Direito Administrativo Em Exercicios p Rfb 2012 Aula Demonstrativa Aula Demo 2012f2 14327

Curso Avançado de Direito Administrativo em Exercícios para a Receita Federal

Profº. Cyonil Borges – aula 00

Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1

AULA DEMONSTRATIVA

SUMÁRIO PÁGINA

1. Apresentação 2

2. Cronograma 3

3. Metodologia 4

4. Questões em Sequência 6 a 10

5. Gabarito Organizado 13

6. Questões Comentadas 14 a 67




APRESENTAÇÃO

Fala Galerinha!

Antes de tudo, leia todo o texto antes das questões propriamente ditas, para, depois, não dizer que foi enganado(a), rsrs...

É hora de estudarmos para a Receita Federal. Sem dúvida um excepcional concurso, uma excelente oportunidade de ingressar no Estado e desempenhar uma das funções mais importantes da Administração Pública: a de fiscalização.

O número de vagas para Auditor não é assim tão considerável, mas, a meu ver, o número de 200 vagas será estendido para 300 vagas. É só um palpite. Já para Analista Tributário, o MPOG foi bastante generoso, congratulando-nos com 750 vagas.

É agora é pra valer. Edital na Praça. E com diversas alterações. O nível dos candidatos está cada vez mais “pavoroso”, por isso é condição sine qua non para o sucesso uma ótima preparação por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e que seja cirúrgica.

E, se você procura estratégia, não perca tempo, vem para o curso estratégia. Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar os melhores Professores, os melhores materiais. E mais: tudo isso com Edital atualizadíssimo, e é só confirmar o nosso cronograma, um pouco mais à frente.

Digo que, nas poucas horas vagas, sou Professor de Direito Administrativo, de Direito Constitucional e Administração Pública em cursos preparatórios em São Paulo (exemplo do Uniequipe) e também em telepresenciais (LFG e Damásio). Prestei e reprovei em alguns concursos públicos (a vida de concursando é assim, nem sempre se ganha!). Prestei e reprovei: prefeitura de Araruama, Belfort Roxo, TCM-RJ e outros mais, rsrs. Prestei e aprovei em outros, como, por exemplo, TCU 2001 e 2002, CGU 2002 e 2004, Polícia Federal, MPU, ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011, o que, no mundo dos concursos, atribui-me a qualidade de concursando de “carteirinha”.

Ah! Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e Contratos (atualmente, desatualizado, por isso não recomendo a aquisição) e, mais recentemente, Questões Discursivas de Direito Administrativo (licitações, controle externo, finanças, controle da Administração e outros temas), este, diga-se de passagem, de leitura obrigatória para as provas discursivas, viu! J Não deixa de adquirir, preciso comprar o leite das crianças, viu! Rsrs...

Com relação à banca organizadora, reafirmo termos a presença da ilustre ESAF, uma das melhores organizadoras de concursos públicos do país, afinal costuma prezar pela qualidade dos certames. Porém nem sempre prezam pela novidade, o que é um lado positivo para os Professores de




cursinhos preparatórios, para que, então, acertemos na mosca! Esse será o meu caso (melhor, o nosso caso), é claro! J

PROGRAMA E CRONOGRAMA

O quadro abaixo sintetiza como será distribuído nosso curso, segundo o Edital da Receita: Aula demonstrativa - Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: origem, conceito, fontes. JÁ DISPONÍVEL. Aula 01 - Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: origem, conceito, fontes. JÁ DISPONÍVEL. Aula 02 - Regime Jurídico Administrativo: princípios básicos da Administração Pública. JÁ DISPONÍVEL. Aula 03 - Ato administrativo: conceito, validade, eficácia, elementos; atributos; JÁ DISPONÍVEL. Aula 04 - Ato administrativo: extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. JÁ DISPONÍVEL. Aula 05 - Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. JÁ DISPONÍVEL. Aula 06 (17/7/2012) - Serviços públicos. Delegação de serviços públicos: concessões, permissões e autorizações. Prestação do serviço adequado. Direitos e deveres do concessionário, do poder concedente e do usuário. Responsabilidade extracontratual dos concessionários. Aula 07 (19/7/2012) - Responsabilidade civil do Estado. Ação de Indenização. Ação Regressiva. Aula 08 (22/07/2012) - Processo Administrativo Federal. Lei de Acesso à Informação. Aula 09 (1/8/2012) - Serviços públicos. Perfil moderno. Parcerias Público-Privadas. Consórcios. Aula 10 (8/8/2012) - Licitações públicas e contratos administrativos.




Aula 11 (13/8/2012) - Sistema de Registro de Preços. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Pregão presencial e eletrônico e demais modalidades de licitação. Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008. Contratos de repasse. Convênios. Termos de cooperação. Acordos, em sentido amplo, celebrados pela administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas. Portaria Interministerial CGU/MF/MP n. 507/2011. Aula 12 (20/08/2012) - Organização administrativa da União; administração direta e indireta. Agências Executivas e Reguladoras. Entidades paraestatais. Organizações Sociais. Contratos de Gestão. Regimes de Parcerias. Aula 13 (31/08/2012) - Agentes públicos (aspectos gerais e constitucionais): espécies e classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função públicos. Aula 14 (1/9/2012) - Lei nº 8.112, de 11/12/1990, e alterações. Contratação temporária. Execução indireta de atividades – terceirização: Decreto nº 2.271, de 7/7/1997. 14. Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal: Decreto nº 1.171, de 22/6/1994. Aula 15 (5/09/2012) - Controle Prévio, Concomitante e Posterior. Controle Parlamentar. Controle pelos Tribunais de Contas. Aula 16 (7/09/2012) - Lei 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa). Aula 17 (9/9/2012) – Bens públicos. Regime jurídico. Classificações. Uso de bens públicos por particulares. Uso privativo dos bens públicos. Aula 18 (10/9/2012) - Intervenção do Estado na propriedade privada. Aula 19 (11/9/2012) – Ética na Administração (todas as normas do Edital)

METODOLOGIA

Passando à metodologia a ser adotada no presente curso, informo que ela está baseada, essencialmente, em três pilares:

I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem “pirotecnias jurídicas", buscando o que há de mais importante para ser destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito Administrativo; II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser




importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição correta que está sendo adotada pela examinadora ESAF; e III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: ressalto que a objetividade e a concisão almejadas não foram pensadas com sacrifico do conteúdo necessário.

ORIENTAÇÕES FINAIS1

A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da experiência como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursando.

Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma “receita de bolo” infalível que possa ser utilizada por todas as pessoas. Também não há como pré-determinar de forma generalizada um número de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos estudos, como se fosse a “chave do sucesso”. Não se pode dizer, ainda, que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria estratégia. Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e, sobretudo, como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente os realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas conclusões: 1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos. No ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias, ainda que apenas meia hora. Aqui vale o ditado de que o “hábito faz o monge”. Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana. Mas é preciso, fundamentalmente, uma rotina, um método, algo padronizado. Costumo dizer aos candidatos que, independentemente do concurso, são sempre três os requisitos para a aprovação – PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o planejado) e DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco possível); 2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no concurso desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz um velho almirante fuzileiro naval, “um corpo que não vibra é um esqueleto que se arrasta”, ou seja, se você não quer ser um esqueleto se arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova; 3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas

1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável.




necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na jurisprudência dos Tribunais Superiores; 4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer que no “dia D” fará a sua melhor prova, deve crer que durante a sua preparação não medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado cargo público. Outra coisa, jamais acredite nas “LENDAS” que são contadas nos corredores dos cursinhos de que “Fulano de tal” passou no concurso sem estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa. Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo para o “Fulano de tal” (o Sr. Inteligência). Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos sobre Direito Administrativo que serão apresentados ao longo de 20 aulas, incluindo a Demonstrativa.

Bom, passemos à “aula-demo”. Espero que “se deliciem” com o assunto.

Abraço a todos,

Cyonil Borges, vulgo Seano’neal.




QUESTÕES EM SEQUÊNCIA

1) (2007/Cespe – MP-AM – Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado. (Certo/Errado) 2) (2007/Cespe – Bombeiros/DF) O termo União designa entidade federal de direito público interno, autônoma em relação às unidades federadas. A União distingue-se do Estado federal, que é o complexo constituído da União, dos estados, do DF e dos municípios e dotado de personalidade jurídica de direito público internacional. (Certo/Errado) 3) (2008/Esaf – EPPG) Assinale a opção que contempla todos os entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição. a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos soberanos. b) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos soberanos. c) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos independentes. d) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos autônomos. e) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos. 4) (2006/Esaf - ENAP – Administrador) São entidades políticas, com personalidade jurídica de direito público interno, integrantes da República Federativa do Brasil:

a) as autarquias da União e dos Estados.

b) as autarquias e empresas públicas da União.

c) os Estados brasileiros.

d) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União.

e) os Três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios. 5) (2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) Correlacione as colunas abaixo e, ao final, selecione a opção que expresse a correlação correta.

( ) República (1) Forma de Governo

( ) Estado Unitário (2) Sistema de Governo

( ) Parlamentarismo (3) Forma de Estado

( ) Federação




( ) Monarquia ( ) Presidencialismo

a) 1, 2, 3, 1, 2, 3 b) 1, 3, 2, 3, 1, 2 c) 3, 1, 2, 1, 2, 3 d) 2, 3, 1, 2, 3, 1 e) 3, 2, 1, 2, 1, 3 6) (2010/ESAF – CVM – Analista – outras áreas) Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere da função administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto: a) comando b) coordenação c) execução d) direção e) planejamento

7) (2006/FGV – Min. da Cultura/Analista de Administração) Não existe uma definição única a respeito do conceito de público. Dessa forma, analise os conceitos de "público" a seguir: I. O termo público pode ser entendido como relativo àquilo que é "de todos e para todos", à "coisa pública" e ao "interesse público". Assim sendo, uma definição de público excluiria as relações econômicas, políticas e sociais que interferem na produção do espaço público. II. O público é resultado da separação entre Estado e Sociedade. Ele é um espaço dinâmico que não pode ser garantido por delimitação nem possui um lócus específico. III. Pode-se vincular a noção de público a um regime no qual iguais reunidos em coletividades buscam o bem comum e o exercício de práticas solidárias, bem como uma relação de influência sobre o Estado tendo em vista a construção da cidadania. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente a afirmativa II estiver correta. c) se somente a afirmativa III estiver correta. d) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas. 8) (1999/Esaf – Assistente Jurídico/AGU) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.

a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.




b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

9) (2002/Esaf – AFRF) “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este direito, previsto na norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte instituto de Administração Pública, típico para a solução de conflitos, possa expressar caráter de definitividade em suas decisões:

a) Arbitragem

b) Contencioso administrativo

c) Juizados especiais

d) Mediação

e) Sindicância administrativa

10) (2004/Esaf – MRE – Oficial de Chancelaria) O dispositivo da Constituição Federal pelo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” impede a adoção plena, no Brasil, do seguinte instituto de Direito Administrativo:

a) controle administrativo

b) contencioso administrativo

c) jurisdição graciosa

d) recursos administrativos com efeito suspensivo

e) preclusão administrativa

11) (2006/Esaf - SUSEP - Ana Téc-Tecnologia da Informação) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é

a) o da chamada jurisdição única. b) o do chamado contencioso administrativo.

c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial.

d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional.

e) o da justiça administrativa, excludente da judicial.

12) (2008/Cespe – TJ – Analista Administrativo) Para a identificação da função administrativa como função do Estado, os doutrinadores administrativistas têm se valido dos mais diversos




critérios, como o subjetivo, o objetivo material e o objetivo formal.

13) (2005/Esaf – AFRFB) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange: a) a atividade administrativa. b) o poder de polícia administrativa. c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas. d) o serviço público. e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.

14) (1999/Esaf – Assistente Jurídico/AGU) A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:

(a) Polícia administrativa

(b) Serviço público

(c) Elaboração legislativa, com caráter inovador

(d) Fomento a atividades privadas de interesse público

(e) Intervenção no domínio público

15) (1998/Esaf – Procurador) Sobre os conceitos de Administração Pública, é correto afirmar: a) Em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo. b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública. c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo. d) No sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa. e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado. 16) (2007/Esaf – PGFN-adaptada) A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. (Certo/Errado) 17) (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder




Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. 18) (2006/Esaf – AFC/CGU) O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham. b) os órgãos dos Poderes Públicos. c) os poderes dos órgãos públicos. d) as competências dos órgãos públicos. e) as garantias individuais. 19) (2007/Esaf – DF/PROCURADOR) Em relação ao conceito e evolução histórica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangência da Administração Pública, selecione a opção correta. a) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade. b) O conceito estrito de Administração Pública abarca os Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo. c) A Administração Pública, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do exercício da função administrativa do Estado. d) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. e) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. 20) (2004/Esaf – MRE – Oficial de Chancelaria) A expressão administração pública admite diversos significados. De acordo com a doutrina, em seu sentido material ou funcional, Administração Pública, enquanto finalidade do Estado, não abrange: a) polícia administrativa. b) serviços públicos. c) fomento. d) finanças públicas. e) intervenção na atividade econômica.




21) (2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano. b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar. c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais. d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.

22) (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) A natureza da atividade administrativa é a de múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. 23) (2008/Cespe – TJ – Analista Administrativo) Um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. 24) (2005/Cespe – SERPRO – Analista Jurídico) As atividades tipicamente legislativas e judiciárias não são objeto de estudo do direito administrativo.

25) (2004/Cespe – TCU – Analista) A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação.

26) (2006/Esaf – TRF) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é: a) a lei. b) a doutrina. c) a jurisprudência. d) os costumes. e) o vade-mécum.

27) (2000/Esaf – TRF) A fonte formal e primordial do Direito Administrativo é a (o)




a) Motivação que a fundamenta

b) Povo

c) Parlamento

d) Diário Oficial

e) Lei

28) (2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) A distinção entre a lei formal e a lei material está na presença ou não do seguinte elemento: a) Generalidade b) Novidade c) Imperatividade d) Abstração e) Normatividade 29) (1999/Esaf – AGU) O decreto, com função normativa, não tem o seguinte atributo: a) Novidade b) Privativo do Chefe do Poder Executivo c) Generalidade d) Abstração e) Obrigatoriedade

30) (2008/Cespe – TCE/AC – Cargo 1) Assinale a opção correta quanto às fontes do direito administrativo brasileiro a) Os regulamentos e regimentos dos órgãos da administração pública são fontes primárias do direito administrativo brasileiro. b) São fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos internos dos órgãos administrativos. c) A jurisprudência dos tribunais de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a administração pública federal. d) A partir da Constituição de 1988, vigora no Brasil o princípio norte-americano do stare decisis, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos. e) O costume é fonte primária do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a Constituição Federal.

31) (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O costume não se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, ambos não são reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritária.




GABARITO ORGANIZADO

1 ERRADO 11 A 21 D 31 CERTO

2 CERTO 12 CERTO 22 CERTO

3 E 13 C 23 CERTO

4 E 14 C 24 CERTO

5 B 15 E 25 CERTO

6 C 16 ERRADO 26 A

7 C 17 ERRADO 27 E

8 C 18 A 28 B

9 B 19 D 29 A

10 B 20 D 30 C




QUESTÕES COMENTADAS

1) (2007/Cespe – MP-AM – Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado.

Comentários:

De acordo com nosso aprendizado, o Estado de Direito não caminha, lado a lado, do Estado Absolutista (despótico, tirânico). No de Direito, a presunção é a de que as leis produzidas pelo Estado são, igualmente, por ele cumpridas.

Ao lermos o parágrafo único do art. 1º da CF/1988, deparamo-nos

com a evidência de que no Estado de Direito todo o poder emana do povo, o que fornece ao Estado, ainda, o qualificativo de Democrático.

Portanto, incorreto o quesito. No Estado de Direito, a lei é responsável por conter o exercício do poder do próprio Estado. A lei emana da vontade geral do povo, por meio de seus representantes, assim, na verdade, a contenção do Estado é pelo povo e não o inverso.

1) Gabarito: ERRADO

2) (2007/Cespe – Bombeiros/DF) O termo União designa entidade federal de direito público interno, autônoma em relação às unidades federadas. A União distingue-se do Estado federal, que é o complexo constituído da União, dos Estados, do DF e dos Municípios e dotado de personalidade jurídica de direito público internacional.

Comentários:




Basicamente esse item remete ao entendimento quanto à organização político-administrativa de nosso país. Vimos que a nossa Federação é composta por União, Estados, DF e Municípios.

Todos estes são “pessoas” para o direito, isso é, pessoas jurídicas dotadas de personalidade própria, a qual, no caso dos entes federativos, é de natureza de direito público. Aqui, cabem algumas explicações quanto à divisão da ciência jurídica (como toda ciência) em ramos.

O Direito divide-se, em seus grandes ramos, em Público e Privado.

Em uma primeira acepção, o Direito Público regula, principalmente, a organização e competência do Estado, ou seja, os interesses estatais e sociais (Direito Público Interno). Em outra vertente, o Direito Público ocupa-se das relações dos Estados soberanos entre si, assim como das atividades destes com os organismos internacionais (Direito Público Externo).

Já o Direito Privado cuida predominantemente dos interesses individuais, de modo a dar segurança às relações das pessoas em sociedade, seja em suas relações individuais, seja em suas relações com o Estado.

As pessoas jurídicas componentes da Federação, que cuidam,

essencialmente, de interesses públicos, são pessoas para “dentro de casa”, quer dizer, são de Direito Público Interno. É o caso da União, com AUTONOMIA em relação aos demais integrantes da Federação, em nível federal.




Daí porque o acerto da primeira passagem do item, que indica que a União é entidade Federativa, de Direito Público Interno, AUTÔNOMA com relação aos demais entes da federação.

Em prova do Cespe, esse tipo de questão envolvendo conhecimento a respeito da União é muito comum, visto que muitos confundem a União, pessoa jurídica de direito público interno, com a República Federativa, pessoa jurídica de direito público externo (internacional). Falemos um pouco mais da Federação para esclarecer o assunto.

União → Direito Público Interno

República Federativa → Direito Público Externo

No que diz respeito à sua forma de organização interna, o Estado pode ser Unitário ou Federal.

No Estado Unitário, o poder político é um só, existindo apenas um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judiciário.




Mesmo que ocorra descentralização, com a criação de entidades administrativas (os denominados Estados Unitários Impuros), o centro de poder político é um só. É o que ocorre no Uruguai e na França, por exemplo.




Quanto ao Estado Federal, originariamente, foi adotado nos Estados Unidos, a partir de um processo histórico jurídico interessante: por agregação – saíram da Confederação para agregarem-se em Federação; federalismo dual – presença da União e Estados-membros.

A Federação é caracterizada pela descentralização POLÍTICA. Dessa forma, além do poder político central, há outros círculos de poder. É o que ocorre no Brasil: federalismo por desagregação – saímos do Estado Unitário para Federação; federalismo polidimensional – além da União e Estados-membros, temos o Distrito Federal e Municípios, cada qual dotado de tríplice autonomia.

Essa “autonomia” pode ser desdobrada em três aspectos:

I) Administrativo – as unidades federadas podem organizar seus próprios serviços. Este último aspecto será bastante relevante para o estudo do Direito Administrativo, vez que, em razão de sua autonomia administrativa, cada uma das unidades da Federação terá sua própria “Administração Pública”.

II) Governativo – as unidades integrantes da Federação têm seu próprio governo, elegendo seus dirigentes; e




III) Organizacional – a entidade federativa pode criar seu próprio diploma constitutivo: constituições estaduais e leis orgânicas municipais e distritais;

Podemos dizer que a Federação é muito mais que a União, é como se fosse a “soma” das pessoas jurídicas que a compõem, como o Brasil é visto para “fora de casa”. Isso significa que a Federação é pessoa para o direito, e, para “fora de casa”, é pessoa jurídica de direito público externo – internacional, portanto.

Assim, não confundam na hora da prova: UNIÃO, para dentro de casa – pessoa jurídica de direito público INTERNO; a República Federativa, para fora de casa – pessoa jurídica de direito público externo.

União → para “dentro” da casa → Direito Público Interno

República Federativa → para “fora” da casa → Direito Público Externo

2) Gabarito: CERTO

3) (2008/Esaf – EPPG) Assinale a opção que contempla todos os entes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição.

a) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos soberanos. b) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos soberanos. c) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos independentes. d) União, Estados, Distrito Federal, Territórios Federais e Municípios, todos autônomos. e) União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos.

Comentário:

Vamos direto às análises. Essa é daquelas questões que o candidato não pode mais sonhar em errar.




Item A – ERRADO. Os entes políticos ou federados são dotados de autonomia, e não de soberania.

Item B – ERRADO. São dois os erros. Primeiro, os territórios, a

partir da Carta de 1988, passaram à qualidade de autarquia da União, logo, não mais integrantes da Federação. Segundo, os entes federados são autônomos, e não soberanos.

Item C – ERRADO. Idem item “B”.

Item D – ERRADO. O candidato mais cansado (menos concentrado) poderia ser levado a marcar esse item, no entanto, os territórios não compõem a Federação.

Item E – CORRETO.

3) Gabarito: item E.

4) (2006/Esaf - ENAP – Administrador) São entidades políticas, com personalidade jurídica de direito público interno, integrantes da República Federativa do Brasil:

a) as autarquias da União e dos Estados.

b) as autarquias e empresas públicas da União.

c) os Estados brasileiros.

d) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União.

e) os Três Poderes da União, dos Estados e dos Municípios.

Comentários:




No Brasil, são entidades políticas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Daí a correção da alternativa C.


5) (2010/ESAF – CVM – Agente Executivo) Correlacione as colunas abaixo e, ao final, selecione a opção que expresse a correlação correta.

( ) República (1) Forma de Governo

( ) Estado Unitário

( ) Parlamentarismo (2) Sistema de

Governo ( ) Federação

( ) Monarquia (3) Forma de Estado

( ) Presidencialismo

a) 1, 2, 3, 1, 2, 3 b) 1, 3, 2, 3, 1, 2 c) 3, 1, 2, 1, 2, 3 d) 2, 3, 1, 2, 3, 1 e) 3, 2, 1, 2, 1, 3

Comentários:

Que tal o esqueminha do Sapo da Vez? Acho que resolve e bem! Vejamos.




Então, chegamos à alternativa “B”. Fácil, né?

5) Gabarito: item B.

6) (2010/ESAF – CVM – Analista – outras áreas) Partindo-se do pressuposto de que a função política ou de governo difere da função administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função política, exceto:

a) comando b) coordenação c) execução d) direção e) planejamento

Comentários:

A Administração Pública, em sentido amplo, sob o aspecto subjetivo ou orgânico, envolve tanto as funções governamentais, como, as administrativas. Com um pouco de humor, é fácil encontrarmos a resposta da questão. Responda rápido: os políticos (Presidente da República, Senadores, Deputados, por exemplo) suam ou sujam a mão de tinta? Suar, fala sério! Nem pensar, eles desenham o destino da nação (comandar, coordenar, dirigir e planejar). E o Fiscal da Receita Federal? Transpira ou suja a mão de tinta? Eita, esse é transpiração pura, é suor, é execução. Daí a correção da alternativa “C”.

A Administração, em sentido estrito, de fato, não se confunde com o Governo. O Governo é produtor de atividades colegislativas e de direção, com atribuições extraídas diretamente do texto constitucional (p. ex: declaração de guerra).




6) Gabarito: item C.

7) (2006/FGV – Min. da Cultura/Analista de Administração) Não existe uma definição única a respeito do conceito de público. Dessa forma, analise os conceitos de "público" a seguir:

I. O termo público pode ser entendido como relativo àquilo que é "de todos e para todos", à "coisa pública" e ao "interesse público". Assim sendo, uma definição de público excluiria as relações econômicas, políticas e sociais que interferem na produção do espaço público. II. O público é resultado da separação entre Estado e Sociedade. Ele é um espaço dinâmico que não pode ser garantido por delimitação nem possui um lócus específico. III. Pode-se vincular a noção de público a um regime no qual iguais reunidos em coletividades buscam o bem comum e o exercício de práticas solidárias, bem como uma relação de influência sobre o Estado tendo em vista a construção da cidadania. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente a afirmativa II estiver correta. c) se somente a afirmativa III estiver correta. d) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

Comentários:

Este item é bastante conceitual, envolvendo a noção de “público” no contexto jurídico-administrativo atual.

Pode-se afirmar que o conceito de “público”, sobretudo quando analisamos a dinâmica da sociedade civil organizada, é mais amplo do que tempos atrás. Para termos uma ideia precisa disso, os estudos jurídicos e administrativos viam o funcionamento social de forma, basicamente, dicotomizada, ou seja, dividido em dois setores:

I) PÚBLICO (1º setor) – atendidos os interesses coletivos de modo geral. Tal papel caberia ao Estado, por intermédio de suas estruturas montadas;




II) PRIVADO (2º setor) – na teoria econômica, convencionou-se denominar “mercado”. Setor em que ocorreriam as “trocas” (operações de compra e venda, por exemplo). Os particulares iriam ao “mercado” para realizar seus lucros. De maneira geral, no mercado haveria interesses “egoísticos” (privados/particulares) a serem satisfeitos.

Durante muito tempo, prevaleceu essa divisão conceitual – público/privado, tanto para estudos jurídicos, quanto administrativos. Com a evolução, novas instituições surgiram, quando então passamos a ter um problema para o adequado enquadramento. Vejamos um exemplo prático, para que fique mais claro o que afirmamos.

As Santas Casas existentes em quase todo o país, sobretudo em capitais de Estado, foram criadas, fundamentalmente, para atendimento de pessoas com dificuldade de custear um tratamento médico razoável. Mas as Santas Casas não foram criações do Estado. Logo, não poderiam ser consideradas públicas.

De outro lado, apesar de criadas por particulares, as Santas Casas não possuem o intuito do lucro, como é o caso das instituições privadas de modo geral. Então, a pergunta: em que setor enquadrar instituições como as Santas Casas e outras semelhantes?

Se adotássemos a visão dicotomizada, não chegaríamos a qualquer solução. Apesar de perseguirem interesses que podem ser vistos como públicos, não foram criações do Estado, logo, não são componentes do 1º Setor. Desse modo, surge a noção do público não estatal (o tal do “3º Setor”), no qual se inclui a “paraestatalidade”, que é um vocábulo autoexplicativo, em certa medida. Vejamos.

O ‘para’ da expressão que analisamos tem o sentido de “ao lado”,

tal como nas linhas paralelas, aprendidas quando de nossos primeiros estudos ainda no colégio. O ‘estatal’ vem de ‘status’, que pode ser traduzido como “do Estado”. Concluindo, PARAESTATAL quer dizer, sinteticamente, ao lado do Estado, sem fazer parte dele.

Ainda que composto essencialmente por entidades criadas por iniciativa de particulares, o 3º setor, na atualidade, também pode ser visto como sendo de interesse público. De fato, entidades como Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse




Público (OSCIP), as mais conhecidas do 3º setor, cumprem relevantes papeis de “parceiras” do Estado no desempenho de tarefas de interesse público.

A noção de público e privado é cada vez menos relevante, como podemos perceber a partir da atuação das entidades integrantes do 3º setor.

Todavia, ainda que óbvio para alguns dos amigos, é importante lembrar que há indesejáveis desvirtuamentos na atuação das entidades do 3º setor (o paraestatal = público não-estatal). Não são poucos os escândalos envolvendo desvio de recursos de origem pública repassados a tais entidades. Embora conceitualmente belíssimo, o modelo padece de um problema comum a tudo que envolva a participação humana: há, sempre, possibilidade de alguns fazerem uso indevido de boas ideias, visando benefício próprio.

Pois bem. Traçados os entendimentos gerais, partamos para a análise dos itens.

Item I – ERRADO. Por mais que se entenda por “público” o que, direta ou indiretamente, pertença à comunidade, o vocábulo público, ao contrário do que diz o item, não exclui as relações econômicas, políticas e sociais que interferem na produção do espaço público. De outra forma, o “lócus” (espaço) público é cada vez mais amplo, abrangendo todo e qualquer setor social, econômico ou não. Isso por serem cada vez mais comuns “parcerias” entre Estado/sociedade organizada, objetivando o melhor atendimento dos interesses coletivos.

Item II – ERRADO. Como dissemos, há uma zona em que a atuação do Estado é simultânea com entidades não lucrativas. Assim, público não é resultado da separação Estado/sociedade. Muitas vezes, ocorre exatamente o contrário: o público resulta da confluência da atuação do Estado em conjunto com entidades criadas por particulares, que atuam por conta do mútuo empenho em dar provimento aos interesses coletivos.

Item III – CERTO. O item reafirma o que dissemos ao longo de toda a exposição. Mesmo particulares (os “iguais” no item) podem atender interesses públicos, diretamente, buscando o bem comum/práticas solidárias, ou indiretamente, influenciando o Estado na construção de um novo sentido de cidadania.

Fica a lição: a depender do contexto, a distinção de público/privado é extremamente dificultosa, uma vez que, atualmente, diversas instituições criadas por particulares acabam dando cumprimento a interesses coletivos.


8) (1999/Esaf – Assistente Jurídico/AGU) A influência do Direito Administrativo francês no Direito Administrativo brasileiro é




notável. Entre os institutos oriundos do direito francês abaixo, assinale aquele que não foi introduzido no sistema brasileiro.

a) Regime jurídico de natureza legal para os servidores dos entes de direito público.

b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público.

c) Natureza judicante da decisão do contencioso administrativo.

d) Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.

e) Inserção da moralidade como princípio da Administração Pública.

Comentários:

Como vimos, a origem do Direito Administrativo Brasileiro é essencialmente Francesa. São contribuições do sistema francês:

- Inserção da moralidade como princípio expresso da Administração;

- Responsabilidade Objetiva do Estado;

- Presença de Cláusulas Exorbitantes nos contratos administrativos;

- Regime Legal dos Servidores; e

- Contencioso Administrativo.

Observação: no Brasil, vigora o sistema de jurisdição UNA ou única e não o contencioso administrativo (de modelo francês), isso porque, distintamente do sistema de dualidade de jurisdição, as decisões administrativas, no Brasil, são (ou podem ser) sindicáveis (controladas) pelo Poder Judiciário (princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional).




Isso aí galera. Adotamos o sistema inglês de jurisdição, daí a correção da alternativa C.


9) (2002/Esaf – AFRF) “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este direito, previsto na norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte instituto de Administração Pública, típico para a solução de conflitos, possa expressar caráter de definitividade em suas decisões:

a) Arbitragem

b) Contencioso administrativo

c) Juizados especiais

d) Mediação

e) Sindicância administrativa

Comentários:

Já sabemos a resposta. Isso mesmo. Alternativa B. Abaixo, um esqueminha do Sapão.


10) (2004/Esaf – MRE – Oficial de Chancelaria) O dispositivo da Constituição Federal pelo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” impede a adoção plena, no Brasil, do seguinte instituto de Direito Administrativo:

a) controle administrativo

b) contencioso administrativo

c) jurisdição graciosa




d) recursos administrativos com efeito suspensivo

e) preclusão administrativa

Comentários:

E viva à Lavoisier! Ver Figura da questão anterior. 10) Gabarito: item B.

11) (2006/Esaf - SUSEP - Ana Téc-Tecnologia da Informação) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é a) o da chamada jurisdição única.

b) o do chamado contencioso administrativo.

c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial.

d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional.

e) o da justiça administrativa, excludente da judicial.

Comentários:

Eita, a ESAF gosta deste modelo de questão, né? Mais um desenhinho.

Se você não marcou a alternativa “A”, arranca um fio de cabelo. Isso mesmo. A cada questão que você errar sobre o tema, peço que arranque um fio de cabelo. Oi lá. Não quero ver ninguém careca, viu!

11) Gabarito: item A.




12) (2008/Cespe – TJ – Analista Administrativo) Para a identificação da função administrativa como função do Estado, os doutrinadores administrativistas têm se valido dos mais diversos critérios, como o subjetivo, o objetivo material e o objetivo formal.

Comentários:

Nessa questão, identificaremos as três funções principais de Estado: legislar, julgar, e administrar, que, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º): “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se de abordar quais seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica.

Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o famoso Barão de Montesquieu.

No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes.

Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia permeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dissemos, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988.

Contudo, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional – aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização.

De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilitaria a estes controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa).

Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por




precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira.

No Brasil, a função administrativa de Estado é exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é dada a função de forma típica (precípua) ou atipicamente. Continuemos.

A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo.

Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas.

Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções administrativas, quando faz licitações, concursos etc. O mesmo Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).

O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Em havendo previsão na Carta dos Estados, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias.




Contudo, ao Poder Executivo não é dado o exercício da

atividade jurisdicional (em seu sentido formal), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo adote decisões em processos administrativos de sua competência, estas não constituirão coisa julgada material (definitiva), em sentido estrito: decisão provinda do Judiciário.

Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento, tanto nessa aula, quanto na aula de atos administrativos.

Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão administrativa, que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais. Aguardem as “cenas do próximo capítulo” – tópico de atos administrativos...




A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém, sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos.

Voltando ao item, tem razão o examinador do Cespe quando afirma que vários critérios são utilizados pela doutrina para definir a função administrativa. Esses critérios, basicamente, são de três ordens:

I) subjetivo – a função administrativa é definida pelo SUJEITO exercente;

II) objetivo formal – explica a função pelo REGIME JURÍDICO aplicável à atividade em si;

III) objetivo material – aqui se examina o conteúdo da ATIVIDADE para se aferir se o desempenho da atividade é administrativo.

De forma prática, boa parte da doutrina aponta que é insuficiente adotar um desses critérios, isoladamente, para se tentar definir a função administrativa. Somente a utilização combinada dos critérios permite a correta conceituação da função administrativa.




Critério Objetivo (Definir função administrativa)

Formal (Atividade em si) Material (Conteúdo)

Função típica Função atípica

Função Administrativa (Poder Executivo)

Função Administrativa (Poderes Legislativo e

Judiciário)

12) Gabarito: CERTO.

13) (2005/Esaf – AFRFB) Em seu sentido subjetivo, o estudo da Administração Pública abrange:

a) a atividade administrativa.

b) o poder de polícia administrativa.

c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas.

d) o serviço público.

e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.

Comentários:

Na questão anterior, iniciamos os critérios utilizados para a definição da função administrativa. Dos critérios utilizados, o mais difundido nas provas de concursos públicos, em razão de sua aceitação entre os doutrinadores, tem sido o da ‘Administração Pública’.

A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida.

Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo.




Apesar de ser uma obviedade para os amigos concursandos, vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo, concedem férias.

A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. Frise-se ainda que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.

O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal.

Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange ÓRGÃOS, ENTIDADES OU AGENTES, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Portanto, “gabaritamos” a questão com a letra “c”. Notem que os agentes não foram citados na assertiva. Mas o fato de o item estar incompleto não o torna errado (isso é bem típico de Esaf).

Muito bem. Tudo esclarecido. Passemos à próxima questão, na qual será tratado o aspecto objetivo de Administração Pública.





14) (1999/Esaf – Assistente Jurídico/AGU) A Administração Pública, em sentido objetivo, no exercício da função administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto:

(a) Polícia administrativa

(b) Serviço público

(c) Elaboração legislativa, com caráter inovador

(d) Fomento a atividades privadas de interesse público

(e) Intervenção no domínio público

Comentários:

Já conversamos sobre o tal critério objetivo material e objetivo formal. Que tal, agora, um quadro resumo?

Critério Objetivo

Poderes da República Formal (regime jurídico)

Material (Conteúdo em si)

Poder Executivo Produção de atos complementares

às leis

Produção de atos com efeitos concretos

Poder Legislativo NOVIDADE Produção de atos gerais e abstratos

Poder Judiciário DEFINITIVIDADE Resolução de litígios

Tomando por base o quadro acima, fácil perceber que a elaboração legislativa, com caráter inovador é, formalmente, ato do Legislativo. Daí a correção da alternativa C.

Esse quadro-resumo será muito útil, inclusive em outras disciplinas, como Direito Constitucional e Administração Financeira e Orçamentária. Por exemplo.

A medida provisória que verse sobre Imposto de Renda é lei, ato administrativo ou sentença? Bom, de cara, o aluno pode afastar ser lei em sentido formal, isso porque apenas atos provenientes do Legislativo são considerados em sentido formal. No caso, como é dotada de generalidade e abstração, tem conteúdo de lei, por isso será considerada lei em sentido material.




A decisão do Senado Federal que julga procedente o crime de responsabilidade do Presidente da República é ato administrativo, lei ou sentença? Perceba que houve solução de litígio, mas não é proveniente do Judiciário, logo se está diante de sentença em sentido material.

E a Lei Orçamentária? É lei ou ato administrativo? A LOA é produzida pelo Legislativo, logo, sem dúvida, é lei em sentido formal. Porém, não é dotada de generalidade e abstração, isso porque a LOA tem destinações certas, efeitos concretos. Exatamente por isso a doutrina afirma que mais parece com atos administrativos em sentido material.

Então, os poderes Legislativo e Judiciário produzem atos administrativos? Claro que sim! No entanto, apenas materialmente, porque os atos administrativos formais (em complemento às leis) advêm do Poder Executivo.

E o Poder Executivo, julga? Em prova de concurso, pode falar que não. Porém, de acordo com o quadro acima, podemos pensar em julgamento em sentido material, quando, por exemplo, o Poder Executivo decide um litígio surgido em eventual processo administrativo disciplinar. No entanto, só pensem em julgamento pelo Executivo se a ilustre organizadora for enfática quanto ao critério objetivo material, afinal as decisões do Executivo não são definitivas.


15) (1998/Esaf – Procurador) Sobre os conceitos de Administração Pública, é correto afirmar:

a) Em seu sentido material, a Administração Pública manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo.

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantes da Administração é compreendido no conceito funcional de Administração Pública.

c) Administração Pública, em seu sentido objetivo, não se manifesta no Poder Legislativo.

d) No sentido orgânico, Administração Pública confunde-se com a atividade administrativa.

e) A Administração Pública, materialmente, expressa uma das funções tripartites do Estado.

Comentários:

Na questão anterior, trabalhamos os aspectos da Administração Pública: subjetivo e objetivo. Em síntese: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas?




Pois bem, como prometido, vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional).

Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse sentido, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado.

Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas (PoSFIn): Polícia administrativa,

Serviço público, Fomento e Intervenção.

Vamos apresentar breves explicações sobre tais atividades:

I – Polícia administrativa: abrange as atividades administrativas que implicam restrição do exercício de direitos individuais em prol do interesse de toda coletividade. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). É de ressaltar, todavia, que este assunto será abordado de maneira mais apropriada na próxima aula, quanto tratarmos dos poderes do Administrador Público.

II – Serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e sob regime de




direito público, com o fim de atender necessidades públicas. O assunto também é objeto de aula apropriada, mais à frente, em nosso curso.

III – Fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade etc.

IV – Intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/88), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica, conforme o art. 173 da CF/88. Esta atuação, em regra, deve-se dar por intermédio das empresas públicas e sociedades de economia mista a serem instituídas pelo Estado.

Agora, retomemos os quesitos:

Item A – INCORRETO. Em sentido material, objetivo, ou funcional, o Direito Administrativo é compreendido como de produção de todos os Poderes e não apenas o Executivo, daí a incorreção do quesito.

Item B – INCORRETO. Os órgãos são os produtores dos atos, logo, se encaixam no conceito subjetivo e não funcional, daí a incorreção do quesito.

Item C – INCORRETO. Idem item “A”.

Item D – INCORRETO. No sentido subjetivo, Administração Pública confunde-se com as pessoas, com os órgãos, com os agentes. É o sentido objetivo ou funcional que se confunde com a matéria desempenhada, daí a incorreção do quesito.

Item E – CORRETO. Materialmente, objetivamente, temos três funções do Estado, sendo a função administrativa uma delas, daí a correção do quesito.


16) (2007/Esaf – PGFN-adaptada) A expressão Administração Pública, em sentido formal, designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes, sendo a própria função administrativa; e, no sentido material, designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. (Certo/Errado)

Comentários:

É sua Tafa! Perceba que a banca só fez inverter os conceitos. Mais um esqueminha.




16) Gabarito: ERRADO.

17) (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder.

Comentários:

Os principais doutrinadores muito têm discutido sobre qual critério deve ser adotado para a conceituação do Direito Administrativo (não mais da função administrativa em si, mas do ramo do Direito que lhe é próprio, o Direito Administrativo). Nesse sentido, alguns podem ser destacados:

I) Do serviço público: de inspiração francesa, por tal critério o Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como serviço público.

Críticas são feitas a este critério:

1º) o conceito de “serviço público” é muito amplo e, com isso, Leon Duguit defendia que o Direito Administrativo abrangeria assuntos que seriam estudados por outros importantes ramos do direito, como o Constitucional;

2º) serviço, em si, é atividade material, não jurídica. Em sentido menos amplo, restrito (Gaston Jèze), o serviço público abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito Administrativo.




II) Do Poder Executivo ou Italiano: segundo este, o Direito Administrativo teria por objeto de estudo a atividade desempenhada pelo Poder Executivo, pois deste é a incumbência das atividades estatais de Administração Pública.

O critério é insuficiente, já que estas atividades são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Além disso, há outras atividades levadas a efeito pelo Executivo que, por sua natureza, são regidas por outros ramos do direito, como o Constitucional, Civil, Comercial etc.

No Brasil, formalmente falando, o Poder Executivo administra, mas NÃO exclusivamente

No critério italiano, SÓ o Poder Executivo administra

III) Das relações Jurídicas: o objeto de estudo do Direito Administrativo seria constituído pelo conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados.

O critério é também insuficiente, já que diversos outros ramos também regem a relação Estado X administrado (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral etc.).

IV) Teleológico: por tal critério, o Direito Administrativo seria um sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. O ponto comum dos autores que adotam esse critério é o entendimento de que o Direito Administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado para consecução de fins de utilidade pública.

Crítica ao critério: não se ocupa de definir os limites (fins) do Direito Administrativo, o qual, em certa medida, abrangeria mesmo a atividade legislativa do Estado.




V) Negativista ou residual: o Direito Administrativo é definido excluindo-se as atividades do Estado de legislação e de jurisdição, além das atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado. É um ótimo critério, porém, não define o que é Direito Administrativo.

Críticas: 1ª) um critério não-positivista não tem por preocupação a definição de um objeto de estudo, mas de não-estudo, o que, academicamente, é indesejável, já que a matéria seria estudada por exclusão; 2º) há atividades patrimoniais que devem ser estudadas pelo Direito Administrativo, tais como o comércio público de bens.

VI) Da distinção entre a atividade jurídica e social de Estado: de acordo com o critério em questão, o Direito Administrativo seria definido considerando, de um lado, o tipo de atividade exercida (a atividade jurídica não contenciosa) e, de outro, os órgãos que regula. Leva-se em consideração, portanto, o sentido objetivo (atividade concreta exercida) e o sentido subjetivo (órgãos do Estado que exercem aquela atividade) de Administração Pública. Aproxima-se bastante do critério mais utilizado para a definição do Direito Administrativo – o da Administração Pública.

VII) Da Administração Pública: em face desse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo.




Critério Definição de

Direito Administrativo

Críticas

Serviço Público

Direito Administrativo estudaria as atividades

entendidas como serviço público

Sentido Amplo: Direito Administrativo abrangeria assuntos abordados por outros ramos do Direito (ex.: Constitucional). Sentido Restrito: Abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito Administrativo.

Do Poder Executivo ou

Italiano

Objeto de estudo é a atividade

desempenhada pelo Poder Executivo

Atividades estatais de Administração Pública são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Outras atividades são levadas a efeito pelo Executivo que, por sua natureza, são regidas por outros ramos do direito (ex.: Constitucional, Civil, Empresarial).

Relações Jurídicas

Regem as relações entre a Administração

e os administrados

Outros ramos também regem a relação entre o Estado e os

administrados (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral)

Teleológico

Regulam a atividade do Estado para o cumprimento de

seus fins

Imprecisão acerca das finalidades do Estado, abrangendo a atividade

legislativa do Estado.

Negativista ou residual

Exclui as atividades do Estado de

legislação e de jurisdição

É um ótimo critério para identificar o objeto do Direito Administrativo. No entanto, não define o Direito Administrativo. E mais: dentro do Poder Executivo nem tudo é regido pelo Direito Administrativo (Ex.: Atividade Política – Direito Constitucional)

Voltando para o item sob exame, o que o torna incorreto é afirmar que o critério do Poder Executivo é preponderante para a definição do Direito Administrativo, uma vez que prevalece no Brasil, atualmente, o critério da Administração Pública.

17) Gabarito: ERRADO.




18) (2006/Esaf – AFC/CGU) O Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e a) os órgãos inferiores, que as desempenham.

b) os órgãos dos Poderes Públicos.

c) os poderes dos órgãos públicos.

d) as competências dos órgãos públicos.

e) as garantias individuais.

Comentários:

Além dos critérios acima enumerados, a doutrina fornece-nos o chamado critério da hierarquia orgânica. Para os defensores de tal corrente de pensamento, o Direito Administrativo é o ramo que estuda os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os superiores.

À semelhança dos demais critérios, o da hierarquia orgânica não é imune a críticas, pois o cargo de Presidente da República, o mais alto da hierarquia, é objeto de estudo do Direito Administrativo, e não é órgão inferior do Estado.


19) (2007/Esaf – DF/PROCURADOR) Em relação ao conceito e evolução histórica do Direito Administrativo e ao conceito e abrangência da Administração Pública, selecione a opção correta. a) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime




exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade.

b) O conceito estrito de Administração Pública abarca os Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo.

c) A Administração Pública, em sentido objetivo, deve ser compreendida como o conjunto das pessoas jurídicas e dos órgãos incumbidos do exercício da função administrativa do Estado.

d) Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública.

e) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública.

Vamos direto ao exame dos quesitos:

Item A – INCORRETO. O item estaria correto, não fosse a citação do nome do autor Leon Duguit. O estudo adotado por esse autor foi em sentido amplo, e não restrito. Coube a Gaston Jèze a defesa de um sentido estrito. Portanto, para a correção do item é suficiente substituir a autoria para Gaston Jèze.

Item B – INCORRETO. Quando falamos em sentido amplo e restrito, estamos trabalhando com as categorias gênero e espécie, respectivamente. Por exemplo: o homem é espécie do gênero mamífero. Pensando nisso, a Administração, em sentido amplo, abarca todos os Poderes e, em sentido restrito, envolve o Poder Executivo. A banca só fez inverter os conceitos.

Item C – INCORRETO. O conjunto de pessoas não é a parte objetiva, mas sim subjetiva, logo, para a correção do quesito é suficiente substituir ‘sentido objetivo’ por ‘sentido subjetivo’.




Item D – CORRETO. É uma definição doutrinária.

Item E – INCORRETO. Mais um item sobre critérios, a Esaf parece mesmo ter um carinho especial por esse tipo de formulação. Vamos lá.

Para os defensores da escola legalista, empírica, caótica, francesa, também chamada de EXEGÉTICA, o Direito Administrativo tem por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares – o direito positivo. À época, na França, as interpretações proporcionadas pelos Tribunais Administrativos prendiam-se quase inteiramente aos textos legais, deixando de lado, portanto, postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. Assim, tal critério é incompleto, uma vez que o Direito Administrativo não se resume a um mero amontoado de leis, englobando doutrina, jurisprudência, usos e costumes e princípios.

19) Gabarito: item D.

20) (2004/Esaf – MRE – Oficial de Chancelaria) A expressão administração pública admite diversos significados. De acordo com a doutrina, em seu sentido material ou funcional, Administração Pública, enquanto finalidade do Estado, não abrange: a) polícia administrativa.

b) serviços públicos.

c) fomento.

d) finanças públicas.

e) intervenção na atividade econômica.

Comentários:




Vimos que, de acordo com o aspecto objetivo, funcional, material, a Administração Pública desempenha as seguintes atividades (PoSFIn):

Polícia administrativa,

Serviço público,

Fomento e

Intervenção. Logo, não se incluem as finanças públicas.





21) (2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material. a) Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano.

b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.

c) Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de posturas municipais.

d) Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.

e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado Estado-federado.

Comentários:

Ótima questão da Esaf. Vamos por eliminação.

Item A – INCORRETO. Serviço público faz parte do conceito de Administração em sentido material? Sim.

Item B – INCORRETO. Desapropriação para construção de unidade escolar é atividade de fomento? Sim.

Item C – INCORRETO. A interdição de estabelecimento é exercício de Poder de Polícia? Sim.

Item E – INCORRETO. Benefício fiscal é atividade de fomento? Sim.

Atividades finalísticas (PoSFIn)

Polícia administrativa

Serviço público




Fomento e

Intervenção

Bom, chegamos à resposta por eliminação.

O amigo leitor se questiona: por que o item ‘d’ não pode ser considerado atividade administrativa? Amigos, nomeação também é atividade administrativa. Esse não é o erro.

O toque de mágica desta questão está no comando – ‘manifestação da atividade finalística’. A nomeação de servidores, embora administrativa, é atividade interna, atividade-meio e não atividade-fim (finalística), como solicitado pela ilustre banca (cyonistra essa questão, não?!).





22) (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) A natureza da atividade administrativa é a de múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade.

Comentários:

Como aprendemos, são três as atividades (funções) clássicas do Estado: legislar, julgar e administrar. As duas primeiras são objeto de outros ramos jurídicos.

O Direito Administrativo tem por objeto tão-só a atividade administrativa, a qual pode ser conceituada de várias maneiras, a partir do critério utilizado para a definição, como vimos. Os mais comuns são:

I) Subjetivo (orgânico): o sujeito exercente distinguiria a função como administrativa. Identificando-se que o ato foi produzido por integrante do Poder que tem por incumbência o desempenho da atividade administrativa, ou seja, o Executivo, seria identificada a função.

O critério subjetivo merece críticas, sendo insuficiente, visto que todos os Poderes podem exercer, ainda que atipicamente, atividade administrativa. Além disso, mesmo agentes não-pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de serviço público, como concessionários e permissionários.

II) Objetivo-material: por este critério, alguns elementos intrínsecos da função administrativa permitiriam a sua identificação. Embora de interessante discussão, a adoção deste critério é extremamente trabalhosa, porque demanda discussões a respeito de quais características delimitariam a atividade administrativa. Ademais, no mundo jurídico, uma coisa é o que é por força da norma que assim determina, ou seja, pelo regime que lhe outorga e não por alguma causa intrínseca, substancialmente residente na essência da coisa. Ainda assim, boa parte da doutrina utiliza-se do critério.

III) Objetivo-formal: segundo este critério, a função administrativa seria determinada não pelas características essenciais, mas por características de direito, ou seja, pelo tratamento normativo que lhe corresponda. A atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais.




Dos três critérios, o mais acertado é o critério formal, se tivéssemos que tomar um, isoladamente.

Contudo, de maneira prática e voltando-se ao objetivo pretendido neste texto, preparação para concursos públicos, pensamos que o melhor critério para identificação da função administrativa é o residual, isto é, o que não seja formulação de regras legais (função legislativa) ou resolução de lides (função jurisdicional) pelo Estado, é função administrativa.

Dessa maneira, pode-se afirmar que função administrativa é a desempenhada pelo Estado, em quaisquer de seus Poderes, ou por seus representantes, de maneira subjacente à Constituição e às Leis, sob regime de Direito Público, com vistas ao atendimento concreto das demandas da coletividade.


23) (2008/Cespe – TJ – Analista Administrativo) Um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.




Comentários:

Esse item é para complementar o anterior. O conceito dado pelo examinador do Cespe descreve bem a função administrativa do Estado, com alguns destaques:

I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faça às vezes. Veremos mais à frente que nem todas as atividades de administração pública serão, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88;

II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos administração, mas desorganização...

Antecipamos, desde logo, que não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exercício de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). O assunto voltará a ser trabalhado no momento oportuno, mas é bom que fique “gravado”: na visão da doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas;

III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso). Tem razão o examinador, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei.

Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei (mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clássica “Pirâmide de Kelsen”, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão-somente complementares à lei, no sentido de que não criam direitos e obrigações, apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias.

Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. Daí os amigos devem estar pensando: como isso pode acontecer? Então a Administração simplesmente desconsidera a Constituição? Respondemos que não! Abaixo da Constituição, em nossa ordem normativa, temos a LEIS, que “materializam” a vontade contida na Constituição.




Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como é o caso dos chamados Decretos Autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal.

Se a ficha ainda não caiu, pedimos sua paciência, afinal de contas, o assunto será retomado quando do estudo dos atos administrativos, em que trataremos das condutas administrativas, vinculadas ou discricionárias, as quais devem estar sempre conforme a lei, com maior ou menor grau de liberdade.

IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição una, contido no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que importem lesão, efetiva ou potencial, de direitos. Não é por que um ato provém da Administração que será excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciar-se, haverá de ser cumprido o rito necessário.

Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questão, haverá de ocorrer a necessária provocação, ou seja, o órgão judicial deverá ser demandado. Isso é o que se conhece no processo civil por “inércia processual” (princípio da inércia ou da demanda): para que o judiciário se “movimente”, é necessário que alguém provoque sua atuação.

Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do princípio da autotutela. Nesse último caso, é desnecessária a provocação, dado que a atuação pode ocorrer de ofício.


24) (2005/Cespe – SERPRO – Analista Jurídico) As atividades tipicamente legislativas e judiciárias não são objeto de estudo do direito administrativo.

Comentários:

O Direito é uma ciência que, como todas, é dividida em diversos ramos, para que, didaticamente, possa ser melhor estudado. Entretanto, essa divisão em ramos é deficiente para um estudo adequado da matéria jurídica. Daí que se pode falar em, metaforicamente, “sub-ramos” do direito.




O Direito Público Interno, que nos importa aqui, subdivide-se em

ramos. Exemplo disso, o Direito Administrativo, que é ramo do Direito Público, o qual estuda, no essencial, a atividade administrativa do Estado. No entanto, o Estado possui ainda duas outras atividades clássicas, consagradas no atual texto da Constituição Federal (art. 2º): a de legislar e a de julgar.

A atividade legislativa estatal é estudada por outro ramo do

Direito Público Interno – o Constitucional, que, dentre outros assuntos, estuda o processo de elaboração das leis e a hierarquia entre estas (processo legislativo).

Já as atividades judiciárias cuidam da produção de sentenças com vistas à solução de conflitos porventura surgidos no seio da sociedade, e são estudadas por diversos outros ramos do Direito, como os processuais (Penal e Civil).

Essa tripartição clássica das atividades de Estado (legislar, julgar e administrar) vem de longa data e, mais modernamente, encontra em Montesquieu um de seus expoentes de maior expressão.

Contudo, como já dito, o Direito Administrativo não se ocupa das demais atividades de Estado, mas apenas da Administrativa.





25) (2004/Cespe – TCU – Analista) A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação.

Comentários:

Ainda que óbvio, o Direito Administrativo, em sendo ciência, nasce de algum lugar. É exatamente esse o sentido da palavra “fontes”, que funcionam como se fossem o “ponto de partida” do Direito, suas formas de expressão.

No estudo do Direito Administrativo, encontramos, regra geral, as seguintes fontes ou formas de expressão:

I) lei;

II) jurisprudência;

III) doutrina; e

IV) costumes.

Passemos a comentar cada uma dessas, rapidamente.

A lei é a mais importante (primordial) fonte para o Direito Administrativo Brasileiro, geradora de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal; obriga, inclusive, o próprio ente legislador, como por exemplo a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93) e a Lei Geral das Concessões/Permissões (Lei 8.987/95).

Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, à atividade administrativa do Estado. Nesse sentido, a lei abrange desde a maior de todas – a Constituição Federal –, passando por leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e outras normas com força de lei, como os extintos Decretos-Lei.




A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Adiantamos que há outras normas infralegais também fontes para o Direito Administrativo, contudo secundárias, uma vez que a Administração Pública, de modo geral, organiza-se mediante lei, em decorrência do princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da CF/1988.

A Jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se pode considerar “jurisprudência” uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo, constitui um caso paradigmático, referencial, indicativo de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou tribunal judicial.

Apesar de fazermos referência à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, órgãos administrativos também podem produzir sua própria jurisprudência. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União – TCU julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal,




e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.

Importante detalhe de prova é que a jurisprudência no Brasil NÃO possui força vinculante (de regra), diferentemente do sistema norte-americano, no qual as decisões proferidas pelas instâncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idênticos, o que é conhecido como sistema do stare decisis.

De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informações que constam dos processos judiciais que lhes são submetidos com maior amplitude que os americanos, em razão do que se chama no Brasil de princípio do livre convencimento por parte do magistrado. Contudo, duas observações são feitas quanto à atividade jurisdicional, apesar de não ser objeto de estudo de nossa matéria:

I) o livre convencimento do Juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Nesse sentido, assim determina a Lei de Introdução ao Código Civil – LICC: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim, a liberdade de interpretar por parte do magistrado não se converte em arbítrio, pois encontra limites;

II) há algumas decisões advindas do Judiciário que vincularão tanto a atuação daquele Poder, quanto a própria Administração Pública. Neste sentido, damos destaque, dentre outras, às Súmulas Vinculantes, constantes do sistema jurídico nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judiciário (ver art. 103-A, CF/88).

Por fim, a Jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade.

A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenças,




acórdãos e interpretações, sendo responsável, de certa maneira, pela unificação das interpretações.

É fonte escrita e mediata (secundária) para o Direito Administrativo, não gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formação do nosso ramo jurídico.

Já os costumes são os comportamentos tidos por obrigatórios pela consciência popular. No que respeita ao Direito Administrativo, o costume é de pouca relevância, à vista do princípio da legalidade. Ainda que de menor importância, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficiência da legislação, sempre segundo a lei (ou secundum legem, para os amigos mais chegados ao latim) e nunca contra a lei (ou contra legem).

Dessa forma, por tudo que se expôs, percebe-se a correção do item, que pode ser assim resumido:

I) tanto a jurisprudência, quanto os costumes, são fontes para o Direito Administrativo, NÃO ESCRITAS e SECUNDÁRIAS;

II) a jurisprudência não vincula a atuação do Administrador Público (regra geral). Todavia, existem exceções em que decisões judiciais possuirão caráter vinculante, assunto que é estudado no Direito Constitucional, na parte relacionada ao Controle de Constitucionalidade, por exemplo;

III) ainda que de menor relevância, os costumes constituem fonte para o Direito Administrativo, sobretudo em razão da deficiência da legislação relativa a tal ramo jurídico. Porém, a utilização dos costumes encontra restrições, não podendo ser utilizados contra a lei.





26) (2006/Esaf – TRF) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é:

a) a lei.

b) a doutrina.

c) a jurisprudência.

d) os costumes.

e) o vade-mécum.

Comentários:

A presente questão serve-nos para fixação. Vimos que a lei é a fonte primordial do Direito Administrativo, daí a correção do item “A”.

Quando se fala em fonte formal, quer-se falar em fonte escrita, positivada; já a fonte substancial ou material é aquela que não precisa estar escrita, pode ser encontrada espalhada no seio da sociedade, como é o caso dos costumes (fontes não escritas).

Para quem não conhece, a palavra vade-mécum pode se referir às famosas compilações de legislações (Constituição Federal, códigos e leis), aquelas vendidas nas livrarias e, quando carregadas durante muito tempo, só servem para causar problemas de coluna, rsrs...


27) (2000/Esaf – TRF) A fonte formal e primordial do Direito Administrativo é a (o)

a) Motivação que a fundamenta

b) Povo

c) Parlamento

d) Diário Oficial

e) Lei

Comentários:




De novo?! Fala sério. A fonte primordial do Direito Administrativo é a lei, daí a correção da alternativa E.


28) (2003/Esaf – Procurador da Fazenda Nacional) A distinção entre a lei formal e a lei material está na presença ou não do seguinte elemento:

a) Generalidade

b) Novidade

c) Imperatividade

d) Abstração

e) Normatividade

Comentários:

Nessa questão, a banca examinadora solicita do candidato distinguir entre leis formais e materiais. Vamos por partes.

As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos editados pelas Casas Legislativas, tenham ou não caráter de generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não possui os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei, mas o conteúdo não é necessariamente de lei, é o que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos.

Uma breve pausa para a explicação do que significa generalidade e abstração. A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas




em uma mesma situação jurídica, tanto em relação a um grupo amplo (por exemplo: Código Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei 8.112/1990 – servidores públicos federais).

Já a abstração significa que a lei não se esgota com uma única aplicação. Por exemplo: o Código Civil é dotado de generalidade, pois, como regra, atinge todas as pessoas. No entanto, o fato de a pessoa celebrar um contrato de compra-e-venda não impede que possa, futuramente, promover outro contrato da mesma espécie, a norma não se esvai com uma única aplicação.

Outro exemplo: em 2008, o FULANO DE TAL pagou R$15.000,00 de Imposto de Renda, logo, no ano de 2009, não haverá necessidade de novo pagamento de imposto? É isso mesmo? NÃO! Como a Lei é abstrata, a cada novo fato gerador, haverá nova incidência, e, com ele, a obrigação tributária correspondente.

Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso público é genérico e abstrato? Dotado de generalidade sim, mas, pelo fato de se esgotar com uma única aplicação, não é dotado de abstração.

Já as leis em sentido material são todas aquelas editadas pelo Estado, contando com os atributos de lei típica, ou seja, com generalidade, abstração e obrigatoriedade (imperatividade), não importando se editadas ou não pelo Poder Legislativo. Veja. Nesse caso, o que importa é o conteúdo (a matéria).

Enquanto as leis formais são necessariamente editadas pelo Poder

Legislativo dentro do processo próprio de elaboração legislativa, as leis materiais podem prescindir desse processo. Enquanto as leis formais possuem ou não conteúdo de lei, oportunidade que também poderão acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais necessariamente detêm os qualificativos de uma lei, podendo ser exclusivamente materiais, enfim, sequer ter passado pelo órgão legislativo.




Leis Formais Leis Materiais

Editadas pelo Poder Legislativo (devido processo legislativo

constitucional) Dispensa o processo legislativo

Possuem ou NÃO conteúdo de Lei. Quando tem conteúdo de lei

(generalidade e abstração), é lei em sentido material e formal. Em caso contrário, estaremos diante de leis

de efeitos concretos.

Possuem conteúdo de Lei (generalidade e abstração)

Possuem ou NÃO caráter de Generalidade e Abstração. Se não

possuírem, são consideradas leis de efeitos concretos (exemplo da

LOA).

Possuem Generalidade, Abstração e Obrigatoriedade

(imperatividade)

Vamos tornar o aprendizado um pouco mais prático, passemos a um exemplo. Com o advento da EC 32/2001, houve a inserção no ordenamento jurídico do Decreto Autônomo ou Independente (a denominada Reserva da Administração), ato de competência privativa do Chefe do Executivo, como estabelece o inc. VI do art. 84 da CF/1988.




Conforme doutrina majoritária, o referido ato normativo inovará no ordenamento jurídico, sem que, no entanto, tenha percorrido o devido processo legislativo, isto é, sem a participação do Congresso Nacional.

Logo, concluímos que o Decreto Autônomo não é lei em sentido formal, tendo em vista não ter passado pelo crivo do Poder Legislativo, mas é lei em sentido material, por deter os atributos da generalidade, abstração, normatividade e NOVIDADE, pelo menos em uma das hipóteses constitucionais (‘organização da Administração Pública... ’).

Essa linha de raciocínio é válida para qualquer ato normativo produzido por qualquer órgão público de quaisquer dos Poderes do Estado, que tenha generalidade e abstração e não esteja sujeito ao devido processo legislativo, como é o exemplo do Regimento Interno dos Tribunais de Contas (lei em sentido material, contudo, não em seu aspecto formal).

Perceba, os Regimentos dos Tribunais de Contas são atos normativos editados com fundamento nos arts. 73 e 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, portanto, atos com carga normativa suficiente para o controle concentrado de constitucionalidade pelos Tribunais do Judiciário, sendo classificados como atos materialmente legais, haja vista a presença dos atributos próprios das leis (generalidade, abstração e normatividade), porém não-formais, pois, não passam pelo devido processo legislativo, a cargo do Congresso Nacional.

A partir da breve classificação, passemos à correção da questão.

Item A – INCORRETO. A generalidade pode estar presente tanto nas leis formais, como nas materiais. Exemplo: Decreto Regulamentar editado de acordo com competência privativa do Chefe do Executivo (inc. IV do art. 84 da CF/1988). Tem generalidade e abstração, porém é apenas lei em sentido material (não passou pelo Legislativo). Lei de Crimes Hediondos. É Lei editada pelo Legislativo, enfim, lei em sentido formal, dotada de generalidade e abstração. Portanto, a generalidade não é um traço de distinção, regra geral.

Item B – CORRETO. Para se concluir que esta é a resposta correta, deve-se levar em consideração a regra, quer dizer, leis em sentido formal têm o atributo da ORIGINARIEDADE (novidade); são as NORMAS PRIMÁRIAS, embora nem sempre sejam genéricas e abstratas (nesse caso, são chamadas de leis em sentido exclusivamente formal); já as leis em sentido material (reconhecidas como atos SECUNDÁRIOS) não passam pelo crivo do órgão legislativo, apesar de contarem com os atributos da generalidade e da abstração. É o que a doutrina reconhece como leis em sentido exclusivamente material. Por exemplo, os decretos regulamentares são genéricos e abstratos, porém, NÃO INOVAM.




A presente questão serve para fixação do entendimento da banca,

não quer dizer que sua formulação esteja impecável, mas, ao cair em prova, transforma-se em verdade absoluta, é o norte a ser seguido.

Veja a problemática: os Decretos Autônomos (inc. IV do art. 84 da CF/1988) são leis em sentido exclusivamente material e são normas originárias (leia-se: primárias). As leis delegadas são leis em sentido exclusivamente materiais e são normas originárias.

Macetinho de prova: se a competência para a edição do ato é típica do órgão, o ato é FORMAL; se a competência for atípica, teremos um ato MATERIAL. Por exemplo:

- a lei ordinária é competência típica ou atípica do Poder Legislativo? Típica, logo, temos uma lei em sentido formal;

- a medida provisória é competência típica ou atípica do Poder Executivo? Atípica, logo, estamos diante de lei em sentido material;

- o ato administrativo editado pelo Poder Executivo decorre de competência típica ou atípica? Típica, logo, ato administrativo formal;

- o ato administrativo editado pelo Poder Legislativo, competência típica ou atípica? Atípica, logo, ato administrativo em sentido material;

- a sentença editada pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, é função típica ou atípica? Atípica, logo, estamos diante de uma sentença em sentido material.

Item C – INCORRETO. As leis formais e as materiais são dotadas de imperatividade, por isso, não temos aí um traço distintivo.

Item D – INCORRETO. As leis em sentido material detêm abstração, já as normas formais podem ou não ter a abstração, assim, nem sempre a abstração será um traço distintivo.

Item E – INCORRETO. As normas, sejam primárias, sejam secundárias gozam de normatividade.


29) (1999/Esaf – AGU) O decreto, com função normativa, não tem o seguinte atributo:

a) Novidade




b) Privativo do Chefe do Poder Executivo

c) Generalidade

d) Abstração

e) Obrigatoriedade

Comentários:

Que tal agora uma questão de fixação? Será que o amigo entendeu mesmo a distinção entre as leis formais e as materiais?

No quesito anterior, tratamos da distinção entre as leis em sentido material e formal. A título de reforço, lembramos que os Decretos Regulamentares são atos dotados de generalidade e de abstração, porém, não pode o Chefe do Executivo com sua expedição criar direitos e obrigações (inc. IV do art. 84 da CF/1988).

De outra forma, tais atos normativos têm como limite (teto) o

comando legal, não podendo ser originários, INOVAREM. Inclusive, ao ultrapassarem o comando legal, o texto constitucional (inc. V do art. 49) dispõe competir exclusivamente ao Congresso Nacional sustá-los.


30) (2008/Cespe – TCE/AC – Cargo 1) Assinale a opção correta quanto às fontes do direito administrativo brasileiro

a) Os regulamentos e regimentos dos órgãos da administração pública são fontes primárias do direito administrativo brasileiro.

b) São fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos internos dos órgãos administrativos.

c) A jurisprudência dos tribunais de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a administração pública federal.




d) A partir da Constituição de 1988, vigora no Brasil o princípio norte-americano do stare decisis, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos.

e) O costume é fonte primária do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a Constituição Federal.

Comentários:

Direto às análises.

Item A – INCORRETO. Os regulamentos podem INOVAR? Não, logo, não podem ser considerados atos primários, mas sim derivados ou secundários.

Item B – INCORRETO. Regimentos Internos dos órgãos administrativos?! São atos secundários, logo não podem ser considerados como fontes primárias, mas sim secundárias. Item C – CORRETO. Exatamente como estudamos. A jurisprudência não tem o condão de vincular a Administração Pública (regra geral).

Item D – INCORRETO. É um tipo de questão que “matamos” por eliminação. Percebam que a redação do item “C” é o reverso do item “D”, logo, a resposta só poderia ser um dos dois quesitos.

Sabemos que não é aplicável a força dos precedentes judiciais dentro do ordenamento brasileiro, diferentemente do que ocorre com o sistema norte-americano, assim está incorreto afirmar que a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores (como regra).




Item E – INCORRETO. Os costumes são fontes secundárias e não escritas. Além disso, entre a lei e os costumes, prevalecerá a lei, afinal os costumes não podem ser usados contra a lei, SEMPRE segundo a lei (secundum legem).


31) (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O costume NÃO se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, AMBOS não são reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritária.

Comentários:

O item está perfeito e com elevado grau de complexidade.

Os costumes não se confundem mesmo com as chamadas praxes administrativas. Para a caracterização dos costumes, é necessária a presença de dois requisitos: o objetivo (hábito continuado) e subjetivo (deve gerar para os destinatários a convicção de ser obrigatório).




Já as praxes não contam com o aspecto subjetivo, pois são práticas reiteradas dentro da Administração, usadas pelos agentes públicos na resolução de casos concretos, portanto desconhecidas dos cidadãos em geral, diferentemente dos costumes, espalhados na sociedade.

Para a doutrina majoritária, os costumes, à semelhança das praxes, podem ser considerados como fontes para o Direito Administrativo, porém não como fontes formais (a lei é a fonte formal), sendo, portanto, quando muito, fontes substanciais ou materiais, as chamadas fontes inorganizadas (não escritas).

Em síntese: tanto as praxes como os costumes não podem ser reconhecidos como fontes formais do Direito Administrativo.


Direito Administrativo Em Exercicios p Rfb 2012 Aula Demonstrativa Aula Demo 2012f2 14327

Documents

Transcript of Direito Administrativo Em Exercicios p Rfb 2012 Aula Demonstrativa Aula Demo 2012f2 14327