalidade, prazo de duração e sede do consórcio. b) Identificação dos entes da federação consorciadosc) Indicação da área de atuação do consórcio. d) Previsão de que o consórcio publico é uma associação pública ou

pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos. e) Os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o

consórcio público a representar os entes consorciados perante outras esferas de governo.

f) As normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público. A assembleia geral é a instância máxima do consórcio, é quem manda.

g) A previsão de que a assembleia geral é a instância máxima do consórcio público, e o número de votos para suas deliberações.

h) O número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

i) As condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria.

j) A autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: as competências, cujo exercício se transferiu ao consórcio publico, os serviços públicos, objeto da gestão associada e a área em que serão prestados, a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão autorização, etc.

6.4. Novos contratos: Surgiram com a lei 11.107a) Contrato de consórcio público (espécie de contrato novo)b) Contrato de rateio. Surgiu no sentido de distribuir a despesa.

Determinar como será distribuída a receita e as despesas.

c) Contrato de programa: acontece quando a associação celebra um contrato com um ente da federação.

6.5. Regras para licitação:a) Art. 24 §1º da Lei 8.666: dispensa pelo valor de 20% do convite. b) Art. 24, XXVI da lei 8.666c) Art. 23 §8º da 8.666.

Lei 8.112/90 – Estatuto dos servidores públicos

1. Agente público: É todo aquele que exerce função pública, seja de forma temporária ou permanente, independente do tipo de vínculo. Pode ser por designação, nomeação, contrato, etc. Pode ser com ou sem remuneração. Esse é o conceito mais abrangente de agente público. Categorias:1.1. Agente político: É aquele que está no comando de cada um dos

poderes. Chefe do legislativo, executivo e judiciário. Também são agentes políticos os membros do legislativo, magistrados, membros do MP, ministros do tribunal de contas. ex: prefeitos, governadores, presidente, secretários de estado. Esses agentes políticos são titulares de cargos. Os direitos desses agentes políticos estão na constituição e em leis próprias, como a lei orgânica da magistratura, do MP. esses agentes seguem o regime jurídico administrativo, mas não se submetem a lei 8.112, eis que seus direitos estão consagrados na CR e em lei específica.

1.2. Servidor estatal: Servidor público que atua no estado, seja na administração direta ou indireta. Os servidores estatais se dividem em duas categorias: a) Servidor público: O servidor público é aquele que necessariamente

trabalha em pessoa jurídica de direito público: União, Estados e municípios ou autarquias e fundações de direito público. O servidor público está sujeito ao regime jurídico único. Ou seja, naquela ordem política, todos os servidores devem seguir o mesmo regime. Ou todos serão estatutários ou todos serão celetistas. No âmbito federal, foi adotado o regime estatutário (legal) e assim veio a lei 8.112. Antigamente, eram chamados de funcionários públicos, mas a CR/88 alterou essa denominação e passou a falar em servidor público titular de cargo e servidor titular de emprego a lei 8.112 é aplicável apenas aos servidores titulares de cargo, que estão sujeitos ao regime jurídico administrativo.

b) Servidor de ente governamental de direito privado. O servidor de ente governamental de direito privado e aquele que trabalha nas EP e SEM e são titulares de emprego, pelo regime celetista. A lei 8.112 só é aplicável aos titulares de cargo, de forma que não será aplicável aos servidores de ente governamental de direito privado.

1.3. Particulares em colaboração: É aquele que não perde a qualidade de particular, mas em um dado momento exerce uma função pública. ex: jurado, mesário. Não é titular de cargo, é apenas um particular que coopera com o estado em determinado momento. A lei 811.2 não é aplicável aos particulares em colaboração. Exemplos: requisitados, voluntários, pessoas que trabalham em concessionárias e permissionárias.

Cargo público: É a mais simples e indivisível unidade de competência expressada por um agente. O cargo tem regime estatutário ou institucional, não contratual. O cargo deve ser criado e definido por lei. Essa lei já estabelece quantos cargos serão criados e sua denominação própria. O cargo é aquele que está presente nas pessoas jurídicas de direito público, seja na administração direta ou indireta. O titular do cargo é um servidor público. A regra é que o cargo será criado por lei. A exceção é para serviços auxiliares do poder legislativo, hipótese na qual o cargo poderá ser criado por resolução da própria casa. Essa regra está prevista no art. 51,IV e art. 52 XIII da CR. Apesar de o cargo de auxiliar do legislativo não precisar ser criado por lei, sua remuneração depende de lei.

Função pública: São plexos unitários de atribuições, ou seja, é o conjunto de atribuições que o servidor tem. Essa função pública também deve ser criada por lei. O pagamento da função pública é feito por gratificação. A única função pública que existe no brasil é a função de confiança, que só pode ser exercida por titular de cargo efetivo. Assim, sempre que se falar em função pública, significa que a pessoa é ocupante de cargo efetivo e exerce função de confiança. A função de confiança serve para direção, chefia ou assessoramento.

Emprego: Núcleo de encargos de trabalho permanente, sendo que essa relação é trabalhista, celetista. É preenchido por agentes contratados, há um contrato de trabalho. Há influencias do direito público, como por exemplo, a exigência de concurso público, teto remuneratório, não acumulação. Em algumas situações, são equiparados aos servidores públicos.

2. Classificação dos cargos públicos:2.1. Quanto à posição estatal:

a) Cargo isolado: Cargo isolado é aquele que não tem plano de crescimento ou ascensão funcional.

b) Cargo de carreira: É o cargo para o qual há plano de crescimento. É organizado em classes, estruturas escalonadas. O servidor

continua no mesmo cargo, mas com classe diversa. Ex: juiz substituto, juiz de primeira entrância, entrância especial – ascende na carreira, mas continua sendo juiz.

2.2. Quanto à garantia/vocação de permanência/ retenção:a) Cargo em comissão: É o cargo de livre nomeação e exoneração.

É baseado na confiança. Não há garantia de permanência. Pode ocorrer exoneração ad nutum (sem precisar explicar os motivos).

b) Cargo efetivo: Pressupõe a realização de concurso público. O servidor aprovado em concurso tem a chance de adquirir estabilidade. Se o servidor é estável, só pode ser dispensado por meio de processo administrativo ou judicial.

c) Cargo vitalício: A dispensa só pode ocorrer por processo judicial. É o caso da magistratura, MP, conselheiros do tribunal de contas.

Obs: Função de confiança X cargo em comissão: Cargo é um conjunto de atribuições, responsabilidade e um posto na administração. O cargo em comissão é baseado na confiança, tanto que era chamado de cargo de confiança. Serve para direção, chefia e assessoramento. O sujeito que ocupa o cargo em comissão não precisa ser dos quadros da administração. Qualquer pessoa pode exercer o cargo em comissão, não precisa ser servidor efetivo. Basta cumprir os requisitos mínimos, como capacidade civil, idoneidade, etc. O ocupante de cargo em comissão recebe remuneração. Para não ter risco à continuidade do serviço público (em razão do risco de sempre trocar os servidores) o constituinte determinou que uma parte desses cargos em comissão deve ser ocupado por servidores efetivos. Assim, há um mínimo previsto em lei para servidores de carreira (efetivos). Tudo isso é diferente da função de confiança. A função significa o conjunto de atribuições e responsabilidades. A função não tem um lugar no quadro da administração, não há um posto. Dentro de todo cargo (atribuição + responsabilidade + posto) há sempre uma função (atribuição + responsabilidade). A função também serve para chefia, direção e assessoramento, mas só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo. Nesse caso, o sujeito já tem um cargo efetivo (que lhe da atribuição, responsabilidade, posto e remuneração) e ganha uma função (+ atribuição + responsabilidade + gratificação). O ocupante de função de confiança ganha gratificação por exercício de função de confiança, que se justifica por ter mais responsabilidades e atribuições do que aquele que só ocupa o cargo efetivo.

3. Provimento: Atribuir um cargo a um servidor, 3.1. Provimento originário: Ocorre quando o servidor ingressa na

carreira. Pode ser que nunca tenha sido servidor na vida, ou que estava em outra carreira e prestou novo concurso. Ex: analista que prestou concurso para juiz. O provimento é originário, pois entrou pela primeira vez na carreira de juiz. A única forma de provimento originário

é a nomeação. Nomeação é atribuição de cargo a determinado servidor. A posse é a aceitação do cargo, momento no qual o servidor assume um compromisso de sem servir. Investidura é a formação da relação jurídica. O prazo para tomar posse é de 30 dias após a nomeação. Se a servidora não tomar posse no prazo de 30 dias, a nomeação ficará sem efeito, em razão da não aceitação. Nesse momento, ainda não se formou a relação jurídica, o que só ocorre com a investidura. Exercício já é quando o servidor começa a trabalhar. Após a posse, o servidor tem 15 dias para entrar em exercício. Se em quinze dias não entrar em exercício, ocorre a desinvestidura. Essa desinvestiura não tem natureza de pena, é apenas uma exoneração. Essas regras estão no art. 13 da lei 8.112/90.Segundo a súmula 16 do Supremo, o servidor que é nomeado tem direito subjetivo à posse. Excepcionalmente, é possível prorrogar esses prazos.

3.2. Provimento derivado: O provimento derivado ocorre no caso do servidor que já está na carreira e assume cargo diverso. O cargo é diverso, mas pertence a mesma carreira do anterior. Ex: juiz de primeira entrância é promovido para comarca de segunda entrância. O provimento é derivado pois passou a ocupar cargo diferente na mesma carreira. O provimento derivado se divide em 3 categorias:a) Provimento derivado vertical: A única forma de provimento

derivado vertical é a promoção. O servidor vai ascendendo na carreira. Preenche um novo cargo na mesma carreira. Nesse caso há elevação/ascensão funcional. Antigamente existia a transposição e acesso que permitia a mudança entre carreiras. Isso não existe mais. É inconstitucional qualquer ascensão que mude de carreira sem prévia provação em concurso para aquela carreira (súmula 685 do STF). É inconstitucional mudar de carreira sem concurso público. Ex: o escrivão não pode nunca ser promovido a delegado, pois são carreiras diferentes. Só é possível a ascensão dentro de uma mesma carreira.

b) Provimento derivado horizontal: A única modalidade de provimento derivado horizontal é a readaptação. A mudança de cargo também ocorre na mesma carreira. Mas, nesse caso, não há elevação na carreira. Há preenchimento de cargo diverso na mesma carreira e sem elevação. A readaptação está prevista no art. 24 da lei 8112. É uma espécie de transferência do servidor para resolver uma limitação física que possui. Há um novo provimento na mesma carreira em razão de uma necessidade física. Ex: telefonista que ficou surda. Isso é diferente da aposentadoria por invalidez, pois no caso da invalidez, não é possível colocar o servidor em nenhuma outra função. Na

readaptação há apenas uma limitação para determinada função, sendo que o servidor pode fazer outras coisas. Se a doença o torna inválido de forma permanente, deve ser aposentado. Para que seja possível a readaptação, deve haver inspeção médica. Hoje não existe mais a transferência, que antigamente era modalidade de provimento derivado horizontal.

c) Provimento derivado por reingresso: Acontece no caso em que o servidor é retirado e por alguma razão retorna ao serviço público. Existem quatro hipóteses de provimento derivado por reingresso:i. Reintegração: Está prevista no art. 28 da lei 8112. Trata-se

do retorno do servidor que foi desligado deforma ilegal. O servidor terá direito de retornar quando reconhecida a ilegalidade da demissão/exoneração. Reintegrar significa retornar para o cargo de origem. O servidor tem o direito de voltar para o cargo que ocupava antes. Se o cargo foi transformado, deve voltar para o cargo resultante da transformação. O servidor reintegrado tem direito ao recebimento de todas as vantagens referentes ao período no qual esteve afastado. Deve receber as férias, salários, e promoções referentes a esse período. Esse direito de reintegração só é conferido ao servidor estável. Se o servidor ainda não adquiriu estabilidade, não tem direito a reintegração.

ii. Recondução: Ocorre no caso em que um servidor estava no lugar do outro (que foi afastado) e o outro retorna para seu cargo. Da ao servidor o direito de retornar ao cargo de origem. Mas só volta para o cargo de origem se estiver vago. Se o cargo de origem estiver ocupado, ele pode ir para um equivalente vago. Se não houver equivalente vago, o servidor fica em disponibilidade. A recondução está prevista no art. 29 da lei 8112 e pode acontecer em duas hipóteses:Reintegração do antigo ocupante: A ocupava o cargo e saiu por alguma razão ilegal. Nesse período, B ocupou o cargo. Quando A é reintegrado, B tem direito de voltar ao seu cargo de origem (recondução).Inabilitação em estágio probatório para outro cargo: Ex: sujeito era servidor estável no cargo de escrivão e foi aprovado no concurso para o cargo de delegado. Se ele foi inabilitado no estágio probatório no cargo de delegado, pode ser reconduzido para o cargo de escrivão. Na recondução o servidor retorna para o cargo de origem se estiver vago. Se não estiver vago, retornará para um equivalente vago. Se não houver equivalente vago, fica em

disponibilidade (fica em casa mas recebe proporcional ao tempo de serviço).A recondução é direito apenas do servidor estável.

iii. Reversão: Em alguns estatutos é chamada de readmissão. Está prevista no art. 25 da lei 8112. A reversão também admite duas situações, sempre pensando no aposentado que volta a trabalhar. Aposentado por invalidez: Ocorre quando o servidor foi aposentado por invalidez mas, posteriormente, foi comprovado por junta médica que tem condições de voltar ao trabalho. Trata-se do retorno do inativo quando a junta médica reconhece insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez. À pedido do servidor, mas no interesse da administração: Trata-se de hipótese voluntária. Ocorre quando os servidor aposentado quer voltar para a ativa. Isso depende de análise de conveniência e oportunidade pela administração. Nesse caso, há discricionariedade da administração, que pode ou não aceitar o servidor de volta.

iv. Aproveitamento: Ocorre no caso do servidor que está em disponibilidade. Está previsto no art. 30 a 32 da lei 8112. Também é uma garantia do servidor estável. É o retorno do servidor que estava em disponibilidade. O aproveitamento deve ser em cargo equivalente, com atribuições equivalentes e vencimentos compatíveis.

4. Formas de deslocamento:4.1. Remoção: está prevista no art. 36 da lei 8112. É uma forma de

deslocamento no âmbito do mesmo quadro com ou sem mudança de sede. A remoção pode acontecer por necessidade do serviço ou a pedido do servidor.

4.2. Redistribuição: Está prevista no art. 37 da lei 8112. Isso ocorre diante da necessidade de reacomodar os quadros. É o deslocamento que surge em razão da extinção de um órgão ou de sua redução ou reorganização. Ex: fecha uma escola rural e o professor é redistribuído para outra escola. Normalmente essas pessoas são acomodadas de acordo com a necessidade da administração.

4.3. Substituição: Está prevista nos art. 38 e 39 e é feita por determinação do chefe. Os servidores investidos em cargos de chefia, direção ou cargo de natureza especial terão seus substitutos definidos pelo regimento. Em caso de omissão do regimento, a chefia imediata deve definir o substituto.

5. Desinvestidura: é a quebra da relação jurídica.

5.1. Desinvestidura pena (demissão): Trata-se de sanção em razão de falta grave. A demissão é pena, está no art. 132.

5.2. Exoneração: Exoneração não é pena. Pode decorrer da vontade do servidor de sair. A exoneração pode ocorrer a pedido do servidor ou quando o servidor toma posse, mas não entra em exercício no prazo de 15 dias. Também pode haver a exoneração do ocupante de cargo em comissão (exoneração ad nutum). Pode haver exoneração também quando o servidor for inabilitado no estágio probatório. A exoneração também pode ocorrer em razão do desempenho ruim na avaliação periódica. Por fim, há exoneração no caso do art. 169 da CR que trata do corte de despesas com pessoal.

Após a desinvestidura ocorre a vacância (art. 33 da lei 8112) e o cargo ficará vago.

6. Vacância: A vacância é o cargo desocupado (art. 33 da lei 8112). Ocorrerá em caso de exoneração, readaptação, demissão, aposentadoria, falecimento, promoção e posse em outro cargo.

7. Direitos e vantagens do servidor:7.1. Remuneração: No brasil existem duas modalidades remuneratórias:

alguns servidores recebem remuneração e outros recebem subsídio:a) Remuneração ou vencimentoS: Retribuição dada ao servidor

composta de duas parcelas: parcela fixa + parcela variável. A parcela fixa é o que chamamos de vencimento (no singular) ou salário base. A parcela variável são os abonos, gratificações, etc.

b) Subsídio: A partir da emenda 19 foi introduzido uma nova modalidade, que é o subsídio. O subsídio é pago em parcela única, que abrange tanto o que era parcela fixa quanto variável. A ideia do subsídio era acabar com a dúvida que o servidor sempre tinha de quais verbas seriam mantidas na aposentadoria. A ideia era dar mais segurança para o servidor e para o estado. Quem recebe subsídio no brasil hoje? Subsídio, no latim, significa ajuda de sobrevivência. No brasil, recebem subsídio os chefes do executivo (presidente, vice, governador, prefeitos), auxiliares imediatos do executivo (ministros, secretários estaduais e municipais, membros do legislativo, juízes e membros do MP, AGU (procuradores e defensores), ministros e conselheiros do tribunal de contas, policiais. A constituição fala também que poderão receber subsídios os demais cargos de carreira (aquele que tem plano de crescimento).Vale lembrar que subsídio é para o alto escalão. Existem duas verbas que podem ser pagas além do subsídio: verbas indenizatórias (ex: diária, ajuda de custo) e verbas do art. 39 §3º da CR. ex: adicional noturno, hora extra, décimo terceiro.

Regras importantes:

Irredutibilidade: A remuneração do servidor, seja por remuneração/vencimentos ou subsídio é irredutível, salvo se for para se adequar ao teto. Se a remuneração ultrapassa o teto, é possível haver redução. A previsão está na constituição (art. 37,XV da CR).

Vedação de vinculação e equiparação: É proibido pelo texto constitucional haver vinculação e equiparação da remuneração do servidor. Não é possível amarrar a remuneração de uma carreira na outra, ou seja, não é possível dizer que um analista ganhará o mesmo tanto que o juiz. Não é possível vincular a remuneração de um servidor a do outro, pois não se pode equiparar as carreiras. Também não é possível vincular a remuneração do servidor ao salário mínimo. Assim não é possível dizer que o servidor X ganhará 3 salários mínimos, eis que eventual aumento do salário mínimo implicaria um aumento automático da remuneração. Não é possível vincular nem ao salário mínimo nem a qualquer outro indexador.

Descontos permitidos pela lei:a) Faltas injustificadas: as faltas sem justificativas podem ser descontadas

na renumeração do servidor. b) Faltas justificadas: é possível descontar ou compensar com o trabalho em

outro dia. c) Atrasos: é possível descontar os salários, mas nesse caso o desconto

deve ser proporcional. Não pode descontar o dia todo se o servidor chegou 30 minutos atrasado.

Consignação em folha de pagamento: É o desconto que ocorre direto em folha de pagamento. Deve ocorrer a critério do administrador mas autorizada pelo servidor. Ex: pensão alimentícia, empréstimo feito pelo servidor.

Penhora, arresto, sequestro: Remuneração é verba alimentar, de forma que não cabe penhora, arresto e nem sequestro de remuneração de servidor.

Servidor em débito: O servidor exonerado ou demitido que tem débito com a administração tem 60 dias para pagar o débito sob pena de inscrição em dívida ativa e ajuizamento da ação de execução.

7.2. Vantagens/indenização: Indenização serve para compensar alguma despesa que o servidor teve. As formas indenizatórias previstas na lei se dividem em 4 formas: ajuda de custo, transporte, diárias e auxílio moradia. Esses valores não se incorporam, ou seja, não gera ao servidor o direito de receber aquela verba todo mês. O servidor só recebe no mês que teve o gasto a ser compensado. Se em determinado mês não houve aquela despesa, não há valar em indenização. Trata-se e situação momentânea, que não se incorpora. Os valores da indenização não estão na lei 8112, dependem de regulamento próprio. Espécies:a) Ajuda de custo: é uma verba remuneratória, vantagem do

servidor, para que possa compensar as despesas que terá com

remoção para outra cidade por interesse da administração. Serve para a instalação do servidor, que, no interesse do serviço, passa a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente. Só há ajuda de custo se a mudança for em caráter permanente. Não serve para aquele servidor que ficará apenas um dia na semana em outra localidade. É vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge servidor vier a ter exercício na mesma sede. Ou seja, se duas pessoas casadas são servidoras e um deles é transferido e após o outro o acompanha para a mesma cidade, não há dupla indenização, apenas um deles deve receber.Não é concedido no caso de remoção a pedido do servidor, só há auxílio se a remoção se deu por interesse da administração. O auxílio não poderá exceder 3 meses da remuneração do servidor.

b) Diária: É o pagamento que serve para compensar o afastamento em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior. Ex: servidor vai fazer um curso em outra cidade ou trabalha um dia na semana em outra cidade. A diária serve para indenizar as despesas extraordinárias com pousada, alimentação, locomoção, etc.

c) Transporte: Serve para compensar as despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo. Não se trata daquela verba utilizada para pagar o transporte de ida e volta para o trabalho. Mas sim da utilização do meio próprio para execução de serviço externo. Ex: oficial de justiça que se desloca em seu veículo particular para fazer as intimações. O valor a ser pago depende de regulamento.

d) Auxílio moradia: Serve para compensar despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou hospedagem em hotel. Tem que atender aos requisitos da lei 8112 (art. 60- B). A matéria foi alterada pela lei 12. 998/2014. O valor é limitado a 25% do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de ministro de estado ocupado.Ocorrendo o falecimento, exoneração, colocação de imóvel funcional a disposição do servidor que morava em hotel ou aquisição de imóvel, o auxílio moradia continuará sendo pago por um mês.

7.3. Gratificações e adicionais: Como regra, incorporam-se aos vencimentos, salvo nos casos ressalvados pela lei. São adicionais e gratificações previstos na lei 8112:

a) Gratificação por função de direção, chefia e assessoramento: é destinado ao servidor que exerce função de confiança. O servidor já tem um cargo efetivo e ganha um valor a mais pelo exercício de cargo de confiança. É a lei específica da carreira que cria a função e detalha o valor da gratificação.

b) Gratificação natalina: É o décimo terceiro. Corresponde a 1/12 da remuneração por mês trabalhado. Deve ser pago até o dia 20 de dezembro de cada ano.

c) Adicional noturno: é a hora trabalhada entre 22h e 5h. A hora noturna dura 52 minutos e 30 segundos. A hora noturna é acrescida de 25% do valor da hora normal.

d) Gratificação pro encargo de curso ou concurso: Art. 76-A da lei 8112. É destinado ao servidor que da cursos para outros servidores. Essa gratificação também é concedida ao servidor que participa de banca de concurso e banca de análise de currículo. A ideia é estimular o servidor a participar dessas atividades.

e) Adicional por atividade insalubre, perigosa ou penosa: Trata-se do servidor que trabalha com habitualidade, de forma permanente em local insalubre, perigoso ou penoso. O contato com essa atividade deve ser permanente. Não basta que o servidor se exponha a essa situação apenas de forma esporádica. O valor depende de lei específica. Os valores são calculados de forma diferente a depender da exposição do servidor a essas situações.

f) Adicional por serviço extraordinário: É a chamada hora extra. A hora extra não pode ser uma constante, não pode ocorrer todo dia. A hora é paga com valor acrescido de 50%. Ex: se a hora do servidor custa 10 reais, deve receber 15 reais pela hora extra. O limite é de no máximo 2 horas extras por dia.

g) Adicional de férias: Corresponde a 1/3 da remuneração das férias. O servidor recebe o adicional antes de gozar as férias

h) Outras vantagens relativas ao local ou natureza do trabalho.

7.4. Férias: O servidor tem direito a 30 dias de férias, podendo ser acumulado até no máximo dois perídios. O primeiro período aquisitivo de férias é de 12 meses. O período aquisitivo é de 12 meses e o estado tem mais 12 meses para conceder as férias. O servidor deve tirar as primeiras férias antes de adquirir a segunda. Não é possível acumular. Em caso de servidor que trabalha com raio X ou substância radioativas, o período de férias é de 20 dias por semestre, vedada a acumulação. Isso ocorre em razão do risco de contaminação.

O pagamento das férias deve ocorrer até dois dias antes do gozo das férias. As férias podem ser parceladas em até 3 etapas, ou seja, o servidor pode tirar 3 períodos de 10 dias. O parcelamento deve ser requerido pelo servidor e deferida no interesse da administração. Se o servidor é exonerado de um cargo efetivo ou em comissão, deve ter direito a indenização pelas férias. A indenização se refere tanto às férias completas quanto às proporcionais. Interrupção: O servidor de férias pode ser convocado a voltar a trabalhar em caso de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral ou por necessidade do serviço. Após o período de interrupção, o servidor pode tirar o período restante das férias.

7.5. Licenças: A licença concedida dentro de 60 dias do término da outra de mesma espécie será considerada como prorrogação. A licença pode ser licença direito e vantagem ou licença para seguridade social. Modalidades de licença direito/vantagem:a) Doença em pessoa da família: É concedida por doença de

membro da família. Para a concessão da licença, a pessoa doente deve ser: cônjuge ou companheiro, pais, filhos, padrasto ou madrasta, enteado e dependente que viva às expensas do servidor. Essa licença depende de comprovação por perícia médica oficial. Poderá ser concedida a cada 12 meses (incluídas as prorrogações): i- por até 60 dias consecutivos ou não com remuneração; ii- por 90 dias, consecutivos ou não, sem remuneração.Os 12 meses são contados da última licença tirada.Vale lembrar que esta licença é uma licença de direito/vantagem. Se a doença é do servidor, a licença é da seguridade social e possui outras regras.

b) Afastamento do cônjuge ou companheiro: Ocorre quando o cônjuge foi removido. Serve para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos poderes executivo e legislativo. A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração. É possível, a depender da situação concreta, que o servidor possa fazer um exercício provisório em órgão ou entidade da administração federal direta, autárquica ou fundacional, desde que a atividade seja compatível com seu cargo.

c) Serviço militar: Ocorre quando o servidor deixa seu cargo para exercício de serviço militar. Concluído o serviço militar, o servidor

terá ainda até 30 dias sem remuneração para reassumir o exercício do cargo.

d) Atividade política: São duas licenças, concedidas em momentos diversos. A primeira é concedida no período entre a sua escolha em convenção partidária como candidato a cargo eletivo até a véspera do registro de sua candidatura perante a justiça eleitoral (prevista na lei 8112). Essa licença é sem remuneração. A segunda licença não é prevista pela lei 8112, mas sim pelo código eleitoral: Registrada a candidatura, há uma segunda licença, que vai do registro até 10 dias após o pleito. Essa licença do código eleitoral é com remuneração.

e) Capacitação: A cada 5 anos o servidor poderá afastar-se do exercício do cargo efetivo, com respectiva remuneração, por até 3 meses, para participar de curso de capacitação profissional.

f) Interesses particulares: Poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até 3 anos consecutivos sem remuneração. É chamada de licença sem vencimento. Nesse caso, o servidor não recebe remuneração e fica afastado, mas tem vínculo com o estado. Ou seja, nesse período não pode acumular funções ou exercer outro cargo. A licença por interesse particular no gera vacância.

g) Mandato classista: Foi alterado pela lei 12.998/2014. A licença é para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão, ou, ainda, para participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros. (a parte sublinhada foi acrescentada pela lei 12.998/2014). Essa licença é feita sem remuneração e terá a duração do mandato, podendo ser renovada em caso de reeleição.

7.6. Afastamento:a) Para servir em outro órgão ou entidade: Ocorre quando o

servidor vai exercer cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou em casos previstos em leis específicas. Se o servidor é da união e vai exercer outro cargo na união, o ônus da remuneração é da união. Se o servidor vai exercer cargo em órgão ou entidade do Estado, município ou DF, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária (que passou a receber o serviço), mantido o ônus para o cedente nos demais casos. Se o servidor for trabalhar em EP ou SEM pode optar pela remuneração do cargo de origem exercido na união. Nesse caso, a unidade cessionária deve efetuar o reembolso das despesas. Ou

seja, o servidor recebe da união e a EP repassa o dinheiro para união.

b) Mandato eletivo: Quando vedada a acumulação (art. 38 da CR e 94 da RJU) o servidor deve se afastar para exercer mandato eletivo se o mandato for federal, estadual ou distrital, não escolhe a remuneração, deve ganhar a remuneração do cargo eletivo. Se o mandato for de prefeito, pode escolher entre a remuneração do cargo efetivo ou eletivo. Se for vereador, pode cumular.

c) Participação em programa de pós graduação stricto sensu no pais (mestrado e doutorado): Serve para mestrado, doutorado e pós doutorado. É um ato discricionário da administração. Ocorre quando o servidor não pode conciliar os estudos com o cargo. O afastamento será feito com remuneração e exige-se que o servidor seja efetivo há 3 anos para mestrado e 4 para doutorado e pós doutorado (computado o estágio probatório). Não pode ter licença para assuntos particulares, licença capacitação ou para pos graduação nos últimos 2 anos.Após o retorno o servidor deve cumprir o mesmo período em suas funções. Ou seja, se ficou 2 anos afastado, deve voltar e trabalhar amis dois anos. Deverá ressarcir o estado se solicitar exoneração ou aposentadoria ou se não obtiver título ou grau, salvo se comprovado força maior.

d) Estudo ou missão no exterior: Precisa de autorização do presidente de cada poder (poder executivo, legislativo ou judiciário). não excederá 4 anos e somente decorrido igual período será permitida nova ausência. Não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida em seu afastamento. O afastamento de servidor para servir em organismo internacional de que o brasil participe ou com o qual coopere dar-se-á com perda total da remuneração (art. 96).

7.7. Concessões: a) Doação de sangue: 1 dia de folga.b) Alistamento eleitoral: Pelo período comprovadamente necessário

para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado, em qualquer caso, a 2 dias (lei 12.998/2014).

c) Casamento: 8 dias de folga. d) Falecimento: Falecimento do cônjuge, companheiro, madrasta,

padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos. 8 dias de folga.

e) Matrícula em instituição de ensino congênere: Para servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração, em

qualquer época, independentemente de vaga (estende-se ao cônjuge, companheiro e filhos, enteados e menor sob guarda). Ex: servidor que mora e estuda na universidade federal em maceió e é transferido para BH. Nesse caso, será assegurada uma vaga na UFMG. A vaga é em instituição congênere. Ou seja, se estuda em particular, terá vaga em outra particular na cidade; se estuda em federal, terá vaga em outra federal na cidade para a qual foi transferido.

f) Horário especial: Pode ser concedida nas seguintes situações:i. Para estudante: com compensação de horário. Pode sair

uma hora mais cedo desde que chegue uma hora mais cedo, por exemplo.

ii. Para portador de deficiência. Pode trabalhar em horário especial, sem compensação.

iii. Para servidor que tem cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física. Nesse caso, deve haver compensação de horário.

iv. Servidor que desempenha atividade prevista nos incisos I e II do art. 76-A (servidor que é instrutor ou trabalha em banca examinadora de concurso)

7.8. Tempo de serviço: art. 102 e art. 103 da lei 8112. Nos casos do art. 102, a apuração do tempo serve para todos os efeitos. A cada 365 dias conta-se um ano. O art. 103 traz o tempo para aposentadoria e disponibilidade.

7.9. Direito de petição: É o direito de pedir e de obter resposta. Para fins de prescrição, o prazo prescricional é a ciência. Ex: para receber uma gratificação que tenha direito, o prazo se inicia a partir da ciência de que tinha direito da gratificação. O prazo é de 5 anos quando o assunto é demissão, cassação ou direitos patrimoniais e créditos referentes ao trabalho. Prazo prescricional de 120 dia para qualquer outro direito.

7.10. Seguridade social: