Direito Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO

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www.iesde.com.br

Vivian Cristina Lima López Valle



2.ª edição2010

Vivian Cristina Lima López Valle

SUMÁRIO

O Regime Jurídico Administrativo

13 Análise geral

13 A função administrativa

14 O Regime Jurídico Administrativo

16 Princípios norteadores do exercício da função administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurídico Administrativo

Princípios do Regime Jurídico Administrativo

19 Princípio da legalidade

19 Princípio da finalidade

20 Princípio da moralidade administrativa

20 Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade

20 Princípio da especialidade

20 Princípio da razoabilidade

21 Princípio da proporcionalidade

21 Princípio da motivação

22 Princípio da impessoalidade

22 Princípio da publicidade

22 Princípio do controle judicial dos atos administrativos

22 Princípio da hierarquia

23 Princípio do controle administrativo ou tutela

SUMÁRIO

23 Princípio da autotutela

24 Princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública (continuidade)

24 Princípio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos

24 Eficiência

25 Princípio do devido processo legal (contraditório e ampla defesa)

25 Princípio da segurança jurídica

Organização administrativa – parte I

29 Órgãos públicos

31 Competências públicas

32 Administração Pública indireta

32 Autarquia

34 Fundação pública

34 Empresas públicas

34 Sociedades de economia mista

Organização administrativa – parte II

37 Entidades paraestatais da Administração Pública e Terceiro Setor

38 Reforma administrativa

41 Agências reguladoras

43 Poderes da Administração Pública

SUMÁRIO

Ato administrativo47 Análise geral e conceito

47 Elementos do ato administrativo

48 As categorias do ato administrativo

49 Atributos do ato administrativo

50 Classificação dos atos administrativos

Atividades administrativas – parte I (serviço público)

55 Conceito de serviço público

55 Elementos do serviço público

56 A escola francesa do serviço público

56 A crise da noção de serviço público e a sua contestação

58 O serviço público como atividade material destinada ao atingimento do interesse público

58 As atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação

59 Princípios específicos do serviço público

62 Formas de execução

Atividades administrativas – parte II

67 Conceito de poder de polícia

68 Fundamento do poder de polícia

68 Evolução histórica do poder de polícia

SUMÁRIO

69 Meios de atuação do poder de polícia

69 Características do poder de polícia

70 Setores de atuação do poder de polícia

70 Diferença entre polícia administrativa e polícia de segurança

70 Os limites do poder de polícia

71 Conceito de fomento

71 Intervenção do Estado no domínio econômico

Teoria geral do processo administrativo disciplinar

75 Contextualização do processo na Administração Pública

76 Modalidades de processo administrativo

76 Princípios específicos do processo administrativo

79 Preclusão administrativa

79 Coisa julgada administrativa

80 Revisão administrativa

80 Reformatio in pejus

81 Juiz natural

81 Fases do processo administrativo disciplinar

Agentes públicos87 Conceito e análise geral

SUMÁRIO

88 Classificação

90 Particulares em colaboração com a Administração Pública (agentes delegados)

91 Distinção entre cargo, emprego e função

92 Regime Jurídico Estatutário

92 Acessibilidade e concurso

93 Provimento

94 Responsabilidade do servidor público

95 Incomunicabilidade das instâncias

95 Extinção da função pública – aposentadoria, demissão e exoneração

Licitações públicas97 Análise geral

97 Conceito de licitação

98 O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento

98 Natureza jurídica e alcance

99 O tratamento constitucional

100 A disciplina jurídica infraconstitucional: a evolução normativa

101 Os princípios jurídicos incidentes nas licitações

105 Modalidades de licitação

105 Tipos de licitação

107 Fases da licitação

SUMÁRIO

Contratos administrativos109 Análise geral

109 Conceito de contrato administrativo

110 O contrato administrativo no direito brasileiro e as cláusulas exorbitantes

110 Prazo e prorrogação

111 Formalidades do contrato administrativo

111 Garantias e eficácia

111 Pagamentos devidos ao contratado

111 Sanções administrativas

111 Equilíbrio econômico-financeiro

113 Controles do Estado

113 Espécies de contratos

113 Contrato de concessão de serviço público

116 Contrato de parceria público-privada

Intervenção do Estado na propriedade privada

121 Desapropriação

125 Requisição

125 Servidão administrativa

125 Tombamento

Bens públicos127 Noções preliminares

SUMÁRIO

127 Conceito

127 Classificação

127 Afetação e desafetação

127 Regime jurídico dos bens públicos

128 Formas de aquisição

128 Alienação dos bens públicos

129 Uso dos bens públicos por particulares

129 Proteção do uso privado dos bens públicos

Responsabilidade extracontratual do Estado

131 Análise geral do tema

132 Conceito e extensão

132 Teorias aplicáveis

136 Responsabilidade direta e objetiva, extracontratual

137 Responsabilidade da Administração por ato de seus agentes (objetiva em relação ao Estado e subjetiva em relação ao funcionário)

138 Responsabilidade do Estado por atos lícitos e ilícitos, comissivos e omissivos

138 Excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado

139 Responsabilidade das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público

140 Responsabilidade subsidiária do Estado por ato das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público

SUMÁRIO

141 Responsabilidade do Estado em função da atividade legislativa

141 Responsabilidade do Estado em função da atividade judicial

141 Da reparação do dano

142 Do dano moral e material

O controle da legalidade da Administração Pública

145 Introdução

145 Pressupostos do controle

146 Conceito e finalidade

147 Panorama constitucional do controle da Administração Pública

148 Classificação dos instrumentos de controle

150 Controle administrativo ou executivo

151 Controle parlamentar ou legislativo

152 Controle judicial ou judiciário

153 Instrumentos de provocação da atuação do controle judicial – writs constitucionais

Referências 157

Anotações 159

O Regime Jurídico Administrativo

Vivian Cristina Lima López Valle*

Análise geralNão se ignora que presentemente é sempre maior a ingerência do Estado na vida

do cidadão. A razão de ser da Administração Pública, como aparato constituído pelo Estado objetivando a consecução dos seus objetivos, é o gerenciamento da coisa pública, tendo por fim a realização do bem comum. Essa atividade desenvolve-se através de seus agentes e órgãos no exercício da função pública.

A função administrativaFunção equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma

dada finalidade, ou seja, é uma determinação imperativa decorrente da necessidade de realização do interesse de outrem. O seu exercício não é uma faculdade e não há em seu bojo espaço para autonomia de vontade.

O interesse colimado só pode ser o coletivo e a finalidade já há de estar previa-mente fixada.

De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou política, seu exercício como função só é autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princípios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam.

Função administrativa é o dever-poder operativo, exercitado em nome da coleti-vidade e concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional.

Como dever-poder, o exercício da função administrativa não é uma faculdade. É, na verdade, um atuar compulsório que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Coordenadora da Especialização em Administração Pública das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil). Professora da Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR) e da Pós-Graduação do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.

alheio, de uma finalidade, na medida em que é fruto de uma imposição do próprio sistema jurídico, ou seja, não decorre de um mandato mas de um próprio imperativo normativo.

Com a qualificação de operativo, pretende-se ressaltar o enfoque de ter a função administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento útil para a realização do interesse coletivo, visto que tenderia a propiciar a consecução material de todos os atos necessários ao atingimento de tal finalidade.

A menção exercitada em nome da coletividade tem por escopo excluir de seu âmbito de validade toda e qualquer realização material que não encontre ressonância, direta ou indireta, no atingimento do interesse público.

Enquanto dotada de caráter concretizador dos comandos primários, gerais e abs-tratos, tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurídica.

Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional: o exercício de tal função só pode tender à realização dos interesses normativamente erigidos, de maneira que seus efeitos jamais poderão extrapolar os limites previamente estabelecidos. A atividade estatal realizada como exercício da função administrativa só pode se dar secundum legem, ou, excepcionalmente, à própria constituição, jamais contra legem ou praeter legem.

O Regime Jurídico AdministrativoPara se entender a noção de regime jurídico, mister se faz a compreensão inicial

do que seja sistema.

Ao tratarem do regime jurídico, inúmeros juristas fazem referência direta ou indi-reta à noção de sistema, ou até mesmo identificam-no como sinônimo, mas o ponto mar-cante e convergente de quase todos é a referibilidade à noção de unidade e coerência.

Nesse sentido, o regime jurídico tem por escopo acomodar as normas jurídicas e os institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela específica em exame, num todo coerente e harmônico.

A noção das prerrogativas e sujeiçõesA Administração Pública, face a notória incumbência de promover o bem comum

no seio social, detém certo privilégio no seu relacionamento com o particular, configu-rando-se, por conseguinte, uma relação jurídico-administrativa verticalizada.

Com efeito, tais privilégios não passam de prerrogativas administrativas, conce-didas ao Poder Público por força da autoridade e do princípio da supremacia do interesse


público sobre o individual, com vistas à consecução do bem comum. Essas prerrogativas não têm equivalente nas relações privadas. Existem para possibilitar um melhor con-trole do equilíbrio social, tornando viável o convívio entre os cidadãos.

Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da Administração, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanções, de alterar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e serviços, de impor medidas de polícia, de instituir servidões, de ocupar em caráter provisório imó-veis alheios e ainda, nas imunidades tributárias, na diferenciação de prazos em juízo, na concentração das ações em juízo privativo, no caráter especial do processo de execução e, finalmente, na presunção de veracidade dos atos administrativos.

Em suma, as prerrogativas da Administração traduzem-se em poderes especiais, as quais possibilitam a sua atuação, impondo limites aos interesses do cidadão particular (poder de polícia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de trânsito aplicar uma multa, o Poder Público Municipal sancionar empresas poluidoras do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrária etc.

Situam-se no mesmo patamar de importância tanto as prerrogativas do Poder Público quanto as sujeições que se lhes impõem, completando, assim, os caracteres formadores do Regime Jurídico Administrativo.

A Administração Pública possui um sem número de imposições à sua liberdade de ação, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidadão comum. São as sujeições administrativas, as quais restringem a atuação do Estado, condicionando-a ao atendimento dos princípios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade pública, moralidade administrativa, motivação, publicidade, razoabilidade, impessoabi-lidade, proporcionalidade etc.).

As sujeições condicionam a atuação da Administração a fins e princípios, assim como as prerrogativas se impõem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem comum, com a recomendação de que, se não utilizadas no justo limite que o interesse público requer, poderão implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e responsabilização do agente público.

O Regime Jurídico Administrativo compõe-se, assim, tanto pela necessidade de proteção aos direitos do particular em relação ao Estado, quanto pela obrigatória satis-fação dos interesses coletivos. Dessa conjugação de prerrogativas e sujeições extrai-se o dever da Administração de realizar o bem comum.

No entanto, inolvidável é o fato de que as atividades da Administração Pública estão intrinsecamente ligadas ao interesse público. A razão disso encontra-se na cir-cunstância de esta exercer função pública, a função administrativa: “Existe função quando

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alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.”

Significa que o poder estatal tem um dever-poder legitimado pela busca do inte-resse coletivo. Significa também que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princípios que orientam a busca desse interesse, deve zelar pela sua proteção, ressarcindo o lesado.

A consequência é lógica: se o Regime Jurídico Administrativo é composto de prerrogativas e sujeições (aquelas sustentadas pela supremacia do interesse público sobre o privado e estas pela legalidade, finalidade, moralidade etc.) não há outra alter-nativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que não o ressarcimento, até em consonância com o próprio sistema principiológico que norteia o regime.

Princípios norteadores do exercício da função administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurídico Administrativo

Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidadãos contra as ingerências estatais de índole administrativa.

São eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidadão e não como forma de legitimação do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurídico positivo, bem como pelo sistema da ciência do Direito Administrativo.

Muito embora alguns desses princípios já estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade, conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal – CF), vários são os princípios implí-citos e explícitos que orientam “a ação do administrador público na prática dos atos administrativos e que garantem a ‘boa administração’”.

Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado

Como princípio geral de Direito, implícito e fundado na própria ideia de Estado, tem este por escopo garantir que na atuação estatal será sempre observado o interesse coletivo (público) como fim maior a ser alcançado, de sorte que na contraposição entre o público e o privado aquele há sempre de prevalecer, notadamente “como condição de sobrevivência e asseguramento do último”.


Princípio da indisponibilidade do interesse público

Também reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos tem por objetivo garantir a tutela inafastável destes pela Administração Pública.

Como esta é aspecto dinâmico do Estado e este só existe como forma de reali-zação do interesse público, dito princípio pode ser bem reconhecido no magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 64), ao asseverar que:

A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre dis-posição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a inten-tio legis.

Memorizar os conceitos de função pública, prerrogativas e sujeições e, em relação aos princípios da Administração Pública, memorizar os princípios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

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Princípios do Regime Jurídico Administrativo

Princípio da legalidade

Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurídico- -administrativo, o princípio da legalidade garante que a ninguém será imposta uma obri-gação (de fazer ou de não fazer) sem prévia cominação legal, ou seja, a atuação estatal ficará circunscrita às possibilidades legalmente constituídas.

Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador.

Assim, o ato administrativo só é válido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o fim submetido à lei, como melhor demonstraremos na análise do princípio da finalidade.

Princípio da finalidade

Embora muitos concebam o princípio da finalidade como consequência do prin-cípio da legalidade, na verdade a este está implícita e irremediavelmente arraigado, “pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser”, consoante o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 97).

Ou seja, não há como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se ao administrador público que só pratique atos com finalidade pública, sob pena de des-vio de finalidade, através da sua atuação concreta, aplicando a lei “com fins diversos dos nela instituídos ou exigidos pelo interesse público”.

Princípio da moralidade administrativaPrincípio constitucional expresso e constante dos artigos 5.º, LXXIII; 37, caput;

e 85, V, tem a propriedade de tornar inválidos os atos administrativos se não pautados nos princípios da boa fé e da lealdade.

Assim, deve – sempre – o administrador público agir com sinceridade e honesti-dade, não lhe sendo possível atuar com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, através do qual seriam maculados os direitos ou o exercício de qualquer desses pelos cidadãos.

A probidade da Administração Pública vem regulada na Lei 8.429/92.

Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade

Abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade que diz respeito à certeza dos fatos e, de outro, a presunção de legitimidade, pois se a Administração Pública submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com a observância das normas legais.

Essa presunção é relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrário. A conse-quência é que as decisões da Administração Pública são de execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância.

Princípio da especialidadeDecorrência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público.

Concerne à ideia de descentralização administrativa. O Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestação de ser-viços públicos, com vistas à especialização da função. A lei que as cria estabelece com precisão as finalidades a serem atendidas.

Princípio da razoabilidadeDecorrente também do princípio da legalidade (e da finalidade, portanto), o

princípio implícito da razoabilidade proíbe que a Administração atue de modo desarra-zoado, ilógico ou incongruente, ainda que haja mínima discricionariedade na sua atua-ção concreta quando da aplicação da lei.

É a razoabilidade, conforme Lúcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), “a relação de congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pública a cumprir”.


Deste modo, se não razoável a decisão adotada, terá infringido o princípio da finalidade, razão bastante para sua fulminação pela própria Administração ex officio ou pelo Poder Judiciário, a pedido do interessado.

Princípio da proporcionalidadeAspecto específico do princípio da razoabilidade, através deste as providências

da Administração, na consecução dos objetivos colimados na lei, somente serão válidas se observados os limites de extensão e intensidade nela previstos.

Ou seja, a atuação estatal deverá ser proporcional à medida indispensável ao atingimento do interesse público, de sorte que “o plus, o excesso acaso existente, que não milita em benefício de ninguém”, eiva a atuação de ilegalidade insanável e a torna passível de emenda judicial.

Assim, em não havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Admi-nistração, estará ela viciada por inadequação à própria lei, donde se depreende a ilega-lidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibição do excesso contém três núcleos: necessidade da medida, adequação entre os meios e fins e razoa-bilidade.

Princípio da motivaçãoAtravés deste, impinge-se ao administrador público a obrigação – inafastável – de

expor as razões fáticas e jurídicas que sustentam a adoção de qualquer providência.

Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas hipóteses em que houver um mínimo de discricionariedade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo os princípios anteriormente expostos. Ademais, a ausên-cia de motivação torna o ato inválido, sempre que se caracterizar como requisito indis-pensável ao ato.

Ato discricionário não motivado, portanto, é ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual – em regra – bastaria a menção do fato e da norma respectiva para sua validação, pode ser perquirido em juízo, razão pela qual sua motivação é sempre um dever e uma garantia para o bom administrador.

É princípio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1.º, II e pará-grafo único, e artigo 5.º, XXXIV, da Constituição Federal (CF). É a indicação dos pressu-postos de fato e de direito que motivaram a decisão. Teoria dos motivos determinantes: a motivação apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato.

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Princípio da impessoalidadeDa exegese desse princípio, consubstanciado no caput dos artigos 5.º e 37 da

CF, extrai-se a obrigatoriedade – para a Administração Pública – de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguições; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutíveis dissimilitudes). Na verdade, o princípio que expressa igualdade na Administração Pública assume de consequência uma vedação de discriminação negativa em relação a discriminações positivas. Esse seria o próprio princípio da isonomia, descrito de outro modo, porém com o mesmo conteúdo axiológico- -normativo, através do qual “tratar-se-ão os iguais igualmente e os desiguais na exata proporção de suas desigualdades”.

Princípio da publicidadeDe compreensão imediata, o referido princípio tem por escopo garantir a trans-

parência da atividade administrativa pública, de maneira a possibilitar a todos plena ciência dos atos dela emanados e o controle dela decorrente.

Ciência essa para que, em se discordando da providência adotada, sejam os órgãos competentes acionados para sua apreciação e convalidação ou nulificação, con-forme o caso.

É novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrático de Direito, cons-titucional e expressamente prevista nos artigos 5.º, XXXIII e XXXIV, “b”, e 37, caput, da CF.

Princípio do controle judicial dos atos administrativosConforme o inciso XXXV do artigo 5.º da Carta Maior, “a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, de maneira que o princí-pio aí consignado tutela os cidadãos contra leis ou providências da Administração – dessa emanadas – que venham ou possam vir a determinar aludidas consequências.

Em decorrência desse princípio, todos os atos que violem ou possam violar esses direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira a garantir a constitucionalidade da ação estatal. É o controle de legalidade e não de mérito.

Princípio da hierarquiaSegundo esse princípio, a Administração Pública conformar-se-ia em um todo

escalonado, com inequívoca relação de subordinação entre os órgãos superiores e os


imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nível hierarquicamente mais elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuação quando necessário.

Seria externação da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de seus interesses internos, como política de gestão.

A única diferença seria, por óbvio, o cumprimento a todos os demais princípios do regime jurídico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoa-bilidade, da proporcionalidade e da moralidade.

Princípio do controle administrativo ou tutela

Dito princípio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir a inequívoca persecução dos interesses públicos por todos os órgãos da Administração, bem como as finalidades para que foram instituídas as outras pessoas auxiliares suas.

Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administração informada sobre o com-portamento desses sujeitos, autorizando investigações e, frequentemente, também escolhendo e afastando os seus dirigentes.

A Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos entes da Administra-ção Pública indireta para garantir a observância de suas finalidades. A regra dessas enti-dades é a autonomia. A exceção é o controle; este não se presume, só pode ser exercido nos limites definidos em lei.

Princípio da autotutelaEnquanto pela tutela a Administração Pública exerce controle sobre outra pessoa

jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos, independentemente do poder judiciário. STF, Súmula 473:

N. 473. A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

É decorrência da legalidade, pois se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe o controle de legalidade.

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Princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública (continuidade)

Dado serem indisponíveis os interesses públicos, por via reflexa, então, obri-gatório se fará o desempenho da atividade pública, bem como cogente também será a continuidade do serviço público.

Em assim sendo, mister apenas reconhecer que é o interesse público que deter-mina tal atuação e, em sendo a função administrativa um dever-poder operativo, nada mais resta à Administração que não garantir aspecto dinâmico ao Estado na realização dos interesses que autorizam sua criação e permanente existência.

O serviço público não pode parar. Consequências: proibição de greves nos serviços públicos essenciais, necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas, faculdade da Administração Pública de usar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do serviço público etc.

Princípio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos

Finalmente, o princípio constitucional expressamente previsto no parágrafo 6.º, do artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo ou culpa. A responsabilidade é civil extracontratual por ato lícito ou ilícito, por dano moral ou material.

Contudo, nas hipóteses de omissão, aludida responsabilidade não estaria expur-gada, mas apenas condicionada à existência daqueles elementos volitivos acima mencio-nados, na forma de responsabilidade subjetiva.

É a garantia de que a Administração responderá pelos seus atos, danosos para os administrados e através dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora ou interesse público a ser efetivamente alcançado.

EficiênciaTrata-se de um dado que veio oriundo da ciência da Administração e que preza a

busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar rela-cionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. A ação administrativa deve ser


rápida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princípio da legalidade, principalmente em casos em que não há disciplina legal específica a respeito, o que deve ser evitado, até porque não há hierarquia entre princípios, apenas uma sobre-posição de um em relação ao outro conforme a situação apresentada.

O artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigações das empresas fornecedoras de serviço, enunciando dentre elas a eficiência na prestação do serviço.

De toda sorte, a eficiência pode ser equiparada às regras de boa administração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vício em um dos elemen-tos do ato.

No âmbito da reforma administrativa da década de 1990, alterou-se a legitimação da ação administrativa, definindo-se o resultado eficiente como critério legitimador.

Princípio do devido processo legal (contraditório e ampla defesa)

Art. 5.º [...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimônio de quem quer que seja.

A Administração Pública, antes de tomar a decisão gravosa, deve possibilitar o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo é garantia da democracia realizável pelo direito. Está positivado na Lei 9.784/99, lei do processo administrativo federal.

Princípio da segurança jurídicaVeda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Adminis-

tração Pública e permite que o cidadão tenha segurança nas relações que trava com ela. Está ligado à boa-fé.

Se a lei deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada por respeito à segurança jurídica, não é admissível que o cidadão tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.

25

Memorizar os princípios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.


Organização administrativa – parte I

Órgãos públicos

Análise geral

O Estado é ente político dotado de personalidade jurídica, e que como tal atua por meio dos agentes públicos. É pessoa jurídico-administrativa, com personalidade de Direito Público. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades admi-nistrativas ou pode prestá-las através de outros sujeitos, transferindo para particulares o seu exercício ou criando outras pessoas ou órgãos para desempenhar a atividade (a execução de atividades).

O Estado atua através de órgãos públicos ou de entidades, ambos criados para melhor atender as atividades públicas, em face do princípio da especialização e dos fenô-menos da desconcentração e da descentralização. Os órgãos integram a Administração direta.

Conceito de órgão público

Órgãos públicos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Ou seja, são estruturas entes que possuem um feixe de atri-buições, mas que não possuem personalidade jurídica, não passam de repartições de atribuições, que expressam sua vontade através dos agentes públicos.

O órgão não se confunde com pessoa jurídica, é parte integrante desta. Enquanto a pessoa jurídica é o todo, os órgãos são as partes integrantes deste todo. Também não se confunde com a pessoa física, o agente público, pois ele apenas congrega as funções que o agente vai exercer. A Lei 9.784/99, que estabelece o processo administrativo fede-ral em seu artigo 1.º, parágrafo 2.º, define órgão: “unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.”

Por não terem personalidade jurídica, as relações entre os órgãos são na verdade relações entre os agentes enquanto titulares das respectivas competências. Ou seja, não

há relações entre órgãos ou entre órgãos e outras pessoas, pois, não tendo personali-dade, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Nas relações do Estado, os que se relacionam são os agentes, manifestando as respectivas competências. Nas relações entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam são o Estado de um lado (atuando por seus agentes) e as pessoas de outro.

Classificação dos órgãos públicos

Quanto à esfera de ação

centrais; ■

locais. ■

Os órgãos centrais exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, por exemplo: ministérios. Os órgãos locais atuam sobre parte do territó-rio, por exemplo: Delegacias Regionais da Receita Federal, postos de saúde.

Quanto à posição estatal

independentes; ■

autônomos; ■

superiores; ■

subalternos. ■

Os órgãos independentes têm origem na Constituição Federal (CF) e represen-tam os três poderes sem subordinação hierárquica ou funcional, são políticos. Exemplo: casas legislativas, tribunais, chefia do executivo. Os autônomos (cúpula da Adminis-tração Pública, subordinados à chefia dos órgãos independentes) possuem autonomia administrativa, técnica e financeira. Exemplo: ministérios, secretarias, Ministério Público. Os superiores são de direção, controle e comando, mas sujeitos a controle hie-rárquico e subordinação de uma chefia. Não têm autonomia administrativa nem finan-ceira. Exemplo: gabinetes, coordenadorias, departamentos. Os subalternos são subordi-nados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, com funções de execução. Por exemplo seções de expediente, pessoal, portaria.

Quanto à estrutura

simples; ■

compostos. ■


Os simples ou unitários são constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas. Os compostos são constituídos por vários outros órgãos. Exem-plo: ministérios, secretarias de Estado.

Quanto à composição

singulares; ■

coletivos. ■

Os singulares são integrados por um único agente. Exemplo: diretoria de escola, Presidência da República. Os coletivos são integrados por vários agentes (tribunal é órgão colegiado).

Competências públicas

Conceito

Competência é uma demarcação de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um círculo de deveres-poderes. É atribuída ao Estado, a seus órgãos e agentes para que pos-sam atender a certas finalidades públicas, para que cumpram o dever legal de atender os interesses da coletividade.

Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio, englobando uma sujeição. Os poderes têm caráter meramente instrumental. A ordem jurídica pretende não que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa fina-lidade. O realce é na ideia de dever e não de poder.

Assim, as competências administrativas são feixes de atribuições concebidos para proporcionar a realização em concreto dos fins legais, via órgãos e agentes. Os poderes, desse modo, ficarão limitados ao necessário e suficiente para o cumprimento da lei, jamais podendo excedê-los. O plus no uso da competência, seja em extensão, seja em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbítrio e ilegalidade, ensejando a fulminação do ato administrativo pela autoridade administra-tiva superior de ofício ou por provocação, ou pelo judiciário.

Características das competências

obrigatórias; ■

irrenunciáveis; ■

intransferíveis; ■

31

imodificáveis; ■

imprescritíveis. ■

Todas as competências são:

Obrigatórias ■ – de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos. Devem sempre ser exercitadas, não cabendo ao agente escolher.

Irrenunciáveis ■ – o seu titular não pode abrir mão delas.

Intransferíveis ■ – não podem ser objeto de transação, repasse, cabendo dele-gação só nos casos previstos em lei.

Imodificáveis ■ – pela vontade do próprio titular, pois não podem ser aumentadas ou diminuídas, porque decorrem da lei.

Imprescritíveis ■ – sempre existirão, mesmo que não se utilizem delas.

Administração Pública indiretaÉ composta pelas entidades, que são pessoas jurídicas de Direito Público ou

Privado criadas pelo Estado para melhor atender às suas demandas. São em quatro: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Autarquia

ConceitoO Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como serviço autônomo, criado por

lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar ativida-des típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Análise geralPessoa jurídica de Direito Público. ■

Possui as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Pública. ■

Regime jurídico de Direito Público semelhante à Administração Pública cen- ■tral.

Aparece perante terceiros como a própria Administração Pública. ■

Não possui capacidade política (não cria o próprio direito, não faz suas pró- ■prias normas) mas tem sua própria estrutura, autonomia financeira. É pessoa


pública administrativa sob regime de Direito Público (possui poder de auto-administração).

É um braço do Estado. Tem responsabilidade pessoal própria por qualquer ■dano.

Tem pessoal próprio (com a Emenda Constitucional 19/98, o regime jurídico ■único foi afastado). O Supremo Tribunal Federal, em ação direta de incons-titucionalidade, ADIn 2.135-4, suspendeu a eficácia da emenda 19/98 neste ponto, havendo atualmente a exigência de regime único estatutário.

Patrimônio próprio com as mesmas características da Administração Pública, ■central (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade). A outorga de patrimônio é necessária para o exercício da capacidade de autoadministra-ção.

A autarquia é por excelência descentralização administrativa por serviço, exer-cendo-o com as mesmas características e efeitos da atividade administrativa do Estado. A autarquia é serviço público descentralizado.

Características

As características da autarquia são:

criação por lei formal, específica e unitemática; ■

personalidade jurídica de Direito Público (é titular de direitos e obrigações ■próprios e sujeita-se ao regime jurídico de Direito Público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições);

capacidade de autoadministração (não é pessoa política – União, Estados, ■Municípios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir das regras criadas pela pessoa pública política que lhe deu vida, não cria o direito);

especialização dos fins ou atividades (desenvolve capacidade específica para a ■prestação de serviço determinado e não de capacidade genérica. Essa capaci-dade específica originou o princípio da especialização, que a impede de exer-cer atividades diversas daquelas para as quais foi instituída);

sujeição a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia não se ■desvie de seus fins institucionais. Controle político, jurídico, administrativo, do Ministério Público, do Tribunal de Contas e do cidadão);

pessoal (concursado – cargo público); ■

licitação (obrigatória); ■

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patrimônio – bens públicos (impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis); ■

dirigente político (nomeado e demissível ■ ad nutum);

receitas (próprias e orçamentárias). ■

Fundação públicaDefinida pela Lei 7.596/87. É entidade de Direito Público, criada por ato legisla-

tivo, sem fins públicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e da Administração Pública central. A ideia é que se reúne um patrimônio. Atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio.

Realiza precipuamente fomento e atividades de relevância ao interesse público; exemplo: museus públicos.

Empresas públicasFormada por capital integralmente público e predominantemente da União.

Explora atividade econômica ou presta serviço público. Possui regime jurídico híbrido, público e privado. Não admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal próprio, contratado no regime celetista após concurso público. Realiza licitação e admite sua organização em qualquer forma comercial admitida em direito.

Sociedades de economia mistaPatrimônio público e privado. É sociedade anônima, pois importam nessa socie-

dade os recursos e a impessoalidade. Explora atividade econômica ou presta serviço público. Regime de Direito Privado.

A sociedade de economia mista admite o elemento lucro na parte privada do capi-tal. O capital acionário majoritário é do Poder Público. Possui quadro de pessoal com-posto por empregados celetistas, após concurso público. Licitação é realizada quando não interfere na concorrência.

Tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista não gozam de imunidade nem de indisponibilidade de bens. A empresa pública pode falir, pois quem é sempre solvente é a Administração Pública central e a empresa pública atua em igual-dade com o particular. A sociedade de economia mista só não pode falir porque a lei das sociedades anônimas veda.


Memorizar o conceito de autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista e empresa pública, assim como o conceito de órgão.

35

Organização administrativa – parte II

Entidades paraestatais da Administração Pública e Terceiro Setor

Entidades paraestataisSão entes paraestatais de natureza intermediária entre as pessoas públicas e pri-

vadas. Seriam pessoas semipúblicas ou semiprivadas.

É algo que não se confunde com o Estado pois caminha ao seu lado, paralelamente.

Serviço social autônomoOs serviços sociais autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o Poder

Público, com administração e patrimônio públicos, com forma de instituições particu-lares convencionais. Exemplo: SESI, SENAI e SESC. Não integram a Administração direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado. Por isso, recebem autorização do Poder Público para prestarem serviços, arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais.

Não prestam serviço público, mas atividade privada de interesse público (servi-ços não exclusivos do Estado), que por isso são incentivadas pelo Poder Público. A atua-ção estatal, no caso, é de fomento e não de serviço público. Essas entidades têm regime de Direito Privado e vínculo com a Administração Pública através de convênio.

Organizações sociaisNovo tipo de entidade, pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrati-

vos, instituídas por particulares para desempenhar serviços públicos não exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo através de con-trato de gestão. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que também define sua qualificação discricionária.

Organizações da sociedade civil de interesse público

Reguladas pela Lei 9.790/99. Pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucra-tivos, com o mesmo conceito das organizações sociais. A diferença é a qualificação vin-culada na organização da sociedade civil de interesse público e a qualificação discricio-nária na organização social. Integram o terceiro setor.

Reforma administrativaO Estado Social frente à perspectiva de globalização possuía dois caminhos: ou

fortalecia o universo estatal para não se subordinar ao domínio dos países centrais ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do neoliberalismo e reduzindo a soberania.

Neste ponto e acompanhando tendência internacional de reducionismo e redi-mensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar os recursos públicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas fiscalizados pelo Poder Público.

A Administração Burocrática do Estado Social (de prestações) fulcrada no pro-cedimento, na seleção legal de pessoal, no trinômio lei, legitimidade e democracia, e no controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de admi-nistração, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferência para o setor público não estatal dos serviços sociais e científicos competitivos, em que os meios não são controláveis, apenas importando o alcance do fim destinado.

O Estado pretende não só coordenar e orientar, quando não direcionar, a atividade da iniciativa privada, atuando como ente regulador, através das agências reguladoras.

Para tanto, diferencia-se interesse público de interesse estatal e reorienta-se a dicotomia público-privado, criando um novo setor na esfera da Administração Pública, o setor público não estatal. Há uma nítida tendência de publicização, no intuito de investir o particular na prestação do serviço público e houve um intenso processo de privatização de estatais.

O que se observa, atualmente, é uma crescente manifestação no sentido de agilizar os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial.

A busca da manutenção e respeito ao núcleo de direitos fundamentais fulcrados no cidadão desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tônica da dita reengenharia do Estado brasileiro.


Justificativas para a coordenação gerencial, conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999):

potencial criativo e cooperativo dos entes da constelação social (colaboração) ■e estatal (cooperação);

redução de custos para o Estado e a sociedade (economicidade); ■

simplificação da máquina gestora do Estado (racionalidade); ■

reforço da máquina reguladora do Estado (publicização); ■

renovação das modalidades de prestação de serviços do Estado (modernização); ■

atendimento às demandas reprimidas pelo fracasso do Estado social e socialista ■(legitimidade);

racionalização da atribuição e distribuição de competência ao Estado (subsi- ■diariedade).

A Administração Pública, estruturada nas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, de burocrática assume também uma feição gerencial.

núcleo estratégico; ■

prestação de serviços exclusivos do Estado; ■

prestação de serviços não exclusivos do Estado; ■

entes voltados à produção de bens e serviços. ■

Núcleo estratégico

Inclui as políticas de gestão, engloba as carreiras típicas de Estado, ministérios, Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público. Esse é o Estado mínimo da reforma. O princípio do núcleo estratégico é a efetividade. É o último resquício da Administração Pública burocrática. É o único que continua com controle procedimental.

Prestação de serviços exclusivos do Estado

Exemplo: poder de polícia, de tributar. Tanto o núcleo estratégico como a pres-tação de serviços exclusivos do Estado exercem poder de tributar e de punir. Podem ser prestados por agentes de carreiras típicas ou por agências executivas e reguladoras. Segundo o plano diretor da reforma, as agências surgiram da qualificação de autarquias ou fundações, em que se firma um contrato de gestão (exemplo: ANEEL, ANATEL e ANP). Fiscalizam e exercem poder de polícia.

39

Controle de resultados feito pelas agências reguladoras

Essas agências reguladoras são pessoas jurídicas de Direito Público, integrantes da Administração Pública federal indireta, submetidas a regime autárquico, com auto-nomia em relação à Administração da qual fazem parte.

Apresentam-se como autarquias em regime especial, cada qual com carac-terísticas diferenciadas, podendo ter maior ou menor grau de autonomia e função normativa. As agências reguladoras têm por função regular a prestação de serviços públicos, normatizando-os.

Por serem autarquias devem ser criadas por lei específica (unitemática) e formal, decorrente de processo legislativo, e instaladas por decreto regulamentar de competência do chefe do Poder Executivo.

Seu objetivo é servir de instrumento na busca da eficiência na prestação do serviço público ou de atividades de interesse público.

O patrimônio é público estatal. Será público aquilo que pertencer a uma finalidade pública, e estatal o que pertencer ao Estado.

Serviços não exclusivos do Estado (Terceiro Setor)

Inclui as organizações sociais, as organizações da sociedade civil e os serviços sociais autônomos. Podem desempenhar grande papel no preenchimento de interesse público das lacunas da ação estatal. Não se apresentam como substitutivas ou excluido-ras dessa ação, mas como um importante complemento. Situam-se dentro do universo jurídico no chamado Terceiro Setor, nem públicas nem exclusivamente estatais.

A sua natureza jurídica é de pessoa jurídica de Direito Privado, absolutamente sem finalidade lucrativa e obrigatoriamente submetida a princípios juspublicísticos, não com-pondo a Administração indireta, mas integrando o terreno do espaço público não estatal, no chamado Terceiro Setor, como já assinalado.

Produção de bens e serviços

O Estado não desempenha atividades, ele fiscaliza o seu desempenho pelo par-ticular. Controle: de fins, de eficiência, a posteriori, não de meios, de resultados. O que está intimamente ligado à ideia de fomento.


Agências reguladorasA realidade jurídica brasileira não possui um marco regulatório único. Assim

cada agência reguladora possui um universo específico na sua lei criadora.

No plano ideal, toda agência reguladora deve possuir as características apresen-tadas a seguir.

Natureza jurídica

Pessoa jurídica de Direito Público. Autonomia ampliada em relação à administra-ção da qual ela faz parte. A restauração do conceito original de autarquia. Goza de ampla autonomia no nosso sistema jurídico. É a autarquia em regime especial.

Criação

Por lei formal, específica e unitemática, mediante delegação legislativa, pois senão a agência não tem como exercer sua autonomia. Essa delegação tem limites. O legislador confere os standards jurídicos nos quais a agência vai se basear.

Instalação

Mediante decreto que contenha a regulamentação da lei e a aprovação do regi-mento interno.

Dirigentes

São agentes políticos. A sua investidura se dá por ato complexo (indicação do Executivo e aprovação do Legislativo). Não são demissíveis ad nutum e possuem estabi-lidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeições. Após o prazo de vigência do mandato, eles possuem algumas garantias, similares à da estabilidade sindical, que se consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informações e sofra prejuízos em função da sua atuação enquanto dirigente.

Pessoal

O ideal seria que fossem servidores públicos, com estabilidade sob o regime esta-tutário. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade é indispensável ao exercício da função. Esse regime aplica-se às atividades afins.

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Receitas

Próprias e orçamentárias (estas destinadas pelo legislador). As próprias se cons-tituem em taxas para o exercício do poder de polícia, multas, sanções, de todas as ativi-dades que ela exerça de maneira remunerada.

Contratos

Contratos de concessão são contratos administrativos. Também existem os con-tratos de administração (quando compra alguma coisa etc.).

Licitação

O legislador poderá delegar poderes para que a agência possa ter seu estatuto licitatório próprio.

Controles

Mesmo autônomas não são imunes a controle. O controle político não pode ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo Tribunal de Contas, também incide. O controle social também existe e é exercido por ouvidorias, audiência pública e impossibilidade de segredo das informações.

Privilégios

Todas das autarquias normais e mais alguns típicos da autonomia ampliada. São eles: não pode haver contingenciamento do orçamento da agência (bloqueio dos valores pelo ministro, redução da verba), as decisões não podem ser revistas (não há duplo grau de jurisdição).

Funções administrativa, sancionatória e regulamentarAdministrativa ■ : (fiscalização – exercício do poder de polícia); prevenção (estabelecendo condutas, reduzindo, ampliando restrições etc.).

Sancionatória ■ : a doutrina entende possível em face de que os poderes todos exercem funções atípicas, inclusive a judicante. Assim, a agência pode exercê-la, desde que não se faça coisa julgada, respeite-se o princípio da anterioridade e o ordenamento jurídico. O único problema é que os tipos são em branco, abertos, abstratos. Deve-se adotar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Normativa ■ : Carlos Ari Sundfeld (2000) sustenta que o princípio da legali-dade estrita relaciona-se ao poder normativo jurídico e à criação das normas


eminentemente jurídicas, porém o poder normativo sobre normas técnicas não é acobertado pelo princípio da legalidade estrita, não sendo competência privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma técnica pode reduzir direitos. Diz que a lei estabelece os standards e a agência os regulamenta.

Poderes da Administração PúblicaSão decorrência dos princípios. São inerentes à Administração Pública para que

possa sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado. É dever-poder, os poderes são irrenunciáveis e encerram prerrogativas de auto-ridade, as quais por isso mesmo só podem ser exercidas nos limites da lei.

Três espécies: poder normativo, poder disciplinar e poder hierárquico.

Poder normativo ou regulamentar

Os atos pelos quais a Administração Pública exerce o seu poder normativo têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. Os atos normativos podem ser originários ou derivados.

Originários ■ : emanados de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição. Compreende os atos emanados do legislativo.

Derivados ■ : têm por objetivo a explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando sua execução prática. É o regulamento.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: regulamento execu-tivo e regulamento autônomo.

O regulamento executivo complementa a lei, contém normas para sua fiel exe-cução da lei – artigo 84, IV, Constituição Federal (CF). Não inova na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obri-gado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei – artigo 5.º, II.

O regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica, por-que estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei, não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia.

A CF limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para o regulamento autônomo. No direito brasileiro só existe o regulamento executivo, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo o ato de competência privativa do chefe do Executivo.

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Poder disciplinarÉ o que cabe à Administração Pública para apurar as infrações disciplinares dos

servidores públicos e aos sujeitos à disciplina administrativa, como aqueles que com a Administração Pública contratam, e aplicar penalidades.

Não abrange particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração Pública, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polí-cia do Estado.

É decorrência da hierarquia, é discricionário, o que deve ser entendido com res-salvas.

A Administração Pública não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento adminis-trativo para apuração e, se for o caso, punição. A discricionariedade reside limitadamente nos procedimentos previstos para apuração de falta. Nenhuma penalidade pode ser apu-rada sem o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa.

Poder hierárquicoA organização administrativa é baseada na hierarquia e na distribuição de com-

petências. Há uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia.

Decorrem diversos poderes:

editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de ■ordenar a atuação dos órgãos subordinados;

dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obediência, salvo para ■as ordens manifestamente ilegais;

controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar legalidade, podendo ■anular ou revogar os atos (STF, Súmula 473);

aplicar sanções em caso de infrações disciplinares; ■

avocar atribuições desde que não sejam de competência exclusiva do órgão ■subordinado;

delegar atribuições que não lhe sejam privativas. ■

A hierarquia é princípio, um critério de organização administrativa, mas pode ser também ordenamento hierárquico definido por lei com distribuição de competên-cias, e ainda, relação pessoal, obrigatória, de natureza pública, relação de coordenação e subordinação entre o inferior e o superior.


Memorizar os conceitos de organização social, organização da sociedade civil de inte-resse público e agências reguladoras.

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Ato administrativo

Análise geral e conceitoO ato administrativo como materialização do exercício da função administrativa

stricto sensu consagra a busca da concretização dos conceitos primários, gerais e abstra-tos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional.

O ato administrativo é uma “fala prescritiva”, só que detentora de um grau de abstração significativamente menor. Seu conteúdo é mandamental e seus limites são os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao próprio exercício da função administrativa.

Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma decla-ração efetuada no exercício da função administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso das prerrogativas públicas.

Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possível, jurídica e mate-rialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pública pretendida, sob pena de desvio de poder e vício do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que é o interesse público, deve ser atendida.

Elementos do ato administrativoOs elementos do ato administrativo são:

o sujeito (agente público com capacidade e competência); ■

o objeto (lícito, moral e possível, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia, ■justifica na sua esfera específica);

a forma (em sentido amplo: a publicação, a motivação, o contraditório; em ■sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato vai se apresentar no exterior);

o motivo (fato que leva a Administração a praticar o ato, pressuposto de fato ■relacionado ao pressuposto de direito);

a finalidade (em sentido amplo, o interesse público, da coletividade; em sentido ■restrito, o resultado específico que cada ato deve alcançar).

Em face de vícios, o ato administrativo pode ser anulado por razões de ilegali-dade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulação ex tunc, retroagindo até a data da sua produção. Na anulação, busca-se retirar do ordenamento jurídico um ato inválido e seus efeitos.

O artigo 5.º, LV, da Carta Federal, determina a observância de contraditório e ampla defesa para a sua efetivação. A Administração, constatando ilegalidade em ato, tem o dever de invalidá-lo, porém pode se abster de fazê-lo sempre que a sua alteração provoque mais prejuízos que a sua manutenção.

A revogação do ato administrativo se opera sobre atos válidos por razões de con-veniência e oportunidade, de mérito. Seus efeitos são ex nunc, não retroagindo. Também sofre limitações, como o respeito aos direitos adquiridos, estatuído na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Quando essa declaração (ato administrativo) se opera em desconformidade com a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus elementos, diz-se estar ela viciada, razão pela qual impõe o sistema a tomada de provi-dências para recomposição do Estado de Direito.

As categorias do ato administrativoAs categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeição, validade

e eficácia.

Perfeição, também chamada de existência por alguns, significa que o ato teve ■seu ciclo de formação completado; ausente um dos elementos, não existiria o ato.

Validade é a conformação do ato com o ordenamento jurídico. ■

Eficácia representa a condição que tem o ato de produzir efeitos (alguns dou- ■trinadores entendem a eficácia como a potencialidade de produzi-los, não como a produção em si).

O que se observa é que os planos da validade, existência e eficácia variam na doutrina. O que se pode afirmar é que a aplicação desses planos no ato administrativo permite identificar fontes de invalidade.

Em relação à existência, pode-se verificar no plano da perfeição um contexto mais amplo que a mera existência. Basta para o ato apenas existir uma manifestação


de vontade (agente), com objeto (lícito ou ilícito), forma (lícita ou ilícita), finalidade (pública ou não). Na sequência é que se verificará a sua validade.

Se o agente foi público, investido em função, com objeto relacionado ao agir esta-tal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente.

Em relação à validade, há a necessidade de verificação da competência e capaci-dade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lícito, suficiente e verdadeiro, da finalidade pública, mediata e imediata.

Em relação à eficácia, dois são os momentos na doutrina: o da produção de efeitos e o da potencialidade de produzir efeitos.

Nem sempre a presunção de validade vai indicar eficácia. Um ato inválido pode ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes são protegidos pelo ordenamento jurídico. A publicidade e o cumprimento das obrigações são condições para o imple-mento da eficácia.

Atributos do ato administrativoOs atributos do ato administrativo são todos decorrentes de uma ideia de prerro-

gativa, da noção do regime jurídico administrativo.

Imperatividade Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatório

mesmo para aqueles que não o aceitam, pois é emitido com a característica de Poder Público. Existe em todos os atos que impõem obrigações.

É uma das características que distinguem o ato administrativo do ato de Direito Privado.

Presunção de legitimidade ou de veracidade Quando os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o ônus

da prova do cidadão. Consequência do princípio da legalidade, pois a Administração Pública só age segundo a lei. Um dos fundamentos é a necessidade de assegurar o aten-dimento ao interesse público.

Enquanto o ato não for decretado ilegal pelo judiciário, ele continua a produzir efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judiciário ou controle interno da Administração Pública. O ônus da prova se inverte em juízo e é a parte que terá que provar que o ato é ilegal. Trata-se de presunção iuris tantum, que pode ser afastada.

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Autoexecutoriedade

Produção imediata de efeitos, a qual possibilita à Administração realizar seus atos sem necessidade de autorização judicial. Só existe em duas hipóteses: quando a lei define ou em casos de urgência – poder de polícia.

Exemplo: demolição de prédio que ameaça ruir. O ônus da prova em juízo se inverte: ao invés da Administração Pública pedir a autorização judicial, é o particular que tentará impedir o ato.

Classificação dos atos administrativos

Quanto à formação do ato

Ato simples

Há manifestação de vontade de apenas um órgão público, um agente. Basta uma vontade para a prática do ato.

Exemplo: governador nomear um servidor em cargo em comissão. Tem exequibi-lidade própria. Mesmo que um órgão colegiado emita o ato, ele ainda é simples.

Ato composto

É o ato que resulta da somatória, da conjugação de vontades de dois ou mais órgãos ou agentes. São necessárias duas vontades consonantes para que o ato se realize. A vontade de um é instrumental em relação à vontade do outro. Praticam-se dois atos, um principal e um acessório.

Exemplo: nomeação do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear.

Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justiça – vontade do órgão espe-cial dizendo que ela é viável e vontade do presidente do Tribunal de Justiça, aposen-tando-o.

A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigência dessa dupla manifestação de vontade resulta da lei.


Ato complexo

Ao contrário do ato composto, o ato complexo também precisa de duas ou mais vontades de órgãos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um único ato. As vontades são homogêneas, há identidade de contéudo e de fins.

Quanto às prerrogativas

Ato de império

Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pública, no exercício da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supraindividual, com todas as prerrogativas e privilégios. Impostos unilateralmente e de forma coercitiva.

Ato de gestão

Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situação de igual-dade, de equiparação ao particular, no intuito da conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para gestão de seus serviços.

Quanto aos destinatários

Atos individuais

Têm destinatário certo, individualizado.

Exemplo: portaria de nomeação de servidor público.

Produzem efeitos jurídicos no caso concreto.

Atos gerais

O destinatário é, de maneira geral, toda a Administração Pública.

Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação. São também os atos normativos da Administração Pública.

Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licita-ção.

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Quanto à estrutura do ato

Atos concretos

Dispõem para um único e específico caso, esgotando-se nesta única aplicação.

Exemplo: exoneração de funcionário.

Atos abstratos

Preveem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra a reprodução da hipótese neles prevista, alcançando um número indeterminável e inde-terminado de destinatários.

Exemplo: regulamento cujas disposições sempre acolherão novos casos tipificá-veis em seu modelo abstrato.

Quanto aos efeitos

Atos constitutivos

Que fazem nascer uma situação jurídica, produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando situação anterior.

Exemplo: demissão de funcionário.

Atos declaratórios

Afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito.

Exemplo: certidão de que alguém está matriculado em escola pública.

Quanto ao grau de liberdade

Atos vinculados

Os que a Administração Pública pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único comportamento possível.

Exemplo: aposentadoria a pedido.


Atos discricionários

A Administração Pública dispõe de certa margem de liberdade para decidir, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. A discricionariedade administrativa é um espaço de atuação do adminis-trador. Vinculado aos parâmetros jurídicos do regime jurídico administrativo, reside no mérito do ato administrativo.

Exemplo: autorização de porte de arma.

Memorizar a diferença entre ato discricionário e vinculado e toda a classificação dos atos administrativos.

Atividades administrativas – parte I (serviço público)

Conceito de serviço públicoCelso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que serviço público é

atividade de oferecimento ou comodidade material fruível diretamente pelos adminis-trados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, em face de ser reputado imprescindível à sociedade, sob um regime de Direito Público.

Elementos do serviço públicoApresenta-se indiscutível que serviço público envolve a ideia de prestação.

Alguns elementos são intrínsecos à sua noção e embasam seu conceito clássico. Tradi-cionalmente, o serviço público sempre foi dividido em três elementos:

essencialidade; ■

vínculo com o Estado; ■

regime de Direito Público. ■

O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser considerada serviço público, deve ser essencial para a coletividade. É um elemento material. Existe um núcleo de serviços públicos constitucionalmente estatuídos, como água, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial político, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e necessidades.

O segundo aspecto refere-se ao vínculo da atividade com o Estado, seja por pres-tação direta ou indireta, de cunho orgânico. A atividade deve ser prestada diretamente pelo Estado ou a sua execução por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo par-ticular. A razão é a ausência de transferência da titularidade do serviço, que continua a ser público, mesmo se executado por particulares mediante concessão ou permissão.

O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Público que rege a atividade e se desenrola a partir do Direito Administrativo, com princípios próprios e normas jus-publicistas, voltadas à consecução do interesse público. O regime jurídico de Direito Público é o elemento formal da noção clássica de serviço público.

É importante frisar que, em que pese o serviço público se traduza em uma opção política, o legislador tem pouca autonomia na sua configuração, vez que somente se apresenta válido identificar uma atividade como serviço público se ela preencher alguns pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno, estar-se-á diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovável pelo ordenamento jurídico.

A escola francesa do serviço públicoA escola do serviço público se origina na França, com Duguit e Jéze. Sua doutrina

se utilizava da noção de serviço público para explicar todo o Direito Administrativo.

Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noção de ser-viço público existia a noção de prerrogativa pública, a qual ele denominava puissance publique, sendo esta a explicação para o Direito Administrativo. O serviço público era a obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas em segundo plano.

O que determinava a competência da jurisdição administrativa era o serviço público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importância na sistematização do Direito Administrativo, no qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público.

Duguit afirmava que o Estado não é somente prerrogativa, poder, mas sim uma cooperação de serviços públicos, organizados e controlados pelos governantes. Jéze acrescentava às afirmações de Duguit o fato de o serviço público ser um procedimento de Direito Público que serve para satisfação regular e contínua de certa categoria de necessidades de interesse geral.

Faz-se importante salientar que a compreensão do serviço público está imbri-cada no estudo da jurisdição administrativa. O que passou a determinar a competência da jurisdição administrativa francesa era o serviço público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importân-cia na sistematização do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público e o adotou como critério delimitador da competência admi-nistrativa.

A crise da noção de serviço público e a sua contestação

Com o passar do tempo, restou claro que o serviço público não era a única ati-vidade ligada à Administração. Surge, então, a noção de concessão, em que a execução


do serviço é feita por particular. A noção de serviço público se diluiu e aparentemente entrou em crise.

Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbações na identificação jurídica do serviço público, sobretudo oriundas da introdução de elementos privados. Inaugurou-se a ideia de gestão privada dos serviços públicos, em 1921, com o arrêt Bac de Eloka, na qual se entendia que serviço público não compreendia necessariamente a aplicação do Direito Público.

Na realidade, a noção de serviço público não está em crise, mas encontra-se redimensionada, de acordo com o permanente processo de evolução e transformação pelo qual passa o Estado.

A crise é de limites, em que a separação das atividades públicas e privadas já não é mais tão nítida, tão factível, o que redunda na dificuldade da conceituação do serviço público, o qual tinha nessa separação sua base.

De todo modo, a ideia essencial de serviço público é de prestação (CF, art. 175), necessariamente, devendo haver ligação com o ente estatal, no qual a fiscalização da atividade é atribuição do poder público competente e o regime jurídico é o elemento formal da noção de serviço público.

Na verdade, constatou-se que é a concepção política dominante que determina o que vem a ser serviço público. Em última análise, seria a consagração do bem comum.

Dessa forma, a noção de serviço público não desapareceu, pelo contrário, apre-senta-se atual e extremamente necessária, no contexto do Estado Social e de reformula-ção do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservação das conquis-tas do welfare state e para a manutenção da satisfação das necessidades da coletividade.

A ideia do serviço público como elemento garantidor do interesse público consti-tui a base de todo o Estado Democrático de Direito, no qual se funda a República Fede-rativa do Brasil e essa concepção não foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e deve ser preservada, sob pena de comprometimento do próprio texto constitucional.

Apenas pode se entender a crise como um processo de readequação do serviço em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestações variadas e inúmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existência ou de questionamento de sua validade.

O serviço público constitui, sem dúvida alguma, o núcleo de funcionamento do Estado, inclusive no aspecto de proteção das classes menos favorecidas, o que redunda, no caso de sua exclusão, no questionamento da existência e manutenção do próprio Estado, cuja razão de ser é a de propiciar condições de vida dignas aos seus nacionais e a satisfação de suas necessidades.

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A noção de serviço público tem base constitucional e pode ser vislumbrada como instrumento de integração do Estado com o indivíduo.

Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o serviço público transcende as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo é a expressão mais acentuada do bem comum.

O serviço público como atividade material destinada ao atingimento do interesse público

O serviço público destina-se única e exclusivamente a atender e satisfazer as necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, módica e contínua. Daí a sua caracterização como atividade material destinada ao atingimento do interesse público.

O interesse público varia de acordo com a concepção política dominante, com a escolha política fixada na Constituição da República e na lei. Materializa o interesse público estatuído no comando normativo e possibilita sua fruição pelo cidadão usuário.

Em regra, o serviço público não busca necessariamente o lucro, pode e deve ser prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, é materialmente o ele-mento de transformação do interesse público e de sua consecução. Consiste o serviço público em uma comodidade material considerada de interesse público, que é fruível diretamente pelos interessados, no caso, os usuários.

Essa concepção de atividade é elemento de extremo significado no ambiente de reforma do Estado, pois garante a promoção do bem-estar social através da consecução do serviço público e permite, ao menos, um direcionamento na condução das atividades necessárias à coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto de um espaço público não estatal, conduzido por uma gestão gerencial da coisa pública.

As atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação

Utilizando-nos das sábias lições do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), pode-mos identificar as atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação através da clas-sificação dos serviços públicos em próprios e impróprios.

Essenciais seriam os serviços públicos denominados próprios, prestados direta-mente pelo Estado, usando o poder de império sobre os cidadãos. Sua característica é a essencialidade para a comunidade, que só a Administração deve prestar, sem delegação a terceiros.


A sua natureza não permite que sejam prestados, mediante delegação, por serem incompatíveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses particulares diversos do interesse público e bem comum. Exemplos claros são os ser-viços de segurança pública, defesa nacional, preservação da saúde pública, iluminação pública, calçamento.

Não são serviços de consumo porque não são prestados mediante remuneração. Geralmente, são serviços gratuitos ou de remuneração extremamente módica, pelo seu caráter e para se tornarem acessíveis a toda a população. São mantidos pelos tributos gerais e também chamados de serviços uti universi.

Nessa espécie de serviço, os destinatários compreendem toda a coletividade, sem individualização, são indivisíveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefícios e de forma geral.

Atividades passíveis de delegação seriam aquelas compreendidas entre os ser-viços impróprios, os quais não possuem a mesma conotação de essencialidade que os próprios. São os chamados serviços uti singuli, em que os destinatários são individua-lizados, os serviços são divisíveis, a fruição é direta, e.g., serviços de telefonia, água, energia elétrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais.

São serviços de utilidade pública, os quais satisfazem necessidades e conveniên-cias dos cidadãos e podem ser prestados pelo próprio Estado ou por delegação a tercei-ros, mediante concessões, permissões ou autorizações.

A sua retribuição é feita mediante uma remuneração mensurável ao consumo individual do serviço, através de taxas ou tarifas.

Princípios específicos do serviço público À configuração clássica do serviço público corresponde uma principiologia espe-

cífica, caracterizadora do regime de Direito Público. De fato, toda atividade de serviço público necessariamente deve obedecer aos princípios da eficiência, continuidade, atua-lidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequação.

Eficiência

Pelo princípio da eficiência, infere-se a exigência de uma otimização da presta-ção dos serviços públicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperação histórica da eficiência como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simbólico de legitimação política.

59

Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de racionalismo e de emancipação do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito surgem como o sustentáculo de sua legitimação, o que, no seu modo de ver, acabou por acarretar, no decorrer desse processo, uma automatização do direito formal e o despres-tígio da eficiência, que gerou, novamente, um deficit de legitimação.

De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Ciência da Administra-ção e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. Propõe-se uma ação adminis-trativa rápida, pronta, precisa. A eficiência pode ser equiparada às regras de boa admi-nistração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administra-dor, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.

Continuidade

O serviço público não pode ser interrompido, pois é essencial, satisfaz uma necessidade básica da população e pressupõe regularidade. É obrigatório, no sentido da possibilidade do usuário, exigir a efetiva satisfação de suas necessidades. Deve ser prestado sempre da mesma forma, contínua e regular.

Pelo princípio da continuidade, em caso de serviço essencial, deve haver um funcionamento contínuo do serviço, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob pena de violação do princípio. Somente ao se tratar de serviço não essencial é que a interrupção é autorizada. Essa é a interpretação conferida ao parágrafo 3.º do artigo 6.º da Lei de Concessões e Permissões.

Atualidade

O princípio da atualidade pressupõe que o serviço seja atual, no sentido de acom-panhar as inovações tecnológicas. Relaciona-se com o conceito de eficiência, envolvendo uma relação de custo-benefício, de sorte a permitir ao Poder Público a avaliação da conveniência na substituição de técnicas e equipamentos.

Deve-se analisar se o custo econômico para promover a atualização é compen-sado por eventuais benefícios trazidos à coletividade e se não implicará aumento exacer-bado da tarifa. Em dados casos, é todo cabível que se vislumbre a ausência da atualidade contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princípio especí-fico do serviço público que traduz o seu caráter e a sua dimensão.


Todo serviço público só é entendido como tal por ser essencial à coletividade. Dessa forma, não há que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da população, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do inte-resse público, deve haver tarifas módicas e acessíveis a todos os cidadãos usuários.

Modicidade da tarifa

A modicidade da tarifa traz a noção de equilíbrio entre o custo da prestação do serviço e o lucro do concessionário prestador de serviço e se aplica aos serviços públicos denominados uti singuli. Compete ao Poder Público estabelecer os limites e critérios para a formação do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse público e garantir o respeito ao núcleo essencial do princípio.

A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noção funda-mental do princípio de acesso a todos os que do serviço necessitarem, pois, em certas situações, o equilíbrio entre custo e valor da tarifa está mantido e, mesmo assim, o ser-viço ainda se apresenta proibitivo para muitos cidadãos. Nessa perspectiva, desenvolve a proposta de “tarifa justa”, a qual seria suportada pelo Estado no que tange à parte que ainda restou inacessível aos cidadãos, preservando-se o custo de execução e o lucro do concessionário.

Generalidade

A generalidade consiste na universalização da prestação do serviço, possibili-tando o alcance a todos os usuários, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior número possível de usuários, “abrangendo todas as manifestações de necessidade, sem discriminações incompatíveis com o princípio da isonomia”, utilizando as palavras de Marçal Justen Filho (2003, p. 127).

O privilégio na seleção de usuário para a prestação do serviço ofende a gene-ralidade, assim como a exclusão de parte considerável e significativa dos usuários na fruição do serviço.

Impessoalidade

A impessoalidade refere-se à fundamental não discriminação quanto às condi-ções de acesso dos usuários ao serviço ofertado, à ausência de favoritismos ou de perse-guições na prestação do serviço.

O serviço público, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priori-zar a impessoalidade e a generalidade em sua prestação.

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AdequaçãoServiço adequado é aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua

exata medida. A Lei de Concessões (Lei 8.987/95) define serviço adequado em seu artigo 6.º, parágrafos 1.º e 7.º, I.

Marçal Justen Filho (2003) afirma que a adequação do serviço constitui um con-ceito jurídico indeterminado, tese à qual nós aderimos. Entende o referido autor que todo serviço público deve ser prestado adequadamente, o que na tradição da doutrina se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a adequação do serviço consiste na sua compatibilidade com a realização de diversos fins, relacionados com valores de segurança e eficiência.

Nas suas palavras define que

[...] significa inevitável risco de contradição. A mera leitura do parágrafo 1.º do artigo 6.º evidencia facilmente essa contraposição. O dispositivo determina que a adequação do serviço importa condições tais como atualidade e modicidade das tarifas. Há risco de que a satisfação do fim da atualidade produza o sacrifício do dever da modicidade da tarifa. O acréscimo de exigências destinadas a satisfazer a segurança pode encarecer o custo do serviço. (JUSTEN FILHO, 2003)

O serviço adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reco-nhece-se a impossibilidade de pontuar todas as soluções para todas as situações, ao mesmo tempo em que se vincula a decisão do aplicador do direito à conjugação de princípios jurídicos, à satisfação do interesse público e à concretização do conteúdo do conceito.

Assim, adequados não serão apenas os serviços que reúnam as características exigidas como atributos normativos, mas também todos aqueles que, em face das cir-cunstâncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Marçal Justen Filho (2003).

A prestação de serviços públicos pode variar de acordo com as circunstâncias externas, ao meio social e físico, o que redunda que a avaliação da sua adequação deve priorizar essas circunstâncias.

Formas de execuçãoAo Poder Público incumbe a prestação dos serviços públicos, de forma direta ou

indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestação do serviço, da sua execução, dependerá da opção constitucional, da possibilidade de delegação de dada atividade e da própria natureza do serviço. Passemos, pois, à análise de tais questões.


DiretaO titular absoluto da atividade entendida como serviço público é o Estado, o

qual não pode renunciá-la por imperatividade constitucional, apenas delegá-la segundo certas circunstâncias e com a permanência do dever de fiscalização.

No entanto, existem certas atividades cuja prestação é privativa do Estado, este não pode permitir a sua execução pelo particular e deve assumi-la diretamente.

São atividades que só se definem como serviço público caso sejam prestadas pelo Estado, que só admitem o conceito de serviço no sentido amplo, seja pelo seu caráter de essencialidade, seja porque o interesse público assim o requer.

Atividades relacionadas com a soberania e democracia do País, e.g., a segurança nacional, não podem ser delegadas ao particular via concessão ou permissão e devem ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Público.

A sociedade não pode ficar sujeita a poderes públicos que sejam utilizados segundo conveniências particulares, mas deve obter a segurança jurídica de que tais poderes só serão utilizados pelo Estado na busca e manutenção do bem comum.

São indelegáveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencen-tes ao núcleo de competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Minis-tério Público e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o Estado Democrático de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.

Indireta por delegaçãoO serviço público pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a dele-

gação da execução da atividade a particulares por meio de concessão ou permissão de serviço público, desde que sua natureza seja compatível com a delegação.

O concessionário de serviço público presta o serviço de forma limitada, impon-do-se a ele o respeito à individualidade do usuário, a execução da atividade de forma a satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o serviço seja prestado como se o próprio Estado o estivesse ofertando.

As atividades delegadas envolvem ou pelo menos não excluem a busca do ele-mento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares.

O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas não pode omitir-se na intervenção, na fiscalização e no controle de sua execução, no intuito de garantir que o elemento lucro não se sobreponha aos valores de dignidade do usuário, à igualdade na prestação e aos direitos fundamentais do cidadão.

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A prestação do serviço por entes privados deve ser entendida como uma delega-ção do Poder Público, o qual conserva, entretanto, a titularidade do serviço (que não pode ser renunciada, como já mencionado) e, portanto, a obrigação de fiscalizar, asse-gurar o resultado e responder pela atividade.

Memorizar o conceito de serviço público, seus princípios específicos e também prestar atenção na classificação.


Atividades administrativas – parte II

Conceito de poder de polícia

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)O poder de polícia é exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas ■por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a função de polícia, como aplicação da lei, é exercida pelo Estado, como admi-nistrador.

Modalidade de atividade do Estado. Evolução da abrangência do conceito ■de acordo com o modelo de Estado adotado. Diferença da noção de serviço público.

Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) (sentido amplo) Atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individu- ■ais, em benefício do interesse público.

Código Tributário Nacional (sentido estrito – função de polícia, polícia administrativa, atividade de polícia)Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem e aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2003)A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou con- ■cretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscaliza-dora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares

um dever de abstenção (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamen-tos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.

É toda atividade do Estado que visa condicionar e restringir o exercício de ■direitos individuais, em nome do interesse público.

Fundamento do poder de políciaSupremacia do interesse público sobre o privado. Entende-se que a restrição ■dos direitos particulares, neste caso, é fundamental para a prossecução do interesse público.

Evolução histórica do poder de polícia Evolução da abrangência do conceito de acordo com o modelo de Estado adotado.

Assim como a noção de serviço público, a noção de poder de polícia assume diferentes contornos nos diversos tipos de Estados.

Com efeito, já no Estado Absolutista, a noção de polícia administrativa se fazia presente. Era entendida, então, como o conjunto de atividades através das quais o sobe-rano definia e garantia a ordem pública.

Na verdade, o Estado Absolutista tinha no poder de polícia a sua principal forma de legitimação. Tudo que o rei fazia era legitimado no poder de polícia, assegurando que todas as suas ordens visavam, em verdade, garantir a ordem e a segurança pública. Com essa justificativa, o Poder Público, o rei tudo podia e intervinha em todos os ramos da iniciativa privada.

É justamente por esse motivo que muitos denominam esse modelo de Estado como Estado de Polícia. Já no Estado Liberal, impõe-se uma redução do âmbito da noção de poder de polícia. Com efeito, a estrutura do Estado de Direito, fruto do liberalismo, impõe a submissão de toda atividade estatal à lei. E entendia-se, nesse período, que o Estado devia atuar o menos possível. Por isso, justamente, que nesse período os serviços públicos prestados pelo Estado eram mínimos (saneamento e iluminação).

Mas, mesmo diante da característica não intervencionista do Estado Liberal, havia a autorização para o exercício do poder de polícia, em limites bem restritos. Assim, a atividade de polícia restringia-se à fiscalização da saúde e garantia da ordem pública, basicamente.

Já no Estado Social, ampliam-se os mecanismos de intervenção do Estado, como já vimos quando estudamos os serviços públicos. Essa ampliação também possibilita um aumento no campo de incidência do poder de polícia. Assim, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) sustenta que o poder de polícia no Estado Social amplia seu campo de


atuação, não mais sendo exercido somente em relação às atividades de segurança, mas também em campos da ordem econômica e social.

O que se entende, em suma, é que o exercício dos direitos individuais deve ser delimitado para que todos possam ter acesso a esses direitos.

E a concepção social do Estado vai entender que é ao Poder Público que cabe a regulamentação e a fiscalização do uso ideal desses direitos. É por isso que, para alguns autores, os Estados ditos sociais definem-se por permitir uma extensa limitação da liberdade individual em prol do interesse público.

Veja como é possível explicar o Estado Social através, então, da análise das modalidades de atividade do Estado. Ora, ele é, por definição, um Estado que pretende, com isso, garantir a todos os homens condições mínimas de sobrevivência.

Com isso, garantirá essas condições basicamente através da prestação de serviços públicos. Contudo, mesmo em relação às atividades que não sejam serviços públicos, vai exercer uma grande intervenção, fiscalizando e condicionando as atividades econômicas e sociais com o objetivo de assegurar, concretamente, o interesse público.

Meios de atuação do poder de políciaGenérico (lei, atos normativos) – ordem de polícia. ■

Específico. ■

ConsentimentoVinculado (licença). ■

Discricionário (autorização). ■

FiscalizaçãoMedidas preventivas. ■

Medidas repressivas (autuação – constatação formal dos fatos). ■

Sanção de políciaRepressão da infração (aplicação de multa). ■

Características do poder de políciaDiscricionariedade. ■

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Autoexecutoriedade. ■

Coercibilidade. ■

Setores de atuação do poder de políciaPolícia de costumes (censura, interdição de locais, cassação de licença e vigi- ■lância).

Polícia da comunicação (regular a diversão e espetáculos públicos). ■

Polícia sanitária (remédios, alimentos, condições de higiene). ■

Polícia de viação (meios e vias de transporte). ■

Polícia do comércio e da indústria. ■

Polícia das profissões (Estatuto da Advocacia – Lei 8.906/94). ■

Polícia ambiental. ■

Polícia de estrangeiros. ■

Polícia edilícia. ■

Diferença entre polícia administrativa e polícia de segurança

Polícia administrativa Polícia de segurança

Ação preventiva Ação repressiva

Ilícito administrativo Ilícito penal

Direito Administrativo Direito Processual Penal

Atuação por diferentes órgãos Atuação através de corporações especializadas

Os limites do poder de políciaNecessidade ■ : a medida de polícia só pode ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público (Ex.: comício).

Proporcionalidade ■ : relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado.

Eficácia ■ : a medida deve ser adequada para impedir um dano à coletividade.


Conceito de fomento

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)Função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ■ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administra-dos ou de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de inte-resse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.

Contexto da atividade de fomento como modalidade de atividade estatal

Modalidade de atividade do Estado. ■

Diferença da noção de serviço público. ■

Fundamento da atividade de fomentoIndisponibilidade do interesse público.

Medidas de atuação de fomentoMedidas honoríficas. ■

Medidas econômicas: ■

a) auxílio direto (antecipações, subsídios);

b) auxílio indireto (isenções fiscais).

Meios jurídicos de convencimento do particular. ■

Intervenção do Estado no domínio econômicoO Estado pode ser:

agente econômico; ■

agente disciplinar da economia. ■

Instrumentos de participação do Estado na economia:

empresa pública; ■

sociedade de economia mista; ■

entidades estatais ou paraestatais. ■

71

A intervenção no domínio econômico atualmente se dá através da Regulação da atividade econômica, que ocorre por meio de:

fiscalização; ■

incentivo; ■

planejamento. ■

O Estado passa a regulador, promotor e planejador da atividade econômica, na forma do artigo 174 da CF – Estado como agente normativo e regulador.

Indica-se a leitura e fixação dos conceitos de poder de polícia e fomento e a distinção entre polícia administrativa e polícia de segurança.


Teoria geral do processo administrativo disciplinar

Contextualização do processo na Administração Pública

Processo é decorrência de um Estado Democrático de Direito consagrado no artigo 1.º da Constituição Federal (CF). De um Estado que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana: ponto de partida e de chegada do agir administrativo. No Estado Democrático de Direito, impera o governo das leis, e não o governo dos homens; conquista da humanidade contra o arbítrio e a tirania.

E, nesse contexto, o processo é concebido como uma necessidade da civilização – instrumento utilizado para a reivindicação e efetividade de direitos (proibição da justiça com as próprias mãos). É, pois, uma garantia (e consequência) inafastável da democracia.

Num quadro político e constitucional marcado pela tônica intervencionista do Estado, a sociedade sente a necessidade de instrumentos aptos a fazer frente à aplicação mecânica e automática de normas que, tendencialmente abertas, deixam campo aberto à discricionariedade administrativa. Assim é que surge o processo administrativo, inti-mamente ligado ao reforço de um conceito de legalidade-racionalidade-proporcionali-dade que acompanha o processo de determinação da premissa e dos objetivos concretos do agir administrativo.

Com efeito, a proteção dos indivíduos não resulta apenas da prévia estipulação legal acerca dos fins a serem perseguidos pelo Estado, mas, especialmente, na prefixa-ção dos meios, formas e condições para alcançá-los.

É exatamente nesse contexto que surge a noção de processo administrativo: como contraface ao autoritarismo. Revela-se um importante instrumento de concordân-cia prática entre as prerrogativas da Administração Pública e os direitos dos adminis-trados (Binômio do Direito Administrativo), utilizado para definir arsenais de controle mais eficazes, separando o que é discricionário do que é arbitrário.

Processo ■ : instrumento de democratização do poder.

Configuração ■ : processo como direito fundamental.

Modalidades de processo administrativoA exposição parte da classificação proposta pela professora Odete Medauar

(1993, p. 132). A doutrinadora apresenta a seguinte tipologia:

a) processos administrativos em que há controvérsias ou conflitos de interesses:

processo administrativo de gestão ■ (licitações, concursos públicos, con-cursos de acesso ou promoção);

processo administrativo de outorga ■ (licenciamento de atividades, licen-ciamento ambiental, registro de marcas e patentes, isenção condicionada de tributos);

processo administrativo de verificação ■ (prestação de contas, consulta fiscal etc.);

processo administrativo de revisão ■ (recursos administrativos, reclama-ções).

b) processos administrativos em que há acusados – sancionatórios ou punitivos:

internos ■ – processos disciplinares de servidores, alunos de estabelecimen-tos públicos etc.

externos ■ – que visam apurar infrações, desatendimento de normas e apli-car sanções aos administrados (sanções decorrentes do poder de polícia, do processo administrativo, de aplicação de penalidades aos particulares que celebram contratos com a Administração Pública, como os concessio-nários).

No entanto, o que é preciso que se tenha em conta é que o processo adminis-trativo é um conceito uno e uma realidade una (Ferraz, 2001). O que se pluraliza é o procedimento, tendo em vista certo conteúdo ou objeto.

Nesse sentido, a Lei Federal 9.784/99 aplica-se subsidiariamente a todos os cha-mados processos administrativos especiais (art. 69).

Princípios específicos do processo administrativo

Do que se expôs, considerando-se o processo administrativo como uma garantia constitucional, contraface ao autoritarismo e ao arbítrio, é certo que a Administração Pública, para oferecer legitimidade à sua atuação, não deve apenas atender aos preceitos legais, mas também conformar-se com a moralidade, a justeza e a finalidade adminis-trativa.


Princípio da boa-fé

No processo administrativo, incide na esfera do anseio de certeza e segurança jurídica, mediante a garantia da lealdade e boa-fé tanto da Administração Pública que instaura o processo, instrui e decide, quanto do particular que com ela se relaciona (servidor público acusado ou litigante). A boa-fé incorpora o valor ético da confiança, da certeza de que não se tem uma Administração Pública de surpresas.

Não se pode deixar de reconhecer que hoje, com as profundas alterações havidas no texto constitucional, ensejando uma nova concepção de Estado, pode acontecer que certas transgressões ao texto constitucional sejam cometidas por justificável ignorân-cia, de boa-fé, e isso não pode ser desprezado pelo Direito.

O princípio da legalidade não autoriza que todas as controvérsias a respeito de questões administrativas se resolvam pela simples verificação da conformidade do ato com a lei, sem que se investigue também a presença ou ausência de boa-fé. Nesse passo, interessante notar que, muitas vezes, o cumprimento de disposição literal de lei, escu-dado no interesse público, acaba por encobrir graves injustiças e arbitrariedades.

O princípio da legalidade não representa o único comando vinculativo da ativi-dade administrativa, mas também o princípio da boa-fé, vetor que deve reger as relações estabelecidas entre a Administração Pública e os particulares, sendo mecanismo de preservação das relações jurídicas em atendimento ao interesse público.

No processo administrativo, a boa-fé pode se manifestar:

no exercício de poderes e faculdades com relação ao tempo (fixação de prazos ■adequados ao cumprimento da prestação, sendo vedada a imposição de obstá-culo resultante de comportamento desleal);

no estabelecimento de um debate processual leal, com vedação de condutas ■contraditórias e que atentem contra a dignidade humana;

na interdição ao abuso de direito; ■

no respeito aos motivos que determinaram a edição do ato; ■

na proibição à indevida utilização do processo; ■

na restrição às provas desnecessárias e atos inúteis à solução da questão pro- ■cessual;

no dever de colaboração recíproca entre as partes; ■

no dever de informação (não é admitida a omissão de informações ou dados ■relevantes ao debate processual e que podem ajudar na solução).

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Lei 9.784/99: artigo 2.º, IV. Dever expresso do Poder Público de atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.

Artigos 3.º, I, e 4.º, II e III. Vedação às provas obtidas por meio ilícito: artigo 30, e às provas ilícitas, desnecessárias ou protelatórias: artigo 38, parágrafo 2.º.

Princípio do formalismo moderado

Formas mais simples, mas suficientes, para demonstrar um grau de certeza e segurança na decisão, respeitando-se os direitos dos sujeitos ao contraditório e à ampla defesa. Corresponde à instrumentalidade das formas.

Princípio da oficialidade

Poder de iniciativa conferido à Administração Pública para instaurar o processo, na instrução do processo e na revisão de suas decisões. Compreende tanto a impulsão de ofício quanto a instrução de ofício. Cabe à Administração Pública tomar todas as providências necessárias ao trâmite contínuo para que se chegue, sem delongas, à deci-são final.

Diz respeito à responsabilidade da Administração Pública pelo andamento regu-lar e contínuo do processo, independentemente da provocação dos sujeitos. Não se con-funde com unilateralidade das decisões administrativas.

Relaciona-se com a garantia de um processo sem dilações indevidas. Depois de instaurado, o processo não pode ser paralisado, pois isso corresponderia a deixar descu-rado um interesse público. Há interesse público na decisão em si mesma, seja qual for que venha a ser.

Princípio do contraditório

É a audiência bilateral. Propicia aos sujeitos a ciência de dados, fatos, documen-tos, argumentos, de modo a que sejam apresentados outros dados, fatos, documentos e argumentos. Paridade de armas.

Verifica-se: adequada instauração, necessidade de motivação; oportuna citação/intimação do interessado; adequada instrução e fase probatória, com participação ativa e crítica do interessado (litigante/acusado). Ex.: no processo disciplinar, o direito de audiência do servidor acusado – audiência e presença física – possibilita a interação subjetiva do servidor com o seu juiz funcionando como um instrumento imprescindível para a adequada formação do convencimento deste.


Princípio da ampla defesaConsiste no direito à adequada resistência a pretensões opostas ou a condutas,

argumentos e interpretações.

Decorrência da ampla defesa: direito de interpor recurso, independentemente de previsão legislativa. Duplo grau de jurisdição: decorrência do princípio da ampla defesa. O reexame da matéria por outro julgador é garantia de imparcialidade e independência. Decisão única e absoluta pode levar ao arbítrio e à tirania. Uma segunda análise, além de retirar o arbítrio, propicia melhor conclusão e segurança, diretamente para o interes-sado e reflexamente para a coletividade. Independe de previsão legislativa.

Lei 9.784/99 – artigo 59: 10 dias.

Lei 8.112/90 – artigos 108 e 109: 30 dias – previsto no Capítulo do Direito de Petição.

Preclusão administrativaÉ a perda da faculdade processual pela inércia ou intempestividade de seu exer-

cício por parte de quem a podia fazer atuar.

Incide para todos (Administração Pública e particulares) os participantes do processo administrativo em razão da consagração constitucional do processo adminis-trativo – processualização da atividade administrativa impõe um tratamento sério, de boa-fé, responsável e igualitário entre as partes.

Lei 9.784/99 – apesar de não dar um regramento cuidadoso ao instituto da pre-clusão, não o ignorou. Dele tratou no artigo 63: “[...] desde que não ocorrida a preclusão administrativa”.

Coisa julgada administrativaApesar de próximos (identidade de efeito prático – impossibilidade de reaprecia-

ção de certa matéria), os institutos da preclusão e da coisa julgada administrativa não se confundem.

Preclusão ■ : impossibilidade de reapreciação da matéria por força de se ter dei-xado exaurir o prazo assinalado para a prática de certo ato.

Coisa julgada ■ : impossibilidade de reapreciação em razão de já ter sido exami-nada e decidida irrecorrivelmente a matéria.

Tendo em vista a possibilidade de revisão do ato administrativo pelo Poder Judi-ciário, ou mesmo pela própria Administração Pública (autotutela), através da revoga-

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ção (faculdade) e da anulação (dever), não é possível falar-se em coisa julgada admi-nistrativa.

Revisão administrativaConstitui um verdadeiro poder-dever (homenagem aos princípios da legalidade,

da boa-fé, da indisponibilidade do interesse público, da finalidade).

Lei 9.784/99 – artigo 63, parágrafo 2.º.

O poder-dever de revisão do ato administrativo ilegal – STF, Súmulas 346 e 473 – deve ser compreendido a partir da processualização da atividade da Administração Pública, amparada nas garantias do devido processo legal e do processo administrativo (contraditório e ampla defesa) – CF, artigo 5.º, LIV e LV.

Há de se ter em conta outros princípios igualmente importantes e vinculadores do agir administrativo: segurança das relações jurídicas, boa-fé de terceiros. Em home-nagem a tais princípios, Sérgio Ferraz (2001) entende que deve ser evitada a invalidação de ofício do ato administrativo viciado ou irregular, a menos que tais irregularidades sejam de tal gravidade que se apresentem absolutamente inadmissíveis pelo ordena-mento jurídico.

Revisão do processo – a qualquer tempo, sempre que houver um fato novo que a justifique. Não vale a mera alegação de injustiça.

Reformatio in pejusO artigo 64 da Lei 9.784/99 expressamente prevê a possibilidade de reforma da

decisão para pior. Analisando o recurso, a autoridade competente poderá agravar da pena, exigindo, devendo ser cientificada a parte para que se manifeste.

A Administração Pública pode avocar para exercer a autotutela, não estando limitada ao pedido. Esse poder de autotutela é um poder amplo. Aqui, lembre-se de que não há separação entre acusação e julgador. A Administração Pública é parte (acusa e julga). A Administração Pública pode decidir além do pedido, agravando a pena. Ocorre que a não incidência da proibição da reformatio in pejus tem um efeito inibitório ao prin-cípio da ampla defesa. Tem-se decidido que a reformatio in pejus pode incidir nos casos em que a parte recorreu.

No processo penal, a reformatio in pejus só existe quando apenas a defesa recor-reu. Isso decorre da passividade e também de outro princípio que só existe na função jurisdicional: da acusação; aqui há distinção entre órgão julgador e órgão acusador.


No processo administrativo disciplinar, só se admite a reformatio in pejus quando, antes de proferir a decisão pelo agravamento da pena, a autoridade superior possibilite a ouvida da parte, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa.

A Lei 8.112/90, em seu artigo 168, parágrafo único, alberga a reformatio in pejus. Para salvar o dispositivo, através de uma interpretação conforme, tendo em vista as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa, antes da manifestação da autoridade superior, impõe-se a ouvida do indiciado, para que se manifeste ante a possibilidade de agravamento da pena.

Juiz naturalConquanto não esteja literalmente posto na Constituição, é consectário de inter-

pretação ou orientada pelo sentido do sistema constitucional. A sua incidência no pro-cesso administrativo disciplinar garante a imparcialidade e objetividade do julgamento administrativo.

Não é possível garantir-se o direito à defesa do acusado, cercado com as forma-lidades devidas, senão com a participação de uma autoridade previamente designada. Nada valem os princípios do contraditório e da ampla defesa, caso o processo adminis-trativo disciplinar seja conduzido por agente público cuja conduta seja marcada pela parcialidade.

Fases do processo administrativo disciplinarInstauração. ■

Instrução. ■

Indiciamento. ■

Defesa técnica. ■

Relatório. ■

Julgamento. ■

Recurso. ■

Lei 8.112/90

Instauração (arts. 143; 145, III; 146; 149 e 150)

É a primeira fase do processo disciplinar, mas vai além da mera formalização da designação da Comissão Processante. A instauração do processo administrativo disci-

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plinar corresponde a uma das possíveis decisões da sindicância (dela pode resultar o arquivamento, a imposição de penalidade leve – sindicância-processo – e a instauração do processo administrativo disciplinar).

Sempre que houver a presunção do cometimento de falta, haverá a instauração. Disso decorre que, quando a Administração Pública instaura um processo administra-tivo disciplinar, está atestando que há responsabilidade a ser apurada. Tecnicamente, corresponde a uma acusação, pois, em face da regra da necessidade de motivação desse ato administrativo, a Administração Pública terá de imputar fato determinado e a res-pectiva sanção ao servidor.

O servidor figura como acusado, não indiciado.

Comissão processante composta por três servidores detentores de cargos efeti-vos, de nível igual ou superior ao do acusado, devendo agir com independência e impar-cialidade. O sigilo e o caráter reservado das reuniões deve ser interpretado à luz da Constituição Federal em relação a terceiros, para preservar a intimidade do acusado, não para este, que deve ter acesso a todos os atos, como garantia do contraditório e da ampla defesa.

Contraditório (oportuno e adequado chamamento do servidor ao processo) – desde o início. Em todos os momentos. Concepção democrática do processo – dialógica. Administração Pública em situação de igualdade (paridade de armas).

A portaria inaugural deve conter todos os elementos necessários à identificação do servidor, a conduta tida como reprovável e a sanção correspondente. Imprecações genéricas devem ser rejeitadas porque inviabilizam o direito de defesa.

A instauração se dá através de uma das possibilidades de decisão da sindicân-cia (art. 145, III). A sindicância punitiva não é mais admitida em nossos tribunais. O inciso II, do artigo 145 deve ser interpretado como sindicância-processo. Sindicância- -procedimento é meramente investigatória, dela não podendo resultar pena. O processo não se identifica pelo rótulo, mas pela presença das garantias do contraditório e da ampla defesa.

Inquérito ou instrução

artigo 153 (acusado); ■

artigo 154; ■

artigo 155 (comissão vai colher todos os dados à elucidação dos fatos); ■

artigo 156 (assegura a participação do servidor); ■


artigo 159 (interrogatório do servidor). ■

Necessidade de contraditório em todas as fases.

Indiciamento

Artigo 161 – deve especificar os fatos e dispositivos infringidos e a pena a ser aplicada.

O dispositivo refere citação para caracterizar o chamamento do servidor ao feito, depois de indiciado. No entanto, como garantia do contraditório, o seu chamamento deve preceder ao indiciamento (deve ocorrer desde a instauração), sob pena de cerceamento de defesa. Se a Administração Pública não tem certeza da irregularidade ou autoria, deve valer-se da sindicância.

Defesa técnica

A defesa técnica é aquela realizada por advogado constituído nos autos e não é obrigatória em processos administrativos disciplinares a partir do entendimento firmado na Súmula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual afastou qualquer nulidade processual decorrente da ausência de defesa técnica em processos disciplinares. Assim, deve ser preservado o contraditório e ampla defesa no processo administrativo disciplinar, por força do artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal, mas o seu exercício poderá ser efetuado pela parte acusada, dispensando-se a presença de advogado.

CF, art. 5.º [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

STF, Súmula Vinculante:

N. 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Relatório

Artigos 165 e 166. ■

Julgamento (necessidade de motivação)

Artigo 167 e seus parágrafos; artigo 168 – ■ reformatio in pejus. Só é admi-tida quando possibilitado à parte manifestar-se antes do agravamento (Lei 9.784/99). Reexame de ofício – autoridade superior tem competência indecli-nável.

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Recurso

Lei 8.112/90, artigos 108 e 109 – 30 dias – previsto no Capítulo do Direito de ■Petição; Lei 9.784/99, artigo 59 – 10 dias. Lei 6.174/70.

Fixar os princípios específicos do processo, o conceito de preclusão e as fases do processo disciplinar.


Agentes públicos

Conceito e análise geralAquele que exerce função pública. ■

Pessoa física ou jurídica. ■

Independente de vínculo direto com a Administração Pública. ■

Agente público no exercício de função. ■

O conceito de agente público é abrangente de forma a incluir todos aqueles que exerceram função pública, independente de cargo ou nomeação. De fato, sugere que uma plêiade de pessoas que prestam ou prestaram serviços ao Poder Público, para fins de responsabilidade civil, possam ser consideradas agentes públicos, em que pese os mais distintos vínculos e atividades.

Para Diógenes Gasparini (2004), agentes públicos seriam aquelas “pessoas, físicas ou jurídicas, que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade.”

Segundo o autor, a noção ora discutida alcança as mais variadas classes de agen-tes, abrangendo os agentes políticos, delegados de serviço público ou de função ou ofício público, os servidores requisitados (mesários, escrutinadores e jurados), os servidores temporários etc.

Ou seja, o conceito atém-se ao desempenho de função pública, seja de que nível for, independente de investidura, natureza ou vinculação. A responsabilidade civil se operará perante o ato do agente que, agindo nessa qualidade, lesionar terceiro, conforme o claro texto constitucional (CF, art. 37, §6.º).

Donde se pode afirmar que há agente público se houver função pública. Só existe agente público se este estiver investido em função pública, independente do vínculo jurídico com a Administração, ressaltando-se que a natureza da função também tem que ser pública.

Di Pietro (2004, p. 554) afirma, nesse aspecto, que “não basta ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções”.

Para fins de responsabilidade subsidiária do Estado, incluem-se também como agentes públicos as pessoas jurídicas de Direito Privado, ou aquelas públicas auxiliares do Estado, as quais desempenham concessão ou delegação explícita.

ClassificaçãoNo tocante aos diferentes aspectos do conceito, Lucia Valle Figueiredo (2000)

classifica os agentes públicos em espécies, consubstanciadas nos servidores públicos (funcionários públicos detentores de cargos públicos, contratados ou admitidos), par-ticulares em colaboração com a Administração e agentes políticos. Em tempo, também inclui os agentes com funções delegadas.

Dividem-se em:

agentes políticos; ■

servidores públicos; ■

particulares em colaboração com o Administração Pública (agentes delegados). ■

Agentes políticosVínculo não é profissional, mas político. ■

Agentes políticos constituem a classe de agentes públicos ligada ao ente estatal através de uma relação jurídica de alta hierarquia em relação aos demais, os quais lhes devem obediência. São agentes que ocupam dentro do sistema organizacio-nal do Poder Público cargos de relevância hierárquica, estando na composição da Administração Pública afetos a cargos de comando e direção.

A eles incumbe-se a exteriorização da orientação da Administração em seus mais variados setores, sejam técnicos ou políticos. Diz-se políticos, pois o vín-culo jurídico que os une ao Estado não é ligado à sua capacidade profissional, mas apenas e tão somente à sua qualidade de cidadãos.

São os componentes dos primeiros escalões, investidos em cargos, funções, ■mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuição. Incluem-se Chefes do Poder Executivo Federal, Esta-dual e Municipal – membros do Legislativo, Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas.


Titulares dos cargos estruturais à organização política do País. Ocupantes de ■cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado; esquema funda-mental do Poder – Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respec-tivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários), Senadores, Deputados e Vereadores.

Exercem um múnus público. ■

Vínculo não é empregatício, mas institucional com o Poder Público, porém ■descende da Constituição Federal (CF) e das leis.

Supera a estrutura tradicional das funções do Estado – do esquema tradicional ■dos freios e contrapesos – captação da vontade popular ou de representação da vontade popular. Exclui-se, com isso, o Poder Judiciário.

Liga-se à ideia de governo e de função política. ■

A forma de investidura é a eleição (chefes do Executivo e Legislativo). ■

Para os de livre escolha do Chefe do Executivo – mediante nomeação (Secre- ■tários de Estado).

Servidores públicos

Abarca todos aqueles que têm com o Estado e entidades da Administração indi-reta, autárquica ou fundacional relação de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.

Pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Pública indireta, com vínculo empregatício e remuneração paga pelos cofres públicos. Diferencia cargos e empregos.

Cargos ■ : são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente.

Empregos ■ : relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Dividem-se em:

1. Servidores públicos civis de qualquer dos Poderes – titulares de cargos públicos – estatutários. São os funcionários públicos. Ocupam cargos públicos estatutá-rios. Exemplos: artigo 2.º da Lei 8.112/90 e Lei Estadual 6.174/70 (do Paraná).

2. Empregados da Administração Pública direta e indireta. São os empregados públi-cos – CLT – aqueles que ocupam empregos públicos e mantêm vínculo quando:

admitidos sob o vínculo celetista para funções subalternas; ■

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atenderem necessidade temporária de excepcional interesse público. São os ■servidores temporários – tempo determinado, exercem função, não têm vín-

culo a cargo ou emprego.

3. Servidores empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista

– CF, art. 173 – todos celetistas, obrigatoriamente.

Particulares em colaboração com a Administração Pública (agentes delegados)

Continuam sendo particulares – portanto alheios à intimidade do Estado –, mas

exercem função pública, ainda que episodicamente.

Requisitados ■ : agentes que exercem um múnus público. Jurados, membros de mesa receptora e apuradora de votos.

Contratados ■ : por locação civil de serviços (profissionais que prestam serviços especializados – advogados para sustentar nos tribunais).

Concessionários e permissionários de serviços públicos, além de delega- ■dos de função ou ofício público. Exemplo: notários.

Agentes delegados são aqueles que exercem uma função pública em colaboração à Administração visando uma contraprestação. São os contratados, os delegados de fun-ção ou ofício ou serviço, os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos.

Tais agentes colaboram com a Administração, exercendo funções públicas das mais variadas, embora não prescindam de um vínculo político com o ente estatal.

No entanto, o Estado apenas transfere o exercício de sua competência, mas não a titularidade do serviço público, que continua sendo público.

Seriam aqueles contratados para a execução de um serviço, ou então os juízes de paz, por exemplo, delegados pela função, ou ainda, em se tratando de concessões, aqueles responsáveis pelo transporte viário de um Estado ou pela manutenção de suas estradas através de pedágios.

O exercício de sua função delegada rege-se por atos administrativos que os ligam ao Poder Público e estabelecem cláusulas e obrigações entre as partes e a responsabilidade do Estado no caso é subsidiária, devendo tais agentes responderem civilmente, a priori.


Distinção entre cargo, emprego e funçãoA CF emprega, em vários momentos, os vocábulos cargo, emprego e função e

designa realidades paralelas na Administração Pública.

Cargo público: é o lugar instituído na organização do serviço público, com deno-minação própria, atribuições específicas e vencimento correspondente, para ser provido e exercido por um titular na forma estabelecida em lei.

É a denominação mais simples criada por lei – CF, artigos 48, X; e 61, paragráfo 1.º, II, “a”, “c”. O servidor público é o ocupante de cargo público na Administração direta, autárquica ou fundacional. A doutrina, ao estabelecer a estrutura organizacional administrativa, assim organiza os cargos:

Classe ■ : agrupamento de cargos da mesma profissão – de graus de acesso à carreira.

Carreira ■ : agrupamento de classes – resulta no quadro, escalonadas em hierarquia.

Quadro ■ : conjunto de carreiras, cargos isolados, funções gratificadas.

Só podem ser criados ou extintos por lei.

Classificação dos cargos:

Quanto à posição no quadro:

carreira: com classes e escalonamento de grau de responsabilidade e nível de ■complexidade de atribuição (classes: conjunto de cargos com mesma natureza de trabalho).

Escalonamento:

isolados: não se escalonam em classes nem são inseridos em carreira. É exce- ■ção porque no serviço público exige a hierarquia que seja escalonado.

Quanto à titularidade:

cargo de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração; ■

cargo d ■ e provimento efetivo – caráter definitivo e com fixidez;

cargo de provimento vitalício – mais fixo ainda – somente pode ser o servidor ■desligado mediante processo judicial (magistrados – art. 95, I; Conselheiros Tribunal de Contas – art. 73, §3.º; e Ministério Público – art. 128, §5.º, I, “a”).

Função: é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração Pública confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servi-dores para a execução de serviços eventuais.

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Na CF, tem-se na função – dois tipos de situação:

função de servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, ■para as quais não se exige, necessariamente, concurso público. Para atender necessidade temporária, de excepcional interesse público, a Administração Pública pode efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, na forma da Lei 8.745/93.

função de natureza permanente (chefia, assessoramento para os quais o legis- ■lador não crie cargo respectivo – CF, art. 37, V – cargo em comissão).

Emprego público: vínculo profissional, concurso público, relações regidas pela CLT.

Regime Jurídico EstatutárioRegime Jurídico Único – Emenda Constitucional 19/98, artigo 39, caput (redação

suprimida), porém suspensa pela ADIN 2.135-4.

A CF de 88 estabeleceu algumas normas específicas atinentes ao pessoal da Administração direta, indireta e fundacional dos três Poderes:

Artigo 37 (e 38) e seus 21 incisos e 6 parágrafos – normas genéricas. ■

Artigo 39 refere-se aos servidores públicos civis. ■

Estabilidade: é o direito de permanência no serviço público, após três anos – artigo 41. Beneficia o funcionário público, investido em cargo. Para a aquisição de estabilidade, é preciso a efetividade. É o direito de não ser demitido do serviço público, senão em vir-tude de falta grave apurada em processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório ou de sentença transitada em julgado (art. 41, §1.º).

Para que se adquira estabilidade, deve fluir o prazo de três anos, chamado de “estágio probatório”, no qual é possível aferir a conveniência ou não de sua permanência no serviço público e que são requisitos para a estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, eficiência etc.).

Efetividade: característica da nomeação – provimento de cargo efetivo.

A estabilidade é atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfa-ção de certas condições de seu exercício.

Acessibilidade e concursoArtigo 37, I e II. A CF buscou: ■

iguais oportunidades a todos de disputar cargos ou empregos; ■


impedir o ingresso sem concurso. ■

Celso Antonio Bandeira de Mello: não é exigível concurso para elevação na carreira ou nas linhas de ascensão preestabelecidas, até porque há outros critérios de promoção (merecimento e antiguidade);

não é vedado aos estrangeiros. ■

Veda-se a discriminação por idade ou sexo – artigo 7.º, XXX; artigo 39, parágrafo 2.º. O acesso submete-se aos princípios do artigo 37, caput. Nas estatais, o concurso é exigido.

ProvimentoÉ o ato de designação de uma pessoa para o preenchimento de um cargo, para

titularizar um cargo.

Ainda em relação à acessibilidade, a CF utiliza o termo provimento para denominar o preenchimento do cargo nos termos da lei, é a designação de uma pessoa para o preenchimento de um cargo. O provimento é materializado através de ato de nomeação do servidor.

Inicial e autônomo. ■

Derivado vertical – promoção. ■

Derivado horizontal – readaptação. ■

Derivado por reingresso – reversão, aproveitamento, recondução e reintegração. ■

Formas de provimento dos cargos públicos: Lei 8.112/90, artigo 8.º. ■

Provimento inicial e autônomo

O preenchimento do cargo se faz de modo autônomo, isto é, independente de relações anteriores entre o provido no cargo e o serviço público. A única forma de pro-vimento inicial ou autônomo é a nomeação. Provimento – CF, artigo 84, XXV – por Decreto no Executivo e nos três Poderes.

Provimento derivado

O preenchimento do cargo se liga a uma relação anteriormente existente entre o provido e o serviço público. Deriva, procede de um vínculo anterior. Há modalidades:

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Provimento derivado vertical

Promoção ■ : elevação para um cargo de nível mais alto dentro da própria carreira.

Provimento derivado horizontal: não ascende nem é rebaixado

Readaptação ■ : o servidor é provido em outro cargo mais compatível, em virtude de limitação de capacidade física ou mental.

Provimento derivado por reingresso

Reversão ■ (aposentado): é o reingresso do inativo ao serviço público, por não mais existirem as razões que lhe determinaram a inativação.

Aproveitamento ■ : é o retorno do servidor estável que se encontra em disponibi-lidade ao mesmo cargo ou a cargo diverso.

Disponibilidade ■ : ato pelo qual o Poder Público transfere para a inatividade remunerada, servidor estável cujo cargo vem a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrência de reintegração – Lei 8.112/90, artigos 30, 31 e 32.

Reintegração ■ : é o retorno do servidor ilegalmente desligado de seu cargo. Tal reconhecimento pode ser administrativo ou judicial.

Recondução ■ : é o retorno do servidor estável ao cargo que antes titularizava, por ter sido inabilitado no estágio probatório em outro cargo, ou por ter sido desa-lojado em decorrência de reintegração do precedente ocupante – Lei 8.112/90, artigo 28.

Responsabilidade do servidor públicoO servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa.

Responsabilidade civil é de ordem patrimonial e aqui poder-se-ia recorrer às noções da chamada “responsabilidade civil do Estado”, nos casos de ação ou omissão do agente; poder-se-ia recorrer às teorias subjetiva e objetiva. Nos casos de dano causado ao Estado, submete-se a:

processo administrativo; ■

registro e perdimento de bens – Poder Judiciário; Decreto Lei 3.240/41 e ■Lei 3.502/58;

ordem patrimonial. ■

Responsabilidade administrativa: definição nos estatutos – processo disciplinar – comprovado fica sujeito às penas disciplinares. Esfera federal: Lei 8.112/90, artigo 127.


Não há a mesma tipicidade que no Direito Penal por expressões vagas. Há uma certa discricionariedade – Lei 8.112/90, artigo 128. Necessário motivação – não vincula o relatório da comissão à autoridade que aplica a pena.

Incomunicabilidade das instânciasQuando o funcionário for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a auto-

ridade administrativa podem decidir de forma contrária, uma vez que houve decisão definitiva quanto ao fato e autoria – Código Civil, artigo 1.523.

Quando for absolvido há que se distinguir os fundamentos do artigo 386 do Código de Processo Penal. Fato constitui crime, mas não infração disciplinar. Parece que, nesse caso, o funcionário somente pode ser punido na esfera administrativa se o fato constitui-se em uma irregularidade administrativa.

Extinção da função pública – aposentadoria, demissão e exoneração

Aposentadoria: direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou tempo de serviço público – artigo 40.

Hipóteses especiais de aposentadoria:

Magistratura (CF, art. 93, VI). ■

Ministério Público (CF, art. 129, ■ §4.º).

Tribunal de Contas da União (CF, art. 73, ■ §3.º).

Demissão: ato sancionador.

Exoneração: desligamento a pedido ou de ofício.

Memorizar o conceito de agente público, sua classificação e as formas de provimento.

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Licitações públicas

Análise geralÉ cediço que a Administração Pública não é autossuficiente no sentido de aten-

der às suas próprias necessidades como também as necessidades da coletividade, tendo, na maioria das vezes, que buscar no mercado pessoas físicas ou jurídicas, capazes de suprir essas demandas.

Diferentemente dos particulares que gozam de total liberdade quando celebram determinados negócios jurídicos, o Poder Público necessita, por força não apenas de mandamento constitucional, mas também em razão de disciplina jurídica infraconstitu-cional, instaurar procedimento administrativo prévio denominado licitação.

Conceito de licitaçãoLicitação é um conjunto de atos administrativos praticados de forma ordenada e

sucessiva e que objetivam o irrestrito atendimento ao princípio constitucional da isono-mia bem como a obtenção da proposta mais vantajosa em razão de um negócio jurídico pretendido pela Administração Pública.

Desta forma, apresenta-se a licitação como um dos meios lícitos e hábeis através do qual o Poder Público concretiza sua relações contratuais. Além de constituir-se em pro-cedimento prévio aos negócios jurídicos públicos, é, segundo a melhor doutrina, o antece-dente necessário dos contratos administrativos, sendo este o seu consequente lógico.

É mister ressaltar que o procedimento licitacional não é o único meio pelo qual a Administração Pública contrata com terceiros. Não podemos olvidar que a regra geral, quando da contratação com terceiros, é a instauração prévia do procedimento licitatório, porém, a disciplina infraconstitucional contempla exceções a essa regra, autorizando o agente público a afastar esse procedimento e contratar diretamente, se o caso concreto se subsumir a uma das hipóteses de licitação dispensável, dispensada ou inexigível.

Através da licitação temos, sem dúvida alguma, a materialização concreta dos princípios constitucionais da moralidade e do tratamento isonômico.

O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento

Conforme afirmado anteriormente, os agentes públicos, ao contrário dos parti-culares, apenas agem, praticam atos autorizados ou dispostos em lei. Trata-se, na ver-dade, de uma submissão irrestrita à letra da lei, devendo as ações públicas guardar absoluta conformidade com o sistema normativo.

Em razão dessa sujeição das ações da Administração Pública ao sistema norma-tivo e, notadamente por força da Constituição Federal (CF), nasce para o gestor da coisa pública a obrigatoriedade de instaurar o procedimento licitacional de forma prévia às contratações.

O procedimento licitatório cumpre algumas finalidades específicas, dentre as quais pode-se destacar, de imediato, o atendimento ao princípio da igualdade ou isono-mia, pois, com a sua instauração, abre-se a todos os eventuais interessados a possibili-dade de contratar com o Poder Público.

Por intermédio do competitório licitacional, a Administração licitadora tem a possibilidade de obter a proposta mais vantajosa para aquele determinado objeto posto em competição, praxe esta facultativa para os particulares, mas por óbvio, obrigatória para pessoas públicas que têm o dever, por gerir aquilo que não lhes pertence, de maxi-mizar os recursos públicos atuando sempre com eficiência.

Em razão da licitação, nasce para a Administração Pública licitadora a possi-bilidade de selecionar e obter a melhor proposta para um dado objeto que satisfará o interesse público almejado.

Dessa forma, identificada está a outra finalidade do procedimento da licitação: selecionar a melhor oferta em razão de um negócio jurídico que pretende a Administra-ção Pública celebrar.

Natureza jurídica e alcance

Na década de 1960, empregava-se o termo concorrência para designar a competição ins-taurada pela Administração Pública, objetivando a busca da melhor oferta para uma determi-nada contratação. Nesse período, não havia referência expressa à terminologia licitação.

Com a evolução do tempo, e ainda, da disciplina jurídica da matéria licitacional, concorrência deixou de representar aquela ideia do passado, constituindo-se, na atuali-dade, em uma das modalidades de licitação.

Com efeito, o termo licitação significa uma competição prévia a um determinado contrato, a qual pode se realizar através de diferentes modalidades, conforme previsão contida no artigo 22 da Lei 8.666/93.


De fato, o Constituinte de 1988, conforme se depreende de uma leitura do artigo 37, XXI, ao tratar da questão pertinente às licitações, adota natureza processual. Por sua vez, a Lei 8.666/93 em diversas passagens faz alusão à natureza procedimental, e.g., artigo 4.º, caput e parágrafo único.

O processo constitui-se em uma sucessão de atos orientada para a coisa julgada, tendo por objetivo a resolução de um conflito de interesse submetido à jurisdição, em que necessariamente deve ser respeitado o devido processo legal em seus dois aspectos (contraditório e ampla defesa).

O procedimento administrativo, por sua vez, e especificamente em matéria licitacional, orienta-se numa sequência lógica de atos, na qual o antecedente vincula o consequente, no intuito de alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração, prestigiando o tratamento isonômico.

Romeu Felipe Bacellar Filho (1998) afirma que “o procedimento é o gênero e o processo a espécie, distinguindo daquele pela participação em contraditório”.

Entendemos, assim, que o conceito de licitação se relaciona efetivamente com um procedimento administrativo, o que, à luz da lição do autor acima citado, não se incompatibiliza com o texto constitucional. É procedimento administrativo marcado pela característica processual da necessária garantia do devido processo legal.

O procedimento licitatório, assim, deve ser entendido como um meio para a obtenção daquilo que for melhor, mais oportuno, mais conveniente ao interesse público que é, sempre, juridicamente protegido.

O tratamento constitucionalÉ a partir do texto constitucional que devemos iniciar o estudo acerca da disci-

plina jurídica regedora das licitações. Assim, torna-se importante destacar o contido em seu artigo 22, XXVII, desta forma disposto:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Admi-nistrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e socie-dades de economia mista, nos termos do artigo 173, §1.º, III;

Pelo comando acima transcrito, infere-se que à União compete legislar, de forma privativa, acerca de normas gerais de licitação e contratação, cabendo às demais pessoas políticas (Estados-Membros, Municípios, Distrito Federal) a faculdade de disciplinar

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questões relativas às normas específicas que envolvem a matéria. Ainda no campo cons-titucional, é mister destacar a disposição do artigo 37, XXI, assim encontrada:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alie-nações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga-mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Pela intelecção do dispositivo acima transcrito, percebe-se, desde logo, a institui-ção de uma regra geral a ser observada por ocasião das contratações públicas, qual seja, a instauração prévia da licitação e, ainda, as exceções a essa regra (contratação direta sem licitação), disciplinadas pela legislação infraconstitucional.

Na atualidade, o instituto da licitação norteia o processo de contratação pública em nosso país e, por conseguinte, foi expressamente consignado no inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna de 1988.

A disciplina jurídica infraconstitucional: a evolução normativa

Em matéria licitacional, aplica-se, além dos preceitos de natureza constitucional, todo um arcabouço de normas ordinárias ou infraconstitucionais.

As licitações, até o ano de 1967, foram disciplinadas pelo Código de Contabili-dade Pública da União e seu Regulamento, datados de 1922. Tal diploma legal regulou essa matéria em alguns esparsos artigos.

Apenas com a reforma da Administração Federal, ocorrida em 1967 através do Decreto-Lei 200, é que as licitações ganharam uma sistematização, com a fixação de normas gerais voltadas ao seu procedimento, bem como pormenores específicos acerca das modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, tratadas pelos seus artigos 125 a 144.

Tal disciplina jurídica permaneceu em vigência até novembro de 1986, quando então tivemos o advento do Decreto-Lei 2.300, que fora republicado com as alterações promovidas pelo Decreto-Lei 2.348 e Decreto-Lei 2.360, ambos de 1987.


Em junho de 1993, foi sancionada a Lei Federal 8.666, a qual regulamenta o artigo 37, XXI, da CF e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

A partir de então, a Lei 8.666/93 vem, ao longo destes últimos anos, sofrendo inúmeras modificações, conforme segue, em apenas alguns exemplos elencados:

Lei 8.883/94 (alterou inúmeros artigos da Lei 8.666/93); ■

Lei 9.032/95 (alterou o parágrafo 2.º do artigo 71 da Lei 8.666/93); ■

Lei 9.648/98 (alterou diversos artigos da Lei 8.666/93); ■

Lei 9.854/99 (acresceu ao artigo 27 da Lei 8.666/93 o inciso V); ■

Medida Provisória 2.026/2000 (institui, para a União, a modalidade de licitação ■denominada “pregão”, voltada para a aquisição de bens e serviços comuns);

Decreto 3.555/2000 (regulamenta o artigo 1.º da Medida Provisória que ■institui o Pregão);

Decreto 3.693/2000 (dá nova redação a dispositivos do Regulamento apro- ■vado pelo Decreto 3.555/2000);

Decreto 3.697/2000 (regulamenta a utilização de recursos tecnológicos da ■informação em licitação modalidade pregão);

Decreto 3.722/2001 (regulamenta o artigo 34 da Lei 8.666/93 e dispõe sobre ■o SICAF);

Lei 10.520/2002. ■

Diante desse quadro que, conforme evidenciado, vem sendo constantemente

alterado, cabe ao agente público se cercar de todas as cautelas possíveis no sentido de,

ao praticar determinado ato, verificar se a providência tomada encontra-se conforme

o sistema normativo vigente naquele momento, evitando-se dessa forma ações não

autorizadas ou não dispostas em lei. Assim, fica registrada essa advertência.

Além do arcabouço normativo acima citado, é possível encontrar leis editadas

por outras pessoas políticas (Distrito Federal, Municípios, Estados-Membros), cada

qual estabelecendo para si disciplina mais detalhada, desde que não conflitante com as

normas gerais, cuja competência para legislar, como já visto, é exclusiva da União.

Os princípios jurídicos incidentes nas licitaçõesO artigo 3.º da Lei 8.666/93 dispõe que a licitação “será processada e julgada

em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

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moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Da legalidadeEm sede licitacional, o princípio da legalidade revela-se de forma inequívoca

na disposição contida no artigo 4.º da Lei 8.666/93, ao estabelecer que todos quantos participem da licitação têm direito público subjetivo à fiel observância da lei. Referido dispositivo possui como destinatários não só os licitantes, mas também os eventuais interessados em dela participar bem como os cidadãos, tendo em vista o interesse público envolvido.

Por esse princípio, os certames licitacionais, em todas as suas fases, encontram-se vinculados à disciplina jurídica regedora da matéria, obrigando que os vários atos praticados ao longo do competitório guardem absoluta conformidade com a lei em seu sentido amplo.

Da impessoalidadeO princípio da impessoalidade figura entre os referidos no texto constitucional.

Ao fixá-lo, o constituinte reiterou que a Administração Pública deve pautar suas ações sem favoritismos, sem perseguições, sem privilégios, sem direcionismos de ordem subjetiva. Igualmente, acentuou que discriminações infundadas não podem ser toleradas na gestão da coisa pública.

Da moralidade e da probidade administrativaA administração da coisa pública bem como a gestão dos interesses coletivos

pressupõe ética, probidade e honestidade. Aliás, essa é uma conclusão absolutamente lógica que decorre da essência do próprio ordenamento e dos interesses qualificados como públicos. Público é aquilo que pertence ao povo e, se pertence a todos, aos gestores da coisa pública apenas uma alternativa se apresenta como possível – agir moralmente, com lealdade, boa-fé, eficiência, revelando-se, em todos os sentidos, bons administradores.

O princípio da moralidade tem aplicação irrestrita no campo das licitações. A prática de qualquer ato no curso do procedimento que afronte a moralidade enseja responsabilização do agente bem como a sua anulação.

Deve não apenas a Administração Pública licitadora, mas também todo e qualquer licitante, agir com sinceridade e honestidade, não lhes sendo possível atuar com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, objetivando, por exemplo, conluios para afastar concorrentes, acordos para aumentos de preços, ações desleais etc.


Embora a Lei 8.666/93 faça referência expressa ao princípio da moralidade e da probidade administrativa, entendemos que ambos guardam uma íntima correlação, possuindo um mesmo significado. Todavia, surge uma diferença mais acentuada quando nos deparamos com atos de improbidade tidos como ilícitos e puníveis pelo ordenamento jurídico. Nessa hipótese, a improbidade ganha um conceito mais preciso, atingindo atos desonestos ou imorais e também os ilegais, conforme o contido na Lei 8.429/92.

Da igualdadeO princípio da igualdade ou da isonomia tem fundamento constitucional, visto

que a Carta Magna proclama que todos são iguais perante a lei.

Na concepção de J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 575),

[...] a afirmação todos os cidadãos são iguais perante a lei significava, tradicionalmente, a exigência de igualdade na aplicação do direito. Numa fórmula sintética, sistematicamente repetida, e que pertence a Anschütz: “as leis devem ser executadas sem olhar às pessoas.

O tratamento isonômico é condição de validade nas licitações, “[...] é a espinha dorsal da licitação. É condição indispensável da existência de competição real, efetiva, concreta. Só existe disputa entre iguais, a luta entre desiguais é farsa (ou, na hipótese melhor: utopia)”, conforme ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (1994, p. 20).

Essa igualdade, todavia, não pode ser considerada em termos absolutos; assim, pode a Administração licitadora estabelecer certas discriminações, desde que funda-mentadas, compatibilizando o referido princípio com o interesse público objetivado.

O que se veda com a sua aplicação são exigências discriminatórias descabi-das, divorciadas do interesse coletivo perseguido, impertinentes, fixadas unicamente para favorecer ou até mesmo prejudicar licitantes, afastando-os injustificadamente da competição.

Da publicidadeDe compreensão imediata, referido princípio tem por escopo garantir a transpa-

rência da atividade administrativa, de maneira a possibilitar a todos plena ciência dos atos dela emanados, ciência esta para que – em se discordando da providência adotada pelo agente público – sejam acionados os competentes mecanismos de controle.

A publicidade é a regra; o sigilo, a exceção. Aliás, convém acentuar que os atos sigilosos apenas são admitidos nas estritas e reduzidas hipóteses legais. Em matéria de licitação, é sigiloso apenas o conteúdo das propostas, até a abertura dos respectivos envelopes.

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A publicidade dos atos praticados ao longo do competitório licitacional deve ser verdadeira, clara e eficaz, propiciando a todos um efetivo conhecimento não só das pretensões da Administração Pública, como também das suas ações e decisões.

Da vinculação ao instrumento convocatório

Definidas as condições, elaborado, publicado ou remetido o instrumento con-vocatório, fica a Administração Pública estritamente vinculada aos seus termos, não podendo estabelecer exigências ou condições nele não previstas, tampouco praticar atos não amparados pelo edital ou pela carta-convite.

É corrente a afirmativa de que após a publicidade, na forma e intensidade prevista na lei, o ato convocatório torna-se a lei interna da licitação, sujeitando não apenas a Admi-nistração licitadora, mas também todos os licitantes às regras nele contidas.

Por esse princípio, todos estão jungidos ao instrumento convocatório, dele não podendo fugir, sob pena de ferir as “regras do jogo”, tornando passíveis de nulidade os atos praticados sem previsão nesse instrumento ou dele divorciados, constituindo-se em garantia do tratamento igualitário a ser dispensado a todos os licitantes ao longo do procedimento licitacional.

Do julgamento objetivo

Pelo princípio do julgamento objetivo, estampado no caput do artigo 3.º, bem como nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93, afasta-se, desde logo, qualquer fator ou con-dição que possa representar, para a comissão julgadora, escolhas pessoais, impressões ou preferências de ordem subjetiva.

Dessa forma, julgamento objetivo é aquele fundado em parâmetros e critérios concretos, exatos, precisos e previamente explicitados no ato convocatório, e subjetivo é aquele que se norteia por critérios de ordem pessoal.

O legislador federal da disciplina jurídica das licitações fez clara opção pelo critério objetivo, estabelecendo que, na grande maioria dos certames instaurados, a Administra-ção Pública deve adotar o tipo de licitação com menor preço, afastando-se assim, todo e qualquer grau de subjetividade que possa atribuir à comissão de licitação por ocasião do julgamento e classificação das propostas.

Dessa forma, o julgamento dos competitórios licitacionais deve ser pautado na mais absoluta objetividade, pois qualquer entendimento em contrário, por certo, ignora os mais elementares princípios sobre a matéria, constituindo-se a licitação em mera roupagem de legalidade a uma contratação fraudulenta.


Modalidades de licitaçãoA Lei 8.666/93 contempla as seguintes modalidades de licitação: concorrência,

tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.

Concorrência ■ : é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Tomada de preços ■ : é a modalidade de licitação entre interessados devida-mente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propos-tas, observada a necessária qualificação.

Convite ■ : é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedên-cia de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Concurso ■ : é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para esco-lha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prê-mios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão ■ : é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apre-endidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Pregão ■ : é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida no âmbito de todas as unidades da federação. O objeto são bens e serviços encontrados de forma padronizada no mercado, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

Tipos de licitaçãoUma vez elaborado o ato convocatório e após exame e aprovação da assessoria

jurídica da Administração, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/93, há que se dar a devida e necessária publicidade ao certame, na forma e inten-sidade determinada pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo início a fase externa do competitório.

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Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sessões públi-cas destinadas à sua abertura, a decisão quanto à habilitação ou inabilitação de lici-tantes, o julgamento e classificação de propostas, o processamento e julgamento dos eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no artigo 43, da Lei de Licitações.

De acordo com os incisos do artigo 45 da Lei 8.666/93, são tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta.

Menor preço ou lance ■ : quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço.

Melhor técnica ■ : utilizada exclusivamente para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual e ainda para aquisição de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto, nos termos do contido no parágrafo 3.º do artigo 46 da Lei 8.666/93.

Técnica e preço ■ : utilizado exclusivamente para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, para contratação de bens e serviços de informática e ainda para aquisição de bens e execução de obras ou presta-ção de serviços de grande vulto, nos termos do contido no parágrafo 3.º do artigo 46 da Lei 8.666/93.

Maior lance ou oferta ■ : utilizado “nos casos de alienação de bens ou conces-são de direito real de uso.” (Lei 8.666/93, art. 45, IV).

Percebe-se, desde logo, a preferência do legislador pelo tipo menor preço, já que os demais serão empregados nas estritas hipóteses permitidas pela lei. Tal opção, cremos que tenha sido feita com o intuito de se afastar qualquer subjetividade por ocasião do julgamento e classificação das propostas.

Pelo acima exposto, não há qualquer margem de discricionariedade na escolha do tipo a ser empregado no certame licitacional. Em razão do objeto posto em competi-ção é que se adotará o tipo de licitação imposto pela norma legal.

Uma vez adotado, haverá influência direta na fase interna e externa do certame, na medida em que licitações do tipo menor preço serão processadas em duas etapas e, por conseguinte, apenas dois envelopes deverão ser apresentados pelos licitantes (Habilita-ção e Proposta Comercial). Por outro lado, nos certames do tipo melhor técnica ou técnica e preço, a competição se dará em três etapas, devendo ocorrer a apresentação de três envelopes (Habilitação, Proposta Técnica e Proposta Comercial).


Fases da licitaçãoNo plano doutrinário, é uníssona a assertiva de que o procedimento licitatório

divide-se basicamente em duas fases: uma interna e outra externa.

Na fase interna do certame são praticados todos os atos necessários e preparatórios para o desencadeamento da competição. Nessa fase, os atos são praticados internamente, no âmbito do próprio órgão licitador, são meramente preparatórios, visando um único resultado jurídico, qual seja, a deflagração da licitação e, por fim, a seleção de um licitante e da melhor proposta para a Administração que satisfará o interesse público objetivado.

Adilson Abreu Dallari (2000, p. 85) nos ensina que

[...] na fase preparatória do procedimento estariam os atos destinados a formar a inten-ção da Administração em abrir um chamamento público; fixar precisamente o objeto do futuro contrato; estabelecer as condições do certame; em caso de dúvida, proceder a uma avaliação estimativa da eventual despesa; em se tratando de órgão ou entidade cuja movi-mentação contábil seja regida pelas normas da contabilidade pública, verificar a existência de recursos orçamentários; determinar ou autorizar a abertura da licitação, bem como designar agentes administrativos especificamente encarregados do seu processamento etc.

É na fase interna da licitação que a Administração licitadora elabora o instrumento convocatório, fixando as regras e condições a serem observadas, não apenas por parte dos eventuais particulares interessados em formular propostas, mas também, por ela própria.

Uma vez elaborado o ato convocatório e após exame e aprovação da assesso-ria jurídica da Administração, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/93, há que se dar a devida e necessária publicidade ao certame, na forma e intensidade determinadas pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo início a fase externa do competitório.

Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sessões públicas destinadas à sua abertura, a decisão quanto à habilitação ou inabilitação de licitantes, julgamento e classificação de propostas, processamento e julgamento dos eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no artigo 43 da Lei de Licitações.

Memorizar as modalidades de licitação, seus princípios específicos e suas fases.

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Contratos administrativos

Análise geralIdeia de supremacia da Administração Pública. ■

Impossibilidade de invocar a ■ exceptio non adimpleti contractus (exceção do con-trato não cumprido).

Cláusulas exorbitantes. ■

Conceito de contrato administrativoÉ uma avença entre a Administração Pública e terceiros, sob regime de Direito

Público, com a presença de cláusulas exorbitantes. Principais contratos:

concessão de serviço público; ■

concessão de obra pública; ■

concessão de uso de domínio público (permissão de uso); ■

contratos de fornecimento em geral. ■

Características

A principal característica é a presença de claúsulas exorbitantes (que exorbitam do direito comum e expressam a posição de supremacia do interesse público gerido pela Administração Pública). São elas:

fiscalização da execução; ■

imposição de sanções pela Administração Pública; ■

rescisão unilateral. ■

O contrato administrativo também possui as seguintes características:

comutativo (equivalência entre as prestações); ■

sinalagmático (reciprocidade das obrigações); ■

equilíbrio econômico-financeiro (garantia que não pode ser afetada pela lei); ■

adesão; ■

oneroso. ■

O contrato administrativo no direito brasileiro e as cláusulas exorbitantes

A União detém competência para edição de normas gerais (Lei 8.666/93). Nes-sas normas gerais, estabelecem-se as seguintes características:

Alteração unilateral ■ – artigo 65, I: até 25% para mais ou para menos do valor para serviços, compras, obras e 50% para acréscimo em reformas. O professor Marçal Justen Filho (2003) diz que esse é o máximo para ser imposto, mas que pode ser ultrapassado no consenso (art. 65, §1.º).

Alteração bilateral ■ – artigo 65, II: consenso, para melhor execução, por fato superveniente, fato do príncipe e da administração e para reestabelecer o equi-líbrio econômico-financeiro.

Extinção unilateral ■ – artigos 78 e 79, I: motivação, contraditório. Por duas razões: interesse público, onde não há falta do contratado (há indenização) e pela falta do contratado.

Extinção ■ – artigo 79, II e III: por mútuo acordo ou via judicial.

A ■ exceptio non adimpleti contractus – artigo 78, XV e XIV, cabe após 90 dias.

Prazo e prorrogaçãoArtigo 57 da Lei 8.666/93: veda-se o prazo indeterminado. A duração está ads-

trita à vigência do crédito orçamentário. Exceção: plano plurianual; serviços contínuos (prorrogação até o limite de 60 meses) mais 12 meses e aluguel de equipamentos e programas de informática até 48 meses.

Situação especial: concessão de obra ou serviço público. Nestes, não há dispo- ■nibilidade de créditos orçamentários e não sofrem essa limitação – os prazos são longos para amortização do capital.

Os prazos de início, conclusão e entrega admitem prorrogação, motivada e ■autorizada, mantendo-se a equação econômico-financeira.


Formalidades do contrato administrativoArtigo 55 da Lei 8.666/93:

não há contrato verbal (artigo 60); ■

deve ser precedido de licitação; ■

com cláusulas sobre regime de execução, reajustamentos, condições de paga- ■mento, prazos, valores, responsabilidades, penalidades, multas, rescisão, garantias.

Garantias e eficáciaArtigo 56 da Lei 8.666/93: são escolhidas pelo contratado (caução em dinheiro

ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária).

Eficácia a partir da publicação – artigo 61, parágrafo único. ■

Pagamentos devidos ao contratadoArtigo 40, XIV, da Lei 8.666/93 – prazo não superior a 30 dias. O atraso implica

correção monetária (art. 5.º, §1.º), mais indenização de prejuízo. Presença de cláusulas de reajuste para acompanhar a variação dos insumos.

Sanções administrativasAdministrativas (arts. 86 a 88) e penais (arts. 89 a 92, 96 e 99):

Administrativas: advertência, multa, suspensão temporária, declaração de ini- ■doneidade;

Penais: detenção de três meses a seis anos; multa entre 2% e 5% do valor do ■contrato.

Equilíbrio econômico-financeiroIgualdade. ■

Intangível a equação. ■

Proteção nas seguintes condições: ■

agravo econômico oriundo da alteração unilateral (art. 65, ■ §6.º);

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fato do príncipe (art. 65, II, “d”) – ex.: alteração do salário-mínimo; ■

agravo econômico em razão de fatos imprevisíveis, de forças alheias aos ■contratantes – é a teoria da imprevisão (rebus sic stantibus). Exemplo: eleva-ção do preço de matérias-primas;

sujeições imprevistas que oneram anormalmente o contratado (lençol de ■água);

fato da Administração: quando a Administração Pública viola o contrato. ■

ObservaçõesA equação econômico-financeira é direito do contratante. ■

A Administração Pública deve atuar de boa-fé, pois não almeja lucro. ■

O particular é colaborador e deve ser remunerado justamente. ■

Aplica-se a cláusula ■ rebus sic stantibus.

Conceito: recomposição de relação contratual quando sobrevém álea extraordiná-ria, que acima da vontade das partes torna excessivamente onerosa a obrigação de uma delas.

Conteúdo: equivalência entre as vantagens e os custos calculados no momento de conclusão do contrato. É direito do contratado, elemento determinante do contrato. Implica respeito ao interesse das partes. É a relação de igualdade do contrato.

Artigo 58, parágrafos 1.º e 2.º, da Lei 8.666/93. ■

Artigo 66 da Lei 8.666/93. ■

Aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus).

Fundamento: a incapacidade do concessionário afeta interesses individuais e a continuidade do serviço público.

Requisitos:

a manutenção do serviço concedido num preço limite, que, após evento impre- ■visível, apresenta-se insuficiente para a economia do contrato;

ônus extracontratual; ■

estabelecimento do período específico relativo à imprevisão; ■

não interrupção do contrato. ■


Elemento indispensável

Superveniência de fato inesperado que torne impossível o cumprimento da obri-gação assumida.

Características das circunstâncias determinantes da teoria da imprevisão

Elemento estranho às partes. ■

Que abale o equilíbrio contratual por uma álea econômica. ■

Transitória ou temporária. ■

Anormal, imprevista, extraordinária. ■

Controles do EstadoJudicial: desvio de poder/anulação – artigo 5.º, XXXV. ■

Legislativo: Tribunal de Contas. ■

Administrativo: revogação/anulação; artigo 74 – controle interno. ■

Popular: democracia participativa. ■

Espécies de contratosContrato de concessão de serviço público. ■

Contrato de concessão de serviço público precedido de execução de obra ■pública.

Contrato de obra pública. ■

Contrato de fornecimento. ■

Contrato de alienação. ■

Contrato de empréstimo público. ■

Contrato de concessão de serviço públicoA concessão existe em face da perda progressiva da capacidade de investimento

do Estado em infraestrutura, com reflexos imediatos na prestação de serviço público. Para garantir o ritmo do crescimento, o Estado incrementou a concessão do serviço para o particular.

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Conceito de concessão

Concessão de serviço público é ato complexo, através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do poder público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a própria exploração do serviço, geralmente pela cobrança de tarifas diretamente aos usuários do serviço, e tendo a garantia contra-tual (MELLO, 2004).

Instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém por sua conta e risco, nas condições definidas pelo Poder Público, com garan-tia de equilíbrio econômico-financeiro, remunerado pela própria exploração do serviço (exceção: TV).

Concessão de serviço público

Atividade a ser prestada universalmente ao público em geral. Não há transferên-cia de titularidade.

Concessão de uso de bem público

Não satisfaz necessidades do público em geral, mas somente do interessado.

Forma e condições da outorga do serviço públicoDepende de lei. ■

Outorga após licitação. ■

Regime de exclusividade somente se a concorrência for inviável técnica ou ■economicamente (motivação).

Ato definindo objeto, área, prazo e os termos da execução do serviço público. ■

Modalidade licitação: concorrência; leilão só quando havia monopólio estatal. ■

Critérios: ■

menor valor da tarifa; ■

melhor oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga ■da concessão;

combinação dos dois; ■

melhor proposta técnica; ■


menor tarifa + melhor técnica. ■

O edital deve indicar as receitas alternativas. ■

Transferência da concessão

O concessionário só pode repassar a concessão a outrem com a concordância da Administração Pública (Lei 8.987/95, art. 27). Celso Antonio Bandeira de Mello diz ser inconstitucional porque fere o princípio da licitação e da isonomia.

Prazo e prorrogação

O prazo é determinado: não há critério na lei.

O Poder Público pode antecipar o final da concessão por conveniência e oportu-nidade (encampação), mas deve indenizar previamente.

Poderes do concedenteInspeção e fiscalização. ■

Alteração unilateral. ■

Extinção antes do fim do prazo. ■

Interrupção. ■

Direitos do concessionárioRespeito ao equilíbrio econômico-financeiro. ■

Não pode ser exigido desempenho de atividade estranha ao objeto da conces- ■são.

Tarifas

Módicas, acessíveis aos usuários; remuneração básica do concessionário fixada pelo preço da proposta e preservada pelas regras de revisão da lei, edital e contrato.

Fontes paralelas ou alternativas

Exploração de áreas do subsolo ou contíguas à obra pública, para instalação de mercados etc.

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Direitos dos usuáriosDireito ao serviço adequado. ■

Sem interrupção. ■

Informação. ■

Fiscalização. ■

Representação contra má prestação. ■

Formas de extinção da concessãoPor expiração do prazo. ■

Por rescisão judicial. ■

Por rescisão consensual. ■

Ato unilateral do concedente: ■

encampação (conveniência/oportunidade – indenização prévia e após lei); ■

caducidade: inadimplência; ■

anulação: vício jurídico; ■

falência do concessionário; ■

extinção da empresa ou morte do concessionário. ■

Contrato de parceria público-privadaAs parcerias público-privadas entram em discussão no cenário nacional e no

mundo acadêmico, com maior força, a partir do advento da Lei 11.079/2004 que insti-tuiu as normas gerais para a contratação do referido modelo no âmbito da Administra-ção Pública.

O tema das parcerias público-privadas, que tem como objetivo primordial colocar a iniciativa privada junto com o Estado na função de prestar serviços que anteriormente cabiam somente a este, não é necessariamente uma novidade. Dentro dessa perspectiva, foi editada a Lei 11.079/2004 com o fim de suprir pontos inexistentes para viabilizar parcerias e que seriam interessantes, de acordo com as experiências internacionais, para a Administração Pública.

Seguindo os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (2005), pode-se afirmar que para a viabilização de tais parcerias faltavam:


regras que disciplinassem o oferecimento pelo concedente a concessionários ■de serviço ou obra pública de garantia de pagamento de adicional de tarifa;

criação de condições jurídicas que disciplinassem outros contratos, que não ■os disciplinados pela Lei de Concessões, para que os particulares assumis-sem os encargos de investir e de implantar infraestrutura estatal e depois mantê-la, fazendo-a cumprir seus fins e sendo remunerados a longo prazo.

Dessa forma, surgem as parcerias público-privadas em sentido estrito, as quais são disciplinadas pela Lei Federal 11.079/2004 e divididas em duas modalidades, quais sejam, concessão patrocinada e concessão administrativa, com o objetivo primordial de gerar compromissos estatais firmes e de longo prazo.

Portanto, pode-se afirmar que as parcerias público-privadas em sentido estrito são os vínculos negociais estabelecidos entre Administração Pública e particular que adotem as formas de concessão patrocinada e de concessão administrativa, na forma estabelecida na Lei Federal 11.709/2004.

Marçal Justen Filho (2005, p. 549) caracteriza as parcerias público-privadas como um

[...] contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito a remuneração, por meio da exploração da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para obtenção de recursos no mercado financeiro.

Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005, p. 161), englobando as duas modalidades de parceria público-privada, define-a como um contrato administrativo de concessão que

[...] tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.

A concessão patrocinada, segundo os ensinamentos de Luiz Alberto Blanchet (2006, p. 22), é a concessão de serviços ou obras públicas, prevista na Lei 8.987/95 quando, além da remuneração mediante aplicação da tarifa para cobrança dos usuários, houver desembolso por parte do Poder Público.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 162), identificando que a distinção entre concessão de serviço público e concessão patrocinada é de regime jurídico e não propria-mente conceitual, define o referido modelo de parceria público-privada como

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[...] contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro pri-vado.

Já a concessão administrativa, novamente seguindo os ensinamentos de Luiz Alberto Blanchet (2006, p. 22), é o contrato de prestação de serviços

[...] cujo objeto terá como usuário direto ou indireto a Administração Pública, os pagamen-tos serão devidos integralmente pelo parceiro público e não custeados mediante cobrança de preços baseados em tarifas.

Marçal Justen Filho (2005a, p. 19) esclarece que a concessão administrativa envolve os casos em que não há serviço público, e que tenham por objeto a construção pelo particular de infraestrutura necessária ao desempenho de uma atividade estatal, alertando, no entanto, que tal contrato não se confunde com a contratação prevista na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93), em razão de o particular somente começar a receber após concluída e entregue a obra ao parceiro público.

Memorizar o conceito de contrato administrativo e de cláusulas exorbitantes, as hipó-teses de aplicação da teoria da imprevisão, incluindo toda a teoria sobre o equilíbrio eco-nômico financeiro dos contratos administrativos.

Memorizar também o conceito de parceria público-privada.


Intervenção do Estado na propriedade privada

Desapropriação

Conceito

Procedimento através do qual o Poder Público, fundado em uma necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despeja alguém de um bem certo, adquirindo-o para si em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso dos imóveis que não cumpram a função social, caso em que a indenização far-se-á em Títulos da Dívida Pública, em

parcelas anuais e sucessivas.

Espécies

Necessidade. ■

Utilidade. ■

Interesse Social. ■

Indenização prévia justa, em dinheiro. ■

Pagamento através de TDP em parcelas anuais e sucessivas (indenização justa). ■

Política Urbana: ■

(edificação compulsória do Estatuto da Cidade – Lei 10.257/2001)

a) Imposição Edificação Compulsória.

b) IPTU progressivo (5 anos).

c) Desapropriação.

Reforma Agrária: ■

a) Artigos 184, 185, 186, da Constituição Federal (CF) (ausência de função social).

b) Latifúndios improdutivos.

c) Não se pode questionar o interesse social, só o preço.

Fundamento

Supremacia do interesse público.

Domínio do Estado sobre bens em seu território.

CF e leis (Decreto-Lei 3.365/41).

Forma originária de aquisição de propriedade

Não deriva de outra propriedade. É suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público. Basta a vontade do Poder Público mais o pagamento do preço para constituir a propriedade.

Consequências:

A propriedade se consolida com o Poder Público, mesmo se o pagamento do ■preço for feito à pessoa errada.

Desaparecimento de quaisquer ônus reais. O bem é adquirido limpo. ■

RequisitosNecessidade pública. ■

Utilidade pública ou interesse social. ■

Indenização prévia, justa, em dinheiro ou Títulos da Dívida Pública. ■

Exemplo:

Utilidade pública: ■

segurança nacional; ■

salubridade pública; ■

assistência pública; ■

higiene, decoração; ■

saúde; ■

serviços públicos; ■

logradouros públicos; ■


natureza científica, artística; ■

nomeação, histórico. ■

Exemplo:

Interesse social: ■

bem improdutivo; ■

reserva florestal; ■

casas populares; ■

água; ■

proteção do solo. ■

Diferenças entre utilidade pública e interesse social

Utilidade públicaCaduca a declaração em cinco anos.

Competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Interesse social

Caduca a declaração em dois anos.

Competência: só da União.

CompetênciasPara legislar: União, CF, artigo 22, II.

Para declarar: União, Estado, Distrito Federal e Municípios.

Para desapropriação: União, Estado, Distrito Federal e Municípios, autarquias, delegados.

ObjetoTudo que for expressão do direito de propriedade. Bem móvel, imóvel, corpóreo,

incorpóreo, direitos em geral. Com exceção dos direitos personalíssimos, por não terem conteúdo patrimonial.

Bens públicos podem ser desapropriados, desde que com autorização legislativa

(União-Estado/Estado-Município).

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Beneficiários

Pessoas jurídicas de Direito Público ou concessionárias (delegadas).

FasesDeclaratória ■ : declaração de utilidade pública.

Executória ■ : providências concretas para efetivar a manifestação de vontade judicial ou extrajudicial.

Extrajudicial ■ : expropriante e expropriado acordam com relação ao preço.

Judicial ■ : o poder expropriante ingressa em juízo com a propositura da ação.

O juiz pode homologar ou arbitrar preço.

Duas espécies:

Homologatória ■ : quando o proprietário aceita o preço.

Contenciosa ■ : quando não há acordo com o preço e o juiz arbitra.

Declaração de utilidade pública

Ato através do qual o Poder Público manifesta a intenção de adquirir compulso-riamente um bem determinado. Podem declarar a União, Estados e Municípios, através do Poder Legislativo ou Executivo.

Tem prazo de validade, caduca (deve o poder promover os atos concretos para sua efetivação).

Imissão provisória de posse

Transferência da posse para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo o preço (80%).

Se o apropriado demonstrar que a urgência é inverídica, o juiz deve negar. Prazo: 120 dias, sem interrupção ou prorrogação após a urgência.

Justa indenização

Valor do bem + juros + honorários + correção monetária.

Consumação: com o pagamento da indenização.


Desapropriação por zonaDesapropriação de área maior que o necessário contígua, com o objetivo de

reservar para o futuro ou revenda após valorização – Decreto 3.365/41.

Desapropriação indiretaApossamento pelo Poder Público sem as formalidades. O proprietário vai ao

judiciário para ser indenizado.

Controle judicialPreço justo. ■

Nulidades processuais. ■

Motivação ■ da lei.

RetrocessãoRetorno ao particular pelo fato de o Poder Público não aplicar a finalidade que

desencadeou a desapropriação ao imóvel (direito de preferência).

RequisiçãoObrigação de prestação de serviço ou cessão transitória do uso da coisa. Unilateral,

autoexecutória, CF, artigo 5.º, XXV.

Servidão administrativaDireito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pública, em que ficam

afetados parcialmente o uso e o gozo.

TombamentoÉ intervenção destinada a proteger a propriedade e o patrimônio histórico/artís-

tico de interesse público em geral. O proprietário pode usar o bem, mas não alterá-lo. Deve conservá-lo sob imposição de gravame.

Memorizar o conceito de desapropriação, suas espécies e suas fases. Memorizar o conceito de tombamento.

125

Bens públicos

Noções preliminaresEvolu ■ ção histórica.

Domí ■ nio público versus propriedade: domínio patrimonial e domínio eminente.

ConceitoSão todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público.

ClassificaçãoRegime do C ■ ódigo Civil – distinção entre bens públicos e particulares:

bens de uso comum do povo; ■

bens de uso especial; ■

bens dominicais. ■

Quanto ao regime jurídico: ■

bens do domínio público do Estado (bens de uso comum e uso especial); ■

bens do ■ domínio privado do Estado (bens dominicais).

Afetação e desafetaçãoAfetação e desafetação: expressas e tácitas. Entendimento doutrinário acerca da

desafetação tácita (decorrente de fato ou do não uso).

Regime jurídico dos bens públicos

Regime jurídico dos bens do domínio público do EstadoRe ■ gime jurídico de Direito Público.

Fo ■ ra do comércio de Direito Privado.

Inalienabilidade. ■

Imprescritibilidade. ■

Impenhorabilidade. ■

Impossibilidade de oneração. ■

Regime jurídico dos bens do domínio privado do EstadoRegime jurídico de Direito Privado parcialmente derrogado pelo Direito ■Público: controvérsias acerca dessa classificação – alienáveis – imprescritíveis e impenhoráveis.

No silêncio da lei: regime de Direito Privado – repercussão nas formas de uso ■por particulares: podem ser objeto de locação, comodato, permuta e arrenda-mento.

Possibilidade de legitimação de posse. ■

Regime constitucional do artigo 100 da Constituição Federal – penhora e ■garantia real vedadas.

Formas de aquisição

Formação do patrimônio público (formas de aquisição)Regidas pelo regime privado: compra, recebimento em doação, permuta, usu- ■capião, acessão, herança jacente.

Regidas pelo Direito Público: desapropriação, requisição de coisas móveis ■consumíveis, aquisição por força de lei, adjudicação em processo de execução fiscal e investidura.

Alienação dos bens públicos

Alienação dos bens de uso comum e uso especialAlienabilidade após desafetação – desafetação para alienação por institutos de ■Direito Privado: compra e venda, doação, permuta, hipoteca, locação e como-dato.

Alienação por institutos de Direito Público na qualidade de bens de uso comum ■e uso especial: de uma entidade pública para outra, por lei.

Alienação dos bens dominicaisPor institutos de Direito Privado: compra e venda, doação, permuta e doação ■em pagamento.


Por institutos de Direito Público: investidura, legitimação de posse (terras ■devolutas – evolução histórica – ação discriminatória) e retrocessão (nas desa-propriações). Desnecessidade de licitação.

Demonstração de interesse público, avaliação prévia, licitação e autorização ■legislativa (para bens imóveis – ressalvados os havidos por adjudicação em execução fiscal).

Bens móveis: desnecessidade de autorização legislativa; inservibilidade. ■

Uso dos bens públicos por particulares Uso normal e anormal; uso comum e privativo.

Uso comum ■ : em regra ordinário (sem instrumento administrativo de outorga e sem retribuição pecuniária) pressupõe gratuidade, liberdade, igualdade, generalidade; exceções correspondem a uso extraordinário (sujeito a restri-ções do poder de polícia, limitado a certos usuários, sujeito a remuneração ou dependente de outorga administrativa).

Uso privativo ■ : mediante título jurídico individual, para pessoa ou pessoas determinadas, exercício exclusivo. Faculdade de ocupação, de transformação, poderes de disposição de parte da matéria.

Precariedade: revogação a qualquer tempo (ainda que qualificada). ■

Títulos jurídicos públicos: autorização, permissão e concessão. ■

Títulos jurídicos privados: locação, arrendamento, comodato, enfiteuse, ■concessão de direito real de uso.

Proteção do uso privado dos bens públicosPerturbação decorrente da Administração: perturbação legítima, perturbação

ilegítima.

Ações possessórias: hipóteses de cabimento, doutrina que nega cabimento con-tra terceiros em caso de uso precário (revogável ad nutum).

Memorizar a classificação dos bens públicos.

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Responsabilidade extracontratual do Estado

Análise geral do tema

A apreciação do tema suscitado envolve aspecto essencial da responsabilidade do Estado: a necessária reparação por danos decorrentes da sua atuação.

O Estado, pela própria essência do Poder que exerce, pode produzir danos em todas as suas esferas, seja no âmbito do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário.

Enquanto, para alguns, tratar-se-ia de responsabilidade do próprio Estado, por ser este o detentor de capacidade e personalidade jurídica, o titular de direitos e obriga-ções, para outros, a expressão mais apropriada haveria de ser responsabilidade da Adminis-tração Pública, pelo fato de que a responsabilização é resultante de atos e omissões por esta praticados, e não de atos do Estado organizado como entidade política.

A opção pelo termo Estado é a adotada em função da amplitude que confere, vez que abrange tanto a atividade típica da Administração como a atividade judicial e legis-lativa, todas passíveis de causar lesão ao cidadão em sua esfera individual de direitos.

Cuida-se, então, de responsabilidade da entidade estatal por danos decorrentes de sua atuação, seja comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita, dolosa ou culposa.

Extracontratual por não decorrer de contrato com a Administração Pública.

Em sentido lato, a responsabilidade patrimonial do Estado decorre de atos seus, comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, os quais redundam em lesão à esfera jurídico- -patrimonial do cidadão, configurando pelo nexo lógico entre tais elementos a necessi-dade de reparação, sem quaisquer considerações subjetivas.

A responsabilidade do Estado pela reparação de danos causados aos particulares é direta e objetiva, determinada pelo sistema jurídico-positivo brasileiro, em especial pela redação do artigo 37, parágrafo 6.º, da Carta Magna Federal.

Conceito e extensãoNão se ignora que presentemente é sempre maior a ingerência do Estado na vida

do cidadão. A razão de ser da Administração Pública, como aparato constituído pelo Estado objetivando a consecução dos seus objetivos, é o gerenciamento da coisa pública, tendo por fim a realização do bem comum.

Essa atividade desenvolve-se através de seus agentes, os servidores públicos em geral. É possível que esses agentes, no desempenho das missões que lhe foram outorga-das, provoquem dano ao patrimônio dos cidadãos. Assim agindo, compelem o Estado à obrigação jurídica de compor tais danos, indenizando os prejuízos que se verificarem.

Evidencia-se que a Administração responde perante os particulares, pelos atos de seus agentes que venham em prejuízo daqueles. Esse dever jurídico decorre tanto da igualdade dos direitos, como também da solidariedade de todos perante os encargos sociais.

Assim, compreendidos dentro da atuação estatal capaz de produzir danos ao patrimônio particular estão os comportamentos unilaterais comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, materiais ou jurídicos, todos jungidos à tutela jurídica.

Pela mesma razão que o cidadão é obrigado a reparar os danos que porventura vier a causar a terceiros, deve o Estado indenizar suas vítimas, por imposição lógica do princípio da igualdade de todos perante a lei, cânone da Administração Pública, erigido à categoria de mandamento constitucional.

Donde, então, configura-se por demais antijurídico o comportamento da Admi-nistração Pública, que, ao exercer atividades no interesse de toda a comunidade, onere desigualmente algum cidadão, não providenciando o ressarcimento ao lesado.

Tal atuação afronta a própria ordem jurídica, a qual assenta-se na máxima de que o Poder Público somente pode agir secundum legem, e, salvo melhor juízo, não existe lei que determine a omissão do Estado em tais casos. Pelo contrário, a própria Carta Federal disciplinou o assunto, determinando a reparação em caso de dano, de forma objetiva.

Dessa maneira, por ser o Estado sujeito de direitos e obrigações, é plenamente responsável, na exata concepção jurídica da palavra, o que implica no dever-poder de reparação em caso de dano, desde que configurado o nexo lógico entre o prejuízo e a atuação do ente estatal.

Teorias aplicáveisA teoria da irresponsabilidade do Estado teve sua formação com o crescimento dos

estados absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmação da ideia de sobe-


rania. Ao soberano cabia o exercício da tutela de direitos, o que levava ao contrassenso da afirmação de que, em razão de tal fato, não poderia o rei agir contrário a essa tutela.

As teorias civilistas alicerçadas na ideia da culpa marcaram a história da evolução do Direito no que cinge à responsabilidade do Estado pois, de forma inédita, se contra-puseram à consolidada e injusta ideia de que o soberano era irresponsável por seus atos (“the king can do no wrong”).

A evolução acentuada da matéria levou ao abandono da ideia da culpa, em face de suas limitações, e à adoção da teoria publicista da objetividade para fins de respon-sabilização da Administração Pública.

No Brasil, o processo de evolução foi lapidado na doutrina e na jurisprudência através de teorias as quais forneceram o supedâneo necessário para o atual sistema normativo. São elas: teoria da culpa, do acidente administrativo, do risco integral e do risco administrativo.

Teoria da culpa

Tal corrente doutrinária representou uma forte dissociação ao princípio da irres-ponsabilidade do Estado, já antes aclarado. Por ela pregava-se uma distinção entre os atos praticados pela Administração Pública, a qual ensejaria ou não a indenização pelo Estado.

Com efeito, o grande mérito dessa teoria foi romper com os tradicionais argu-mentos utilizados para supedanear a irresponsabilidade absoluta do Estado, contes-tando a sua essência, conteúdo e aplicabilidade. A teoria da culpa foi o alicerce para o desenvolvimento do que hoje denominamos responsabilidade objetiva do Poder Público, em todas as suas nuances.

Fulcro da obrigação de indenizar era a culpa ou dolo do agente público causador da lesão. Admitia-se a responsabilidade do agente público quando o ato lesivo pudesse ser atribuído diretamente a ele. Esse caráter culposo ou doloso era o fator condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Os conceitos de culpa e dolo aplicados em âmbito privado eram os mesmos aplicados em relação ao Estado. A noção de culpa era fundamental para a imputação da responsabilidade.

Porém, em que pese o progresso em relação à teoria da irresponsabilidade, a teo-ria da culpa demonstrava-se insuficiente aos interesses da própria justiça, na medida em que exigia dos cidadãos lesados carga muito elevada, consubstanciada na comprovação do dano e da situação culposa do agente estatal.

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Justificava-se a responsabilidade do Estado em caso de lesão somente por culpa do agente público, representante do Estado, pela figura da presunção da culpa, a qual podia ser derrogada sempre que se provasse ausência de culpa in vigilando e culpa in eligendo.

Para fundamentar a teoria da culpa, fazia-se uma clara distinção entre os atos emanados da Entidade Estatal, destacando-os como atos de império e atos de gestão, donde decorriam sérias e gravosas consequências.

Atos iure imperii: impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto, insuscetíveis de gerar direito à indenização – o Estado estaria isento de qualquer respon-sabilidade, mesmo havendo lesão ou dano ao cidadão pela prática do ato.

Atos iure gestionis: reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condi-ções e proporções a que se submetem os cidadãos.

Por tal entendimento, sempre que se configurasse evidente culpa do agente em caso de lesão e se tratasse de atos de gestão, o Estado tornava-se responsável e obrigado a indenizar. Se não se caracterizasse ou comprovasse a culpa no atuar, não se lhe impu-tava nenhuma responsabilidade.

Do mesmo modo, distinguia-se a pessoa do rei (insuscetível de errar), praticante dos atos de império, da pessoa do Estado, praticante dos atos de gestão através de seus prepostos.

A diferenciação apontada não logrou êxito como supedâneo da responsabilização ou não do Estado em determinados casos, em especial pelo fato de apresentar-se por demais controverso o fato de o Estado só ser responsável para fins de indenização na prática de atos de gestão.

A doutrina da culpa civil acabava por não explicar ou proteger a lesão ocasionada por falha da máquina administrativa, na qual não se podia individuar o agente público, ou ainda, aquela resultante da própria falta de serviço, denominada culpa anônima da Administração ou culpa administrativa.

Para resolver o problema, os doutrinadores optaram por desenvolver nova con-cepção inerente à responsabilidade subjetiva (com culpa), baseada na ausência da figura do causador direto do dano (agente público) e na aceitação do fato de o serviço estatal poder funcionar mal, não funcionar ou funcionar atrasado, ensejando com isso certa reparação.

No primeiro caso, se não havia possibilidade material de individuação do agente público, a imputação da responsabilidade era feita na pessoa do responsável pelo ser-viço, no caso, o Estado.


No segundo, tratava-se da chamada falta de serviço, em que não se indagava culpa subjetiva do agente público, mas havia perquirição no que tange à falta objetiva do serviço em si mesmo, considerado bastante e suficiente como fato gerador da obrigação de ressarcir a lesão ocasionada. A falta do serviço não dependia da existência de falta do agente, pois se tratava de má condição do serviço, fator suficiente para ensejar a repara-ção. Trata-se do que mais adiante será denominado acidente administrativo.

Teoria do acidente administrativoNo item anterior, desenvolveu-se claro raciocínio acerca da evolução da teoria da

culpa, culminando na chamada falta de serviço (o serviço estatal funcionava mal, não funcionava ou funcionava atrasado), elemento este caracterizador do que comumente se denomina teoria do acidente administrativo, com a consequente ligação entre toda a dou-trina civilística e as teorias publicistas consagradas pela objetividade.

De fato, da falta de serviço (funcionamento irregular) e da não individuação da culpa de agente público e sim da culpa do serviço público (culpa anônima da adminis-tração) nasceu a teoria do acidente administrativo, donde se impunha a responsabili-dade do Estado sempre que da sua atuação impessoal e irregular resultassem danos ao particular.

Conforme entende Celso Antônio Bandeira de Mello, tal modalidade de res-ponsabilidade civil estava inserida no contexto da doutrina civilista, vez que a noção de culpa ainda encontrava-se arraigada e presente, apenas assumindo caráter de culpa especial, pois era relativa somente à Administração. Bastava que se configurasse ausente ou defeituoso o serviço para demandar a responsabilidade do Estado por danos daí decorrentes.

Teorias do riscoNo Brasil, a responsabilidade objetiva ou direta foi assentada na Constituição

Federal (CF) de 1946, sepultando a teoria subjetiva da culpa, passando a comunidade jurídica a conviver com a teoria do risco. Tal teoria fundamentava-se na atividade de risco que a administração desenvolve na figuração de seus misteres.

Os fundamentos: princípio da equidade, risco que a atividade pública gera para os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais, no princípio do enriquecimento ilícito e na ideia de segurança social.

O cidadão não mais teria que provar em juízo culpa ou dolo do funcionário ou da Administração, dado o caráter objetivo da reparação do dano, bastando somente trazer

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aos autos o nexo de causalidade entre o evento danoso e o Poder Público. O elemento norteador da indenização deixou de ser a falta de serviço para repousar no fato do ser-viço.

Uma justiça distributiva, com a partilha dos ônus e encargos sociais entre toda a sociedade. Para compensar a desigualdade individual entre Administração e cidadão, todos os componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano. A ideia é a de que os benefícios advindos da atuação estatal repartem-se por todos, assim como os prejuízos sofridos por alguns. O equilíbrio de encargos sociais deve ser man-tido entre todos os particulares, sem distinções.

Teoria do risco integral

Risco integral determina que a tão só comprovação da relação de nexo causal entre o evento danoso e a participação do agente público enseje a obrigação de reparação pelo Estado, independente de excludentes e atenuantes.

A modalidade do risco integral não foi contemplada pelo nosso direito.

Teoria do risco administrativo

A orientação constitucional acerca da responsabilidade estatal repousou no risco administrativo, pelo qual se leva em conta a potencialidade de ações danosas do Estado, sejam normais ou anormais, lícitas ou ilícitas, aliada ao fator de possível anormalidade de conduta da vítima na determinação do dano injusto. No entanto, essa responsabili-dade pode ser reduzida ou afastada por atenuantes e excludentes (caso fortuito, força maior e culpa da vítima).

Resta clara a ideia de função administrativa como pressuposto lógico para a qua-lificação do dano como indenizável e para a configuração do nexo lógico entre o evento danoso e a atuação do agente estatal.

Responsabilidade direta e objetiva, extracontratual Não decorre de contratos administrativos e sim das atividades exercidas pela

Administração Pública, de forma extracontratual, bem como a relativa à atuação legis-latória e jurisdicional do Estado.

É responsabilidade objetiva, da qual não se pode prescindir do evento danoso, do prejuízo causado, por ser este elemento integrante da sua caracterização, ao lado do nexo de causalidade.


Responsabilidade da Administração por ato de seus agentes (objetiva em relação ao Estado e subjetiva em relação ao funcionário)

A Carta Política consagrou definitivamente a teoria objetiva nas relações Estado- -cidadão, vez que, se contrário fosse, teria estendido a exigência de comprovação de dolo ou culpa (da teoria subjetiva – relações entre Estado e funcionário), o que de fato não ocorreu.

Elemento subjetivo só aparece de forma eventual, que pode ocorrer tão somente para determinar a ação regressiva da Administração contra o servidor.

Possibilidade de o Estado ser ressarcido, ao depois, em caso de dolo ou culpa do agente, ocasião em que se verificaria a teoria subjetiva, sem introduzir qualquer modi-ficação acerca da responsabilização objetiva do Poder Público.

Responsabilidade do Estado em campos jurídicos diversos. Um atinente ao cida-dão lesado e o ente estatal e outro somente relativo ao agente público nas suas relações com a Administração.

Da denunciação da lide

A circunstância de, integrando a lide, o servidor público passar a discutir e pos-sivelmente tentar comprovar a ausência de culpa ou dolo no ato omissivo ou comissivo que eventualmente praticou implicaria a fragilização da responsabilidade objetiva.

Artigo 70, III, do Código de Processo Civil assegura ao demandado o direito de denunciar a lide ao terceiro, sujeito pela lei ou pelo contrato, a reparar, em ação regres-siva, os eventuais prejuízos que sua conduta causou à parte.

Para alguns, se a Constituição assegura ao Estado, nas indenizações que deva reparar, a ação regressiva contra o funcionário causador do ilícito praticado no exercício da função pública, em prejuízo do particular, inviável a recusa, em tais casos, da denun-ciação da lide ao agente da Administração.

Outros intérpretes, contudo, defendem a inviabilidade jurídica da denunciação da lide pela Fazenda Pública ao seu preposto, agente ou servidor. Argumentam com fortes razões, no sentido de que, na relação entre Administração Pública e funcionário, causador do dano, inexiste solidariedade na obrigação de indenização, vez que a respon-sabilidade pela composição dos prejuízos é objetiva, cabendo, pois, a sua quitação, pelo Estado.

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Em decorrência disso, a ação que o particular tem contra a Administração Pública é direta, não se podendo impor ao autor o litisconsórcio passivo que se instaura com o deferimento da denunciação e nem lhe interessando o litígio que se estabeleça entre o Poder Público e o funcionário, a respeito da conduta culposa ou não deste.

Julgada procedente a ação de indenização contra o Estado, terá este ação de regresso contra o servidor, fato que é de todo e em todo estranho ao particular que sofreu os danos.

Outros defendem que não é obrigatória, sendo a denunciação da lide pelo Estado ao seu agente público facultativa, porém, uma vez exercitada pelo órgão estatal, não pode ser vedada pelo Poder Judiciário.

Responsabilidade do Estado por atos lícitos e ilícitos, comissivos e omissivos

Tanto as ações administrativas lícitas como as ilícitas ensejam responsabilidade, apenas divergindo no que tange à sua natureza, ora se tratando de reparação (ato ilícito), ora de ressarcimento (ato lícito).

Fundamento jurídico que embasa a responsabilidade: em se tratando de ato ilí-cito, a referência é o princípio da legalidade, do qual decorre que a Administração só atua secundum legem e por tal razão lhe é vedado praticar quaisquer atos além ou aquém do permitido pela lei. O Poder Público deve praticar somente aquilo que a lei determina, exatamente e na medida daquilo que lhe é imposto.

Em se tratando de ato lícito, e por conseguinte, dentro dos parâmetros legais, a imputação só se justifica no caso de a ação estatal desequilibrar a cota de ônus que cada cidadão deve suportar para o atingimento dos fins públicos. Nesse caso, o fundamento jurídico é o princípio da igualdade, com a ressalva que esse dano, além de certo, deve necessariamente ter caráter especial e anormal.

Destaca-se que a responsabilidade do Estado por ato comissivo é objetiva e por ato omissivo é subjetiva.

Excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado

Existem hipóteses certas e determinadas em que o caso concreto nos apresenta situação de exclusão total (excludentes) ou parcial (atenuantes) da responsabilidade do Estado. São elas: caso fortuito e força maior, culpa da vítima e estado de necessidade.


Caso fortuito e força maior representam a primeira classe de situações que afas-tam ou diminuem a responsabilidade estatal. Essas duas situações são e foram objeto de divergência doutrinária sob todos os aspectos, constituindo verdadeiro terreno move-diço, ao passo que aquilo que certos tratadistas consideram caso fortuito para outros é a exata definição de força maior e vice-versa.

Como dito, para alguns, caso fortuito é o evento imprevisível decorrente da ativi-dade humana, no caso, falha da máquina administrativa, e por tal característica enseja responsabilidade do Estado (ex.: explosão dos fios da rede elétrica), enquanto força maior é o evento imprevisível decorrente da ação da natureza, inevitável pelo Estado, não podendo desse modo ser propiciadora da referida responsabilidade (ex:. tufão, ter-remoto, dilúvio etc.).

No entanto, para outros, as definições são exatamente inversas, sendo caso for-tuito o evento decorrente da natureza e força maior aquele oriundo da ação humana.

Dessa forma, configurados fatos imprevisíveis e inevitáveis, de princípio o Estado não responde. São causas excludentes da responsabilidade. Porém, se for verificada falta do Poder Público na prevenção do evento danoso, por ação ou omissão culposa, ou ainda, concausas na produção do dano, o Estado responde, ainda que proporcionalmente.

Cabe mencionar o relevante papel do nexo de causalidade na determinação das excludentes ou atenuantes da responsabilidade do Poder Público, em face de que é esse o pressuposto que fornece o sustentáculo para que o dano seja efetivamente reparado, dado o seu papel de elo com a atividade administrativa.

A culpa da vítima representa a segunda classe de situações que afastam ou dimi-nuem a responsabilidade estatal, merecendo considerável destaque pela sua numerosa incidência.

Em que pese a aparência contraditória, o Estado deverá responder frente ao dano objetivamente, o que não o impede de defender-se alegando a culpa da vítima, uma atenuante ou excludente, a qual só poderá ser averiguada com uma análise subjetiva da culpabilidade do cidadão ofendido.

Responsabilidade das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público

Parece-nos que tanto as sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas quanto os chamados entes estatais de cooperação, que ostentam

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personalidade jurídica de Direito Privado, sempre prestam, com maior ou menor inten-sidade, serviço público (entendida a expressão em sentido amplo): as duas primeiras Entidades, quando a atividade econômica se identifica com o serviço público; a última quando o objetivo de sua instituição é caracterizar a prestação de um serviço público.

O artigo 37, parágrafo 6.º, da Carta Magna Federal, precisou o alcance exato da responsabilidade civil do Estado, ao taxativamente incluir sob a responsabilidade obje-tiva as empresas privadas prestadoras de serviços públicos.

Assim, ditas empresas, inobstante sua estrutura organizacional, ao exercerem cometimentos do Estado (delegações, concessões etc.), respondem objetivamente ape-nas pelos atos que seus prepostos pratiquem no exercício do múnus público. Toda e qualquer atividade danosa desvinculada de tal fim deve ser reparada pela via do Direito Civil, não se impondo a responsabilidade objetiva.

Responsabilidade subsidiária do Estado por ato das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público

Na omissão da pessoa jurídica delegada, o Estado responde, ainda que subsidia-riamente.

Em se tratando de um Estado de Direito e de uma sociedade organizada sob um regime de Direito Público, em que prevalecem princípios como o da legalidade, igual-dade, moralidade, dentre outros, não há como se negar o dever do Estado de subsidia-riamente responder pelo dano.

Não se pode olvidar que se o dano existiu em função do múnus público, e se seu caráter é anormal e especial, a responsabilidade objetiva persiste e o Estado responde subsidiariamente sim, pelos mesmos motivos que o levam a responder quando se trata de ato derivado de agente público.

A reparação deve ser efetuada, ainda que subsidiariamente, pois, em última aná-lise, foi o Estado que colocou nas mãos do particular o exercício da atividade pública que lesionou o cidadão.

Reparado o dano, o Estado deve regressivamente acionar a pessoa jurídica de Direito Privado, para reaver os valores despendidos na indenização ao usuário.


Responsabilidade do Estado em função da atividade legislativa

A reparabilidade de danos gerados em função de atos legislativos é matéria pouco pacífica, ensejadora de grandes debates doutrinários, ora os autores se posicionando pela corrente da irresponsabilidade, ora da responsabilidade, com ou sem reservas.

São dois os pressupostos para a sua incidência: a efetiva ocorrência de um dano proveniente da lei inconstitucional e a declaração judicial de sua inconstitucionalidade, pois até então milita favoravelmente à lei a presunção de inconstitucionalidade.

Responsabilidade do Estado em função da atividade judicial

Desde logo, fixamos nosso posicionamento, entendendo que à atuação jurisdi-cional danosa deve necessariamente corresponder a indenização do Estado.

A prestação jurisdicional retardada, a decisão divorciada dos preceitos de direito, a prisão preventiva decretada contra quem não praticou o crime, a não concessão de liminar fazendo perecer o direito etc., representam exemplos de atividades jurisdicio-nais que podem causar danos, os quais devem ser reparados na forma do texto consti-tucional.

De outra sorte, não podemos nos esquecer que a Constituição em seu artigo 5.º, LXXV, determina que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”

A expressão erro judiciário não pode ser interpretada restritivamente, pois se assim o fosse o legislador o teria feito de modo expresso. Assim, a única interpretação possível é aquela afinada com todo o texto constitucional, e que determina a responsa-bilidade do Estado por erros judiciários, seja de natureza civil ou penal.

Da reparação do danoA reparação do dano imposta ao Estado pode implementar-se de forma ami-

gável, caso em que a própria Administração reconhece a lesão a direito e procede ao pagamento da indenização, ou então ser obtida através de ação de indenização, com competente direito de regresso do Estado.

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A indenização deve ser integral, completa, de forma a restituir o patrimônio da vítima, o qual deve equivaler ao mesmo montante existente antes da ocorrência do dano.

Do dano moral e materialDano moral consiste em uma lesão ao patrimônio emocional de uma pessoa. Em

outras palavras, reflete emoções como tristeza, agonia, dor, mágoa, sofrimento físico excepcional, atentado à dignidade pessoal etc.

Constitui-se em um gravame de difícil valoração econômica, que atinge bens e direitos fundamentais do cidadão (direitos à honra, à integridade física, à vida etc.), afe-tando a esfera moral da pessoa. Por exemplo: dor e angústia pela perda de um filho.

A Carta Federal de 1988 em seu artigo 5.º, V e X, expressamente consignou a responsabilidade por tal dano.

Memorizar o artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal, o conceito das teorias sobre a responsabilidade e as hipóteses de excludentes e atenuantes.


O controle da legalidade da Administração Pública

Introdução

Sabe-se que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Toda-via, essa presunção não poderia existir se não fosse acompanhada de uma contrapartida, vale dizer, da possibilidade de o cidadão provocar a revisão dos atos que considere que não sejam inteiramente ilegais.

A própria Administração também tem interesse no controle de seus atos, uma vez que nem sempre o ato irregular lesa apenas o particular, pode perfeitamente ocorrer a lesão recíproca do particular e da Administração ou, até mesmo, só da Administração. O controle da Administração visa, então, a efetiva subordinação à lei, num conceito de legalidade ampla.

Ideias básicas: legalidade ampla, sistema, princípios, normas, preceitos, atos nor-mativos, constituição, proteção de direitos fundamentais, posição pela garantia de direi-tos fundamentais e não pelas razões de estado.

Pressupostos do controle

Administrar é a atuação de quem não tem vontade própria. A lei é o motivo e a base do controle. O controle é a garantia da eficácia do princípio da legalidade. Controle é o poder da Administração Pública de fiscalizar seus atos com base na lei, corrigindo-os no que discreparem na base legal.

Hely Lopes Meirelles (2001) afirma que controle em tema de Administração Pública é faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder, órgão ou autori-dade exerce sobre a conduta funcional de outro. Todas as atividades da Administração Pública, sejam vinculadas ou discricionárias, estão subordinadas à lei. Daí a necessidade de controle. O agir da Administração Pública deve ser eficiente e útil.

Quem tem controle tem poder e um dever de controle. Um dever-poder (dever de correção e poder de controle) (MELLO, 2004). E nos casos em que há discriciona-riedade? Como ocorre o controle? O ato discricionário possui o limite da lei e pode ser controlado pelos seguintes elementos:

Sujeito (vinculado). ■

Objeto (vinculado). ■

Forma (vinculada). ■

Motivo (discricionário). ■

Finalidade (discricionária e vinculada). ■

A legalidade deve ser entendida no sentido amplo (princípios não expressos, dis-positivos legais, CF, princípios expressos). O controle é repercussão direta do princípio da indisponibilidade do interesse público. Pode ser exercido pela Administração sobre ela mesma ou sobre particulares (poder de polícia).

O procedimento é a forma de exercício do controle. Lei Federal 9.784/99 – lei de processo administrativo federal. Princípios aplicáveis: legalidade, oficialidade, verdade material, garantia da defesa. O controle da Administração Pública é exercido sobre os atos administrativos dos três Poderes, podendo ser administrativo, legislativo ou judiciário.

Conceito e finalidadeO controle da Administração Pública ou controle dos atos administrativos

consiste no dever atribuído pela Constituição Federal (CF) ou pela própria lei de fiscalização, correção e orientação da atuação dos agentes públicos no exercício de suas funções, tendo por escopo adequar as ações administrativas ao ordenamento jurídico.

O controle, consoante acima declinado, atinge indistintamente a totalidade dos órgãos que compõem a Administração Pública, considerada esta em sentido amplo, incidindo sobre todas as funções caracterizadas como tipicamente administrativas.

Conforme já mencionado anteriormente, o administrador público encontra-se sujeito à observância de determinados princípios norteadores das suas ações, bem como da letra da lei, sendo-lhe possível apenas a prática de atos autorizados ou dispostos pelo ordenamento jurídico, devendo abster-se de qualquer outra conduta eventualmente violadora da ordem legal.

Dessa forma, o controle da Administração Pública tem como finalidade precípua constatar se a atuação administrativa encontra-se em perfeita consonância com o sis-tema normativo vigente, fiscalizando, orientando, corrigindo e até mesmo expurgando


atos, desfazendo-lhes seus efeitos e conformando-os à letra da lei, bem como aos prin-cípios norteadores das ações públicas.

A ação de controle estabelece uma relação que se dá basicamente entre o sujeito controlador e o controlado, havendo variações no tocante a essas pessoas, conforme o critério ou os critérios adotados.

Ao focalizar as atenções para a natureza jurídica do controle exercido sobre a função administrativa, não estamos frente a uma faculdade atribuída pelo ordenamento jurídico, mas sim diante de um dever, que uma vez não exercitado poderá ensejar respon-sabilização do agente público em razão de seus atos.

Assim, falece a ideia de se atribuir ao controle a concepção de faculdade ou atribuição, quando da abordagem de sua natureza. Conclui-se que se trata de um dever outorgado pela lei ao agente público para o exercício de uma atividade controladora, pois todo aquele que detém o poder está obrigado a exercitá-lo em prol do interesse público.

Panorama constitucional do controle da Administração Pública

É possível afirmar que a figura do controle da Administração Pública tem como fonte nascedoura primária a CF, lei suprema de um Estado que estabelece normas rela-tivas à formação dos poderes, forma de governo, distribuição de competências, direitos, deveres e garantias do cidadão. É bem verdade que a própria lei em sentido estrito tam-bém pode ser caracterizada como fonte do controle, porém, de característica secundária.

Por força do que dispõe o princípio da legalidade, as ações do administrador público estão sujeitas às disposições legais, sendo apenas caracterizadas como legítimas se conformes ao ordenamento jurídico. Por essa razão, é possível afirmar que ditas ações ficam adstritas à manifestação volitiva do legislador.

Em decorrência do aumento das demandas e necessidades sociais, o Estado vem apresentando, ao longo dos últimos anos, um crescimento até certo ponto natural, tendo em vista a necessidade de atender ditas demandas. Tal crescimento estatal acarreta, por óbvio, uma significativa majoração das ações públicas e, por consequência, também de forma diretamente proporcional, deparamo-nos com um aumento da atividade controladora.

Percebe-se, dessa forma, que o panorama constitucional do controle dos atos da Administração Pública é orientado para uma ação controladora ampla, permanente, preventiva e repressiva, capaz de concretizar os comandos normativos da Constituição, direcionar a gestão da coisa pública por critérios de moralidade e probidade, e garantir a manutenção do Estado Democrático de Direito.

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Classificação dos instrumentos de controle

Externo e internoO sistema constitucional estabelece, basicamente, dois tipos de controle da ati-

vidade administrativa, tendo por escopo a verificação não só da legalidade, mas da legi-timidade, da economicidade dos atos e também do seu próprio mérito. Tais controles, como já dissemos anteriormente, atuam em defesa da própria Administração Pública e, principalmente, do cidadão.

Assim, estatui-se, em sentido amplo, duas formas de controle, o interno e o externo da Administração Pública, podendo, cada uma dessas formas, ser exercida de maneiras diversas, conforme veremos adiante.

O controle interno vincula o agente público ao dever de controlar seus próprios atos, avaliando o cumprimento de metas, a execução de programas de governo e dos orçamentos, dentre outras ações.

O bom administrador, seja ele público ou privado, planeja, programa, traça metas e objetivos, executa-os e tem o dever funcional de constatar se a execução encontra-se em perfeita harmonia com tudo aquilo que fora planejado.

O controle interno ou controle administrativo, como lecionam alguns autores, é aquele realizado pela própria entidade ou órgão produtor do ato controlado, na esfera da própria Administração.

De acordo com o comando constitucional federal, consignado no artigo 74, todos os Poderes deverão manter um sistema de controle interno de forma integrada. Tal sistemática, além de propiciar uma garantia à própria Administração produtora do ato, pois os reputados como atos ilegítimos, inoportunos ou inconvenientes deverão ser expurgados, cumpre finalidades imprescindíveis para a boa gestão da coisa pública.

Dispõe ainda a Constituição que se os responsáveis pelo controle interno tiverem conhecimento de alguma irregularidade ou ilegalidade e não derem ciência ao Tribunal de Contas, responderão solidariamente.

O controle interno ou controle administrativo, previsto na Carta Magna, decorre do princípio da autotutela, constitucionalmente implícito, através do qual impõe-se à autoridade competente o dever de analisar a legitimidade e o mérito de seus próprios atos, devendo expurgar aqueles tidos por ilegítimos, inoportunos ou inconvenientes ao interesse público.

Por outro lado, torna-se imprescindível, no Estado Democrático, a existência do controle externo dos atos da Administração levado a efeito por órgão não integrante da estrutura do controlado.


A Carta Cidadã de 1988 consigna comando no sentido de que a União e as entidades da Administração direta e indireta estão sujeitas ao controle da legalidade, legitimidade e economicidade.

Dito controle será exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Nasce, portanto, a figura do controle externo da Administração Pública.

Todos os Poderes bem como as pessoas jurídicas integrantes, na realização de funções administrativas, estarão submetidos ao controle externo previsto na Constituição, tornando-se indiscutível que sua abrangência é a mais ampla possível.

A propósito, a incidência do controle externo foi em muito alargada com o advento da Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que, ao dar nova redação ao parágrafo único do artigo 70 da CF, fez consignar a obrigatoriedade de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável por bens e valores públicos, e deles prestar contas.

Exemplo externo – Tribunal de Contas ao apreciar as contas da administração, a sustação de um ato normativo do Executivo pelo Legislativo, a anulação pelo Judiciário de ato do Executivo. É possível um controle interno pelo Legislativo? Sim, por exemplo, CPI para averiguar o próprio Legislativo.

O controle externo é exercido pelo Judiciário e pelo Legislativo em sua função típica, mas podem exercer controle interno na função atípica.

Objetivo e subjetivoSubjetivo exercido sobre a forma de atuar do agente. Objetivo exercido sobre o

ato administrativo.

Prévio, concomitante, posteriorPrévio ao ato, ao procedimento, como requisito para sua eficácia. Exemplo: a

autorização do Senado Federal para a União contrair empréstimo externo, a liquidação da despesa, para oportuno pagamento.

Concomitante ao desenvolvimento do procedimento, à execução do ato, para acompanhar a regularidade de sua formação. Exemplo: a fiscalização de um contrato em andamento.

Posterior é uma análise retroativa de todo o procedimento. Sempre há controle posterior quando depois do procedimento possa surgir ato que gera efeitos externos ao particular. Visa corrigir eventuais defeitos, declarar a nulidade ou dar-lhe eficácia. Exemplo: homologação do julgamento de uma concorrência pública.

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De mérito, de legalidade e de eficiênciaMérito ■ : É todo aquele que visa à comprovação da eficiência (resultado frente ao estipulado, produtividade), do resultado, da conveniência e opor-tunidade do ato controlado. A base é a legalidade ampla. Daí porque esse controle compete normalmente à Administração e, em casos excepcionais, ao Legislativo.

Legalidade ■ : Conformação do ato ou do procedimento com as normas legais que o regem. A base também é de legalidade ampla.

Eficiência ■ : É o controle da economicidade, é controle também financeiro.

Hierárquicos ou finalísticos

Hierárquico é o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do executivo, em que inferiores estão subordinados aos superiores. Pressupõe as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades controladas

Finalístico é o que a norma legal estabelece para as entidades autônomas, indi-cando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercidas e as finalidades obje-tivadas. É limitado e externo. É teleológico.

Controle administrativo ou executivoÉ aquele que o Executivo e os órgãos da Administração dos demais Poderes

exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei (STF, Súmula 473). Realizado internamente pelos órgãos tanto do Executivo, do Legislativo ou Judiciário. Deriva do dever-poder de autotutela da Administração sobre seus atos e agentes. A Administração pode anular por ilegalidade ou revogar por conveniência e oportunidade os seus atos.

Instrumentos de controle administrativo são aqueles que permitem tanto à Administração do Legislativo e do Judiciário o reexame de suas próprias decisões e atividades, com o objetivo de enquadrá-las dentro da legalidade e do mérito. Pode ser realizado mediante fiscalização hierárquica e recursos administrativos.

Fiscalização hierárquica: exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma Administração. As características são a permanência e a automaticidade, visto que se exercita perenemente, sem descontinuidade e independentemente de ordem ou de solicitação especial.


Recursos administrativos: instrumentos hábeis a propiciar o reexame pela própria administração de decisão interna. Esses instrumentos estão relacionados a seguir.

Reclamação administrativa

Recurso administrativo particular, deduz manifestação em relação de oposição a atos da Administração Pública que afetem direitos ou interesses legítimos seus.

Representação

Significa a vontade do indivíduo em reclamar contra o abuso de autoridade, abuso de poder ou irregularidades. Instrumentalizado pelo direito de petição (CF, art. 5.º, XXXIV). Denúncia de irregularidade cominada com o pedido de providências. A Lei 4.898/65 regulamenta o direito de representação. Aplicação da Lei 8.429/92, artigo 14, que trata da improbidade administrativa.

Recurso hierárquico

Funciona com os vínculos de hierarquia que unem os agentes públicos adminis-trativos. Dividem-se em próprios e impróprios.

Próprio: dirigido a um superior hierárquico que integra a mesma pessoa jurídica da autoridade que proferiu a decisão, do mesmo órgão administrativo.

Impróprio: a autoridade não integra a mesma pessoa jurídica, é estranha à repar-tição que praticou o ato, mas detém competência julgadora.

Constitui uma manifestação para alterar decisão proferida feita à autoridade superior. São determinadas três instâncias no máximo, no mínimo uma.

Pedido de revisão ou reconsideração

É dirigido à mesma autoridade que expediu o ato solicitando a sua invalidação ou modificação.

Controle parlamentar ou legislativoExercido pelos órgãos legislativos ou comissões parlamentares. Pode ser tanto

político (legalidade, mérito, conveniência, oportunidade, eficiência, economicidade) como financeiro.

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Político: artigo 49 da CF – não ratificar tratado, sustar atos normativos do Exe-cutivo que excedam ao disposto em lei, fiscalizar atos do Executivo e da Administração indireta, julgar contas do Presidente e apreciar relatórios sobre os planos de Governo.

Também é político o controle do artigo 58, parágrafo 3.º, da CF. Tem poderes próprios de autoridade judicial só para efeitos investigatórios, não pode quebrar sigilo bancário, mandar prender (voz de prisão) a quem se negue incriminar a si próprio. Os poderes da CPI são os do juiz dentro da instrução e só. Ela não julga, só apura. É ato preliminar. Não pode resultar numa pena.

Financeiro: é técnico. Artigo 70 da CF. É exercido pelo Tribunal de Contas através de consultas, denúncias e da análise e julgamento das contas do Executivo. É atividade fiscalizatória, sancionatória, acusatória, corretiva.

O papel do Tribunal de Contas é de grande alcance, não se cinge ao exame só da regularidade jurídico-formal do ato administrativo, mas também analisa a economicidade, a eficiência da atuação, o emprego do dinheiro público. Visa a probidade da Administração, a regularidade da guarda e o emprego dos bens, valores e dinheiros públicos, assim como a fiel execução do orçamento.

Controle judicial ou judiciárioExercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos do

Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário. O controle da Administração Pública deriva da hierarquia. O do Judiciário decorre da função desse poder. O controle judicial será só de legalidade. Os meios são muito mais rígidos que os do controle administrativo ou legislativo.

O controle judicial opera coisa julgada. O administrativo é sempre revisível. No que se refere aos atos discricionários, a doutrina tradicional entende que o judiciário não pode se imiscuir na análise do mérito do ato, por serem os critérios de conveniência e oportunidade inerentes à Administração. No entanto, defende-se atualmente que deve haver controle da legalidade dos aspectos vinculados desse ato.

Portanto, ao Poder Judiciário cabe também anular atos administrativos por desvio de poder, por abuso de poder, que atacam exatamente não uma irregularidade formal explícita do ato administrativo, mas ataca o seu âmago, a sua finalidade.

No que se refere aos atos interna corporis (regimentos dos poderes, por exemplo), também incidirá controle, especialmente no que transbordar da margem de autonomia e agredir a CF. O mesmo ocorre no que se refere aos atos políticos. Submetida ao controle judicial, a Administração tem privilégios processuais decorrentes do próprio regime jurídico administrativo:


Juízo privativo ■ – especializado, com competência definida ratione personae. União, autarquia etc. são da Justiça Federal. Sociedade de economia mista é da justiça comum.

P ■ razos dilatados – quádruplo para contestar, dobro para recorrer. Até pouco tempo se interpretava que Fazenda Pública era só a União. A Lei 9.469/97 estendeu o conceito às autarquias e fundações.

Duplo grau de jurisdição ■ – reexame necessário, obrigatório, condicionante da validade da decisão proferida contra a Administração Pública. O duplo grau só existe quando a Administração Pública for sucumbente.

Processo especial de execução ■ (precatórios, CF, art. 100) – a Fazenda não se sujeita à execução normal, mas deve haver requisição do Poder Judiciário na ordem dos precatórios expedidos.

Prazo quinquenal de prescrição ■ (prazo para a administração – decreto 20.310/32) – a não utilização de um direito por determinado tempo leva a sua desaparição, que se consubstancia na prescrição administrativa. Após esse tempo, que é fixado em cinco anos, cessa para a Administração o poder de rever seus atos.

A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, pois é restrita à atividade interna da Administração, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato.

Restrição quanto a liminares ■ (Lei 9.494/97): não será expedida medida cautelar liminar quando puder ser obtida por via de mandado de segurança ou quando não couber o mandado segurança (nesse caso não cabe nem tutela antecipada).

Isenção de custas ■ : em relação à Fazenda Pública Federal e prorrogação, postergamento de custas para a Fazenda Estadual até a sua sucumbência.

Instrumentos de provocação da atuação do controle judicial – writs constitucionais

Mandado de segurança

Trata-se de garantia constitucional que constitui meio ou instrumento de tutela de direito individual, próprio, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas funções, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder. É disciplinado pela Lei 12.016/2009.

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O sujeito passivo ou autoridade coatora é a pessoa de Direito Público a que per-tence a autoridade que praticou, ou está na iminência de praticar, o ato violador do direito. Também pode ser agente de pessoa jurídica de Direito Privado, no exercício de atribuições do Poder Público.

Rito sumário (simplificado, acelerado e força especial das decisões nele proferi-das). Ato Administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade. A legalidade é de conceito amplo. Exemplo: ato imoral que ofende direito líquido e certo pode ser afastado por mandado de segurança. Direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano. São os fatos que são líquidos e certos. Por isso não admitem prova, só no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e for negado.

É ação de uso residual, pois serve para amparar direito líquido e certo não ampa-rado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser tanto individual quanto coletivo, preven-tivo ou repressivo.

Individual para defesa de direito individual (CF, art. 5.º, LXIX). ■

Coletivo está disciplinado nos artigos 5.º, LXX, e 105, da CF (exemplo: par- ■tido político com representação no Congresso, organização sindical quando ferir seu associado). É de interesse geral. É aquele que pode ser utilizado em benefício de um grande número de pessoas. O objeto é a defesa de um direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do mandado individual. Tudo o que se referir à cidadania é de interesse do partido político, que é o que detém a maior extensão do mandado de segurança coletivo. Só basta a representação no Congresso.

Por vezes, para que o mandado de segurança possa ter esse caráter preventivo da consumação da lesão e, portanto, atingir a sua finalidade, torna-se necessário a con-cessão de uma medida liminar, que vem a ser uma antecipação do pedido feito ao juiz, com vistas a evitar a periclitação do direito antecipatório à sua fruição, com caráter, no entanto, precário e provisório, dependente da confirmação da sentença.

Quando há risco para a ordem pública, segurança pública, saúde, economia, o presidente do tribunal pode suspender a liminar. O problema é que esse controle é político e o mandado de segurança é instrumento do controle político. Ordem pública, segurança e saúde são conceitos imprecisos que passam longe da legalidade.

Ação popular e ação civil pública

Ação popular é aquela movida por qualquer cidadão, qualquer nacional na posse e gozo de seus direitos políticos. O sujeito ativo atua em nome de um interesse da coleti-


vidade, substituindo-a. É movida contra qualquer pessoa ou entidade que pratique atos lesivos ao patrimônio público, histórico e cultural. É disciplinada pela Lei 4.717/65.

Ação civil pública é instrumento pelo qual o Ministério Público postula judicial-mente a defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, de interesses difusos e coletivos. Pode ser proposta em caso de lesão ou ameaça de lesão. É disciplinada pela Lei 7.347/85.

Na ação popular, a base é a lesividade aos cofres públicos. A imoralidade não se impugna por ação popular, só por mandado de segurança ou ação civil pública. Porém, o artigo 5.º, LXXIII, estendeu também para a imoralidade e ofensa ao patrimônio público.

A diferença entre a ação civil pública e a ação popular depois da CF, que através do artigo 129, parágrafo 1.º, alargou o objetivo da ação civil pública se resumiu à legiti-midade, que é de todo cidadão na ação popular e só do Ministério Público, União, Esta-dos, Municípios, Autarquias, Empresas Públicas, Fundações, Sociedades de Economia Mista, na ação civil pública. Também a ação civil pública tem um âmbito de incidência um pouco maior. A apuração dos fatos no inquérito civil pode fazer com que o objeto da ação se alargue. Na ação popular, busca-se a verdade formal; na ação civil pública, busca-se a verdade material. Também é cabível a suspensão de liminar na ação civil pública.

Memorizar o conceito de controle, suas espécies, os instrumentos de sua provo-cação e a diferença entre os diversos tipos de recursos administrativos.

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Referências

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Anotações


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