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www.dizerodireito.com.br Página1 INFORMATIVO esquematizado Informativo 490 – STJ Márcio André Lopes Cavalcante DIREITO ADMINISTRATIVO Anulação de ato administrativo É certo que a Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF). No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Comentários O caso julgado foi o seguinte: Determinados servidores ingressaram na Administração Pública por meio de contratos temporários. Depois de algum tempo, foram enquadrados em cargos de provimento efetivo por intermédio de portarias. Descoberta a situação de ilegalidade, a Administração Pública, sem instaurar processo administrativo, desconstituiu os atos e demitiu os referidos servidores. O STJ entendeu que nessa hipótese, em que a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure aos recorrentes todos os direitos previstos na CF, mitigando-se, assim, as Súms. ns. 346 e 473-STF, que preconizam o poder de autotutela da administração pública para anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Processo Sexta Turma. RMS 26.261-AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/2/2012. Processo Administrativo O processo administrativo no Tribunal de Contas que julga admissões de servidores públicos deve assegurar aos interessados o contraditório e a ampla defesa considerando que poderá resultar em anulação ou revogação dos atos administrativos de nomeação dos servidores, repercutindo, portanto, no âmbito dos interesses individuais. Comentários Decisão do STJ em harmonia com o entendimento do STF: Súmula vinculante n.° 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram- se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Processo Segunda Turma. RMS 27.233-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/2/2012. Página1

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Informativo 490 – STJ

Márcio André Lopes Cavalcante

DIREITO ADMINISTRATIVO

Anulação de ato administrativo

É certo que a Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios

que os tornem ilegais (Súmulas 346 e 473 do STF). No entanto, se a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses

individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa.

Comentários O caso julgado foi o seguinte: Determinados servidores ingressaram na Administração Pública por meio de contratos temporários. Depois de algum tempo, foram enquadrados em cargos de provimento efetivo por intermédio de portarias. Descoberta a situação de ilegalidade, a Administração Pública, sem instaurar processo administrativo, desconstituiu os atos e demitiu os referidos servidores. O STJ entendeu que nessa hipótese, em que a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure aos recorrentes todos os direitos previstos na CF, mitigando-se, assim, as Súms. ns. 346 e 473-STF, que preconizam o poder de autotutela da administração pública para anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Processo Sexta Turma. RMS 26.261-AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/2/2012.

Processo Administrativo

O processo administrativo no Tribunal de Contas que julga admissões de servidores públicos deve assegurar aos interessados o contraditório e a ampla defesa considerando que poderá resultar em anulação ou revogação dos atos administrativos de nomeação dos servidores,

repercutindo, portanto, no âmbito dos interesses individuais. Comentários Decisão do STJ em harmonia com o entendimento do STF:

Súmula vinculante n.° 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Processo Segunda Turma. RMS 27.233-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/2/2012.

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Servidores públicos

De quem é a competência para julgar ações de servidores temporários (art. 37, IX, da CF/88)?

1ª corrente: JUSTIÇA COMUM (em todos os casos). É a posição do STF.

2ª corrente (adotada pelo STJ): JUSTIÇA COMUM (se a lei estadual ou municipal previr um regime jurídico-administrativo) JUSTIÇA DO TRABALHO (se a lei estadual ou municipal disser que se aplica a CLT). Aspectos relevantes do julgado

O art. 37, IX da CF/88 dispõe o seguinte: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Se a pessoa, contratada nas hipóteses do art. 37, IX, da CF/88, quer pedir judicialmente valores decorrentes deste vínculo, de quem será a competência para julgar este pleito?

O STF possui entendimento pacífico de que a competência é da JUSTIÇA COMUM, estadual (se o contratante for estado ou município) ou federal (se o contratante for órgão ou entidade federal). Assim, para o STF, a Justiça do Trabalho não é competente em tais casos.

Segundo o STF, mesmo que tais contratos tenham sido prorrogados sucessivamente, de maneira irregular, ainda assim persiste o caráter jurídico-administrativo do vínculo, de modo que a competência é da Justiça comum.

Em resumo: para o STF, os direitos relativos ao contrato de trabalho temporário, de que trata o art. 37, IX da CF, são SEMPRE julgados pela Justiça comum.

O que decidiu o STJ no julgado noticiado neste informativo? A situação versava sobre um indivíduo, contratado nos termos do art. 37, IX, como pedreiro, para trabalhar para o Município de Itápolis (SP), em uma determinada construção. O STJ entendeu que quem deveria julgar o pedido deste pedreiro era a JUSTIÇA DO TRABALHO.

Afirmou o STJ que a lei deste município, que regula a contratação do art. 37, IX, da CF/88, determina que deve ser aplicado aos contratos temporários o regime jurídico da CLT.

Logo, concluiu o Relator, diante da expressa determinação legal do município contratante de que o servidor tem seu vínculo com o poder público municipal regido pela CLT, fica afastada a competência da justiça comum para processar e julgar a demanda.

A tese defendida pelo STJ, portanto, é a seguinte:

Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX disser que se aplica a CLT: a Justiça do Trabalho é competente para julgar os direitos dos temporários.

Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX estabelecer os direitos aplicáveis ao temporário, sem remeter o tratamento do tema à CLT: a Justiça comum é competente.

Em outros termos, para o STJ, a competência para julgar os temporários é determinada pela legislação estadual ou municipal que disciplinar, no âmbito estadual ou municipal, o art. 37, IX.

Vale ressaltar que esta tese, adotada pelo STJ, não é aceita pelo STF, com exceção da posição pessoal do Min. Ayres Britto (RE 573202).

Outros precedentes

Existem outras decisões do STJ neste sentido? SIM, não se trata de decisão inédita. Vide, por exemplo: AgRg no AgRg no CC 115.400/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 27/04/2011.

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Comentários adicionais

Apesar desta decisão do STJ, entendo que, até que venha novo posicionamento expresso do STF, deve-se continuar considerando a Justiça comum como competente para quaisquer ações que versem sobre os direitos relativos ao contrato de trabalho temporário, de que trata o art. 37, IX da CF/88.

A Min. Cármem Lúcia, no julgamento da Recl. 5.381-4/AM, expressamente consignou: “(...) não há como, no sistema jurídico-administrativo brasileiro constitucionalmente posto, comportar essas contratações pelo regime da CLT”. O Min. Cezar Peluso corroborou:

“Como a Emenda n. 19 caiu, nós voltamos ao regime original da Constituição, que não admite relação sujeita à CLT, que é de caráter tipicamente privado, entre servidor público, seja estável ou temporário, e a Administração Pública. (...) Imaginem a relação de trabalho numa situação de emergência, onde o Estado tem de mobilizar todas as suas forças, sem nenhuma limitação, submetido às restrições da Consolidação das Leis do Trabalho. Em outras palavras, seria inútil contratar sob o regime porque não sanaria emergência nenhuma. Ficaria sujeito a não trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prevê pagamento de hora extra etc. E o regime de emergência vai por água abaixo.”

Em suma, apesar destas decisões do STJ, entendo que se deve continuar adotando as seguintes conclusões, que foram construídas pelo STF e que, portanto, permanecem válidas:

Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa;

O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder Público é um vínculo de cunho administrativo;

A lei municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser aplicado seja o da CLT;

A Justiça competente para julgar qualquer direito relacionado à contratação do servidor nos casos do art. 37, IX, é sempre a Justiça comum, não importando que a lei estadual ou municipal estabeleça o regime da CLT uma vez que o fez de forma indevida.

Processo Primeira Seção. AgRg no CC 116.308-SP, Min. Rel. Castro Meira, julgado em 8/2/2012.

DIREITO CIVIL

Obrigações

Na fase de execução, a alteração dos juros de mora que haviam sido fixados na sentença não ofende a coisa julgada quando realizada para adequar o percentual aplicado à

nova legislação civil (ao novo percentual de juros previstos no CC-2002). Comentários Trata-se de entendimento antigo e pacífico do STJ. Destacamos apenas alguns aspectos

para que você entenda melhor: Na fase cognitiva houve sentença fixando juros moratórios de 6% ao ano (previsto no CC-16). Na fase executiva, já vigorava o CC-2002, que não mais estabelece esse percentual. Indaga-se: aplica-se os 6% a.a (fixados na sentença) ou o percentual do CC-2002? Resposta: aplica-se o percentual do CC-2002, a despeito da sentença fixar percentual diferente, não havendo que se falar em violação à coisa julgada.

Qual é o percentual de juros legais moratórios previsto no CC-2002? O art. 406 do CC estabelece:

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Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. A partir da interpretação deste artigo, surgiram duas correntes: 1ª) a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º do CTN, ou seja, 1% ao mês (12% ao ano). 2ª) a taxa de juros moratórios mencionada pelo art. 406 é a SELIC. Não há posição pacífica sobre o tema, mas penso que prevalece a 2ª corrente: EREsp 727842/SP, Corte Especial, julgado em 08/09/2008; REsp 1111117/PR, Corte Especial, julgado em 02/06/2010.

Processo Terceira Turma. AgRg no Ag 1.229.215-RS, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, julgado em 2/2/2012.

DIREITO DO CONSUMIDOR

É devida a condenação de banco ao pagamento de dano moral coletivo, em ação civil pública, pelo fato desta instituição financeira oferecer atendimento inadequado aos consumidores

idosos, deficientes físicos e com dificuldade de locomoção. O atendimento desses clientes era realizado somente no segundo andar da agência bancária,

cujo acesso se dava por três lances de escada. Comentários O art. 6º, VI, do CDC autoriza a indenização por danos morais coletivos dos consumidores:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Vale ressaltar, no entanto, que não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde dos limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem patrimonial coletiva.

No julgado, o Relator afirmou que, além da reparação do dano, a outra função da indenização por dano moral é o caráter propedêutico, ou seja, a punição tendo um cunho pedagógico.

O banco foi condenado a pagar R$ 50.000,00.

Processo Terceira Turma. REsp 1.221.756-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/2/2012.

O prazo prescricional nas ações de responsabilidade civil por acidente aéreo é de 5 anos, com base no Código de Defesa do Consumidor

Comentários Qual é o prazo prescricional nas ações de responsabilidade civil no caso de acidente aéreo? 1ª corrente: 2 anos (Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA). 2ª corrente: 3 anos (Código Civil de 2002). 3ª corrente: 5 anos (Código de Defesa do Consumidor)

Resposta: 5 anos, segundo entendimento do STJ, aplicando-se o CDC.

Para o STJ, no conflito entre o CDC e o CBA deverá prevalecer o CDC, uma vez que se trata de norma que melhor traduz o objetivo da CF/88 de proteger o polo hipossuficiente da relação consumerista, isto é, o consumidor.

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O CBA é anterior à CF/88 e, por isso mesmo, não se harmoniza em diversos aspectos com a proteção constitucional do consumidor. O CC não se aplica ao caso porque se trata de relação consumerista e o CDC é lei específica. No julgado é mencionada a figura do bystanders. O que isso significa? Trata-se de uma expressão utilizada pela doutrina norte-americana para designar os consumidores por equiparação. Desse modo, se um acidente de consumo proporciona outras vítimas, além daquelas que haviam contratado o produto ou serviço, estas também serão consideradas consumidoras. Exemplo: se um avião cai em um bairro residencial e causa danos aos seus moradores, estes serão considerados consumidores por equiparação (bystanders), mesmo sem serem passageiros ou terem qualquer tipo de contrato com a companhia aérea. Em uma tradução literal, bystanders significa “espectadores”. Os bystanders estão previstos no próprio CDC: Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Processo Quarta Turma. REsp 1.281.090-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/2/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Intervenção de terceiros

Denunciação da lide

Em ação de indenização, se o réu (segurado) denunciar a lide à seguradora, esta poderá ser condenada, de forma direta e solidária, a indenizar o autor da ação.

Comentários Pedro estava dirigindo seu veículo quando foi abalroado por trás pelo carro de José, que possui seguro de veículos da “Seguradora X”. Comprovou-se que a culpa pelo acidente foi de José. Pedro ajuizou a ação de indenização por danos materiais, cobrando as despesas do conserto do carro, contra José. José denuncia a lide à seguradora, nos termos do art. 70, III, do CPC: Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória: III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Desse modo, a “Seguradora X” comparece a juízo aceitando a denunciação da lide feita pelo réu e contestando o pedido do autor, assumindo, assim, a condição de litisconsorte passiva.

É admitida a condenação direta da seguradora denunciada? A seguradora denunciada pode ser condenada a pagar diretamente Pedro (autor da ação), isto é, sem que José pague antes e depois o seguro faça apenas o ressarcimento?

Tradicionalmente, entendia-se que a seguradora não poderia ser condenada a pagar diretamente o autor nestes casos. Primeiramente, o autor teria que ser pago pelo réu e, somente depois, a seguradora faria o ressarcimento dos valores pagos ao réu. Assim, na concepção tradicional, a seguradora, mesmo tendo ingressado na relação processual, pela denunciação da lide, não poderia ser condenada diretamente a indenizar o autor porque não teria qualquer relação de direito material com o autor. Sua relação de direito material seria apenas com o réu por conta do contrato de seguro; não teria nenhuma relação com o autor porque não tinha nenhum contrato com ele e não praticou qualquer ato ilícito contra ele.

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Esta posição tradicional, contudo, não é aceita pelo STJ.

Para o STJ, a seguradora denunciada à lide pode ser condenada direta e solidariamente com o segurado que fez a denunciação da lide. Assim, nesta situação acima relatada, o juiz irá condenar José e a “Seguradora X”, de modo que Pedro poderá escolher executar o denunciante (José) ou a denunciada (Seguradora).

Com este entendimento, a vítima não será obrigada a perseguir seu direito somente contra o autor do dano (José), o qual poderia não ter condições de arcar com a condenação.

Fundamentos da decisão:

Pacificação social;

Efetividade da tutela judicial prestada;

Garantia da duração razoável do processo;

Indenizabilidade plena do dano sofrido.

Ressalte-se que a seguradora denunciada terá direito ao contraditório e à ampla defesa, com todos os meios e recursos disponíveis.

Outros precedentes

Este julgamento do STJ não é inédito, havendo outros precedentes no mesmo sentido. A importância do acórdão examinado é porque ele foi prolatado sob o regime de “recurso repetitivo”, pela Segunda Seção do STJ, que engloba a 3ª e 4ª Turmas (julgam matérias de direito privado).

Processo Segunda Seção. Recurso Repetitivo. EREsp 595.742-SC, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011.

O terceiro prejudicado não pode ajuizar, direta e exclusivamente, ação judicial em face da seguradora do causador do dano.

Comentários Antônio estava dirigindo seu veículo quando foi abalroado por trás pelo carro de José, que possui seguro de veículos da “Seguradora X”. Foi realizada a perícia e comprovou-se que a culpa pelo acidente foi de José. Antônio ajuizou a ação de indenização por danos materiais, cobrando as despesas do conserto do carro, diretamente contra a “Seguradora X” (sem incluir José entre os requeridos). A “Seguradora X”, em contestação, suscitou a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que não poderia ser demandada diretamente pelo terceiro prejudicado, pois sua relação jurídica seria unicamente com o segurado. Alegou, ainda, que essa situação provocar-lhe-ia, inclusive, prejuízo ao direito de defesa, pois ela não teria conhecimento sobre os fatos alegados por Antônio nem sobre a dinâmica do acidente.

Em linguagem jurídica, a controvérsia posta é a seguinte: A seguradora pode ser demandada diretamente por terceiro lesado, para responder pelos danos por esse suportados, sem que o segurado também figure no polo passivo da ação? NÃO. Não é possível o terceiro lesado propor a ação diretamente contra a seguradora, sem incluir o autor do dano no polo passivo. Este é o mais novo entendimento do STJ. A Segunda Seção do STJ firmou o entendimento de que não cabe ação do terceiro prejudicado ajuizada, direta e exclusivamente, em face da seguradora do apontado causador do dano.

Argumentos utilizados pelo STJ:

A obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, não poderá ser reconhecida em demanda na qual este não interveio, sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa.

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A obrigação da seguradora está sujeita à condição suspensiva que não se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas somente pela verificação da eventual obrigação civil do segurado.

O seguro de responsabilidade civil facultativo não é espécie de estipulação a favor de terceiro alheio ao negócio, ou seja, quem sofre o prejuízo não é beneficiário do negócio jurídico com a seguradora, mas sim o causador do dano.

Acrescente-se, ainda, que o ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a ré não teria como defender-se dos fatos expostos na inicial, especialmente da descrição do sinistro.

Essa situação inviabiliza, também, a verificação de fato extintivo da cobertura securitária; pois, a depender das circunstâncias em que o segurado se envolveu no sinistro (embriaguez voluntária ou prática de ato doloso pelo segurado, por exemplo), poderia a seguradora eximir-se da obrigação contratualmente assumida.

Pacificação do tema

Havia divergência no STJ acerca do tema. Vale ressaltar, por exemplo, o REsp 1245618/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 22/11/2011, em sentido contrário a este aqui relatado. Como a decisão comentada foi proferida em “recurso repetitivo”, o STJ pacifica o tema.

Processo Segunda Seção. Recurso Repetitivo. REsp 962.230-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/2/2012.

Chamamento ao processo

Nas ações para fornecimento de medicamentos, apesar de a obrigação ser solidária entre Municípios, Estados e União, caso o autor tenha proposto a ação apenas contra o Estado, não

cabe o chamamento ao processo da União, medida que apenas iria protelar a solução da causa. Comentários Determinado paciente ingressou com ação de obrigação de entrega de coisa certa contra o

Estado-membro pedindo que este forneça o remédio “X”. Em sua resposta, o Estado-membro alega que a saúde é um dever constitucional imposto não apenas ao Estado, como também à União e aos Municípios. Desse modo, formula o chamamento ao processo da União, com base no art. 77, III, do CPC: Art. 77. É admissível o chamamento ao processo: III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. O STJ tem jurisprudência consolidada de que esse chamamento ao processo não é admitido. Argumentos:

Este art. 77, III, é típico de obrigações solidárias de pagar quantia, o que não é o caso, uma vez que as ações para fornecimento de medicamento são para entrega de coisa certa;

O chamamento ao processo da União por determinado Estado-membro revela-se medida protelatória, que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde do enfermo.

Obs: não há qualquer problema se o autor enfermo optar por ajuizar a ação contra o Estado e a União como litisconsortes passivos. Neste caso, a demanda será processada na Justiça Federal.

Processo Segunda Turma. REsp 1.009.947-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7/2/2012.

Honorários advocatícios (exceção de pré-executividade)

Não cabem honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente. Comentários Trata-se de posição consagrada no STJ:

Entendimento pacífico desta Corte quanto ao não cabimento de honorários advocatícios em

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sede de exceção de pré-executividade julgada improcedente. (...) EREsp 1048043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 29.6.2009

Processo Segunda Turma. REsp 1.256.724-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/2/2012.

Recursos

Agravo

A prova de que o agravante não cumpriu o disposto no art. 526, caput, do CPC não precisa ser, necessariamente, uma certidão cartorária, podendo ser feita por outros meios.

Comentários Quando a parte interpõe o agravo de instrumento, deverá no prazo de 3 (três) dias, requerer a juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso (art. 526 do CPC). Caso o agravante não junte aos autos os documentos mencionados, o agravado poderá arguir e prova a inobservância desta regra e o agravo não será admitido (parágrafo único do art. 526 do CPC). Tradicionalmente, entendia-se que, para provar a inobservância desta regra, o agravado deveria pedir uma certidão do cartório atestando tal circunstância. O STJ decidiu, contudo, que o agravo não precisa, necessariamente, da certidão cartorária para provar que o agravante não cumpriu o dever previsto no art. 526, caput, do CPC, podendo provar esta circunstância por outros meios.

Processo Segunda Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 15.561-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/2/2012.

Embargos de divergência

Os embargos de divergência são cabíveis mesmo quando a divergência alegada entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma disser respeito a questões de direito processual.

Comentários Os embargos de divergência são um recurso previsto nos arts. 496, VIII e 546 do CPC, bem como nos regimentos internos do STF e do STJ. Este recurso possui dois objetivos: 1) Obter a reforma ou anulação do acórdão embargado; 2) Uniformizar a jurisprudência interna do STF e do STJ, evitando que prevaleçam decisões

conflitantes. Só cabem os embargos de divergência contra decisão de:

turma do STJ em julgamento de Recurso especial;

turma do STF em julgamento de Recurso extraordinário. A decisão da turma do STJ deve ter sido divergente em relação ao julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial do STJ. A decisão da turma do STF deve ter sido divergente em relação ao julgamento de outra turma ou do plenário do STF. Ao propor este recurso, o recorrente deverá realizar uma comparação entre o acórdão recorrido e um acórdão paradigma do mesmo Tribunal, provando que o acórdão recorrido foi divergente do acórdão paradigma. Normalmente, os livros de doutrina afirmam que os embargos de divergência NÃO são admitidos se não houver similitude fática entre os arestos paradigma e embargado.

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O que o julgado examinado afirmou é que a matéria versada nos embargos de divergência não precisa ser necessariamente de direito material. Assim, pode ser interposto este recurso quando a divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma for relacionada a aspectos de direito processual civil. Neste caso (divergência sobre aspectos de direito processual), não será nem mesmo necessária a similitude fática entre os pressupostos de fato do processo.

Processo Segunda Seção. EREsp 595.742-SC, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011.

DIREITO PENAL

Aplicação da pena

Na dosimetria da pena, o fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado, por si só, como má-conduta social para o aumento da pena-base.

Processo Sexta Turma. HC 201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/2/2012.

Falsidade ideológica / uso de documento falso

A apresentação de declaração de pobreza, com informações falsas, para obter assistência judiciária gratuita NÃO caracteriza crime de falsidade ideológica ou de uso de documento falso. Comentários O delito de falsidade ideológica está previsto no art. 299 do CP:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. O crime de uso de documento falso, por sua, vez, está tipificado no art. 304: Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. Documento, para os fins do tipo penal, é o instrumento idôneo a provar um fato independentemente de qualquer verificação ulterior. O documento prova o fato por si só. Segundo a jurisprudência da 5ª e da 6ª Turmas do STJ, a conduta de apresentar, em juízo uma declaração de pobreza ideologicamente falsa (com informações falsas em seu conteúdo), por si só, não caracteriza o crime do art. 299 do CP considerando que essa “declaração de pobreza” ainda poderá ser impugnada pela outra parte e será analisada pelo juiz, não se enquadrando, portanto, no conceito de documento para fins penais. Vale ressaltar que este é também o entendimento do STF: FALSIDADE IDEOLÓGICA. DECLARAÇÃO DE POBREZA PARA FINS DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA. Declaração passível de averiguação ulterior não constitui documento para fins penais. HC deferido para trancar a ação penal. (HC 85976, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005). Muita atenção a este julgado porque se trata de tema essencial para aqueles que se preparam para os concursos, especialmente os da Defensoria Pública.

Processo Sexta Turma. HC 217.657-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ-RS), julgado em 2/2/2012.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Execução penal

O reeducando que esteja no regime aberto deverá cumprir pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Caso não exista casa de albergado na cidade ou se existir, mas não houver vagas, este condenado deverá cumprir a pena em prisão domiciliar até que surja vaga.

Comentários Trata-se de entendimento pacífico do STJ. É a posição também do STF: Incumbe ao Estado aparelhar-se visando à observância irrestrita das decisões judiciais. Se não houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto, dá-se a transformação em aberto e, inexistente a casa do albergado, a prisão domiciliar. (HC 96169, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/08/2009).

Processo Sexta Turma. HC 216.828-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/2/2012.

Interceptação telefônica

O pedido de interceptação telefônica não pode ser a primeira providência investigatória realizada pela autoridade policial.

Comentários Esta conclusão é a reafirmação do que diz a Lei n. 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica): Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

Desse modo, a doutrina defende que a interceptação telefônica deverá ser considerada a ultima ratio, ou seja, trata-se de prova subsidiária. Este é um dos fundamentos pelos quais a jurisprudência não admite que seja determinada a interceptação telefônica apenas com base em “denúncia anônima” (rectius: “delação apócrifa”). Nesse sentido: 4. É indispensável, assim, nos termos da norma constitucional e da norma legal que a regulamentou, a identificação clara e precisa dos indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, e a demonstração de que somente por meio dessa medida extrema se poderá apurar o ilícito penal sob investigação; dessa forma, a sistemática do nosso ordenamento jurídico constitucional não permite a movimentação de aparato investigatório oficial, seja ele qual for, sem um mínimo de prova, não sendo mesmo razoável que aqueles indícios de autoria possam ser recolhidos a partir somente de uma denúncia apoiada no anonimato do denunciante, sem o apoio de outros elementos probatórios mais densos, robustos e, principalmente, confiáveis. (HC 190.334/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 10/05/2011)

O STF segue o mesmo trilho: “é lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso” (HC nº 105.527/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13/5/11).

Vale ressaltar que, no julgado do STJ noticiado neste informativo, os Ministros consideraram que ficou evidenciado que a quebra do sigilo telefônico não foi a primeira medida efetivada pela autoridade policial. Pelo contrário, tal providência teve suporte em elementos já colhidos que demonstravam que as investigações em curso levantaram indícios da prática criminosa e apontavam para a imprescindibilidade do deferimento da medida excepcional.

Processo Sexta Turma. HC 130.054-PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 7/2/2012.

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DIREITO TRIBUTÁRIO Crédito tributário (pagamento indevido e restituição de tributos indiretos)

No caso de tributos indiretos, somente o contribuinte de fato (o que suporta efetivamente o ônus financeiro do tributo) é que está legitimado para o pedido de repetição de valores

indevidamente pagos ao Fisco. Comentários Tributos indiretos são aqueles que permitem a transferência do seu encargo econômico

para uma pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. Exemplos mais conhecidos: IPI, ICMS, ISS, IRPJ e IOF. Tributos diretos são aqueles que, oficialmente, não permitem tal transferência.

Se houver pagamento indevido de tributo, o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo (art. 165 do CTN). A isso se dá o nome de repetição de indébito.

Nos tributos diretos, a regra relativa às restituições é simples: quem pagou um valor indevido ou maior que o devido tem direito à restituição.

Nos tributos indiretos, a questão é um pouco mais complexa. Se o contribuinte de direito repassou oficialmente o encargo econômico do tributo a um terceiro e, mais tarde, percebeu-se que tal ônus não correspondia ao previsto na lei, havendo direito à restituição, seria justo restituir o excesso ao primeiro?

A solução para esta questão encontra-se no CTN: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

O STJ reafirmou a validade desta regra e declarou que, no caso concreto, como o valor de ICMS cobrado das operadoras sobre serviços de instalação de linhas telefônicas havia sido transferido, como custo, no valor cobrado do consumidor final, apenas o usuário do serviço teria legitimidade subjetiva ativa para requerer a repetição do indébito em função de ter sido ele quem suportou, no final das contas, o pagamento do tributo.

Processo Primeira Turma. AgRg no Ag 1.365.535-MG, Rel. originário Min. Benedito Gonçalves, Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 7/2/2012.

DIREITO AMBIENTAL Responsabilidade civil por dano ambiental

A responsabilidade civil do transportador de carga perigosa é objetiva, na modalidade “risco integral”, em que não se admite qualquer causa excludente de responsabilidade.

Comentários Este julgado tratava da responsabilidade civil decorrente dos danos causados pelo vazamento de nafta (espécie de destilação do petróleo) do navio de propriedade da Petrobrás S/A, fato de que decorreu a proibição da atividade de pesca, decretada por órgãos municipais e ambientais por um mês, nas regiões próximas ao vazamento. A Petrobrás alegava como excludente de responsabilidade a culpa de terceiro. O STJ entendeu que a culpa de terceiro não elide (elimina) a responsabilidade de transportador de carga perigosa, devido ao caráter objetivo dessa responsabilidade. Incide

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no caso a teoria do risco integral, vindo daí o caráter objetivo da responsabilidade. O dano ambiental é, por expressa previsão legal, de responsabilidade objetiva (art. 225, § 3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), impondo-se, pois, ao poluidor, indenizar, para, posteriormente, ir cobrar de terceiro que porventura sustente ter responsabilidade pelo fato.

Processo Segunda Seção. Recurso Repetitivo. REsp 1.114.398-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 8/2/2012.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) O princípio da autotutela administrativa, consagrado nas súmulas 346 e 473 do STF, autoriza que a

administração pública anule seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, não sendo necessária, em nenhuma hipótese, a instauração de processo administrativo para tal fim. ( )

2) O julgamento das admissões de servidores públicos pelo Tribunal de Contas, por se tratar de controle externo de legalidade, não precisa observar o contraditório e a ampla defesa, entendimento que foi corroborado pela súmula vinculante 3 do STF. ( )

3) Segundo entendimento do STF, a competência para julgar ações de servidores contratados por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público é da Justiça comum. ( )

4) A alteração dos juros de mora que haviam sido fixados na sentença ofende a coisa julgada mesmo quando realizada para adequar o percentual aplicado à nova legislação civil. ( )

5) Segundo o STJ, é admitido que a indenização por dano moral tenha também caráter pedagógico. ( ) 6) Segundo o STJ, nas ações de responsabilidade civil por acidente aéreo o prazo prescricional é o de 2

anos, previsto no Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA. ( ) 7) Consoante entendimento jurisprudencial, em ação de indenização, se o segurado denunciar a lide à

seguradora, esta poderá ser condenada, de forma direta e solidária, a indenizar o lesado. ( ) 8) De acordo com o mais recente posicionamento do STJ, o terceiro prejudicado pode ajuizar, direta e

exclusivamente, ação judicial em face da seguradora do causador do dano. ( ) 9) Nas ações para fornecimento de medicamentos, caso o autor tenha proposto a ação apenas contra o

Estado, não cabe o chamamento ao processo da União. ( ) 10) Cabem honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente. ( ) 11) Os embargos de divergência são cabíveis mesmo quando a divergência alegada entre o acórdão

embargado e o acórdão paradigma disser respeito a questões de direito processual. ( ) 12) Na dosimetria da pena, o fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado, por si só, como

má-conduta social para o aumento da pena-base. ( ) 13) A apresentação de declaração de pobreza, com informações falsas, para obter assistência judiciária

gratuita caracteriza crime de uso de documento ideologicamente falso. ( ) 14) Caso não haja vagas na casa de albergado o reeducando deverá cumprir a pena em regime semiaberto

até que surja vaga. ( ) 15) A jurisprudência não admite que seja determinada a interceptação telefônica apenas com base em

“delação apócrifa”. ( ) 16) A responsabilidade civil do transportador de carga perigosa é objetiva, na modalidade “risco integral”,

em que não se admite qualquer causa excludente de responsabilidade. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. C 4. E 5. C 6. E 7. C 8. E

9. C 10. E 11. C 12. C 13. E 14. E 15. C 16. C