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DIREITO ADMINISTRATIVO

LFG 2011 – INTENSIVO I

Prof.ª Fernanda Marinela

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Contato: [email protected]

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1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS do DIREITO ADMINISTRATIVO____6

1-1- DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PÚBLICO e ORDEM

PÚBLICA________________________________________________6

1-2- FONTES do DIREITO ADMINISTRATIVO_____________________10

1-3- SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ou MECANISMOS de

CONTROLE______________________________________________10

1-4- ESTADO x ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X GOVERNO_______________13

2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO_______________________16

________________________________________________ 34






2

Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. __________________________________________________________ 88

_____________________________________ 164

LICITAÇÃO _______________________________________________ 204

Art. 3o A licitação destina-se a garantir __________________________ 205

Quem está sujeito à Licitação? _________________________________ 205

Administração Direta: entes políticos – U, E, DF e M ________________ 206






3

AGENTES PÚBLICOS _______________________________________ 294

SERVIÇOS PÚBLICOS _________________________________ 382






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*Indicação Bibliográfica:

- Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello;

- Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho;

- Direito Administrativo – Fernanda Marinela.

*Dicas:

- Ler uma doutrina;

- Ler lei seca (e Constituição, uma vez por mês);

- Leitura obrigatória das seguintes leis: Lei 9784/99; Lei de Licitação,

dentre outras citadas no decorrer da matéria.

- Ler Informativos do STJ e STF, uma vez por semana;

- Fazer provas.

- Consultar site STF – Jurisprudência – Repercussão Geral – Mérito

Julgado.






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Direito é o conjunto de normas impostas coativamente pelo

Estado, que define as regras de conduta social e permite a

convivência pacífica dos seres em sociedade.

Direito posto, por sua vez, é aquele direito vigente, aplicado

num dado momento histórico.

O direito é uma ciência una, mas dividido em vários ramos para

fins didáticos. O Direito Administrativo nada mais é do que um

desses ramos. É ramo do direito público, pois estuda a atuação do

Estado na satisfação do interesse público.






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Importa dizer, ainda, que regra de direito público não é

sinônimo de regra ordem pública. O direito público preocupa-se

com a satisfação do interesse público. Ao revés, regra de ordem

pública é aquela inafastável pela vontade das partes. O próprio

direito público é regra de ordem pública.

Nada obstante, regra de ordem pública também está presente

no direito privado (ex: impedimentos para casamento, capacidade

civil etc.). Assim, em resumo, direito público não é sinônimo de

ordem pública. O conceito de ordem pública é maior do que o

conceito de direito público, pois aquele também envolve o direito

privado.

O Direito Administrativo é ramo do direito público interno

(preocupa-se com as relações dentro do território nacional).

O problema da conceituação de Direito Administrativo diz

respeito à indefinição de seu objeto de estudo.

Num primeiro momento, falou-se que Direito Administrativo

estuda a lei. É a chamada Escola legalista ou exegética. Tal teoria

não prosperou, pois o Direito Administrativo Brasileiro estuda leis e

também princípios.

Num segundo momento, foi criada a Escola do serviço

público, que dizia ser o serviço público o objeto central de estudo do

direito administrativo. Naquele momento, serviço público

representava toda a atuação do Estado. Toda a atuação do Estado






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estava dentro de serviço público. Veja que, igualmente, esta ideia

também é falsa, pois não é toda a atuação do Estado que e serviço

público.

Após, temos a teoria do Critério do Poder Executivo,

dizendo que o Direito Administrativo tinha como objeto de estudo

apenas a atuação do Poder Executivo. No entanto, isto não é

verdade. Basta lembrar das funções atípicas dos demais Poderes, que

também envolvem matéria administrativa. Assim, se o Judiciário e o

Legislativo estão no exercício da atividade administrativa, interessará

ao Direito Administrativo.

Em seguida, temos a teoria do Critério Teleológico, dizendo

que o Direito Administrativo representava um conjunto de regras e

princípios. Isto não deixa de ser verdade, mas ainda é bem

insuficiente dizer isto.

Assim, começa-se a falar em Critério residual ou negativo,

que exclui as funções legislativa e jurisdicional do Estado e o restante

que sobrar seria Direito Administrativo. A definição é feita, pois, por

exclusão. Igualmente, este critério é aceito, mas dito insuficiente.

Surge, assim, a teoria do Critério de distinção entre

atividade jurídica e atividade social do Estado, em que o Direito

Administrativo estudaria apenas a atividade jurídica do Estado, e não

a atividade social do Estado. Estuda a viabilidade jurídica do

orçamento, por exemplo. Isto não está de um todo errado, mas

também é insuficiente.






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Assim é que se chegou ao atual Critério da Administração

Pública, adotada pelo Brasil hoje, definido por Hely Lopes Meirelles.

Trata-se da soma dos critérios anteriores.

Logo, Direito Administrativo é o conjunto harmônico de

regras e princípios (regime jurídico administrativo) que rege os

agentes, os órgãos e as entidades públicas no

desenvolvimento da atividade administrativa, realizando de

forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo

Estado.

Quem define os objetivos do Estado é o Direito

Constitucional. O Direito Administrativo executa os fins.

Função direta é aquela que não precisa de provocação (ex:

não precisa de provocação para o Estado desapropriar). A função

direta já exclui por si só a função jurisdicional do Estado (que é inerte

e precisa ser provocada). A função indireta do Estado é, pois,

afastada do estudo do Direito Administrativo. Função concreta, por

sua vez, opõe-se à função abstrata do Estado (ex: fazer leis). O

Direito Administrativo atua concretamente (ex: nomeio a Maria

para o cargo público). Com isso, exclui-se a função legislativa do

Estado, que é eminentemente abstrata. Veja que a união da função

direta com a concreta é desdobramento do critério residual

(negativo).

Por fim, função imediata opõe-se à função mediata do

Estado, que é a atuação social do Estado. Assim, o Direito






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Administrativo preocupa-se com a função imediata, que diz respeito

à atividade jurídica do Estado. Exclui-se, desta forma, a função social

do Estado.

Há divergência na doutrina sobre o tema.

Em principio, cabe dizer que fonte é aquilo que leva ao

surgimento de algo. Fonte do direito administrativo é aquilo que

levará à criação do direito administrativo.

A primeira fonte é a lei. Lei, aqui, entendida em sentido

amplo (qualquer espécie normativa). Nosso ordenamento jurídico tem

uma estrutura escalonada (hierarquizada), ou seja, há normas

superiores e inferiores. Pensando numa pirâmide, encontramos a

Constituição no topo, as leis mais abaixo e, na base da pirâmide, os

atos normativos (regulamentos). Norma inferior deve ser compatível

com a norma superior e todas elas compatíveis com a Constituição. É

o que se convencionou chamar de relação de compatibilidade

vertical.

A segunda fonte do Direito Administrativo é a doutrina,

que é o resultado do trabalho dos estudiosos.






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Outra fonte do Direito Administrativo é a jurisprudência,

que é a reiteração de decisões no mesmo sentido. Uma decisão que

se reitera é jurisprudência. Por sua vez, a jurisprudência cristalizada

se torna súmula. Hoje, temos dois tipos de súmulas: uma de efeito

vinculante e a outra não. Outro ponto importante aqui é a

repercussão geral.

Outra fonte são os princípios gerais do direito, que são

vigas mestras, as bases do direito. Muitas vezes são implícitos.

Por fim, temos o costume, que é a prática habitual acreditando

ser ela obrigatória. No Brasil, o direito consuetudinário não cria e

nem extingue obrigações. No entanto, o costume pode normalmente

servir como fonte.

Diz respeito aos órgãos legitimados para controlar um ato

administrativo. Existem dois sistemas:






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: praticado um ato administrativo, o controle do ato será

feito pela própria Administração. Excepcionalmente, o Poder

Judiciário pode controlar o ato administrativo nas seguintes

hipóteses: atividades públicas de caráter privado (ex: contrato de

locação firmado pelo Estado); ações ligadas ao estado e capacidade

das pessoas; propriedade privada; repressão penal, dentre outras. O

segundo mecanismo.

Aqui, quem dá a última palavra é o Poder Judiciário. No

entanto, aqui também há julgamento pela Administração, embora

este julgamento seja revisível pelo Judiciário. Este é o sistema

adotado pelo Brasil. A Emenda Constitucional n. 7 de 1977 tentou

introduzir o sistema do contencioso administrativo, mas a regra foi

inoperante.

Segundo a doutrina brasileira, não é possível o sistema misto

de controle, uma vez que a mistura é natural, já faz parte dos dois

tipos de regimes. Logo, não há que se falar em sistema misto de

controle. O que se tem é a predominância de um ou outro Poder em

cada regime.






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A responsabilidade civil é do Estado, enquanto pessoa

jurídica, e nunca da Administração Pública.

ESTADO é pessoa jurídica (tem personalidade jurídica –

aptidão para contrair direitos e obrigações). Para o Estado brasileiro,

não se aplica a teoria da dupla personalidade (ora pessoa jurídica de

direito público e outra de direito privado). No Brasil, o Estado é

sempre pessoa jurídica de direito público.

GOVERNO, por sua vez, é comando, direção. É elemento do

Estado. Governo é o comando político do Estado. Para que seja um

Estado independente, deve ser um Governo soberano. Soberania

significa independência na ordem internacional e supremacia na

ordem interna.

Estado de Direito é aquele Estado politicamente organizado,

que obedece as suas próprias leis. Nosso Estado é dividido conforme

a tripartição de Montesquieu. Para cada função principal, um poder.

Em razão de suas funções principais, o Estado é organizado nos

respectivos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Função principal é a função típica para o qual o Poder é

criado. Mas além das funções típicas, cada Poder tem funções

secundárias, atípicas. No que se refere ao Poder Legislativo, sua






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função principal (típica) é a de legislar. No entanto, possui funções

atípicas de julgar (ex: Senado julgando processo de “impeachment”

do Presidente da República) e de administrar (ex: licitação para

comprar cadeiras). A função típica do Legislativo – a de legislar -

é uma função abstrata, que tem o poder de inovar o ordenamento

jurídico.

Em se tratando de Poder Judiciário, sua função típica (principal)

é a função jurisdicional. Esta é uma função indireta, pois a jurisdição

é inerte e precisa ser provocada. A função jurisdicional tem como

característica marcante a intangibilidade jurídica. É o fenômeno da

coisa julgada, que representa impossibilidade de mudança.

Por fim, o Poder Executivo exerce como função principal

(típica) a função administrativa. É uma função direta (não precisa

de provocação), concreta e que não produz intangibilidade jurídica.

Mas o que vem a ser, então, a chamada coisa julgada administrativa?

É a impossibilidade de mudança dentro da via administrativa, o que

não exclui a possibilidade de mudança pela via judicial.

Alguns autores falam em uma quarta função, que seria a

função de governo, de cunho político, que não se confundem com

as anteriores. Exemplos: declaração de guerra; celebração de paz;

decretação de estado de defesa e estado de sítio; sanção e veto do

Presidente da República etc. Para Bandeira de Mello, a função de

governo diferencia-se das funções administrativas, pois estas são






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funções do dia-a-dia. Já as funções políticas são situações anormais,

excepcionais, que não estão presentes no dia-a-dia.

Para conceituar Administração Pública, a doutrina utiliza dois

enfoques:

a) orgânico (formal ou subjetivo): refere-se à maquina

administrativa. É a estrutura da Administração Pública, que são os

agentes, órgãos, bens que compõe etc. É o instrumental de que

dispõe o Estado para por em prática as decisões políticas do governo;

b) material (ou objetivo): refere-se à atividade administrativa.

De observar que, enquanto o GOVERNO constitui atividade

política, de índole discricionária (importante escolher o chefe do

Executivo), a administração implica atividade exercida nos

limites da lei (critério material ou objetivo). Assim, governo e

administração andam juntos e muitas vezes são confundidos, embora

expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se

apresentam.






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Regime jurídico é um conjunto harmônico de regras e

princípios do Direito Administrativo. Não há um rol taxativo de

princípios aqui. Façamos uma boa lista dos mais importantes.

Os princípios e regras guardam uma coerência e uma

correlação lógica. Ex: administrador, para construir sua piscina

particular, utilizou as máquinas da Administração Pública. Isso fere

vários princípios, tais como moralidade, legalidade, impessoalidade e

isonomia. Isto é normal, pois eles possuem ligação entre si.

Dentro do regime jurídico, teremos uma regra para cada

caso concreto. Uma regra elimina a outra.

No entanto, quando pensamento em princípios, a situação é

diferente. Isso significa que no mesmo caso concreto pode se ter

mais de um princípio aplicado. Um princípio não elimina o

outro. Não há um princípio absoluto. Em tese, todos são

aplicáveis. Havendo um conflito aparente, deve-se avaliar qual é o

mais importante, fazendo a devida ponderação de interesses. Ex:

para nomear cargo público, precisa-se de concurso público. Esta

exigência existe desde 1988. Imagine que em 1989 um servidor

tenha sido nomeado sem concurso público. Esta nomeação é ilegal.






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Fere o postulado da legalidade. Não obstante, hoje, depois de tantos

anos, a legalidade passa a conflitar com outros princípios. Veja que o

princípio da legalidade não pode ser aplicado de forma absoluta.

Neste caso, segurança jurídica e boa-fé também são aplicáveis e

inclusive preponderam sobre a legalidade. Mantém-se o servidor no

cargo em razão da segurança jurídica e da boa-fé. Sobre o assunto,

ver o artigo de Jacinto (constante no site da professora).

Celso Antônio Bandeira de Mello chamou de pedras de toque

aqueles dois princípios mais importantes do Direito

Administrativo, quais sejam, a supremacia do interesse público e o

princípio da indisponibilidade do interesse público.

há divergência doutrinária sobre o conceito de interesse

público. Sobre o assunto, ver artigo da professora Alice

Borges. Para ela, interesse público pode ser dividido em 2

categorias:






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a) interesse público primário: é o interesse do povo, dos

indivíduos enquanto sociedade. Forma-se com o somatório dos

interesses dos indivíduos da sociedade, desde que esta vontade

represente a vontade da maioria. Este é o mais importante; é o

interesse que se deve destacar;

b) interesse público secundário: é a vontade do Estado

enquanto pessoa jurídica. Exemplo: o Estado, em sede de tributos,

quer arrecadar mais dinheiro. *O ideal é que ambos os interesses se

coincidam. No entanto, nem sempre isto acontece. Na divergência,

prevalece o interesse público primário.

Pois bem. Supremacia do interesse público significa a

sobreposição/superioridade do interesse público face ao

interesse particular. Isto é pressuposto para a vida em sociedade.

A supremacia do interesse público está prevista em quase todos

os institutos do Direito Administrativo. Ex: o ato administrativo possui

os atributos de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade,

tudo com base na supremacia do interesse público; ex2: o poder de

polícia da Administração Pública decorre da supremacia do interesse

público; ex3: a requisição de imóvel de particular por parte do Poder

Público, em caso de iminente perigo, decorre também da supremacia

do interesse público; ex4: a desapropriação de imóvel para Poder

Público construir uma escola tem fundamento na supremacia do

interesse público. *O princípio da supremacia do interesse público






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traz privilégios para o Poder Público, desde que ele não disponha

dessas prerrogativas.

Logo, como limite da supremacia, temos o princípio da

indisponibilidade do interesse público. Embora para a maioria da

doutrina tal princípio seja pedra de toque, existe uma corrente

minoritária moderna sustentando que o postulado da supremacia

deve ser desconstituído, pois ele fundamenta e legitima as

ilegalidades, os abusos e as arbitrariedades por parte do Estado.

Uma vez caracterizado o interesse publico, o administrador

não pode dispor deste interesse. Não há liberdade sobre isso.

Assim, o princípio da indisponibilidade é limitação da

supremacia do interesse público. A indisponibilidade é, assim, um

contra peso à supremacia do interesse público. O postulado da

indisponibilidade tem duas bases fundamentais:

a) o administrador exerce função pública. Função é exercer

uma atividade em nome e no interesse de outrem. Assim, função






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pública é exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.

Este é um motivo de não se poder dispor do interesse público;

b) o administrador de hoje não pode criar entraves para

a futura administração. Em se dispondo do interesse público,

poderá comprometer a próxima administração. Assim, por exemplo, a

não realização de concurso público é dispor do interesse público. A

não realização de licitação, igualmente, viola o principio da

indisponibilidade do interesse público.

Em seguida, falemos dos demais princípios do Direito

Administrativo. Falemos dos chamados

aqueles listados no caput do art. 37 da Constituição Federal

(alterado pela EC n. 19/98). Lembrar de

O legislador tinha sérias desconfianças a respeito do

cumprimento do postulado da legalidade. Por isso, repete

esse princípio em vários dispositivos (artigos 5º, 37, 84,

150, CF).

A legalidade é um principio indispensável para a manutenção

do Estado de Direito (Estado politicamente organizado, que obedece






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as próprias leis). O princípio da legalidade tem dois enfoques

diferentes.

Temos a legalidade para o direito privado e a legalidade

para o administrador público. Para o particular, a legalidade é no

sentido de que se pode fazer tudo que não está proibido pela lei. Para

o direito público, ao revés, legalidade é fazer apenas o que está

autorizado pela lei. Ex: administrador não pode criar nova

penalidade. Para Seabra Fagundes, administrar é aplicar a lei de

ofício. Eis o teor da legalidade administrativa.

Legalidade e reserva de lei não são sinônimos. Enquanto

legalidade é fazer o que está autorizado em lei, o princípio da

reserva legal é dar à determinada matéria uma especificidade

normativa. Assim, se o constituinte diz que a matéria Y depende de

lei ordinária, está-se falando de reserva de lei. É a reserva de uma

matéria à determinada espécie de norma (lei ordinária, lei

complementar, decreto etc.). Reserva de lei é mais limitado do que o

princípio da legalidade. Hoje, o princípio da legalidade é

entendido em sentido amplo. Não é mais simplesmente aplicar a

lei. A legalidade pode se referir à aplicação de regra e princípio

constitucional.






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O administrador público não pode buscar interesses pessoais,

dos parentes, dos amigos etc. Refere-se à ausência de subjetividade.

O postulado da impessoalidade aparece no ordenamento

junto com outros institutos. Exemplos de exercício da

impessoalidade: licitação; concurso público. Temos 6 modalidades de

licitação: concorrência, tomada de preços, convite, leilão, pregão e

concurso. Este concurso, modalidade de licitação, não se confunde

com o concurso público de provas para preenchimento de cargo

público. O concurso licitatório não serve para cargo, mas sim para

escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com um prêmio

para o vencedor.

Segundo Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade

traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos sem

discriminações, benéficas ou detrimentosas; nem favoritismos e nem

perseguições são toleradas; simpatias e animosidades pessoais,

políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade

administrativa. Veja que a impessoalidade liga-se com a isonomia.

O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da

igualdade, enquanto o princípio da moralidade relaciona-se com a






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lealdade e a boa-fé. A respeito da divergência entre os postulados

da impessoalidade e finalidade, temos os seguintes aspectos:

Enquanto a impessoalidade é agir com ausência de

subjetividade, a finalidade comporta divergências. Para a doutrina

tradicional, tal como Hely Lopes Meirelles, finalidade e

impessoalidade são sinônimos. Para os doutrinadores

modernos, no entanto, como Celso Antônio Bandeira de Mello,

impessoalidade não é sinônimo de finalidade. Na verdade, eles

são princípios autônomos.

Para a doutrina moderna, finalidade é buscar o espírito e a

vontade da lei, enquanto a impessoalidade é ausência de

subjetividade. Sob esse enfoque, assim, o princípio da finalidade

está diretamente ligado ao postulado da legalidade, e não à

impessoalidade, uma vez que cumprir a lei é cumprir sua vontade

(vide art. 2º, Lei 9784/99, que trata finalidade como princípio

autônomo, conforme a moderna doutrina).

Em suma, há duas correntes quanto à diferença entre

finalidade e impessoalidade. Para os tradicionais, seriam

sinônimos. Após 1988, ganharam autonomia. Ademais, sendo a

finalidade buscar o espírito da lei, atrela-se à legalidade, e não à

impessoalidade. O ato administrativo não é do servidor, mas sim do

ente público ao qual está vinculado. Esta é a outra faceta da

impessoalidade. Os atos administrativos são atos impessoais. Logo, a

responsabilidade pelo ato é, via de regra, do Estado.






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Apesar de ser novidade enquanto regra expressa (veio com a

CF/88), sempre existiu como dever da Administração. Moralidade

traduz a ideia de honestidade, boa-fé, lealdade, obediência a

princípios éticos. A moralidade do convívio social não é igual à

moralidade administrativa. A moral comum (correção de atitudes no

convívio social) é menos rigorosa do que a moral administrativa, uma

vez que neste último caso é necessário a correção de atitudes

somada à boa administração. A moralidade administrativa está

ligada, assim, à eficiência.

Dentro da questão da moralidade, importa falar sobre o

nepotismo. O ponto mais importante é a SÚMULA VINCULANTE

nº 13. Esta questão começa a ganhar força com a Emenda

Constitucional nº 45/04, que cria o CNJ e CNMP. Estes publicam

resoluções proibindo a designação de parentes em cargos na

Administração Pública.

A Resolução nº 07 do CNJ marcou o início da

proibição do nepotismo no Brasil, notadamente, ser nomeado

sem concurso, por favorecimento. De início, os tribunais resistiram

bravamente a esta resolução, dizendo que o CNJ não é o órgão

competente para tanto, que deveria ser feita por lei.






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Quando a matéria chegou ao STF, foi objeto de controle

de constitucionalidade, por meio da ADECON nº 12, que teve

como de discussão a constitucionalidade da Resolução nº 07. O

STF decidiu que é constitucional, porque representa a aplicação de

vários princípios constitucionais: moralidade, impessoalidade,

eficiência e isonomia. Esses quatro princípios justificam a proibição

do nepotismo. Ademais, o STF disse, no julgamento da questão, que

o CNJ tem competência para fazer isto (proibir o nepotismo no

Judiciário por meio de resolução), uma vez que tem a função de

organizar a instituição. O instrumento que o CNJ tem para tanto é a

resolução, que é o ato normativo do CNJ. Após esta decisão,

começaram a mandar os parentes embora.

Restou no STF, quando julgou esta ação declaratória, um

grande desejo de legislar. Assim, o STF editou a Súmula Vinculante

n. 13. Ocorre que não houve grandes discussões para se editar tal

súmula. Costuma-se dizer que ela veio de forma irresponsável, pois

se baseou em um único precedente.

O enunciado da súmula é o seguinte: “A nomeação de

cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou

por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade

nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido

em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o

exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de

função gratificada na Administração Pública direta e indireta,

em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito






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Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante

designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

Vamos entender a súmula: veda-se o vínculo de

parentesco na mesma pessoa jurídica entre irmãos, marido e mulher,

primos, pai e filho etc. O que se visa coibir é o parentesco entre

nomeante e nomeado. No entanto, se o nomeado prestar concurso

público, não vale a proibição. O que se coíbe é a facilidade da

nomeação (sem concurso). A vedação de nomeação de parente

dirige-se não apenas ao nomeante, mas também às demais pessoas

da pessoa jurídica (amigo meu, que também tem cargo na mesma

pessoa jurídica, não pode nomear meu irmão, por exemplo).

Baseado na confiança, temos duas situações:

a) CARGO EM COMISSÃO: é o antigo cargo de confiança.

São expressões sinônimas. Utiliza-se para direção, chefia e

assessoramento. No Brasil, qualquer pessoa pode ocupar cargo em

comissão, exceto o percentual mínimo reservado a pertence ao cargo

de carreira (quem prestou concurso público). Com esta regra, o

constituinte afasta o risco de o serviço parar. Preserva-se a

continuidade do serviço público. Assim, uma parte dos cargos em

comissão deve ser dado aos servidores de carreira.

Cargo em comissão não se confunde com função de

confiança (ou gratificante).






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b) FUNÇÃO é um conjunto de atribuições e

responsabilidades, hoje a única prevista no texto constitucional,

baseada na confiança, servindo para direção, chefia e

assessoramento. Ocorre que a função de confiança só pode ser

atribuído àquele que já tem um cargo efetivo (que depende de

concurso público) Por conta dessa função, há uma gratificação. Não

pode, por exemplo, um sujeito ter um cargo em comissão na União e

seu irmão ter outro cargo de confiança na mesma pessoa jurídica, em

todos os Poderes. Ex: comissionário do Senado (União) não pode ter

irmão analista da Justiça do Trabalho (também União) com função de

confiança.

Por fim, a súmula compreende os ajustes mediante

designações recíprocas. Trata-se do chamado nepotismo cruzado.

Ex: eu ocupo cargo em comissão na União e meu irmão ocupa cargo

em comissão no Município. Se ficar provado que houve troca de

parentes (meu irmão foi nomeado lá e eu nomeei o parente daquele

nomeante aqui), também se considera nepotismo.

Como se percebe, essa súmula é de aplicabilidade

absolutamente inviável. O STF decidiu que o agente político está

fora desta proibição. Assim, o prefeito pode nomear irmão para cargo

de confiança na Secretaria da Saúde, por exemplo;






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Significa conhecimento, divulgação e ciência.

Se todo poder emana do povo, é razoável que seu titular

tenha conhecimento do que se está fazendo com nosso poder.

Decorre, pois, da ideia de que o administrador exerce atividade em

nome do povo. Em sede de licitação, na modalidade convite, há

publicidade, sim, embora não haja a publicação do edital. Publicidade

não se confunde com publicação. A publicidade pode se dar de várias

formas. A partir do momento em que se dá ciência de algo ao titular

do direito (publicidade), temos os seguintes desdobramentos:

a) o ato passa a surtir efeitos. A publicação não é

condição de validade do contrato administrativo, mas sim de eficácia.

Realizar publicidade é, pois, condição de eficácia do ato

administrativo. Ex: art. 61, par. único, Lei 8666/93;

b) a publicidade representa início de contagem de

prazos. É o termo inicial dos prazos relativos ao ato. Assim é que o

prazo para recorrer de multas de trânsito começa-se a contar a partir

do conhecimento da notificação;

c) a publicidade serve como mecanismo de controle

(fiscalização) do ato administrativo. Ex: contas municipais devem

ficar à disposição do povo pelo prazo de 60 dias ao ano, para

conferência e monitoramento. Direito líquido e certo de informação






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discute-se por meio de mandado de segurança, e não habeas data. O

habeas data é para assegurar informação sobre a minha pessoa. Se

eu quero informações sobre as contas públicas municipais ou sobre

alguma empresa, o remédio é o mandado de segurança.

Há situações excepcionais em que o administrador não

tem o dever de publicidade:

a) se a publicidade violar os direitos à intimidade, vida

privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, CRFB);

b) se a publicidade colocar em risco a segurança da

sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, CRFB); c) atos processuais

que correm em segredo de justiça. Também se aplicam a alguns

processos administrativos, embora seja mais comum na via judicial

(art. 5º, LX, CRFB). Ex: médico está sendo processado no Conselho

de Medicina. É razoável o sigilo enquanto se está averiguando.

Via de regra, quando há o dever de publicar, a não

publicidade do ato gera improbidade administrativa, conforme art. 11

da Lei 8429/92. Ademais, o art. 37, § 1º, da Constituição, traz a

obrigatoriedade de publicação pelo caráter educativo, informativo ou

de orientação social, não podendo na publicidade constar nomes,

símbolos ou imagens que representem promoção social. Veja que há

o dever de publicar sem promoção pessoal.

Assim, aquele administrador que, sob o pretexto de fazer

publicidade, realiza promoção pessoal, também está violando






30

princípio constitucional, incorrendo em improbidade administrativa,

igualmente. Ex: prefeito que utilizou o verde limão durante toda a

campanha e depois que ganhou a eleição pintou todos os prédios

públicos de verde limão. Nada obstante, o simples fato de constar o

nome do administrador não significa, necessariamente, promoção

pessoal. Deve-se avaliar o bom-senso.

A partir da EC 19/98, torna-se um princípio expresso na

Constituição (art. 37, caput, CRFB). No entanto, não há dúvidas de

que antes mesmo desta Emenda este princípio já existia e deveria ser

seguido. A EC 20 também é de 1998 e atinge o direito administrativo.

No entanto, foi a EC 19 que trouxe a eficiência de forma expressa.

A primeira ideia da eficiência vem com a ausência de

desperdícios, vindo juntamente com a ideia de economia. Ainda,

Administração eficiente é a Administração ágil, que atua com

presteza. No foco do servidor público, eficiência é produtividade.

Ocorre que introduzir a eficiência como princípio expresso

não é suficiente. Precisa criar mecanismos para viabilizar a eficiência.

Assim, em 1998, a EC 19 também modificou a questão da

estabilidade do servidor público, alterando o art. 41 da Constituição.






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Passando no concurso, o servidor será nomeado para cargo efetivo.

Precisa de 3 anos em exercício, além de ter que ser aprovado na

avaliação especial de desempenho. Tudo isto visa a atingir eficiência.

Não existe uma regra geral de avaliação. Para a maioria

das carreiras, pois, esta avaliação ainda não foi regulamentada.

Ainda, o servidor público pode perder a estabilidade também por

ineficiência, caso não seja aprovado na avaliação periódica de

desempenho que, no entanto, também não foi regulamentada.

Sem prejuízo, o legislador de 1998 (EC 19), também

buscando a eficiência, modifica o art. 169 da Constituição. Em suma,

diz que não se pode gastar tudo que se arrecada com o pagamento

do pessoal da Adm. Pública. Estabeleceu-se que só se pode gastar

com folha de pagamento o limite previsto em lei complementar. É a

LC n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Fala-se, então, em racionalização da máquina

administrativa, no sentido de se reduzir as despesas com o pessoal.

Começa-se o corte reduzindo as despesas com cargo em comissão e

função de confiança, em pelo menos 20%. Em seguida, corta-se os

servidores não estáveis, de acordo com a necessidade. Pode-se cortar

5% ou 100%. Escolhe-se de acordo com a desnecessidade

(importância do servidor). Após, em havendo necessidade (após

cortar pelo menos 20% dos cargos em confiança e a totalidade dos

servidores não estáveis. Ou seja, só se pode passar de uma ordem

para a outra depois de cumprida a anterior), o terceiro grupo para se






32

cortar é dos servidores estáveis (que prestaram concurso, exerceram

mais de 3 anos etc.). Quando se manda um servidor embora, fala-se

em exoneração (e não em demissão, que é uma sanção). Se o

administrador mandar alguém embora, sob a justificativa do art. 169

(CRFB), o cargo será extinto, não podendo ser criado no prazo de 4

anos que se seguem. Isto evita a vingança (exonerar inimigos

políticos). O único que tem direito à indenização pela exoneração

(com base na racionalização da máquina administrativa) é o servidor

estável.

Imagine que a Adm. Pública tenha gasto uma fortuna para

construir um hospital, mas este é excelente. De outro lado, a Adm.

Pública gastou uma quantia irrisória, mas o hospital não serve pra

nada. Assim, pensando em obras, passou-se a dizer que a eficiência

deve ser de meios (gastos) e de resultados. Logo, o princípio da

eficiência deve abranger ambos os momentos. Em suma, deve-se

conseguir o máximo de resultado gastando o mínimo de dinheiro

possível.

A eficiência ainda não saiu do papel, uma vez que o

conceito é muito abstrato e indeterminado. Pode-se dizer que é uma

utopia e um desabafo do constituinte de 1998. Certamente

caminhamos para mais mudanças, mas, ao menos no momento, a

eficiência não ganhou o destaque desejado. É o que diz Celso Antônio

Bandeira de Mello.






33

Além deste princípios expressos, temos os princípios

implícitos da Administração Pública, extraídos axiologicamente

ao longo do texto constitucional. Entre esses princípios implícitos,

temos o da isonomia.

Pelo seu conceito, isonomia é tratar os iguais de forma

igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua

desigualdade.

Para se saber o conteúdo e limites da igualdade, deve-se

verificar o fator de discriminação. Após, verifica-se se o fator de

discriminação está compatível com o objetivo da norma. Se estiver

compatível, não há violação à isonomia. Se estiver incompatível,

porém, há violação à isonomia. Ex: norma no sentido de que

deficiente físico não pode concorrer para cargos de salva-vidas.

Esta regra, em tese, é compatível com o objetivo da norma,

não violando a isonomia; por outro lado, se for para exercer uma

função administrativa de um órgão, violaria a isonomia, pela

incompatibilidade com o objetivo da norma. Ex: concurso para gari –

norma diz que o gari precisa ter ao menos 5 dentes na boca. Esta

regra viola a isonomia. De mais a mais, deve-se ter em mente que os

requisitos impostos devem ser justificados nas atribuições do cargo.






34

Deve haver compatibilidade entre os requisitos do edital e as

atribuições do cargo. Ademais, deve estar previsto na lei da carreira e

no edital.

Por fim, quanto ao exame psicotécnico, deve estar previsto

necessariamente na lei da carreira; deve ter parâmetros objetivos;

deve garantir direito de recurso. Limite de idade também é possível

desde que previsto na lei da carreira e no edital, além de ser

compatível com as funções;

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO

CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE

IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA

HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA

DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À






35

EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS.

CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO

LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA

“RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM

FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA

INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO

EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO

DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS

LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE

SEGUNDA GERAÇÃO).

DECISÃO: Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental (ADPF) promovida contra veto, que, emanado do

Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55

(posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa

que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as

diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de

2004.

O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material:

“§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se

ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do

Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União,

os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério

financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da

Pobreza.”






36

O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto

presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental

decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos

financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos

de saúde.

Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por

ele foram prestadas a fls. 93/144.

Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto

parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao

Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº

10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da

Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma

sobre a qual incidira o veto executivo.

Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à

instauração do concernente processo legislativo, sobreveio a edição

da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º -

modificando a própria Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº

10.707/2003) – supriu a omissão motivadora do ajuizamento da

presente ação constitucional.

Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de

Diretrizes Orçamentárias, editada para reger a elaboração da lei

orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à

questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo material:






37

“Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a

vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:

‘Art.59............................................

§ 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se

ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do

Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União,

os serviços da dívida e a parcela das despesas do

Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à

Erradicação da Pobreza.

§ 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no §

3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício financeiro de

2004.’ (NR).” (grifei)

Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição

da Lei nº 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz,

essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º

do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo

Senhor Presidente da República (fls. 23v.).

Impende assinalar que a regra legal em questão – que culminou por

colmatar a própria omissão normativa alegadamente descumpridora

de preceito fundamental – entrou em vigor em 2003, para orientar,

ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual

pertinente ao exercício financeiro de 2004.






38

Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede

processual foi inteiramente alcançado com a edição da Lei nº 10.777,

de 24/11/2003, promulgada com a finalidade específica de conferir

efetividade à EC 29/2000, concebida para garantir, em bases

adequadas – e sempre em benefício da população deste País –

recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados nas

ações e serviços públicos de saúde.

Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante,

capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente

arguição de descumprimento de preceito fundamental, não posso

deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência,

considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento

idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas,

quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso

(EC 29/2000), venham a ser descumpridas,

total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias

do comando inscrito na própria Constituição da República.

Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe

em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão

política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não

pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos

econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto

direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou






39

concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena

de o Poder Público, por violação

positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo

inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional:

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE

COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação

estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de

inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do

Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que

dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os

princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que

importa em um facere (atuação positiva), gera a

inconstitucionalidade por ação.

- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização

concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los

efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de

cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá

em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou

non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que

pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial,

quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

.......................................................






40

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em

menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional -

qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade

político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também

desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se

fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras,

a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei

Fundamental.”

(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções

institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em

especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas

(JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na

Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987,

Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside,

primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá

atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais

competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que

sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento,

a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos

impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de

cláusulas revestidas de conteúdo programático.






41

Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou

esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas

no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa

constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando

justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de

maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por

um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que

determina a própria Lei Fundamental do Estado”

(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,

significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível”

(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999,

Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e

implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração

(direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo

Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas

concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além

de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de

concretização – depende, em grande medida, de um inescapável

vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do

Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade

econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá






42

razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a

imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese

– mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou

político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o

ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e

de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa

e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do

possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente

aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de

exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,

notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder

resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos

constitucionais impregnados de um sentido de essencial

fundamentalidade.

Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia

Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar):

“Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que

não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar

que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o

magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.






43

Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao

obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras,

prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é

exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.

A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em

particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do

bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as

condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos

direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao

apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo

existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos

prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se

poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que

outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê,

associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz

de conviver produtivamente coma reserva do possível.” (grifei)

Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da

“reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de

segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se

em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da

pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de

outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para

tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.






44

Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de

tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais,

que os elementos componentes do mencionado binômio

(razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado)

devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa

ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos,

descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de

tais direitos.

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas

dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação

popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre

reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de

conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou

procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a

eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como

decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um

abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível

consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas

necessárias a uma existência digna e essenciais à própria

sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como

precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas

em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do

Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens

cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.






45

Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de

ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no

Brasil e na Alemanha”, p. 22-23, 2002, Fabris):

“A constituição confere ao legislador uma margem substancial de

autonomia na definição da forma e medida em que o direito social

deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (...).

Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre

direitos sociais devem ser abertas para receber diversas

concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas

pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma

tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de

efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e

parlamentos.

Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada

a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e

oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de

organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja

uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência

constitucional.

No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do

vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos

gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social,

visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram






46

incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos

preceitos constitucionais.

A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais

depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis;

normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador

concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que

seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário,

por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...).

Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do

Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa

necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de

moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm

percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre

direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-

condição da justiça social.

A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos

Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de

reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está

crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios

constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de

direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso

de omissões inconstitucionais.” (grifei)

Todas as considerações que venho de fazer justificam-se,

plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria natureza






47

constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede

processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor

Presidente da República, de que poderia resultar grave

comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política

governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso

Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000.

Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início

desta decisão, que se registrou, na espécie, situação configuradora

de prejudicialidade da presente arguição de descumprimento de

preceito fundamental.

A inviabilidade da presente arguição de descumprimento, em

decorrência da razão ora mencionada, impõe uma observação final:

no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao

Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente,

o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo

Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios

que, nessa condição, venha a praticar.

Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal

Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal

que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para

negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou

ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte,

intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível






48

com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ

168/174-175).

Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao

princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre

restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão

singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do

Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente

proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI

159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento

jurisprudencial é também aplicável aos processos de controle

normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua

modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO,

Rel.

Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO -

ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min.

CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do

Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro

“não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto

responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I)

- o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa

abstrata (...)” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).






49

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo

prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito

fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto.

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Brasília, 29 de abril de 2004.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

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concursos públicos- material de apoio

AGIR COM CONGRUÊNCIA, COERÊNCIA.

RAZOABILIDADE É UMA PARTE DA

PROPORCIONALIDADE PARA OS ADMINISTRATIVISTAS

EQUILÍBRIO ENTRE O ATO E AS MEDIDAS INERENTES A

ESTE ATO.

*** Infração funcional: para infração leve, aplica-se ao servidor uma

pena leve.






50

Infração proporcional à conduta praticada pelo agente.

Equilíbrio entre os benefícios e prejuízos causados pela conduta.

TOQUES DE PEDRA

� PROPORCIONALIDADE

� RAZOABILIDADE

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NA NORMA CONSTITUCIONAL

E EXPRESSOS NA NORMA INFRACONSTITUCIONAL

Lei 9.784/99 – LEITURA OBRIGATÓRIA:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios

da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse

público e eficiência.

Art. 5º, LXXVIII A todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45,

de 2004)

O PRAZO RAZOÁVEL DO PROCESSO É A

CELERIDADE: PRINCÍPIO DA CELERIDADE.

A interpretação é que o art. 5º expressa o Princípio da Celeridade,

não o da razoabilidade.






51

VINCULADO: não há liberdade – preenchidos os requisitos,

tem que praticar – não há juízo de valor.

DISCRICIONÁRIO: juízo de valor (OPORTUNIDADE E

CONVENIÊNCIA)

Poder Judiciário pode controlar ato administrativo.

PJ PODE CONTROLAR AA VINCULADO E AA

DISCRICIONÁRIO:

� FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE;

� NÃO FAZ CONTROLE DE MÉRITO

(juízo de valor, liberdade do administrador, conveniência e

oportunidade)

LEGALIDADE HOJE: LEIS + PRINCÍPIOS E REGRAS

CONSTITUCIONAIS

Exemplo: Precisa-se de Hospital e Escola. Sem dinheiro, a

Administração Escolherá um dos dois e não caberá ao Judiciário

controlar, já que é juízo de mérito.






52

Se a Administração decidir construir uma praça, viola-se a

razoabilidade, a proporcionalidade. O PJ pode controlar esta decisão,

porque é um CONTROLE DE LEGALIDADE, de princípios implícitos

na CF.

LIMITAM/RESTRINGEM A LIBERDADE DO

ADMINISTRADOR. É LIBERDADE LIMITADA: RAZOÁVEL

E PROPORCIONAL.

Esses dois princípios são importantíssimos para a vida

Administrativa, porque limitam/restringem a liberdade do

administrador, que tem liberdade apenas razoável e proporcional.

Não é liberdade total.

POR VIAS TORTAS, ESSES DOIS PRINCÍPIOS E O PJ

ACABAM ATINGINDO O MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO.

Art. 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o






53

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes;

Surgiram a partir da CF/1988 para o processo administrativo. A

maior parte apresenta nulidades, por falta de contraditório e ampla

defesa.

� CONTRADITÓRIO:

• BILATERALIDADE

• DEFESA PRÉVIA: 10 DIAS.

Ciência, conhecimento da existência do processo. Quando a

parte vem para o processo (com o contraditório), constitui-se a

bilateralidade do processo. Abre-se, então, o direito de defesa dar à

parte a oportunidade de defesa), abrir o prazo de 10 dias para a

parte apresentar sua defesa.

Não basta abrir o prazo, há exigências e condições para a

concretização do direito de defesa:

DEFESA PRÉVIA DEVE ANTECEDER O JULGAMENTO –

DEFENDER É INTERFERIR NO JULGAMENTO.

A) DEVE SABER QUAL A PRÓXIMA ETAPA DO

PROCESSO






54

B) PROCEDIMENTO PRÉ-DETERMINADO

C) PENAS PRÉ-DEFINIDAS

Entro no processo e já sei do que vou me defender, já que as

possíveis sanções, penas e procedimento são pré-estabelecidos e

conhecidos.

1. Acesso ao processo, suas informações, cópia da acusação,

provas que a legitimam, documentos.

A Administração tem que viabilizar a reprodução, mas quem

arca com os custos das cópias é o interessado.

2. A parte tem direito a produção + avaliação de provas

Para interferir no convencimento do julgador. Permitidas

apenas as lícitas (permitidas em Direito – CPP, CPC).

3. Defesa técnica – feita por Advogado

Se o Processo Administrativo em geral: defesa técnica

facultativa






55

Processo Administrativo Disciplinar (PAD): Lei 8.112/92

Estatuto dos Servidores da União – Leitura obrigatória

Cai na prova texto da lei seca

Contraditório e Ampla Defesa nasceram em 1988.

Lei 8.112 falou que a presença do Advogado é facultativa.

STJ – 1990 a 2007 – consolidando sua posição, constituiu

posição que o Advogado defende o cliente no processo

administrativo disciplinar, faz boa defesa e vários pedidos e

requerimentos, o Advogado ajuda/contribui com a

regularidade/validade do processo. Fala que o Advogado deve

estar presente em todas as fases do Processo Disciplinar (Súm.

343).

Exemplo servidor demitido e em cujo processo administrativo o

advogado não se fez presente em todas as fases do processo:

processo nulo, desinvestidura ilegal. Ocorrerá a reintegração,

com todas as vantagens do período em que esteve afastado.

– mata e enterra

a Súmula 343 – caráter político.






56

O Advogado tem presença facultativa no Processo Disciplinar.

A falta de defesa técnica não viola a CF.

Em concurso:

Advogado tem ou não que estar presente em Processo

Administrativo Disciplinar?

Não e sua ausência não viola a CF.

A Adm. boicota o Advogado, apesar de ter o dever de viabilizar

a defesa técnica.

4. Para que o direito de defesa seja verdadeiro, deve-se garantir à

parte o direito de recurso, de ter a decisão revista e corrigida

por um superior.

A não existência de recurso no concurso é violação

constitucional. Para fazer o recurso, deve-se ter em mãos o

espelho de prova, a pontuação do que errei. A decisão deve ser

motivada para viabilizar o direito de recurso.

É possível condicionar o direito de recurso a

depósito prévio? STF e STJ: NÃO, porque a parte que não

tem condições não poderia pagar...






57

É INCONSTITUCIONAL CONDICIONAR O RECURSO

ADMINISTRATIVO A DEPÓSITO PRÉVIO OU

ARROLAMENTO DE BENS PARA EXERCITAR O

DIREITO, PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

ADMINISTRATIVO.

Isso serve para qualquer recurso administrativo.

1:

Imagine que Você prestou concurso, foi nomeada, tomou posse

e entrou em exercício. Após 1 ano, o concurso é anulado.

Sempre que o ato atingir determinada pessoa, ela tem direito a

participar da tomada de decisão, com contraditório e ampla defesa.

Administração celebrou contrato para fornecimento de merenda

escolar e encontra-se em andamento. Ao final do exercício financeiro,

o Administrador tem que prestar contas e, se o TC perceber que algo

está desconforme, o Administrador deve prestar informações.

Enquanto isso, a empresa, do lado de fora, esperava a decisão do TC,

1 A Súmula Vinculante 3 determina que: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o

contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo

que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,

reforma e pensão”.






58

sem interferir. Se a decisão do TC atingir essa empresa, esta deve

participar do processo, com contraditório e ampla defesa. O

interessado, que possivelmente for atingido, tem direito de participar

da decisão.

“Excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão

inicial de aposentadoria, reforma e pensão”: não haverá contraditório

e ampla defesa nesses casos.

APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO:

Para efetivação, precisa-se de 2 manifestações de vontade (ato

complexo) para o direito ser constituído: da Administração + do TC.

Se o direito for indeferido, não haverá contraditório e ampla

defesa perante o TC: porque isso ocorrerá na própria Administração.

Na concessão de aposentadoria o TC participa da tomada de

decisão (1 ato e 2 decisões)

Súmula Vinculante nº 3

Nos processos perante o TCU asseguram-se o

CONTRADITÓRIO e a AMPLA DEFESA quando da

decisão puder resultar ANULAÇÃO ou REVOGAÇÃO de

ato administrativo que BENEFICIE o interessado,






59

excetuada a apreciação da legalidade do ato de

concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.






60

Decorre do fato de o Estado ter o dever de prestar o serviço

público de forma contínua, de forma ininterrupta, sempre.

O servidor público tem direito de greve?

Sim. Art. 37, VII, CF: VII - o direito de greve será exercido nos

termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

Era LC até EC 19. EC 19: LO Não editada.

Essa norma é de eficácia limitada (STF). Servidor que faz greve

sem a lei: greve ilegal.

A falta de lei gerava sério problema na Adm. Pública. As greves

eram reconhecidas ilegais e descontava-se os dias não

trabalhados ou fazia-se regime de compensação.

O entendimento do mandado de injunção era de apenas

comunicar o CN da falta de lei, sem resolver o caso em

concreto.

MI 670, 708 e 712. Ler ao menos as ementas.

MI 670






61

Ementa

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º,

INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART.

37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA

CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA

JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS

TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA

JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO

LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS,

FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL

LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA

DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989.

1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE

INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No

julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do

STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes

elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de

mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato

normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por

meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a

existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão

ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão

inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a

uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de

normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes,

e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no

contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional

para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos






62

administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a

possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o

direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais

legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição

do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos

avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF

flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma

compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A

partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções

"normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção

judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda

Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI

nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ

26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF,

Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ

20.6.2003.

2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES

PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não,

de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites

para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas

vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o

entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da

existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora

específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI

no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min.

Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto

do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar

Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores






63

públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor

privado (Lei no 7.783/1989).

3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO

LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,

DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA

OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO

COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E

INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência

da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis

contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado

democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de

questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços

públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na

deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o

legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei

da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional

no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de

lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos

servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente

satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com

imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-

políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os

trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle

judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte

Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.

3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem

constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de

ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa

a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na






64

experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se

que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de

superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a

direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de

poderes (CF, art. 2o).

4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA

LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE

PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE

PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve

para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é

especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de

aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos

servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as

necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos

servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o

direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os

cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao

legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei

disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou

menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço

público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo

texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o

STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao

legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos

servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado.

Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador

infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da

disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa

alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido






65

de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente

regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).

4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não

se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e

mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal

competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de

tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos

arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de

cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços

públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades

essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados

ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos

servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a

idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades

estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não

está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins

desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no

7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus).

5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE

QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE

COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL

(CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A

APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS

CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO

ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA

COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A

SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO" (LEI No

7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de

mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a






66

competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de

trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública

direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF,

art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade

do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena

de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos

federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais

e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a

apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores

públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao

caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das

turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à

competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve

de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação

legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37

da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de

organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência

constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo,

os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e

a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este

Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art.

37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de

prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do

interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade.

6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA

APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL

ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART.

37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O

CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO






67

DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E

7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989,

sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou

órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve

mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no

7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de

injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para

apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores

públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica

da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a

devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de

competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional,

regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a

paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça

federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência

para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação

analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a

controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência

será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no

7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a

controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do

respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no

7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal

de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação,

conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4.

Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o

dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os

referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir

acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância

com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos

do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde






68

à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos

dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha

sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis,

ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da

suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os

tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas

cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve

dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a

preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de

servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento

paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos

possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos

eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que

apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da

evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do

direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de

segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso

Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito,

deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos

7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a

interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

Após entrevista do Lula, STF resolveu que o MI resolveria em

concreto, aplicando aos servidores a lei do trabalhador comum

(L. 7.783/89), no que couber.

STF decidiu sobre os efeitos do MI: erga omnes, não tem mais

apenas efeitos declaratórios. O que vem caindo em concurso é

que é norma de eficácia limitada.






69

Pode-se cortar o serviço de usuário inadimplente?

Posição majoritária, mesmo para os serviços essenciais: art

6º, § 3º, L. 8.987/1995 – não há descontinuidade do serviço.

Portanto, é possível o corte.

Quando posso cortar?

Art. 6º, § 3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua

interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações;

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Prévio aviso:

1 razões técnicas

2 segurança das instalações

3 inadimplemento do usuário

Posição bem, bem minoritária no STJ, baseada nos

arts. 22 e 42 do CDC, defende que não pode cortar e seria

necessária a via judicial.






70

Se a Administração for obrigada a prestar o serviço a

quem não paga, ela quebrará, não conseguirá ter continuidade.

Em nome da supremacia do interesse público, da continuidade

do serviço, e da isonomia, pode cortar o serviço. Não posso

tratar os desiguais de forma igual. Se são desiguais, devem ter

tratamentos desiguais.

Posição que admite exceções, como pessoa que

depende de aparelho para sobrevivência: não poderia cortar a

energia elétrica.

Se o usuário é a Administração Pública, pode-se cortar.

De hospital, não se corta. De logradouros, não se corta.

Algumas situações serão mantidas.






71

Duas aplicações diferentes no Direito Administrativo:

A) É O PODER QUE TEM A

ADMINISTRAÇÃO DE REVER SEUS

PRÓPRIOS ATOS – STF, SÚMULAS 346 E

473

A Administração pode rever seus atos quando:

• Ilegais, via anulação

• Inconvenientes, via revogação

Súmula 346, STF

A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios

atos.

Súmula 473, STF






72

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados

de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam

direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em

todos os casos, a apreciação judicial.

2) Maria Silvia Zanella di Pietro:

Autotutela não é só o poder de revisão dos próprios atos, mas

B) É A TUTELA/CUIDADO/ZELO DOS SEUS

PRÓPRIOS INTERESSES, BENS,

PATRIMÔNIO, DIREITOS.

Encerramos Regime Jurídico Administrativo.






73

3.2. PRESTAÇÃO CENTRALIZADA

UMA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PODE SER

PRESTADA INICIALMENTE PELO CENTRO DA

ADMINISTRAÇÃO.

REALIZADA PELO NÚCLEO DA

ADMINISTRAÇÃO DIRETA.

PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA: ENTES

POLÍTICOS – U, E, DF E M






74

NÃO É DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, QUE

OCORRE ENTRE U, E, M E DF.

O Estado não tem condições de prestar todos os serviços com

eficiência, precisou criar outras pessoas jurídicas que o ajudam a

prestar os serviços públicos, praticando a DESCENTRALIZAÇÃO:

PODE TRANSFERIR A ATIVIDADE

ADMINISTRATIVA À ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E

AOS PARTICULARES.

PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:

1. AUTARQUIAS

2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS

3. EMPRESAS PÚBLICAS

4. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Concessionárias e Permissionárias de serviço público são

PARTICULARES.

Deslocamento entre Ministérios: desconcentração - entre

órgãos da mesma PJ.






75

DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO

Deslocamento de uma

atividade na mesma PJ

Distribuição de 1 atividade em

diferente PJ

Há hierarquia Não há hierarquia

Controle, fiscalização

A descentralização de um serviço público pressupõe a

transferência de um serviço público a pessoa física ou jurídica.

Concessão (PJ), Permissão (PF ou PJ). Art. 2º, L. 8.987/1995.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou

o Município, em cuja competência se encontre o serviço público,

precedido ou não da execução de obra pública, objeto de

concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua

prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na

modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de

empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por

sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de

obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,






76

ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse

público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na

modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de

empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por

sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária

seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço

ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título

precário, mediante licitação [concorrência, tomada de $$$,

convite, pregão], da prestação de serviços públicos, feita pelo

poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre

capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Concessão/Permissão: sempre por conta e risco do delegatário.

DESCENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO –

DOIS INSTITUTOS:

A) OUTORGA

TRANSFERE-SE TITULARIDADE + EXECUÇÃO DO SERVIÇO

P/ AI.

A PESSOA EXECUTA E É PROPRIETÁRIA DO SERVIÇO.

FORMALIZA-SE POR MEIO DE LEI.






77

A titularidade não pode sair da mão do Poder Público: quem

recebe a outorga é a Administração Indireta. Divergência doutrinária,

porém prevalece que a outorga pode ser dada a Pessoas da Adm.

Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas de

Direito Público).

B) DELEGAÇÃO

TRANSFERE APENAS A EXECUÇÃO DO SERVIÇO.

A ADMINISTRAÇÃO RETÉM A TITULARIDADE.

PODE SER REALIZADA DE 3 MANEIRAS/FORMAS, POR TRÊS

INSTRUMENTOS:

1. POR LEI A PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE

DIREITO PRIVADO (EP E SEM);

2. POR CONTRATO AOS PARTICULARES, COMO AS

CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS;

3. POR ATO ADMINISTRATIVO UNILATERAL AOS PARTICULARES,

COMO AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (TÁXI).






78

26/01/11

B.1 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Delegação ao particular, forma de delegação ao particular.

CESPE: “O PODER PÚBLICO PODE OUTORGAR A

CONCESSÃO DE UM SERVIÇO PÚBLICO A UM

PARTICULAR”. VERDADEIRO!

OUTORGA, NESTE CASO, TEM 2 UTILIZAÇÕES:

TÉCNICA: TITULARIDADE + EXECUÇÃO

VULGAR: DAR, DELEGAR, FAZER A

CONCESSÃO, REALIZAR A CONCESSÃO






79

PJ PF

4.1. TEORIA DO MANDATO

O ESTADO E O AGENTE CONSTITUEM A

RELAÇÃO 1 CONTRATO DE MANDATO: O AGENTE

VAI ATUAR EM NOME DA PJ, DO CONTRATO.

Quem assinará este contrato? O Estado não tem como celebrar

o contrato, não é 1 pessoa física para manifestar sua vontade.

Esta teoria não serve para o BR.

4.2. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO

Mesmo tratamento, mesma idéia da tutela/curatela: o menor

precisa de 1 representante, por ser incapaz para os atos da vida civil.

Sujeito incapaz – pressupõe o Estado como agente incapaz.

O ESTADO É UM AGENTE INCAPAZ? NÃO, NÃO

É ISSO QUE ACONTECE.






80

4.3. TEORIA DO ÓRGÃO / TEORIA DA IMPUTAÇÃO

ADOTADA no BRASIL.

Traz duas ideias – COBRADAS PELO CESPE:

1. TODA RELAÇÃO ESTADO/AGENTE DECORRE DA

LEI. TODO O PODER DO AGENTE DECORRE DE LEI, DE

IMPUTAÇÃO/PREVISÃO LEGAL. TUDO DECORRE DA

PREVISÃO LEGAL.

2. QUANDO O AGENTE ESTÁ PRATICANDO/NO

EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA, A VONTADE DELE SE

CONFUNDE COM A VONTADE DO ESTADO. A VONTADE

DO ESTADO É A PRÓPRIA VONTADE DO AGENTE.

A Administração Pública foi dividida em vários núcleos/centros

especializados de competências: os órgãos públicos.

ÓRGÃO PÚBLICO É UM CENTRO ESPECIALIZADO

DE COMPETÊNCIA, COM O OBJETIVO DE GANHAR

EFICIÊNCIA (AD & AI).






81

Presente na Administração Direta e na Indireta – Lei

9.784/1999 (LEITURA OBRIGATÓRIA):

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo

administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,

visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao

melhor cumprimento dos fins da Administração.

Órgão público NÃO tem personalidade jurídica: quem

responde por seus atos é a PESSOA JURÍDICA.

RF: o órgão público tem CNPJ para fins fiscalizatórios dos fluxos dos

recursos públicos, apesar de não ter personalidade jurídica. IN

1005/2.010

ÓRGÃO PÚBLICO PODE CELEBRAR CONTRATOS?

REGRA: NÃO, PORQUE NÃO É SUJEITO DE

DIREITOS, NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA.

Faz licitação, mas quem celebra o contrato é a PJ, o

órgão é apenas gestor do contrato.






82

EXCEÇÃO: CONTRATO DE GESTÃO –

INCONSTITUCIONAL.

***Art. 37, § 8º, CF***

8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e

entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada

mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder

público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o

órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda


I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,

obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Traz contratos entre órgãos, que não podem celebrar, e

administradores pessoas físicas. Esse dispositivo é 1 monstro,

inconstitucional. Contratos ente PJ, ok!

Pelo 37, § 8º, órgão público celebra contrato.

Cuidar na prova






83

objetiva: letra pura

discursiva: explicar a inconstitucionalidade

Apesar de o órgão público não ter personalidade, a

jurisprudência admite que ele vá a juízo em 2 situações:

1. Autor, sujeito ativo

Em busca de prerrogativas funcionais

Ex.: Câmara Municipal vai a juízo para exigir o repasse de

duodécimo, não repassado pela Prefeitura.

5.1. ÓRGÃOS INDEPENDENTES

Na estrutura estatal, no primeiro grupo, encontramos os

órgãos independentes.






84

INDEPENDÊNCIA:

• SUBORDINAÇÃO

� CONTROLE

� FISCALIZAÇÃO

Gozam de independência – não sofrem qualquer relação de

subordinação; sujeitos a controle, fiscalização).

Estão no comando de cada um dos poderes: Presidência da

República, Governadores de Estado, Prefeitos Municipais, Congresso

Nacional, Assembléias Legislativas, Câmaras Municipais.

Presidência da

República,

Governadores de

Estado, Prefeitos

Municipais

Congresso Nacional,

Assembléias

Legislativas,

Câmaras Municipais

STF

STJ

TRF






85

5.2. ÓRGÃOS AUTÔNOMOS

Logo abaixo, os órgãos autônomos têm ampla liberdade, poder

de decisão, mas estão subordinados aos poderes Independentes.

Ex.: Ministérios, Secretarias de Estados, Secretarias Municipais.

AMPLA LIBERDADE:

• INDEPENDÊNCIA

� PODER DE DECISÃO

� SUBORDINAÇÃO

5.3. ÓRGÃOS SUPERIORES

Gozam de poder de decisão e estão subordinados aos 2

anteriores.

Ex.: gabinetes e Procuradorias Administrativas e Judiciais.

� PODER DE DECISÃO

� SUBORDINAÇÃO






86

5.4. ÓRGÃOS SUBALTERNOS

Não tem poder de decisão, mero órgão de execução.

Ex.: zeladoria, almoxarifado, sessão administrativa, cópias.

MERO ÓRGÃO DE EXECUÇÃO:

• PODER DE DECISÃO

� SUBORDINAÇÃO

6.1. ÓRGÃO SIMPLES

NÃO TEM OUTROS ÓRGÃOS AGREGADOS À SUA

ESTRUTURA.

Não tem ramificações, desdobramentos.

Ex.: Gabinete.






87

6.2. ÓRGÃOS COMPOSTOS

TEM OUTROS ÓRGÃOS AGREGADOS À SUA

ESTRUTURA.

Tem ramificações, desdobramentos.

Ex.: delegacia de ensino e órgãos ligados àquela delegacia;

postos de saúde e hospitais.

7.1. ÓRGÃO SINGULAR

Unipessoal.

TOMADA DE DECISÃO POR 1 SÓ AGENTE.

Ex.: Presidência da República, Prefeitura Municipal, Juízo

monocrático.






88

7.2. ÓRGÃO COLEGIADO

TOMADA DE DECISÃO COLETIVA.

Ex.: Casas Legislativas, Tribunais.

Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de

Economia Mista.

PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA

Indenização pode ser requerida à própria PJ.






89

Responde por seus atos: paga a conta...

É sujeito de direito, de obrigações.

Para pagar a vítima, precisa ter $: Patrimônio e Receitas

próprios: caiu no bolso da Autarquia, o patrimônio é dela, não

importa a origem.

AUTONOMIA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA

E FINANCEIRA

Não tem capacidade/autonomia política! Pois é própria de ente

político.

CRIAÇÃO

Art. 37, XIX, CF - somente por lei específica [LO] poderá ser

criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de

sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei

complementar, neste último caso, definir as áreas de sua

atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)






90

LEI ORDINÁRIA ESPECÍFICA*

* CADA PESSOA JURÍDICA TEM A SUA LEI:

• CRIA: AUTARQUIA

• AUTORIZA CRIAÇÃO: EP, SEM, F**

**LC – FUNDAÇÃO – DEFINE SUAS ÁREAS DE ATUAÇÃO –

FINALIDADE ABSTRATA DE DEFINIR AS POSSÍVEIS

FINALIDADES DA FUNDAÇÃO.

Quando a lei cria, a autarquia já está pronta, já existe, já

nasceu.

Se a lei autoriza a criação de EP, SEM e F, elas não existem.

Precisa-se registrar nos órgãos competentes. Se a PJ tem natureza

civil, registra-se no cartório. Se tem natureza empresarial, na Junta

Comercial.

EXTINÇÃO: PARALELISMO DE FORMAS

Da mesma forma que se cria, extingue-se:

Extinção ou Autorização de Extinção por lei.






91

FINALIDADE ESPECÍFICA

DEFINIDA NA LEI CRIADORA DA PJ.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: ADMINISTRADOR

VINCULADO.

MODIFICAÇÃO: LEI.

A Lei de criação definirá a finalidade específica de cada pessoa

jurídica.

O administrador está vinculado a esta finalidade? Sim!

Princípio da Especialidade.

A finalidade somente pode ser modificada por meio de lei.

NÃO TÊM FINS LUCRATIVOS

Tem lucro, não fins lucrativos. O lucro pode acontecer. Elas não

foram criadas em função dele, o objetivo final não é o lucro, a busca

de lucro. A finalidade maior não é o lucro.

Para que serve uma Autarquia ou uma Fundação pública?

O OBJETIVO É O SERVIÇO E O INTERESSE

PÚBLICO.






92

EP E SEM SERVEM PARA

ATUAR NO SERVIÇO PÚBLICO OU

EXPLORAR ATIVIDADE ECONÔMICA.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a

exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida

quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a

relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

COMO SOMENTE PODEM SER CRIADAS COM OBJETIVOS DE

SEGURANÇA NACIONAL OU INTERESSE COLETIVO, O OBJETIVO

NÃO É O LUCRO.

ENTRE ADM. DIRETA E INDIRETA EXISTE

HIERARQUIA? SOFRE SUBORDINAÇÃO?

NÃO! DESCENTRALIZAÇÃO NÃO PRESSUPÕE

HIERARQUIA.

� CONTROLE/ FISCALIZAÇÃO!

� SUPERVISÃO MINISTERIAL:

• CONTROLE FINALÍSTICO;

• ORÇAMENTO (R & D).






93

Ex.: Direta controlando a indireta: AD AI

PL TC

Até 2005, o TC não controlava SEM. Hoje, controla tudo!

Pode ter CPI? Sim! Ex.: “CPI dos Correios”.

Pode o PJ controlar a Adm. Indireta? Sim!

Pode o PE controlar a Adm. Indireta? Sim! Supervisão

Ministerial!

Supervisão Ministerial

Controle feito por Ministério, de acordo com a finalidade da

Autarquia (Saúde, Educação).

O que é controlado?

Controle Finalístico, de finalidades.

Orçamento: Receitas + Despesas (Regras Orçamentárias)






94

Quem nomeia o dirigente de 1 autarquia? Normalmente, de

acordo com a lei de cada PJ, a Adm. Direta nomeia e exonera “ad

nutum” os dirigentes da Indireta:

MESMO “NÃO HAVENDO HIERARQUIA”,

ADM. DIRETA NÃO MANDA, MAS NOMEIA QUEM VAI

MANDAR NA INDIRETA.

Art. 52, CF Há algumas excessões em que há exigência de prévia

aprovação do Senado Federal – ex.:

Banco central

Agências Reguladoras.

8.2. FUNDAÇÕES

* Fundação é 1 patrimônio destacado por 1 fundador, para 1

finalidade específica. É 1 patrimônio personalizado.

O fundador dá o nome da fundação. Se o fundador é 1

particular, a fundação é privada. Se o fundador for o Poder Público, a

fundação será pública.






95

POSIÇÃO MAJORITÁRIA:

QUANDO O FUNDADOR PÚBLICO FOR CONSTITUIR

A FUNDAÇÃO, PODE DAR A ELA 2 REGIMES:

• FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO

• FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO /

AUTARQUIA FUNDACIONAL

ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA:

� NO SEU REGIME, É AUTARQUIA,

� NO SEU PAPEL, SERÁ MAIS ASSISTENCIAL.

Como é espécie de Autarquia, a LEI CRIA.

Sobre FPDP, ler o tópico referente a autarquia.

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO /

FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL






96

CONSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO SOB O

REGIME PRIVADO IGUAL À EP E SEM, NÃO É 1 REGIME

PRIVADO PURO: REGIME HÍBRIDO/MISTO.

SE O REGIME É IGUAL À EP E SEM, A LEI

AUTORIZA A CRIAÇÃO.

* Neste ponto, ler sobre EP e SEM.

Não é 1 fundação Privada, mas 1 fundação Pública no regime

privado, F Públ. D Priv.

Pessoa jurídica de direito público.

PRESTA SERVIÇO PÚBLICO DESEMPENHANDO

ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO, QUE NÃO PODE

TRANSFERIR A QUALQUER PESSOA.

Quais as regras da Autarquia? Regime Jurídico de Direito

Público!






97

O regime dela é quase igual ao da União, quase igual ao da

Adm. Direta.

ATO PRATICADO POR AUTARQUIA É ATO

ADMINISTRATIVO?

SIM!

CONTRATO QUE CELEBRA É CONTRATO

ADMINISTRATIVO?

SIM, REGRA É O REGIME PÚBLICO!

SUJEITA A LICITAÇÃO (L. 8666/1993).

TEM CLÁUSULAS EXORBITANTES? SIM!

PROCEDIMENTO CONTÁBIL/FINANCEIRO É

PÚBLICO OU PRIVADO?

PÚBLICO!

CONTABILIDADE PÚBLICA (L. 4320/1964) E

RESPONSABILIDADE FISCAL (LC 101/2000).






98

BEM AUTÁRQUICO SEGUE REGIME PÚBLICO?

SIM!

Bens pertencentes a PJDP são públicos? Alienáveis? Penhoráveis?

Usucapíveis?

02/02/11

Bens autárquicos – públicos

BEM PÚBLICO – INALIENÁVEL APENAS EM ALGUMAS

SITUAÇÕES – INALIENABILIDADE RELATIVA/ALIENÁVEL

DE FORMA CONDICIONADA

PREENCHIDAS ALGUMAS CONDIÇÕES LEGAIS, PODE-SE

ALIENAR.

BEM DE USO COMUM DO POVO, BEM DE USO ESPECIAL

– INALIENÁVEL

BEM DOMINICAL (NÃO TEM DESTINAÇÃO PÚBLICA) –

ALIENÁVEL






99

IMPENHORÁVEIS – NÃO PODE SER OBJETO DE

PENHORA, ARRESTO, SEQUESTRO

Penhora – garantia na ação de execução

Arresto e Sequestro – cautelares típicas

Arresto – cautelar típica de bens indeterminados

Sequestro – cautelar típica de bens determinados

NÃO PODEM SER OBJETO DE ONERAÇÃO (DIREITO

REAL DE GARANTIA): HIPOTECA E PENHOR.

Penhora – garantia na ação judicial

PENHOR/HIPOTECA – GARANTIA FORA DO JUÍZO, FORA

DE AÇÃO JUDICIAL (EX.: EMPRÉSTIMO EM BANCO)

Penhor – garantia sobre bens móveis

Hipoteca – garantia sobre bens imóveis






100

Conclusão: o bem público não pode ser penhorado (em ação judicial).

Pagamento com precatórios! Oh, coisa boa!

IMPRESCRITÍVEIS – PRESCRIÇÃO AQUISITIVA

(USUCAPIÃO) – NÃO SÃO USUCAPÍVEIS

DÉBITOS JUDICIAIS

SUJEITOS AO REGIME DE PRECATÓRIOS.

Débitos judiciais de autarquia estão sujeitos ao regime de

precatório (Art. 100, CF – leitura obrigatória).

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal,

Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão

exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta

dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas

dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este

fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes

de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações,

benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas

em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado,

e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre

aqueles referidos no § 2º deste artigo. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 62, de 2009).






101

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta)

anos de idade ou + na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de

doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre

todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para

os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa

finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de

apresentação do precatório.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62,

de 2009).

§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de

precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como

de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de

sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda


§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias,

valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes

capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do

regime geral de previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 62, de 2009).

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público,

de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças

transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até

1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando

terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda


§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados

diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir

a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a

requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu

direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à

satisfação do seu débito, o SEQUESTRO da quantia respectiva. (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).






102

§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou

omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios

incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o

Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de

2009).

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou

suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou

quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao

que dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de

2009).

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de

regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor

correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e

constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas

parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja

suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda

Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do

direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições

estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda


§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade

federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de

imóveis públicos do respectivo ente federado. (Incluído pela Emenda


§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização

de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento,

independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de

remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da






103

mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a

caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros

compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em

precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se

aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda


§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após

comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à

entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta

Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de

crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre

vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir

débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios,

refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de

2009).

Regime de precatório: fila constituída pela ordem cronológica de

apresentação dos precatórios.

Precatório constituído até 1/7/2011, paga-se no ano seguinte (2012).

Constituído depois, somente no ano seguinte ao posterior (2012).






104

CADA AUTARQUIA TEM SUA PRÓPRIA FILA DE

PRECATÓRIO.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

IT RECÍPROCA (ART. 150, VI, A): IMPOSTOS

VINCULADOS A SUAS FINALIDADES ESSENCIAIS (§

2º).

FORA DA ATIVIDADE ESPECÍFICA, PAGA

IMPOSTOS.

PAGA TAXAS E CONTRIBUIÇÕES SOBRE TODAS AS

ATIVIDADES.

Autarquia paga imposto? Taxa, contribuição?

Regime tributário, imunidade tributária das autarquias.

Imunidade recíproca:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:






105

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

É para imposto e diz respeito aos entes políticos, porém, veja abaixo:

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às

fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao

patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais

ou às delas decorrentes.

Autarquia não paga imposto vinculado a suas finalidades

específicas.

PAGA TAXA, CONTRIBUIÇÃO.

FALSO “Autarquia jamais pagará imposto”.

Ex.: imóvel doado a autarquia. Não utilizado. Tem que pagar

imposto enquanto o imóvel não está ocupado? Sim!

Fora da finalidade específica, ela paga imposto.






106

6.3.6 PRIVILÉGIOS DE FAZENDA PÚBLICA NO PROC.

CIVIL.

Autarquia tem privilégios no Processo Civil? Sim, PJDP, tratamento

de Fazenda Pública.

“Fazenda Pública em Juízo” Leonardo Carneiro da Cunha.

• QUÁDRUPLO: CONTESTAR

• DOBRO: RECORRER

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e

em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou

o Ministério Público.






107

por que razão o legislador conferiu ao MP e à

Fazenda Pública um prazo maior para CONTESTAR do que para

RECORRER?

A razão é simples: a elaboração de uma contestação é sempre

mais difícil do que a de um recurso, porquanto, na contestação,

deverá a parte rebater todos os fatos alegados na inicial, juntar

documentos, observar o ônus da impugnação especificada dos fatos,

o princípio da eventualidade, etc, etc, etc. Assim, como a

contestação é muito mais trabalhosa, ela toma muito mais tempo,

motivo pelo qual o prazo será em quádruplo2.

� REEXAME NECESSÁRIO: DUPLO GRAU DE

JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO.

PROCESSO REEXAMINADO PELO TRIBUNAL,

INDEPENDENTEMENTE DE RECURSO DAS PARTES.

Regra.

Qual a consequência jurídica da falta desse exame?

2 Observação pessoal: CESAR HENQS.






108

SEM ISSO, NÃO FAZ COISA JULGADA, NÃO TRANSITA EM

JULGADO.

Toda ação que tem autarquia tem reexame necessário? Não!

Há situações no 475 em que não é necessário o reexame – ex.:

� EXCEÇÕES (CPC 475, § 3º):

AÇÕES ATÉ 60 SALÁRIOS MÍNIMOS.

SENTENÇA FUNDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO PLENO DO

STF (OU SUMULADA).

SENTENÇA FUNDADA EM SÚMULA DO TS COMPETENTE.

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo

efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação

dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o

Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito

público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)






109

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à

execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação


Art. 585. São títulos executivos

extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de

intérprete, ou de tradutor, quando as custas,

emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão

judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa

dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá

o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de

26.12.2001)

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação,

ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60

(sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos

embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo

valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a

sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do

Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do

tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de

26.12.2001)






110

6.3.7 PRESCRIÇÃO CONTRA A AUTARQUIA.

TRATAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA.

PRAZO – REGRA: 5 ANOS

DECRETO 20.910/1932

6.3.8 ESTÁ SUJEITA À RESPONSABILIDADE CIVIL

DO ESTADO?

SIM. 37, § 6º.

REGRA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Art. 37, § 6º, CF - As pessoas jurídicas de direito público e as de

direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo

ou culpa.

A regra no Brasil é a responsabilidade objetiva. Basta

demonstrar conduta, dano e nexo de causalidade entre ambos. Não

se precisa provar a culpa/dolo (elemento subjetivo).






111

Motorista de autarquia atropela uma pessoa. A vítima quer

receber indenização. Cobrará diretamente da autarquia. Se a

autarquia não tiver dinheiro para pagar a conta, é dever do Estado a

responsabilidade. O Estado responde de forma subsidiária pela

Autarquia.

6.3.9 REGIME DE PESSOAL

SERVIDOR PÚBLICO.

Quem trabalha na autarquia é Servidor Público?

O TERMO SERVIDOR PÚBLICO É PRÓPRIO DE QUEM

TRABALHA NO SETOR PÚBLICO, ATUOU EM PESSOA

PÚBLICA, É SERVIDOR PÚBLICO (INDEPENDENTE DE

SER CELETISTA OU ESTATUTÁRIO).

Terminamos o regime Jurídico.






112

6.4 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS

6.4.1 TERRITÓRIO

AUTARQUIA TERRITORIAL – UM MONSTRO!

APESAR DE SER AUTARQUIA, NÃO TEM NADA

PRÓPRIO DE AUTARQUIA. FOI A MANEIRA QUE

ENCONTRARAM PARA DAR PERSONALIDADE PÚBLICA

AOS TERRITÓRIOS.

6.4.2 CONSELHO DE CLASSE/AUTARQUIAS

PROFISSIONAIS

Conselho de Eng., Adm., Med.

Nasceu inicialmente com natureza de autarquia.

Lei 9.649/1998 modificou a natureza dos Conselhos: para PJ de

Direito Privado.

ADI 1.717 – STF:






113

Conselho de Classe exerce poder de polícia – nas mãos de

pessoa privada? Compromete a segurança jurídica! Não pode estar

nas mãos de pessoa privada. Por isso, em nome da segurança

jurídica, por exercer poder de polícia, não pode ser pessoa privada. É

pessoa pública. Inconstitucional o artigo da Lei 9.649/1998.

NATUREZA DE AUTARQUIA!

FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DAS DIVERSAS

PROFISSÕES – PODER DE POLÍCIA.

SUJEITO A REGRAS DE CONTABILIDADE PÚBLICA.

ANUIDADE: NATUREZA DE CONTRIBUIÇÃO

(TRIBUTÁRIA).

CABE EXECUÇÃO FISCAL.

SUJEITO A CONTROLE DO TC.

TEM QUE FAZER CONCURSO PÚBLICO.

6.4.3 OAB

Estatuto da OAB:

EXECUÇÃO COMUM, NÃO FISCAL.






114

Jurisprudência consolidada afirma que não tem natureza

tributária.

Devido a execução comum,

ANUIDADE NÃO É TRIBUTO.

CONTABILIDADE PRIVADA.

TC NÃO CONTROLA.

Estatuto da OAB fala que o quadro é de CLT e o PGR, que tem

que fazer concurso (ADI 3.026 para obter interpretação conforme). O

tiro saiu pela culatra...

Não é PJ da Adm. Direta nem da Indireta: não é autarquia. É

pessoa jurídica ímpar no ordenamento brasileiro.

PRIVILÉGIOS: REGIME JURÍDICO DE DIREITO

PÚBLICO

CONTINUA COM OS PRIVILÉGIOS DE AUTARQUIA

JF

PRIVILÉGIOS DE AUTARQUIA

NÃO PRECISA DE CONCURSO PÚBLICO.

Tem tratamento de regime público, de autarquia, para os

privilégios. No que tange às obrigações ela é ímpar, segundo o STF, e






115

não se mistura com os demais. Não tem TC, não sujeita a execução

fiscal, não tem concurso...

Porque ela é a única que está na CF...

6.4.4 AGÊNCIAS REGULADORAS

6.4.4.1 CONCEITO

Autarquia de regime especial, expressão utilizada antigamente

para falar de Universidade Pública, geralmente uma autarquia, com

autonomia pedagógica, dirigentes escolhidos por eleição de dicentes,

docentes e funcionários.

Hoje:

MECANISMO DE CONTROLE, DE FISCALIZAÇÃO DE

ATIVIDADES TRANSFERIDAS A OUTRAS PESSOAS.

EX.: TELEFONIA.

6.4.4.2 REGIME ESPECIAL – CARACTERÍSTICAS






116

O que configura o regime especial da Agência Reguladora?

A) NORMATIZA, REGULAMENTA, FISCALIZA, CONTROLA AS

DIVERSAS ATIVIDADES.

Para exercer este papel, ela acaba tendo mais autonomia e

liberdade do que as demais autarquias.

MAIS AUTONOMIA E LIBERDADE AO QUE DEMAIS

AUTARQUIAS.

MAIS PODER: DEFINE NORMAS TÉCNICAS

COMPLEMENTARES ÀS LEIS.

“Tem mais poder” do que as demais Autarquias. Não significa

legislar, mas complementar a lei, a previsão legal. Define normas

técnicas complementares à previsão legal.

NÃO PODE LEGISLAR, POIS NÃO TEM CAPACIDADE

POLÍTICA.

B) ESCOLHA DE DIRIGENTES – INVESTIDURA ESPECIAL






117

NOMEAÇÃO ESPECIAL PELO PRESIDENTE DA

REPÚBLICA, COM PRÉVIA APROVAÇÃO DO SENADO

FEDERAL.

C) MANDATO COM PRAZO FIXO CONF. CADA AR

O dirigente de agência reguladora exerce mandato com prazo

determinado, conforme a lei de cada agência.

Existe 1 projeto de lei, que não saiu do papel, para fixar como

regra geral mandato de 4 anos.

O DIRIGENTE PODE SER RETIRADO DO

MANDATO ANTES DO PRAZO DETERMINADO?

SÓ POR CONDENAÇÃO

ADMINISTRATIVA/JUDICIAL OU RENÚNCIA.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA NÃO TEM COMO

TIRAR O DIRIGENTE DO CARGO...

D) QUARENTENA – 4* MESES:

O dirigente fica impedido de atuar na iniciativa privada no

mesmo ramo de atividade na iniciativa privada, após deixar o cargo.






118

CONTINUA RECEBENDO O SALÁRIO DE

DIRIGENTE DE AGÊNCIA REGULADORA

*ALGUMAS AGÊNCIAS, COM LEIS ESPECÍFICAS,

TÊM PRAZO DE 12 MESES.

E) REGIME JURÍDICO

� LICITAÇÃO (CONTRATO

ADMINISTRATIVO)

A Lei 9.472/1997

Instituiu a ANATEL

Fala que autarquia não precisa licitar, que Autarquia está fora

da lei 8.666/1993, que cada Agência Reguladora vai definir seu

procedimento de licitação.

Fala que AR terá 2 modalidades específicas de licitação: pregão

e consulta.

Lei submetida a controle de constitucionalidade pelo STF (ADI

1.668): inconstitucional a Lei. AR deve submeter-se à Lei 8.666, mas

que pode ter como modalidades específicas (próprias) pregão e

consulta.

PODE TER COMO MODALIDADES ESPECÍFICAS

(PRÓPRIAS) PREGÃO E CONSULTA.






119

QUAL É A MODALIDADE LICITATÓRIA ESPECÍFICA

DA AGÊNCIA REGULADORA? CONSULTA.

O PREGÃO PASSOU A SER UTILIZADO POR TODOS

OS ENTES.

COMO SE FAZ CONSULTA? NÃO SE SABE...

� REGIME DE PESSOAL ESTATUTÁRIO

L. 9.986/2000 – regime celetista com contrato temporário

Contrato temporário faz concurso? Não!

O que acha dessa história?

Objeto de controle de constitucionalidade: ADI 2.310

STF: a lei é inconstitucional

NÃO PODE SER REGIME TEMPORÁRIO, JÁ QUE

A NECESSIDADE É PERMANENTE.

CONCURSO.






120

CARGOS DE QUALIFICAÇÃO ESPECIAL: REG.

ESTATUTÁRIO.

CONTRATOS TEMPORÁRIOS EM ANDAMENTO

VÃO ATÉ ACABAR.

Brincadeira este país!!!

Naquele período, poderia ser misturado regime CLT e

estatutário. Porém, o STF falou que, para os cargos com qualificação

especial, o regime seria o estatutário. Não pode ser temporário nem

CLT, tem que ser ESTATUTÁRIO. Precisa-se de 1 regime de cargos,

com concurso. Os contratos temporários que estão em andamento

vão até acabar; enquanto isso, vamos fazer concurso. História

decidida em sede de cautelar de ADI.

Quando essa história se desenrolava, PR editou MP,

convertida na Lei 10.871: “já que tem que ser cargo, altero a lei e

crio cargo”. MP 155/03 -> Lei 10.871/04

O que acontece com ADI quando a lei objeto de discussão

é alterada? Ela é extinta por perda de objeto. A ADI foi extinta!!! SEM

JULGAMENTO DE MÉRITO!!!






121

Quando a ADI foi extinta, o PR editou a MP 269 ,

convertida na lei 11.292, prorrogando os contratos em curso, já que

a ADI foi extinta e aquela decisão cautelar do STF não valia mais.

Nova ADI 3.678 – está parada, um dia, quem sabe, o STF

julgue isso.

O regime hoje é cargo, estatutário!!! Cargo efetivo!!!!

Algumas agências criadas fizeram concurso de 5000

cargos, mas o número de cargos criados, muito superior àquele, foi

suprido com nomeações...

Exemplos

ANEEL, ANATEL, ANS, ANTT, ANTAQ, ANVC, ANVISA, ANP

(Monopólio do Petróleo), ANA, ANCINE

6.4.5 AGÊNCIAS EXECUTIVAS

É UMA VELHA AUTARQUIA OU FUNDAÇÃO PÚBLICA,

SUCATEADA, INEFICIENTE, QUE PRECISAVA

MELHORAR, TORNAR-SE EFICIENTE.






122

O REGIME JURÍDICO VAI SER O DA AUTARQUIA.

ELABORA 1 PLANO ESTRATÉGICO DE

MODERNIZAÇÃO.

Para executar esse plano, celebra com a Administração Direta 1

contrato de gestão.

CONTRATO DE GESTÃO: + DINHEIRO, + RECURSO

PÚBLICO E + AUTONOMIA.

CELEBRADO O CG, O PR PUBLICARÁ 1 ATO

DECLARANDO O STATUS DE AE.

Status de AE é permanente ou temporário?

STATUS TEMPORÁRIO, SÓ É AE ENQUANTO

VIGORAR O CONTRATO DE GESTÃO. ACABOU O

CONTRATO, VOLTA A SER AUTARQUIA/FUNDAÇÃO.

Exemplos: INMETRO, ADA (Ag. de Des. Da Amazônia, velha

SUDAM), ADENE (velha SUDENE). Cuidado, amanhã pode deixar de

ser, se acabar o contrato.

O contrato dá + dinheiro, + liberdade à autarquia velha, cheia

de erros!!! Isso é um prêmio à ineficiência!!!






123

SE É CRIADA POR LEI, QUE NÃO LHE DEU ESSA

LIBERDADE, COMO PODE O CONTRATO

ADMINISTRATIVO DE GESTÃO DAR-LHE?

1 AE é o prêmio da ineficiência!!!

2 Enquanto autarquia e fundação, como pode o contrato de

gestão dar mais liberdade, não dada pela lei?

Lei 9.649/1998

6.5 EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA

TODA EMPRESA ESTATAL ESTÁ NA

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA?






124

NÃO NECESSARIAMENTE.

SE SEGUIR O REGIME PRÓPRIO DA EP OU

SEM, ELA NÃO ESTARÁ NA ADM. INDIRETA.

Empresa estatal é empresa da qual o Estado é parte, mas nem

sempre estará na Adm. Indireta.

O regime jurídico é praticamente o mesmo.






125

AULA 04/02/11

6.5.1 CARACTERÍSTICAS

O Estado participa e o regime é próprio de EP ou SEM.

Porém, nem toda empresa de que o Estado participa é EP ou SEM.

Características: as 5 da aula anterior + as seguintes:

Empresa Pública Sociedade de Economia Mista

1 PJDPrivado. Regime híbrido. 1 PJDPrivado. Regime misto,

híbrido.

2 Finalidade: Presta serviço

público ou explora atividade

econômica.

Não está ligado à natureza,

mas à forma do capital.

2 Finalidade: Presta serviço

público ou explora atividade

econômica.

3 Capital exclusivamente

público, podendo haver mais

de 1 ente público

3 Capital misto, mas a maioria

votante do capital tem que estar

nas mãos do poder público, para






126

participando. comandar e estar à frente da PJ.

4 Pode ser constituída de

qualquer modalidade

empresarial.

4 Forma: S.A.

Competência para tratar dessas PJ.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa

pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,

assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes

de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Não estando no art. 109, a competência é definida por

exclusão: será da Justiça Estadual.

A SEM SERÁ JULGADA PELA JUSTIÇA COMUM

ESTADUAL.

EP/SEM Estaduais/Municipais -> Justiça Estadual






127

QUESTÃO RECORRENTE: diferenças entre Capital +

Constituição + Competência

PJDPRIVADO -> O REGIME, PORÉM, É HÍBRIDO.

SE A EMPRESA PRESTA SERVIÇO PÚBLICO, “O

REGIME É MAIS PÚBLICO”: DERROGA-SE O REGIME

PRIVADO E PREVALECE O REGIME PÚBLICO.

SE A EMPRESA EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA, “O

REGIME É MAIS PRIVADO”.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a

exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será

permitida quando necessária aos imperativos da segurança

nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em

lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa

pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias

que explorem atividade econômica de produção ou comercialização

de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ... (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)






128

EXIGÊNCIAS PARA DESEMPENHAR ATIVIDADE

ECONÔMICA:

1) SEGURANÇA NACIONAL OU

2) RELEVANTE INTERESSE COLETIVO

O OBJETIVO NÃO É O LUCRO, SÃO AS RAZÕES

DE INTERESSE PÚBLICO.

A empresa tem estatuto próprio nas situações específicas do §

1º

6.5.2 REGIME JURÍDICO

INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE EXPLORADA

(SP OU AE), NÃO ESTÁ SUJEITA AO REGIME

FALIMENTAR (L. 11.101/2005).

Posição adotada antes da lei:

SP – não sujeita a falência

AE – sujeita a falência






129

6.5.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

REGRA: OBJETIVA.

EP E SEM ESTÃO SUJEITOS À RESPONSABILIDADE

RIGOROSA DO ART. 37, § 6º?

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de

direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos

de dolo ou culpa.

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E

PESSOAS DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE

SERVIÇOS PÚBLICOS

PESSOAS DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE

SERVIÇOS PÚBLICOS

Prestadora de serviço público: sim, está prevista no 37,

6º.






130

NÃO SUJEITAS: PESSOAS DE DIREITO PRIVADO

EXPLORADORAS DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

SE A EMPRESA NÃO TEM DINHEIRO PARA PAGAR

INDENIZAÇÃO, O ESTADO PODE SER CHAMADO À

RESPONSABILIDADE?

SERVIÇO PÚBLICO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO

ESTADO – SE TRANSFERIR PARA AUTARQUIA,

CONCESSIONÁRIA, PERMISSIONÁRIA.

A história é diferente se a empresa explora atividade econômica. Não está

no 37, 6º. Vale o Direito Civil, a responsabilidade privada, o Código Civil. Regra:

responsabilidade subjetiva.

Prevalece na Jurisprudência e na doutrina que, apesar da divergência,

prevalece a posição que o Estado não responde.






131

“A EP, NA SUA ATIVIDADE FIM, NÃO PRECISA

LICITAR.” 30 LINHAS

Qual o fundamento? Qual a justificativa?

6.5.4 LICITAÇÃO/CONTRATOS

EP/SEM

Art. 37, XXI, CF

Art. 1º, L. 8.666

Art. 173, § 1º, III

Se até hoje a lei não foi editada; segue a regra geral (art. 1º, L

8666).

Se está sujeita à Lei 8666, porque ela sempre escapa? Porque a

própria lei apresenta hipóteses de dispensa e ilegibilidade para

contratação direta.






132

Ex.: art. 24, par. único. - 10% do convite

Engenharia - 15.000

Outros - 8.000

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez

por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo

anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra

ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no

mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente;(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por

cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo

anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde

que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou

alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só

vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do

caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,

obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de

economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação

qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação

dada pela Lei nº 11.107, de 2005)






133

EP e SEM: dobro

Engenharia 30.000

Outros 16.000

INEXIGIBILIDADE:

A licitação será inexigível quando a competição for inviável.

Art. 25 tem rol exemplificativo.

A INVIABILIDADE EXISTE QUANDO A LICITAÇÃO

PREJUDICAR O INTERESSE PÚBLICO.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de

competição, em especial:

SE A LICITAÇÃO PREJUDICAR A ATIVIDADE-FIM DA

EP, QUE É O SERVIÇO PÚBLICO, ESTARÁ

PREJUDICANDO O INTERESSE PÚBLICO.






134

SE A LICITAÇÃO PREJUDICAR A ATIVIDADE FIM DA

SEM, A ATIVIDADE ECONÔMICA QUE É DE SEGURANÇA

NACIONAL OU INTERESSE COLETIVO, PREJUDICARÁ O

INTERESSE PÚBLICO.

NESSES CASOS, PORTANTO, PREJUDICANDO A

ATIVIDADE-FIM, PREJUDICARÁ O INTERESSE PÚBLICO,

SENDO, POR CONSEQUINTE, INEXIGÍVEL.

6.5.5 BENS DE EP/SEM SÃO PENHORÁVEIS?

A REGRA É QUE SÃO BENS PRIVADOS

(PENHORÁVEIS, NÃO TEM PROTEÇÃO ESPECIAL).

FICAM PROTEGIDOS E, EXCEPCIONALMENTE,

SEGUIRÃO O REGIME PÚBLICO, OS BENS DIRETAMENTE

LIGADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SE

RETIRADOS, VÃO COMPROMETER A CONTINUIDADE DO

SERVIÇO PÚBLICO.

BENS DE EP PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO

SÃO PENHORÁVEIS.






135

SÓ NÃO PODEM SER PENHORADOS OS BENS

DIRETAMENTE LIGADOS À PRESTAÇÃO DO SP.

6.5.6 REGIME TRIBUTÁRIO

EP/SEM tem privilégios tributários (Imunidade, Isenção)?

SE A EMPRESA É EXPLORADORA DE ATIVIDADE

ECONÔMICA, NÃO TEM PRIVILÉGIOS NÃO EXTENSÍVEIS

À INICIATIVA PRIVADA; A EMPRESA TEM SOMENTE OS

MESMOS PRIVILÉGIOS EXTENSÍVEIS À INICIATIVA

PRIVADA:

Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia

mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do

setor privado.

Serviço Público

Art. 150, § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo

anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços,

relacionados com exploração de atividades econômicas regidas






136

pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que

haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo

usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de

pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Se a prestação tem preço/tarifa paga pelo usuário, aquela já

cobre o tributo, e não terá o privilégio tributário.

6.5.7 PESSOAL

OS FUNCIONÁRIOS NÃO SÃO SERVIDORES

PÚBLICOS, MAS SERVIDORES DE ENTES

GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO.

REGIME DE EMPREGO, CLT.

Não são servidores públicos, mas equiparam-se em algumas

questões.

EQUIPARAÇÃO:

� SUJEITOS A CONCURSO PÚBLICO.

� REGIME DE NÃO ACUMULAÇÃO.

� SUJEITOS A TETO REMUNERATÓRIO, SALVO

QUANDO A PJ NÃO RECEBER DINHEIRO PARA

CUSTEIO.






137

� SUJEITOS A LEI DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA L 8.429/1992

� SUJEITOS A CP 327

� PASSÍVEIS DE REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS.

DIFERENÇAS:

� DISPENSA: IMOTIVADA – SÚM 390, TST, E OJ

247 – NÃO TEM A ESTABILIDADE DO CF 41

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.

APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das

Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da

Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ

20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica

ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da

CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e

22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de

economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em

concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art.

41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em

20.06.2001)






138

A DISPENSA É IMOTIVADA, EXCETO A ECT

(EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS).

Posição reafirmada pelo STF. Repercussão Geral, já julgou o

mérito. RExt 589.998.

* ECP – EMPRESA PÚBLICA QUE TEM OS PRIVILÉGIOS, O

TRATAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA. O QUE JUSTIFICAVA ESTE

TRATAMENTO É A EXCLUSIVIDADE DO SERVIÇO.

Leitura obrigatória ADPF 46

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA

DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À

LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE

REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL.

PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO

POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE.

ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º,

INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA

CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE

CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO

JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE

CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO.

APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI.






139

1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de

correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e

determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.

Serviço postal é serviço público.

2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas

espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.

Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por

agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços

públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio

são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem

jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.

3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a

exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso

X].

4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da

União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.

5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a

prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual,

algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é

empreendida pelo Estado.

6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de

exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de

privilégio, o privilégio postal.

7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços

públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio,

inclusive, em regra, o da exclusividade.






140

8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada

improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à

Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às

atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

O STF decidiu que a ECT tem a EXCLUSIVIDADE na

correspondência, no serviço postal, correspondencias pessoais.

A EXCLUSIVIDADE DÁ À EMPRESA PRIVILÉGIO, QUE É O

TRATAMENTO DE FP:

- BENS IMPENHORÁVEIS

- IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA

- REGIME DE PRECATÓRIO

- DISPENSA MOTIVADA DE EMPREGADOS

Encerramos Administração Indireta

6.6 CONSÓRCIOS PÚBLICOS

LEI 11.107/2005

Está dentro da Administração Indireta

Tema do Curso Intensivo II






141

Cai menos em concursos

ENTES DE COOPERAÇÃO

PESSOAS QUE ESTÃO FORA DA ADMINISTRAÇÃO

INDIRETA, MAS QUE COOPERAM COM ELA.

1º setor: Estado

2º setor: Empresas/Iniciativa privada

3º setor: ONGs

Algumas ONGs cooperam/colaboram com o Estado

Outras ONGs não cooperam/colaboram com o Estado

A economia brasileira já reconhece o 4º setor: Pirataria.

CARACTERÍSTICAS COMUNS:

• ENTES PARAESTATAIS – AO LADO DO ESTADO

• PJ D PRIVADO

• NÃO TÊM FINS LUCRATIVOS






142

• DESENVOLVEM ATIVIDADES PÚBLICAS

COOPERANDO COM O ESTADO.

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – SISTEMA “S”

Sesi, Sesc, Sebrae, Senai, Senac

Tem como objetivo apoiar/fomentar/incentivar as diversas

atividades profissionais

CONCURSO:

A REMUNERAÇÃO DO SISTEMA S:

• BENEFICIÁRIOS DE DOTAÇÕES/RECURSOS

ORÇAMENTÁRIOS

• BENEFICIÁRIOS DA PARAFISCALIDADE

Competência X Capacidade

Tributária

Competência: para criar tributos, indelegável, intransferível, só

os entes políticos a tem (U, E, M e DF)






143

Capacidade: aptidão para cobrar tributos, delegável,

transferível. A delegação da capacidade tributária é a parafiscalidade.

Beneficiário da contribuição parafiscal, da capacidade tributária,

da cobrança das contribuições parafiscais.

O TRIBUNAL DE CONTAS DEVE CONTROLAR? SIM!

Sujeito a controle do TC!

Art. 1º, § único, L 8666 - Subordinam-se ao regime desta Lei,

além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as

autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e demais entidades controladas

direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.

TEM QUE LICITAR? ENTES CONTROLADOS TÊM

QUE LICITAR!

O TC fala que a licitação seguirá 1 procedimento simplificado, o

“procedimento simplificado do Sistema”






144

NÃO TEM PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS.

NÃO TEM PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS.

PESSOAL: EMPREGADOS PRIVADOS, CLT.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL DE

SUAS AÇÕES.

Entidades de Apoio:

Privadas – PJD Privado:

Estão fora da Administração

Não têm fins públicos

Constituídas na forma de fundação, associação ou cooperativa

Constituídas por servidores que atuam por servidores publicos

de Universidades/Hospitais públicos.

Não prestam serviço publico propriamente dito, exclusivo do

Estado. Prestam atividades sociais de cooperação.

Privilégios/Benefícios:

• Recebem dotações orçamentárias

• Permissão de uso de bem público

• Serviços prestados por servidores da Universidade/Hospital






145

Vínculo jurídico com o Estado: convênios.

Não sofrem controle do Estado.

Não licitam.

Para a doutrina, tem que licitar e o TC tem que controlar.

Lei 8.958/1994

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)

Lei 9.637/1998

CONTRATO DE GESTÃO

RECEBEM A ATIVIDADE, OS BENS E SERVIDORES,

POR MEIO DO CG, PARA DESEMPENHAR A ATIVIDADE.

NASCE DA EXTINÇÃO DE ESTRUTURAS DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CELEBRAM CONTRATO DE

GESTÃO, QUE CRIA E TRANSFERE PARA A OS SUAS

ATIVIDADES.






146

PJDPrivado que nasce com o Contrato de Gestão, com a

assinatura do CG. Não há exigência de experiência anterior, não

precisa existir no mercado.

Será gerida pelo Conselho de Administração, composto por

Administradores + Particulares.

O Administrador não podia gerir o dinheiro como privado no

órgão, mas o faz na OS!!! É uma piada!!!

EM RAZÃO DO CG:

• RECEBE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

• PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS

• CESSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS

• O TC DEVE CONTROLAR, MAS NA PRÁTICA NÃO

CONTROLA

• TEM DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA OS

CONTRATOS DECORRENTES DO CONTRATO DE

GESTÃO.

ADI 1.923

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998.

QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO

XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A






147

REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998.

DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS

ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175,

CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213;

215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209.

INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE

DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA.

1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino,

pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação

do meio ambiente, cultura e saúde.

2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das

razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no

caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos

normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no

exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido,

inclusive com a definição de sentença aditiva.

3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar.

4. Medida cautelar indeferida.

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)






148

LEI 9.790/1999

É para projetos específicos.

Pj que existem no mercado há pelo menos 1 ano no ramo de

atividade.

CELEBRA TERMO DE PARCERIA COM O PODER

PÚBLICO, COMO VÍNCULO JURÍDICO, PARA EXECUÇÃO

DE PROJETO DETERMINADO.

NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO PROPRIAMENTE

DITO, EXCLUSIVO. PODE DESENVOLVER ATIVIDADES

COMO SOCIAL, PESQUISA, MEIO AMBIENTE.

Pode receber recursos orçamentários/públicos, mas como

pagamento, não receberá recursos orçamentários.

Não recebe servidor, nem bem público.

TC deve controlar.

Doutrina defende que deveriam licitar igual ao Sistema S.






149

AULA 16/02/11

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Poder e atos administrativos estão sempre entrelaçados.

Poderes da Administração são diferentes de poderes do Estado.

Poderes da Administração: instrumentos e prerrogativas

PODERES DO ESTADO

SÃO ELEMENTOS ORGÂNICOS DO ESTADO

PE, PJ E PL.

1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO –

CARACTERÍSTICAS:






150

1.1 DE EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO: PODER-DEVER

Não é faculdade, é obrigação – praticada a infração tem que

instaurar o processo; comprovada a infração, tem que aplicar a

sanção.

1.2 O EXERCÍCIO DO PODER É IRRENUNCIÁVEL

O administrador não pode abrir mão desse poder (ex. não

aplicar sanção por falta). O administrador tem esse instrumento, por

ex. Poder Disciplinar, e, por exercer função pública, em nome e no

interesse do povo, essa ferramenta não é dele, e se justifica pelo fato

de ele exercer função pública, atividade em nome e no interesse do

povo. Não pode renunciar àquilo que não lhe pertence. O

administrador de hoje não pode criar entraves, obstáculos ao

administrador de amanhã.

1.3 LIMITES LEGAIS

AUTORIDADE COMPETENTE.

NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E

PROPORCIONALIDADE PARA EXERCÍCIO DO

PODER.






151

Medida adequada + necessidade + proporcionalidade. Sempre

que o administrador extrapola na atuação, deve ser responsabilizado.

No exercício do poder, cabe responsabilização por conduta abusiva ou

ilegal, comissiva ou omissiva.

ABUSO DE PODER: O ADMINISTRADOR

EXTRAPOLA OS LIMITES LEGAIS.

• EXCESSO DE PODER: A AUTORIDADE ULTRAPASSA

OS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA; ERA

COMPETENTE PARA AGIR, MAS EXAGEROU.

• ***DESVIO DE FINALIDADE: SIGNIFICA VÍCIO

IDEOLÓGICO, É VÍCIO NA VONTADE, É DEFEITO

SUBJETIVO, O DEFEITO DESSA CONDUTA ESTÁ NA

CABEÇA DO ADMINISTRADOR. FORMALMENTE, O

ATO É PERFEITO, PORÉM ELE É REALIZADO COM

FINALIDADES OUTRAS QUE NÃO A DE

ESTRITAMENTE CUMPRIR A FUNÇÃO. POR TER

APARÊNCIA DE LEGALIDADE, O DESVIO DE

FINALIDADE É DE DIFÍCIL COMPROVAÇÃO. EX.:

REMOÇÃO “POR NECESSIDADE DO SERVIÇO”.

2. CLASSIFICAÇÃO






152

De acordo com o grau de liberdade, o poder pode ser

2.1 VINCULADO

2.2 DISCRICIONÁRIO

1º A doutrina mais moderna fala que essa classificação não tem

pertinência, porque o ato é que é vinculado ou discricionário.

2º Um poder não será sempre com atos vinculados ou sempre com

atos discricionários; esses atos se misturam no mesmo poder.

Poder vinculado: é aquele que não tem liberdade, juízo de

valor, conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais,

o administrador é obrigado a praticar o ato. Analisar se presentes os

requisitos.

2 exemplos:

A – sujeito comprova 60 anos de idade, 35 de contribuição,

servidor público. Pede aposentadoria. Preenchidos os requisitos

legais, pode a Administração negar? Não, concessão de

aposentadoria é ato vinculado.

B – cumpridos os requisitos legais, a autoridade tem que

praticar o ato: licença para dirigir.






153

Poder discricionário: com liberdade, juízo de valor, conveniência e

oportunidade, PORÉM, nos limites da lei. Praticar fora dos limites da

lei, o ato é ilegal, arbitrário, não discricionário.

2 exemplos:

A – permissão de uso de bem público. Ex.: restaurantes

colocam mesas em calçadas de ruas tranquilas.

B – autorização para circulação de veículos acima do tamanho

normal e/ou peso.

A lei dá alternativas; ou quando a lei atribui competência, mas

não diz como a autoridade deve exercê-la; quando a lei utiliza

conceitos vagos/indeterminados, a autoridade deve preencher os

conceitos.

3. TIPOS DE PODER

3.1 PODER HIERÁRQUICO

CABM: “Poder do Hierarca” – o administrador escalona,

hierarquiza e estruturura os quadros da Administração. Define quem

manda e quem obedece.






154

� DAR ORDENS,

� CONTROLAR,

� FISCALIZAR OS ATOS PRATICADOS PELOS

SUBORDINADOS,

� DELEGAR COMPETÊNCIA,

� AVOCAR COMPETÊNCIA,

� REVISÃO DOS ATOS PRATICADOS PELOS SUBORDINADOS

� PUNIÇÃO, SANÇÃO POR INFRAÇÃO FUNCIONAL (TAMBÉM

É EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR, QUE DECORRE DA

HIERARQUIA E ENCONTRA-SE DENTRO DO PODER

DISCIPLINAR)

3.2 PODER DISCIPLINAR

É decorrente do Poder hierárquico. Poder de o Estado aplicar

sanção, penalidade, em razão da prática de 1 sanção.

Atinge aqueles que estão na intimidade da Administração

Pública: aqueles que estão no exercício de função pública, os agentes

públicos.

O poder disciplinar é discricionário (juízo de valor)? Hoje, não é

a posição prevalente.

Ex.: prática de infração funcional, desvio de verbas: a

autoridade competente DEVE instaurar o processo para investigação.






155

A instauração é 1 liberdade ou 1 obrigação? É 1 decisão vinculada,

ainda que, no final, ele seja absolvido.

Durante o processo, decide-se qual foi a infração praticada:

CONCEITO VAGO, INDETERMINADO, analisando o caso concreto.

Essa decisão é 1 conduta discricionária.

=/= da infração penal, no Direito Administrativo utiliza-se conceitos

vagos, indetermindados. Deixa-se espaço para decisão discricionária.

Reconhecido, o servidor praticou a infração, provada no processo, a

autoridade aplicará a sanção (ato vinculado) – a lei define a sanção,

então, decidir pela sanção é vinculada.

O PODER DISCIPLINAR TEM

DECISÕES/PROVIDÊNCIAS VINCULADAS E

DISCRICIONÁRIAS.

3.3 PODER REGULAMENTAR/NORMATIVO

Disciplina complementar à previsão legal, normatiza, disciplina,

regulamenta, complementando a previsão legal, buscando sua fiel

execução.

Lei 10.520/2002 – definiu o pregão enquanto modalidade de

licitação para aquisição de bens e serviços comuns.






156

Decreto 3.555 enumera uma lista de bens e serviços comuns.

Decreto como exercício de poder regulamentar, permitindo perfeita

aplicação, fiel execução da lei.

ATOS:

� REGULAMENTOS*** - DECRETO

REGULAMENTAR

� PORTARIAS

� INSTRUMENTOS NORMATIVOS

� REGIMENTOS

� RESOLUÇÕES

� DELIBERAÇÕES

Regulamento

Normatiza 1 situação – conteúdo. Para divulgar o regulamento,

o conteúdo, fazemos isso por meio de Decreto (modelo, forma) –

Decreto Regulamentar. EXPRESSÃO PARA CONCURSO.

Servidor público é nomeado por meio de decreto, que não tem

regulamento em seu conteúdo. Então, é 1 Decreto, diferente do

Decreto Regulamentar, pois não tem regulamento em seu conteúdo.






157

Quanto à segurança jurídica do ato, o que é mais seguro, uma

lei ou um regulamento?

LEI, que exige um processo de elaboração mais estruturado,

formal e dificultoso do que um Regulamento, elaborado

unilateralmente pelo Chefe do Executivo, enquanto aquela possui um

processo legislativo rigoroso, de ampla representatividade.

No direito comparado e no Brasil há 2 tipos de regulamento

• Regulamento Executivo/Decreto Regulamentar – serve para

complementar a previsão legal, permitindo sua fiel execução.

• Regulamento Autônomo – exerce o papel da lei, disciplina,

normatiza, independentemente de lei anterior. Art. 84, IV

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir

decretos e regulamentos para sua fiel execução;

CF

Lei

Regulamento






158

Cargo criado por lei deve ser extinto por lei. Paralelismo das

formas

Cargo vago pode ser extinto por decreto. O decreto ocupou o

lugar da lei. É executivo ou autônomo? Autônomo!

O fundamento do Regulamento Autônomo é direto da

Constituição, “pula 1 degrau”, sem lei entre ele e a CF.

Regulamento Autônomo

Regulamento autônomo: fundamento de validade direto na CF.

Maioria: doutrina, jurisprudência, STF: regulamento

autônomo é possível a partir da EC 32/2001, que alterou o art.

84, VI, da CF. Só é possível em exceção e expressamente

autorizado pela CF.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda


a) organização e funcionamento da administração federal,

quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de

órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída

pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)






159

Hely LM dizia que cabe sempre, pois faz parte da

atribuição/competência da autoridade X CABM não concorda.

3.4 PODER DE POLÍCIA CTN 78

Art. 78. Considera-se PODER DE POLÍCIA atividade da administração

pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade,

regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse

público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à

disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades

econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à

tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos

individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de

28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia

quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável,

com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei

tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Pelo exercício do PP, o Estado pode cobrar a Taxa de Polícia e,

enquanto espécie tributária, deve estar prevista no CTN. Taxa é

tributo vinculado a contraprestação estatal.

O valor da taxa corresponde ao custo do serviço, ao valor da

dililgência.






160

No exercício do PP, o Poder Público vai frenar/restringir/limitar

a atuação do particular em nome do interesse público.

Compatibilização de intereses públicos e privados.

O que se busca é o bem-estar social.

É a compatibilização dos interesses em busca do bem-estar da

sociedade.

Basicamente, atinge 2 direitos:

a) Liberdade

b) Propriedade

NO EXERCÍCIO DO PP, O ESTADO NÃO RETIRA

NENHUM DIREITO DO PARTICULAR, APENAS DEFINE A

FORMA/MANEIRA QUE ESSE DIREITO SERÁ EXERCIDO.

POR ISSO, NÃO HÁ INDENIZAÇÃO.

NÃO ATINGE PESSOAS, OS PARTICULARES, NÃO

ATINGE DIRETAMENTE 1 PESSOA DETERMINADA.

Poder de Polícia Preventivo: evita 1 prejuízo maior






161

Poder de Polícia Fiscalizador

Poder de Polícia Repressivo/Sancionador

Poder de Polícia

- ato normativo (também será poder regulamentar)

- ato punitivo

***O PODER DE POLÍCIA É, EM REGRA, NEGATIVO.

MAS NÃO É SEMPRE NEGATIVO!

Na sua maioria, traz uma abstenção, obrigação de não fazer.

O Poder de Polícia não guarda relação anterior com o particular.

Não há relação jurídica anterior no PP.

NÃO HÁ VINCULO ANTERIOR.

FUNDAMENTO: SUPREMACIA GERAL.

No exercício do PP, o fundamento é a chamada

***SUPREMACIA GERAL, atuação do PP que independe de relação

jurídica anterior, de vínculo anterior. Ex.: controle alfandegário,

controle de consumo de bebidas alcoólicas, velocidade em vias

públicas.






162

Não pode ser confundida com a atuação do Estado que ocorre

em ***SUPREMACIA ESPECIAL, que ocorre quando há vínculo

jurídico anterior, quando há 1 relação anterior. Ex.: contrato da

coleta de lixo, aluno matriculado na escola e o servidor demitido.

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

No exercício do PP, há 3 atributos:

DISCRICIONARIEDADE, EM REGRA.

EXCEÇÃO: ATUAÇÃO VINCULADA.

Pode ter atuação vinculada em PP. Se o sujeito preenche todos

os requisitos e solicita licença para construir, o PP deve

concedê-la, pois é ato vinculado.

AUTO-EXECUTORIEDADE.

A atuação do PP independe da autorização prévia do PJ.

COERCIBILIDADE.

PP é exercido de forma imperativa, coercitiva.

Polícia Administrativa é exercício de PP e toda Administração

pode exercer. Sanitária, Trânsito etc.






163

=/= de Polícia Judiciária, que busca aplicação da lei penal, a

contenção do crime e não pode ser exercida por qualquer órgão. A

Polícia Judiciária tem corporação própria.

AULA 17/02/11

Não é possível delegação.

Ler ADIN 1.717. Conselho de Classe.

Não é possível delegar poder de polícia ao particular.

Não se pode delegar o PP, mas atos materiais, instrumentais,

pode-se.

O simples bater a foto pode. O radar pode ser de 1 empresa

privada. Ato mecânico. Ato material. É possível a delegação de atos

materiais, que antecedem o PP.

Simples ato material pode ser repassado a particular.

Ato material instrumental prévio: atuação anterior ao PP. Ex.:

tirar fotos e entregar ao PP para exercer o poder de polícia.

Ato material instrumental posterior: atuação posterior ao PP.

Ex.: determinar a implosão (PP=) e contratar empresa particular para

execução da obra.






164

1. CONCEITO

Fato é acontecimento do mundo em que vivemos. Chuva,

nascimento, morte.

Fato Jurídico: fato que produz efeitos para o mundo jurídico.

Ex.: nascimento, nova personalidade jurídica, direito à vida, relações

jurídicas.

Fato administrativo: fato que atinge a órbita do Direito

Administrativo, com consequências típicas de DA. Ex.: chuva que

destrói vários bens públicos.

Ato significa manifestação de vontade.






165

Ato jurídico é a manifestação de vontade que produz efeitos

no mundo jurídico.

Ato administrativo é o que produz efeitos de Direito

Administrativo.

ATO DA ADMINISTRAÇÃO

É O PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PODE OU NÃO SER ATO ADMINISTRATIVO. PODE TER

REGIME PÚBLICO OU PRIVADO.

QUANDO SEGUE O REGIME PÚBLICO, CHAMA-SE ATO

ADMINISTRATIVO.

HÁ ATOS DO REGIME PÚBLICO PRATICADOS FORA DA

AP: CONCESSIONÁRIAS/PERMISSIONÁRIAS PRATICAM

ATOS REGIDOS PELO DA.

Públicos

Atos Administrativos

Privados

Atos da Adm.

1 – Só atos da Adm.

3

3

1






166

2 – Atos da Administração + Atos Administrativos

3 – Ato Administrativo (não é da Administração)

ATO ADMINISTRATIVO

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ESTADO OU DE

QUEM O REPRESENTE (CONC./PERM.), CRIANDO,

MODIFICANDO OU EXTINGUINDO DIREITOS PARA

SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.

Regime jurídico de direito público.

Complementar e inferior à previsão legal, não substitui a lei.

Passível de controle de legalidade pelo PJ.

Para Hely Lopes Meireles, o ato é aquilo + em sentido estrito:

unilateral e

concreto.

2. ELEMENTOS/REQUISITOS DO ATO

ADMINISTRATIVO***

(L. 4.717/1965, LAP)






167

Sujeito competente

Forma

Motivo

Forma

Finalidade

São os Requisitos para ato válido.

*** Está caindo em concurso.

CABM organiza esse ponto de forma completamente diferente.

Ver o material de apoio.

Elementos – aquilo que está dentro do ato. Condição para

existência do ato jurídico.

Pressupostos – não está dentro, não é condição para o ato

jurídico, que vem depois, secundário.

� de existência

� de validade






168

Pressuposto de existência: condição de existência de ato

administrativo. Assunto de Direito Administrativo.

Pressuposto de validade é condição para que o ato seja

válido. Ex.: formalidades específicas.

2.1 SUJEITO COMPETENTE

Agente público (todo aquele que exerce função pública, de

forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração).

Ex.: mesário, servidor público, empregado público, jurado.

Porém, tem que ser o agente público competente para praticar o ato

administrativo.

A REGRA DE COMPETÊNCIA ESTÁ PREVISTA NA LEI

OU NA CF. NÃO PODE ESTAR PREVISTA EM ATO

ADMINISTRATIVO OU QUALQUER OUTRO INSTRUMENTO

(P. DA LEGALIDADE).

A competência administrativa é obrigação, não é presente do

administrator.

Quando a lei estabelece a competência, ela é de exercício

obrigatório: não cabe renúncia. Competência é irrenunciável.






169

COMPETÊNCIA: EXERCÍCIO OBRIGATÓRIO.

IRRENUNCIÁVEL.

NÃO PODE SER TRANSACIONADA, NEGOCIADA.

NÃO PRESCREVE. IMPRESCRITÍVEL.

NÃO SE PRORROGA. IMPRORROGÁVEL.

Delegação e Avocação possíveis. Ler Lei 9.784, arts 11 a 15.

Proibida delegação em algumas circunstâncias: Competência

exclusiva.

INDELEGÁVEL COMPETÊNCIA PARA:

ATO NORMATIVO E

DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO.

2.2 FORMA PREVISTA EM LEI

A) EXTERIORIZAÇÃO DA VONTADE: FORMALIDADES E

EXIGÊNCIAS ESPECÍFICAS.

O ato administrativo tem que observar as formalidades e

exigências específicas.






170

B) PRINCÍPIO DA SOLENIDADE: AA – REGRA

ESCRITOS .

Regra: por escrito. Excepcionalmente, pode não ser escrito.

Ex.: guarda de trânsito faz gesto. Ato administrativo. Pode ser

de outra maneira, se a lei assim o determinar.

É possível contrato administrativo verbal? L. 8666, art. 60, §

ún.-> é nulo contrato verbal, salvo de pronta entrega, pronto

pagamento e até R$ 4.000,00.

Sim, é possível, excepcionalmente.

Art. 60, § único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com

a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto

pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a [R$

4.000,00] 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,

inciso II, alínea "a" [convite para compras e serviços] desta

Lei, feitas em regime de adiantamento.

***SILÊNCIO ADMINISTRATIVO não é “sim” nem “não”, só

produzirá efeitos se a lei assim determinar.

Cabe MS porque qualquer requerimento, direito de petição,

gera direito a MS se não houver resposta do Poder Público. Prevalece

que o juiz não pode substituir a decisão da Autoridade Administrativa,






171

estabelecerá prazo para o cumprimento, sob pena de multa diária,

crime de desobediência.

Posição minoritária: ex. CABM; quando o ato é estritamente

vinculado, mera conferência de requisitos, o juiz poderia decidir.

C) ***PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

É condição de forma do ato administrativo a realização.

Indiscutível, fundamental, especialmente quando o ato atingirá a

órbita de alguém. O processo legitima, fundamenta o ato, a conduta

do administrador.

O processo administrativo não pode ser de qualquer maneira,

forma, tem que atender o modelo constitucional: é sujeito a

contraditório e ampla defesa.

Em razão da urgência, o processo pode ser realizado de forma

mais célere e mitigado, mas a formalização tem que ocorrer.

D) MOTIVAÇÃO OBRIGATÓRIA.

Diferente de Motivo (fato + fundamento jurídico que levam à

prática do ato). Motivação significa correlação lógica entre os

elementos do AA e a previsão legal. Vai além do motivo, interligando






172

os elementos do ato. Racioncínio lógico, fundamentação, justificativa

para prática do ato. A motivação é obrigatória.

Doutrina minoritária. JSCF -> facultativa, obrigatória só em

algumas circunstâncias. Doutrina minoritária. Art. 93, CF, diz que os

atos adm. do PJ devem ser motivados e demonstra que só alguns

devem ser. Doutrina minoritária utiliza também, como fundamento, o

art. 50 da lei 9.784/99.

Doutrina Majoritária utiliza alguns artigos da CF como

justificativa, como o 1º, II, cidadania, o poder emana do povo (§

ún.), titular do Poder, e o administrador precisa fundamentar o que

faz com os interesses públicos. Art. 5º, XXXIII – garantia de

informação

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo

ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de

responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja

imprescindível à segurança da sociedade e do

Estado; (Regulamento)

Art. 5º, XXXV – qualquer lesão/ameaça será levada ao PJ

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão

ou ameaça a direito;

O PJ precisa da motivação para analisar o ato.






173

Art. 93. diz que os atos adm. do PJ devem ser motivados em

função atípica, tanto mais o Administrador, que o faz em função

típica.

O art. 50 da lei 9.784 também estão outros atos, e a lista é tão

ampla que inclui quase todos os atos.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com

indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou

seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo

licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a

questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios

oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou

convalidação de ato administrativo.






174

2.3 MOTIVO

A Motivação tem que ser praticada antes ou durante a prática

do ato. Não pode ser posterior.

Motivo é o fato e o fundamento jurídico que levam à prática do

ato. É aquilo que leva à prática do ato.

***Legalidade do motivo: o motivo do ato administrativo deve

ser legal, sob pena de comprometer a validade do ato.

1. TEM QUE SER VERDADEIRO, TER

MATERIALIDADE, SER COMPATÍVEL,

CORRESPONDENTE COM A VERDADE.

2. COMPATIBILIDADE COM A LEI.

Demissão é pena por infração grave.

Ex.: Demissão por infração leve não é compatível com a

previsão legal. Problema de legalidade de motivo.

3. COMPATIBILIDADE COM O RESULTADO DO

ATO.






175

Ex.: 3 pessoas solicitam porte de arma. Administração pode

tirar o porte de “A”, que se envolveu em confusão. O motivo briga de

“A” não é compatível com o resultado tirar o porte de “B” ou “C”.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Aplicada também aos atos administrativos que não dependem

de motivos.

Ex.: Exoneração “ad nutum” não depende de motivação. Uma

vez feita, porém, deve ser verdadeira. Se o motivo não for

verdadeiro, não é legal!!!

TRESDESTINAÇÃO -> DESAPROPRIAÇÃO ->

INTERESSE PÚBLICO

É mudança de motivo autorizada pelo ordenamento jurídico. Só

é possível, no Brasil, na desapropriação, e desde que mantida 1 razão

de interesse público.

AULA – 01/03/11

2.4 OBJETO / EFEITO JURÍDICO IMEDIATO






176

É o bem da vida esperado pelo ato. Resultado prático, o que se

espera

Ex.:

Fechamento de fábrica poluente. Objeto: fechamento da

fábrica.

Nomeação de servidor: objeto é a nomeação, o provimento do

cargo.

É o ato considerado em si mesmo: o que ele faz é o objeto.

O OBJETO DEVE SER:

� LÍCITO – PREVISTO

� POSSÍVEL FATICAMENTE

� DETERMINADO

O que significa ser lícito? Tem que estar previsto

expressamente.

Faticamente realizável.

O objeto deve ser definido; no máximo, determinável no curso

do processo.

Em algumas atuações, o objeto pode ser definido durante o

procedimento. Mas ele deve ser claro.






177

2.5 FINALIDADE: INTERESSE PÚBLICO

A finalidade do ato adm. é o interesse público.

Realização do interesse público.

Todo ato administrativo é praticado por uma razão de interesse

público.

DESVIO DE FINALIDADE

Se o ato administrativo escapa ao interesse público e é

praticado por interre pessoal, econômico, o defeito existente é o

“desvio de finalidade”. É vício subjetivo, ideológico, defeito na

vontade.

Comumente, o motivo alegado é falso. Desvio de finalidade é,

em primeiro plano, desvio de finalidade. Quando o administrador

mente, ele compromete também o elemento motivo.

Ato administrativo: fechamento de fábrica poluente






178

Motivo: poluição

Objeto: fechamento da fábrica

Finalidade: proteger o MA, a saúde pública

Sujeito competente:

Forma:

3. VINCULAÇÃO X DISCRICIONARIEDADE

3.1 VINCULAÇÃO

Ato/Conduta vinculada: é a decisão em que o administrador

não tem liberdade, não tem juízo de valor, não tem conveniência nem

oportunidade.

Preenchidos os requisitos legais, a autoridade tem que realizar

o ato.

Exemplos: concessão de aposentadoria; licença para construir,

para dirigir.

LICENÇA – VINCULADO: LV






179

3.2 DISCRICIONARIEDADE

Ato/Conduta discricionária: juízo de valor, liberdade,

conveniência e oportunidade, dentro dos parâmetros legais.

Quando exorbita os limites da lei, é ato ilegal.

Exemplos: mesa na calçada – permissão de uso de bem

público; autorização para veículos fora da medida e peso, para

porte de arma.

AUTORIZAÇÃO – DISCRICIONÁRIO: AD

Ato Vinculado Ato Discricionário

Competência Vinculado Vinculado

Forma Vinculado Vinculado

Motivo Vinculado Discricionário

Objeto Vinculado Discricionário

Finalidade Vinculado Vinculado






180

A FINALIDADE “INTERESSE PÚBLICO” DEVE ESTAR

PRESENTE EM TODO ATO ADMINISTRATIVO.

Concessão de aposentadoria:

Motivo: requisitos do ato previstos na CF – elemento

vinculado.

Preenchidos os requisitos, o objeto é vinculado (concedo,

aposento, defiro).

DISCRICIONARIEDADE = CONVENIÊNCIA +

OPORTUNIDADE = JUÍZO DE VALOR = MÉRITO DO AA

MÉRITO NÃO É SINÔNIMO DE MOTIVO E OBJETO.

MÉRITO É LIBERDADE.

O MÉRITO ESTÁ NO MOTIVO E NO OBJETO, MAS

NÃO SÃO SINÔNIMOS.






181

4. PJ CONTROLA LEGALIDADE DE ATO

ADMINISTRATIVO

Pode rever qualquer ato administrativo, discricionário ou

vinculado, no que tange à legalidade.

Não controla mérito (conveniência / oportunidade) do AA.

CONTROLA LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO: LEIS

+ PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS.

POR VIAS TORTAS, PODE ATINGIR O MÉRITO

DESSE ATO. EXPLICAR NA PROVA DISCURSIVA.

Na objetiva: PJ não controla mérito.

ATO DISCRICIONÁRIO: PJ PODE REVER MOTIVO E

OBJETO DO ATO DISCRICIONÁRIO QUANTO À

LEGALIDADE, NÃO PODE VALORAR O MÉRITO.

CABM observa que forma e finalidade são elementos

vinculados, nada mudou. Excepcionalmente, porém, quando a

lei der alternativas, estes elementos podem ser

discricionários.






182

Ex.: art. 62, Lei 8666

Art. 62. O instrumento de contrato é

• obrigatório

o nos casos de CONCORRÊNCIA e de TOMADA DE

PREÇOS,

o bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos

preços estejam compreendidos nos limites destas

duas modalidades de licitação, e

• facultativo nos demais em que a Administração puder

substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como

carta-contrato, nota de empenho de despesa,

autorização de compra ou ordem de execução de

serviço.

5. ATRIBUTOS/CARACTERÍSTICAS DO AA

5.1.1 PRESUÇÃO DE LEGITIMIDADE

Qual é a consequência prática da presunção de legitimidade?






183

CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: APLICAÇÃO IMEDIATA

DO ATO.

Ex.: lei que cria tributo – Presnção de constitucionalidade - Até

decisão que a declare inconstitucional, deve-se pagar os tributos.

5.1.2 PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE

5.1.3 PRESUNÇÃO DE VERACIDADE

Até que se prove o contrário, os AA são legítimos, legais

(obedecem a lei) e são verdadeiros.

PRESUNÇÕES RELATIVAS, JURIS TANTUM.

ÔNUS DA PROVA: CABE A QUEM ALEGA.

5.2 AUTO-EXECUTORIEDADE

ATRIBUTO QUE MAIS APARECE EM CONCURSO.

Tem divergência doutrinária, mas vamos abordar a posição da

maioria.






184

Para a maioria dos autores, a auto-executoriedade se divide em

duas vertentes/enfoques:

EXIGIBILIDADE

� DECIDIR SEM PJ

� MEIO DE COERÇÃO INDIRETO

� TODO AA TEM

EXECUTORIEDADE

� EXECUÇÃO

� MEIO DE COERÇÃO DIRETO

� NEM TODO AA TEM

• TEM: PREVISÃO LEGAL / URGÊNCIA

Exigibilidade: Significa o poder que tem a Administração de decidir

sem a presença do PJ. Significa meio de coerção indireto. Todo ato

tem exigibilidade.

Executoriedade: nem todo ato tem, ex. Cobrança de multas não

pagas. AA só tem executoriedade quando previsto em lei ou em

situações de urgência.

“TODO ATO TEM AUTO-EXECUTORIEDADE.” FALSO!!!






185

TODO AA TEM EXIBIGILIDADE MAS NÃO

EXECUTORIEDADE.

Auto-executoriedade não tem nada a ver com formalismo do ato.

Atuar sem a presença do PJ não afasta o formalismo, as exigências

de formalidade do ato.

5.3 COERCIBILIDADE/IMPERATIVIDADE

Não é todo ato que goza de coercibilidade, imperatividade.

Só há quando o ato traz, em seu conteúdo, uma obrigação.

NÃO PRESENTE EM TODOS OS ATOS.

EXISTE QUANDO HÁ OBRIGAÇÃO NO CONTEÚDO.

Ex.: emissão de certidão/atestado não têm conteúdo com

obrigação. São atos enunciativos.

ATOS ENUNCIATIVOS: CERTIDÃO/ATESTADO –

NÃO COERCITIVOS

5.4 TIPICIDADE






186

Introduzido na doutrina por Mª Sylvia, hoje já reconhecido por

CABM, José dos Santos Carvalho Filho e outros.

CADA ATO ADMINISTRATIVO TEM SUA APLICAÇÃO

DETERMINADA.

Se o ato serve para punir, se serve para deslocamento de

servidor, não posso usar para outra finalidade.

6. FORMAÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

Perfeito, Válido e Ineficaz?

Perfeito, Inválido e Ineficaz?

6.1 AA PERFEITO

CUMPRE A TRAJETÓRIA, O CICLO DE FORMAÇÃO.

Ex.: Nomeação de Dirigente de Agência Reguladora –

aprovação do SF + nomeação do PR.

6.2 AA VÁLIDO






187

AA QUE CUMPRIU OS REQUISITOS, AS

EXIGÊNCIAS DA LEI.

AA LEGAL, DE ACORDO COM A LEI.

6.3 AA EFICAZ

QUANDO ESTÁ PRONTO PARA PRODUZIR EFEITOS.

AA PERFEITO, VÁLIDO E INEFICAZ

SUJEITO A CONDIÇÃO SUSPENSIVA OU TERMO,

ATO NÃO PUBLICADO (ART. 61, § ÚN., L. 8666)

Art. 61, Parágrafo único. A publicação resumida do

instrumento de contrato ou de seus aditamentos na

imprensa oficial, que é condição indispensável para sua

EFICÁCIA, será providenciada pela Administração até o 5º dia útil

do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20

dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem

ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada

pela Lei nº 8.883, de 1994)

AA PERVEITO, INVÁLIDO E EFICAZ






188

APÓS DESCOBERTA A INVALIDADE, ELE SERÁ

ANULADO.

ATÉ SER ANULADO, O ATO PRODUZ EFEITOS: É

EFICAZ ATÉ SUA DECLARAÇÃO DE INVALIDADE.

AA PERFEITO, INVÁLIDO E INEFICAZ

NÃO CONFORME A LEI E NÃO PRODUZ EFEITO:

CONTRATO DESCONFORME COM A LEI E NÃO

PUBLICADO.

Pegar material do TCU no site do TCU – Cartilha de Combate à

Corrupção

7. EFEITOS DO AA

AA PODE PRODUZIR EFEITOS TÍPICOS E ATÍPICOS

7.1 EFEITO TÍPICO

Efeito desejado, esperado, principal do ato.






189

Ex.: efeito típico da demissão de um servidor – extinção do

vínculo.

Desapropriação – aquisição do bem

Nomeação para cargo público – preencher o cargo, provimento

do cargo

7.2 EFEITO ATÍPICO

Efeito secundário, não é o principal.

7.2.1 EFEITO ATÍPICO REFLEXO

Atinge 3ºs estranhos à prática do ato.

Ex.: em uma desapropriação, o locatário do imóvel será

atingido por este ato.

7.2.2 EFEITO ATÍPICO PRELIMINAR / PRODRÔMICO

Ex.: nomeação de Dirigente de AR.

SF + PR = Ato perfeito com as 2 manifestações de vontade.






190

Quando a primeira autoridade se manifesta, a 2ª tem o dever

de manifestação.

Qual o efeito típico de nomeação de Dirigente? Provimento do

cargo de Dirigente.

Quando a 1ª autoridade se manifesta e surge o dever da 2ª de

manifestação – isso é 1 efeito do ato? É 1 efeito principal, esperado,

ou secundário? Secundário, atípico. Acontece antes ou depois do

aperfeiçoamento do ato? Antes. Se ocorre antes, é atípico preliminar.

CABM chamou o efeito atípico prodrômico.

Presente nos AA que dependem de 2 manifestações de vontade

para seu aperfeiçoamento.

Caracteriza-se com o dever da 2ª autoridade se manifestar

quando a 1ª já o fez. Esta obrigação representa o efeito secundário

do ato e aparece antes de seu aperfeiçoamento.

Efeito presente nos atos compostos e complexos.

8. CLASSIFICAÇÃO DE AA

8.1 QUANTO AOS DESTINATÁRIOS






191

8.1.1 ATOS GERAIS

Atinge a coletividade como um todo.

Aplicável erga omnes, a todos que estiverem na mesma

condição.

Ex.: horário de funcionamento de repartições públicas; limite de

velocidade na rua “x”.

8.1.2 ATOS INDIVIDUAIS

Tem destinatário (s) determinado (s).

Subdivide-se em 2 categorias:

� SINGULAR

Tem 1 destinatário.

� PLÚRIMO

Tem vários destinatários.

8.2 QUANTO AO ALCANCE






192

8.2.1 INTERNO

Produz efeitos dentro da Administração Pública.

Ex.: padronização de atos, uniformidade.

8.2.2 EXTERNO

Produz efeitos para fora da Administração Pública.

Ex.: horário de funcionamento do órgão público – interessa aos

servidores públicos e aos administrados.

8.3 QUANTO GRAU DE LIBERDADE

8.3.1 VINCULADO

8.3.2 DISCRICIONÁRIO

8.4 QUANTO À FORMAÇÃO

8.4.1 ATOS SIMPLES

Aperfeiçoa-se, torna-se perfeito e acabado com uma simples

manifestação de vontade.






193

8.4.2 ATO COMPOSTO

DEPENDE DE 2 MANIFESTAÇÕES DE VONTADE.

ACONTECEM DENTRO DO MESMO ÓRGÃO:

1ª PRINCIPAL

2ª SECUNDÁRIA

DEPENDEM DO VISTO, DA RATIFICAÇÃO DA AUTORIDADE

SUPERIOR.

8.4.3 ATO COMPLEXO

2 MANIFESTAÇÕES DE VONTADE EM ÓRGÃOS

DIFERENTES

2 MANIFESTAÇÕES EM PATAMAR DE IGUALDADE.

Ex.: nomeação de dirigente de agência Reguladora, nomeação

de Ministros do STF

Há divergência doutrinária sobre atos compostos e

complexos. Esta, porém, é a posição que vem caindo em concurso.

1 Órgão

1ª PRINCIPAL

2ª Secundária

Ratificação

H

i

e

r

a

r

q

u

i

a






194

AULA – 10/03/11

Ato administrativo em extinção é o tema que mais cai.

E ato administrativo está em todo concurso.

Anulação de atos: ver jurisprudência – é o material mais rico.

9. EXTINÇÃO DE AA

9.1 CUMPRIMENTO DOS EFEITOS

O modo normal de extinção é com o cumprimento de seu

objetivo.

É o caminho natural.

O ideal é que todo ato termine desta forma.

9.2 DESAPARECIMENTO






195

9.2.1 DO SUJEITO

Ex.: falecimento.

9.2.2 DO OBJETO

Ex.: extinção de enfiteuse em terreno de marinha, porque o

mar destruiu as construções à beira-mar.

9.3 RENÚNCIA

Ex.: renúncia a gratificação.

9.4 AÇÃO DO PODER PÚBLICO

As hipóteses mais prováveis vêm da atuação unilateral do Poder

Público (anulação, revogação – não são as únicas).

9.4.1 CASSAÇÃO

O PP retira um ato administrativo quando o particular

descumpre as condições inicialmente impostas para aquela condição.






196

9.4.2 CADUCIDADE

É a retirada de um ato jurídico por superveniência de uma

norma jurídica com ele incompatível.

Ex.: terreno para circo – decreto posterior determina a criação

de uma rua.

9.4.3 CONTRAPOSIÇÃO

Nomeação X Demissão

Nomeação X Exoneração

Há a prática de dois atos administrativos, que decorrem de

competências e objetivos diferentes, sendo que o segundo elimina os

efeitos do primeiro.

9.4.4 ANULAÇÃO






197

Retirada do ato, porque ele é ilegal.

Retirada de AA em razão de ilegalidade. O fundamento é a

ilegalidade.

COMPETÊNCIA

Ex.: contrato sem licitação com fraude na dispensa.

Ilegal Anulação

É um segundo ato administrativo, pelo qual se anula o primeiro.

Ato posterior que retira do OJ o ato anterior.

O ato de anulação tem que atender os requisitos/elementos do

ato. Se a anulação não atender todas as exigências, ela também será

ilegal, também deverá ser retirada.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Elementos do AA

Suj. Comp., Motivo, Objeto, Forma e Finalidade






198

Quanto tempo tem a Administração para rever seus próprios

atos?

SEGURANÇA JURÍDICA. 5 ANOS. DECADÊNCIA.

Art. 54. O direito da Administração de

anular os atos administrativos de que decorram

efeitos favoráveis para os destinatários decai

em 5 anos, contados da data em que foram

praticados, salvo comprovada má-fé [do

beneficiário].

PJ

O PJ pode controlar administrativamente seus próprios atos. É

controle administrativo.

O PJ pode rever ato do PE, se provocado. É controle

jurisdicional.

O PJ tem quanto tempo para rever?

STJ – CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL – 5 ANOS

– 2009/2010/2011...






199

Não há lei prevendo, mas a jurisprudência vem utilizando o 54

também para o PJ.

Prescrição e Decadência – no DA é tema que não é aprofundado

nos manuais, apenas no manual de aprofundamento.

No 54, ocorre decadência.

Ato 1 Ato 2

Ilegal Anulação

Regra: efeitos ex tunc. Pense o que seu bolso iria querer?

Ato 1 – Ilegal Ato 2 – Anulação EFEITOS

Restritivo Ampliativo Ex tunc

Ampliativo Restritivo Ex nunc

A má-fé pode gerar obrigação de devolver, mesmo em anulação

restritiva.

Elementos do AA






200

EFEITO

• ATO ILEGAL RESTRITIVO – ANULAÇÃO AMPLIATIVA

– EX TUNC

• ATO ILEGAL AMPLIATIVO – ANULAÇÃO RESTRITIVA

– EX NUNC

CABM fala que a anulação não pode ser sempre NUNC. Se a

anulação causas prejuízos, ela somente causa efeitos daí em diante,

se a parte não agiu de má-fé. Desde que ele não tenha dado causa à

ilegalidade.

9.4.5 REVOGAÇÃO

Ato legal que se torna inconveniente.

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE = JUÍZO DE

VALOR

COMPETÊNCIA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

“Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo.”

Falso

PJ NÃO PODE REVOGAR EM SEDE DE CONTROLE

JURISDICIONAL.






201

PJ PODE REVOGAR SEUS ATOS EM CONTROLE

ADMINISTRATIVO.

EFEITO NÃO RETROATIVO: EX NUNC

NÃO TEM LIMITES TEMPORAIS

TEM LIMITES MATERIAIS (DE CONTEÚDO):

ATO DISCRICIONÁRIO:

• REVOGAÇÃO

• ANULAÇÃO

Ato vinculado:

• ANULAÇÃO

• REVOGAÇÃO

Ato que produziu direito adquirido não pode ser revogado.

Ato que não está mais na minha órbita de competência.

Revogação.

Ato de efeitos exauridos. Revogação.

Convalidação

Ato






202

Válido - Vício Competência

Sanável Forma Convalidação

Insanável

Ato nulo: Anulação

Conversão

Conversão/Sanatória – é a transformação de um ato solene que não

preenchia os requisitos em um ato mais simples, em que os

requisitos são observados. A idéia é salvar o que já foi realizado pela

Administração Pública.

Ex.:

Concessão de Serviço Público – necessária autorização

legislativa

Ato solene de delegação de serviço.






203

Não preenchido o requisito da autorização legislativa, pode converter

para permissão de serviço público, ato mais simples que não depende

de autorização legislativa.

Conversão

Sanatória

� A AP tem o dever de anulação.

Porém, muitas vezes, a anulação pode gerar mais

prejuízos do que a manutenção do ato: a legalidade não é

o único princípio do ordenamento jurídico brasileiro.

Deve-se ponderar os princípios, diante do que o princípio

da legalidade pode ser mitigado frente a outros princípios,

como segurança jurídica, boa-fé.

Vários julgados no STF e STJ. Entendimento não pacífico,

porém.

Concessão

Permissão






204

O instituto da ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS DO ATO

ADMINISTRATIVO. Ganham relevo a segurança jurídica

e a boa-fé. Vou mantê-lo ilegal, do modo como está.

� Ex.: nomeação de 12 servidores municipais para cargo

efetivo, sem concurso público, em 1989. Em 2009, 20

anos depois, o STJ manteve a nomeação, em nome da

segurança jurídica, que prevaleceu frente à legalidade.

� O PJ vem utilizando o prazo de 5 anos, após o qual

prevalece a segurança jurídica. É um parâmetro objetivo,

o que traz segurança jurídica.

Ler artigo no site sobre a estabilização dos efeitos do ato.

LICITAÇÃO

Licitação, contratos e serviços normalmente estão em

praticamente todos os concursos.

Processo administrativo por meio do qual a Administração

Pública escolhe a proposta mais vantajosa para o interesse público.






205

Objetivo: melhor proposta, nem sempre a mais barata; melhor

técnica, melhor técnica + preço, menor preço.

Dar a chance para qualquer um que preencha os requisitos, que

cumpra as condições do edital, seja contratado, sem parente, sem

lobby! Princípio da impessoalidade. Todos terão oportunidade de

participar, desde que cumpram os requisitos e condições do edital.

Art. 3o A licitação destina-se a garantir

a observância do princípio constitucional da ISONOMIA,

a seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para a administração e

a promoção do desenvolvimento nacional,

e será processada e julgada em estrita conformidade com os

princípios básicos da

legalidade, da IMPESSOALIDADE, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada

pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Quem está sujeito à Licitação?

Pessoas da Administração Direta, Fundos Especiais e demais

entes da Administração Indireta.






206

Administração Direta: entes políticos – U, E, DF e M

Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, EP,

SEM.

Fundos Especiais:

� Cria-se órgão da AD para ser fundo especial, para receber

dinheiro e aplicá-lo em finalidade específica. Precisava estar

separado? Claro que não, pois a AD já está prevista.

� Em alguns entes públicos, porém, em vez de criar órgão, o ente

cria fundo especial com natureza de fundação pública, conforme

a lei. Assim, seria ente da AI. Precisaria estar apartado? Não, a

AI já está prevista também.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e

contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive

de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos

órgãos da administração direta, os fundos especiais, as

autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e demais entidades controladas

direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.






207

CF, 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa

pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que

explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou

de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda


III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,

observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda


Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público.

Pense: tem $$$ público, tem TC, tem licitação. OSCIP, Serviço social

autônomo, OS, entes em cooperação – 3º setor. O Serviço social

autônomo (Sistema S) segue a licitação, mas tem um procedimento

simplificado. Falamos sobre isso na aula sobre serviço social.

1. PRINCÍPIOS

Todos os princípios isonomia, proporcionalidade, razoabilidade,

eficiência, moralidade... do direito administrativo também estão na

licitação.

Aqui, vamos tratar dos princípios específicos da licitação.






208

1.1 VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO/EDITAL

Lei do procedimento, da licitação.

Tudo que for relevante e importante para o certame deve estar

previsto.

O administrador não pode exigir nem mais, nem menos, do que

está previsto no edital.

Se nenhuma empresa preencher os requisitos de habilitação,

poderia habilitar as empresas dispensando a exigência? Essa decisão

seria legal? Não, deveria alterar o edital e republicá-lo.

1.2 JULGAMENTO OBJETIVO

O edital deve definir de forma clara e precisa o critério de

seleção.

TIPO DE LICITAÇÃO: CRITÉRIOS DE JULGAMENTO

DAS PROPOSTAS

Art. 45, § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem TIPOS

DE LICITAÇÃO, exceto na modalidade concurso: (Redação dada







209

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta

mais vantajosa para a Administração determinar que será

vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as

especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de

bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº

8.883, de 1994)

Ex.: Preço

A – 1,00

B – 1,01

+ qualidade

10X

Poderia a B ganhar? Não. Decisão ilegal. O vencedor seria A.

O Administrador não pode levar em consideração elementos

estranhos ao edital, na escolha da proposta.

1.3 PROCEDIMENTO FORMAL






210

Licitação é procedimento com muitas formalidades, que devem

ser cumpridas pelo Administrador.

O administrador não pode criar nova modalidade,

procedimento, etapa, juntar 2 modalidades/etapas em uma. Não

pode inventar moda. Tem que cumprir todas as modalidades da lei.

Formalidade por mera formalidade não pode, não pode ter exageros.

Deve ser a formalidade necessária.

Deve ser observada a formalidade, mas se a sua ausência não

causar prejuízos/danos, isso não provocará a invalidade do processo.

Ex.: cor de envelope, letra.

1.4 SIGILO DE PROPOSTA

Proposta de licitação é sigilosa até o momento da sua abertura,

na sessão pública.

Fraudar o sigilo de proposta representa

� crime na Licitação – art. 94

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento

licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

� improbidade administrativa – Lei 8.429/92






211

2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

2.1 NORMAS GERAIS /ÂMBITO NACIONAL – UNIÃO

(CF 22, XXVII)

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - Normas Gerais de licitação e contratação, em todas as

modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas

e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,

obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas

e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,

III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

� LEI 8.666/93

� LEI 10.520/02 (PREGÃO)

� LEI 11.079/04 (PPP)

� LEI 8.987/95 (SERVIÇO PÚBLICO).






212

AULA 26/04/2011

2.2 NORMAS ESPECÍFICAS

UNIÃO – NORMAS FEDERAIS

ESTADOS – NORMAS ESTADUAIS

MUNICÍPIOS – NORMAS MUNICIPAIS

Art. 17, Lei 8.666 contém apenas normas gerais, ou tem também

normas específicas federais?

ADI 927. STF fez interpretação conforme. O artigo é detalhista

demais, o que caracteriza norma específica federal em alguns incisos

específicos.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO

ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93.

I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem

imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para

esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal,

apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e

par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte.






213

II. - Cautelar deferida, em parte.






214

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública,

subordinada à existência de interesse público devidamente

justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes

normas:

I - Imóveis

Interesse

público

justificado

Avaliação Autorização

legislativa

Lic. Mod.

Concorrência

Administração

Direta

Todos Todos AD, A, F Todos

***dispensada Autarquias

Fundações

SEM -

EP -

Paraestatais -

ADI 927-3/RS

I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para

órgãos da administração direta e entidades autárquicas e

fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,






215

dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de

concorrência, DISPENSADA esta nos seguintes casos:

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade

da administração pública, de qualquer esfera de governo,

ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;(Redação dada pela Lei

nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes

do inciso X do art. 24 desta Lei;


X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao

atendimento das finalidades precípuas da

administração, cujas necessidades de instalação e

localização condicionem a sua escolha, desde que o

preço seja compatível com o valor de mercado,

segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação,

dispensada esta nos seguintes casos:

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades

da Administração Pública;

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste

artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação,

reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua

alienação pelo beneficiário.






216

Depois desse entendimento do STF, o próprio legislador separa

o que é norma geral e o que é norma específica.

3. MODALIDADES

Prestar atenção no parâmetro utilizado.

Sempre que a questão utilizar como parâmetro o VALOR do

contrato - Regra:

� Concorrência – valor alto – Objeto

� Tomada – valor médio

� Convite – valor baixo

Quando a questão tratar do OBJETO que está sendo contratado

- Regra:

� Leilão – Valor (1 só hipótese)

� Concurso

� Pregão






217

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

3.1 CONCORRÊNCIA

Art. 23, § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre

QUAISQUER INTERESSADOS que, na fase inicial de habilitação

preliminar, comprovem possuir os REQUISITOS MÍNIMOS de

qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

1º PARÂMETRO – VALOR






218

� OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA >

R$ 1.500.000,00

� COMPRAS E SERVIÇOS > R$ 650.000,00

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem

os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas

em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor

estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão

e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso

anterior:

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e

cinqüenta mil reais).

2º PARÂMETRO – OBJETO

� IMÓVEL – COMPRA OU ALIENAÇÃO*

*LEILÃO OU CONCORRÊNCIA:






219

� ALIENAÇÃO DE

IMÓVEL

DECORRENTE DE:

O DECISÃO

JUDICIAL

O DAÇÃO EM

PAGAMENTO

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição

haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em

pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade

competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de

concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

� CONCESSÃO

• SERVIÇOS PÚBLICOS

• DE DIREITO REAL DE USO DE BEM PÚBLICO

1995 – Política Nacional de Desestatização – Leilão






220

Ex.: telefonia – Os leilões foram transmitidos por televisão

Sempre que o parâmetro for o objeto, não importa o valor.

� LICITAÇÃO INTERNACIONAL

É aquela que conta com a participação de empresas

estrangeiras.

Tem regras próprias para adaptar, como língua, moeda etc.

2 EXCEÇÕES – REQUISITOS CUMULATIVOS:

� TOMADA

- RESPEITO AO VALOR DA TOMADA

+

- CADASTRO DE EMPRESAS

ESTRANGEIRAS

� CONVITE

- RESPEITO AO VALOR DO CONVITE

+

- NÃO EXISTÊNCIA DE FORNECEDOR

NACIONAL






221

3.1.1 INTERVALO MÍNIMO - PUBLICAÇÃO DO

EDITAL – ART. 21

VAI DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL AO RECEBIMENTO

DAS PROPOSTAS.

� 45 DIAS

TÉCNICA

TÉCNICA & PREÇO

� 30 DIAS

PREÇO

3.2 TOMADA DE PREÇOS

Modalidade Intermediária:

� Concorrência

� Tomada de Preços

� Convite






222

CRITÉRIO VALOR

� OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

R$ 150.000,00 > TOMADA >= R$ 1.500.000,00

� COMPRAS & SERVIÇOS

R$ 80.000,00 > TOMADA >= R$ 650.000,00

Prova discursiva:

Parecer: orientar o Administrador a escolher outra modalidade de

licitação, se o valor dessa for cravado no limite de 1.500.000,00, para

que, se precisar alterar o valor, não precise mudar a modalidade da

licitação – orientação do TCU.

PARTICIPANTES

CADASTRADOS

O cadastramento é uma habilitação prévia. Os participantes já

estarão habilitados.

Uma vez cadastrado, o licitante recebe o Certificado de registro

cadastral.

Agilidade na Licitação.

Se Você não está cadastrado, pode participar da Tomada?






223

Também podem participar da Tomada os licitantes que

preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior

à entrega dos envelopes.

Como ele provará que preenche os requisitos? Ele prova isso

fazendo um requerimento, até o 3º dia anterior, apresentando os

documentos. Ele não precisa ter aprovado seu pedido, precisa

apenas provar que preenche os requisitos.

Art. 23, § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre

interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas

as condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior

à data do recebimento das propostas, observada a necessária

qualificação.

INTERVALO MÍNIMO

� 30 DIAS

TÉCNICA

TÉCNICA & PREÇO

� 15 DIAS

PREÇO

3.3 CONVITE






224

CRITÉRIO VALOR


R$ 0,00 > CONVITE >= R$ 150.000,00


R$ 0,00 > CONVITE >= R$ 80.000,00

PARTICIPANTES

CONVIDADOS

Nº mínimo de 3.

Não convidado pode participar desde que esteja cadastrado e

que manifeste o interesse de participar com 24 hs de antecedência da

apresentação da proposta. O prazo de 24hs não é prazo para

cadastramento, mas de manifestação de interesse em participar, já

estando cadastrado.

Art. 23, § 3o Convite é a modalidade de licitação entre

interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou

não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3

(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local

apropriado, cópia do instrumento convocatório e o ESTENDERÁ aos






225

demais CADASTRADOS na correspondente especialidade que

manifestarem seu INTERESSE com antecedência de até 24 horas

da apresentação das propostas.

A lei não diz nada sobre prazo para cadastramento. Então, a

doutrina utiliza como regra o mesmo prazo de 24hs para

cadastramento.

Convidados 3 e havendo somente 1 interessado, ou se só

existem 2 empresas naquele ramo, posso prosseguir só com esses 2

ou aquele 1? A lei permite, fundamentadamente. O TCU pega no pé,

alega que é só fazer maior publicidade.

INTERVALO MÍNIMO

� 5 DIAS ÚTEIS

A carta convite é encaminhada aos convidados. Não tem

publicação no Diário Oficial. Para que os demais interessados tenham

conhecimento, ela será fixada no átrio da repartição pública. Saguão,

local de grande circulação, em que haverá os editais.

COMISSÃO DE LICITAÇÃO






226

� PELO MENOS, 3 SERVIDORES (ART. 51)

� EXCEÇÃO NO CONVITE:

REPARTIÇÃO PEQUENA & POSSÍVEL PREJUÍZO AO

SERVIÇO -> POSSÍVEL REALIZAR A LICITAÇÃO COM

APENAS 1 SERVIDOR.

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral,

a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão

processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de,

no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles

servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos

órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

3.4 REGRAS ESPECÍFICAS

***LICITAÇÃO DISPENSÁVEL –10 % DO CONVITE

– ART. 24:


R$ 0,00 ATÉ R$ 15.000,00


R$ 0,00 ATÉ R$ 8.000,00






227

EXCEÇÃO –20 % DO CONVITE – ART. 24, §

ÚNICO:

CONSÓRCIOS PÚBLICOS, SEM, EP,

AUTARQUIAS/FUNDAÇÕES QUALIFICADAS COM

AGÊNCIAS EXECUTIVAS


R$ 0,00 ATÉ R$ 30.000,00


R$ 0,00 ATÉ R$ 16.000,00

Art. 24, Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II

do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) [30.000,00 e

16.000,00] para compras, obras e serviços contratados por

consórcios públicos, SEM, EP e por Autarquia ou Fundação



***ALTERAÇÃO DE MODALIDADE:

POSSÍVEL DA MAIS SIMPLES PARA A MAIS

COMPLEXA:






228

� CONVITE -> TOMADA DE PREÇOS

� CONVITE -> CONCORRÊNCIA

� TOMADA DE PREÇOS -> CONCORRÊNCIA

***CONSÓRCIO PÚBLICO ATÉ 3 ENTES

2 X: VALORES DUPLICADOS

***CONSÓRCIO PÚBLICO + DE 3 ENTES

3 X: VALORES TRIPLICADOS

Art. 23, § 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o

dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando

formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando

formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

3.5 LEILÃO

ALIENAÇÃO

� BENS IMÓVEIS

� INSERVÍVEIS

� APREENDIDOS

� PENHORADOS – ERRO DO LEGISLADOR






229

* Não são bens objeto de penhora. Bens empenhados, objeto

de penhor. Ex.: leilão da CEF.

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição

haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em

pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade

competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório.

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de

concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

� BENS MÓVEIS ATÉ R$ 650.000,00

DEPOIS, CONCORRÊNCIA.

Art. 17, § 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou

globalmente, em quantia não superior [a 650.000,00] ao limite

previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração

poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

INTERVALO MÍNIMO






230

� 15 DIAS CORRIDOS

QUEM FAZ LEILÃO

� LEILOEIRO – SERVIDOR DESIGNADO PARA A

FUNÇÃO

3.6 CONCURSO

3.6.1 ESCOLHA DE TRABALHO

• TÉCNICO,

• ARTÍSTICO OU

• CIENTÍFICO.

3.6.2 CONTRAPARTIDA:

• PRÊMIO OU

• REMUNERAÇÃO

3.6.3 PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO

45 dias corridos






231

3.6.4 COMISSÃO ESPECIAL

NÃO PRECISA SER SERVIDOR. BASTA

CONHECIMENTO NA ÁREA E IDONEIDADE.

PODE SER SERVIDOR, MAS NÃO PRECISA SER.

3.6.5 PROCEDIMENTO

DEFINIDO EM REGULAMENTO PRÓPRIO,

ESPECÍFICO PARA CADA CONCURSO.

NÃO ESTÁ NA LEI 8.666.

3.7 PREGÃO

Obrigação de acertar: pregão surgiu, no Brasil, para Agências

Reguladoras, em 1997 – Lei 9.472.

MP 20/2000 -> Lei 10.520/2002, foi generalizado. Leitura

Obrigatória.

MODALIDADE DE LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE:

• BENS COMUNS

• SERVIÇOS COMUNS






232

Podem ser definidos no edital com expressão comum no

mercado.

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser

adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por

esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se BENS E SERVIÇOS COMUNS,

para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de

desempenho e qualidade possam ser objetivamente

definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no

mercado.

3.7.1 VALOR QUALQUER

3.7.2 INTERVALO MÍNIMO

8 DIAS ÚTEIS

3.7.3 QUEM FAZ LEILÃO

� PREGOEIRO, ASSISTIDO POR UMA EQUIPE

3.7.4 PROCEDIMENTO INVERTIDO






233

3.7.5 TIPO DE LICITAÇÃO

PREÇO

3.7.6 PRESENCIAL OU ELETRÔNICO

Se a regra é licitar, é na exceção que está a safadeza.

A chance de cair em 2ª fase de Procuradoria questão de dispensa ou

inexigibilidade é grande.

Contratação direta é um perigo!!!

4. CONTRATAÇÃO DIRETA

4.1 DISPENSA

ACONTECE NAS HIPÓTESES EM QUE A

COMPETIÇÃO É VIÁVEL, É POSSÍVEL.

LEI DISPENSA – ROL TAXATIVO.






234

4.1.1 DISPENSADA – ART. 17

Se o Legislador dispensou expressamente, o Administrador não

tem liberdade. Mesmo o Administrador queira, não poderá licitar.

Alienação de bens públicos – art. 17 – vem caindo muito pouco.

Vale a pena ler, não precisa decorar.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação

e obedecerá às seguintes normas:

I – Imóveis

Interesse

público

justificado

Avaliação Autorização

legislativa

Lic. Mod.

Concorrência

Administração

Direta

Todos Todos AD, A, F Todos

***dispensada Autarquias

Fundações






235

SEM -

EP -

Paraestatais -

I - quando IMÓVEIS, dependerá de autorização legislativa para

órgãos da administração direta e entidades autárquicas e

fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,

dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de

concorrência, DISPENSADA esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade

da administração pública, de qualquer esfera de governo,


nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes

do inciso X do art. 24 desta Lei;


X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento

das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de

instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o

preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação

prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

d) investidura;






236

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de

qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito

real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis

residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no

âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária

de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da

administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de

2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29

da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e

deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja

competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº

11.196, de 2005)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito

real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso

comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e

cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas

de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por

órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei

nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou

onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal

onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou

mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária,

atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº

458, de 2009)






237

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou

onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal

onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos

fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de

regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído

pela Lei nº 11.952, de 2009)

II - quando MÓVEIS, dependerá de avaliação prévia e de licitação,

dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse

social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-

econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades

da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa,

observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou

entidades da Administração Pública, em virtude de suas

finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou

entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por

quem deles dispõe.






238

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste

artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação,

reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua

alienação pelo beneficiário.

I, b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou

entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo,


nº 11.952, de 2009)

§ 2o A Administração também poderá conceder título de

propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada

licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº

11.196, de 2005)

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer

que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de

2005)

II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato

normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos

mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta

sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um)

módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que

não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada

pela Lei nº 11.952, de 2009)






239

§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de

autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes

condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por

particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de

2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime

legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária

de terras públicas; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-

contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras

públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento

ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada

notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade

pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: (Incluído pela

Lei nº 11.196, de 2005)

I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a

vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração

mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196,

de 2005)

II – fica limitada a áreas de até 15 módulos fiscais, desde que não

exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação






240

para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº

11.763, de 2008)

III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da

figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o

limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº

11.196, de 2005)

IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)

§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação


I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área

remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se

tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da

avaliação e desde que esse não ultrapasse [R$ 40.000,00] a 50%

(cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II

do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do

artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo

em vista o valor estimado da contratação:

II - para compras e serviços não de engenharia:

a) CONVITE - até R$ 80.000,00 (oitenta mil

reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)






241

II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta

destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais

construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas,

desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas

unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final

da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 4º A doação com encargo poderá ser licitada, e de seu

instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de

seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do

ato.

§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento

constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu

cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato,

sendo dispensada a licitação no caso de interesse público

devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite

oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de

reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em

segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de

1994)

§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou

globalmente, em quantia não superior [a 650.000,00] ao limite






242

previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração

poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do

artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo

em vista o valor estimado da contratação:

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação


b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e

cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648,

de 1998)

§ 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

4.1.2 DISPENSÁVEL – ART. 24

ROL TAXATIVO.

ESSE CAI MUITO EM PROVA DE CONCURSO. VALE

A PENA DECORAR!

* Art. 24. É dispensável a licitação:






243

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por

cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo

anterior [R$ 15.000,00], desde que não se refiram a parcelas de

uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da

mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas

conjunta e concomitantemente;(Redação dada pela Lei nº 9.648,

de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por

cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo

anterior [R$ 8.000,00] e para alienações, nos casos previstos

nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo

serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser

realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de

1998)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando

caracterizada urgência de atendimento de situação que possa

ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,

obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou

particulares, e somente para os bens necessários ao

atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para

as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas

no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias

consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da

emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos

contratos;

Licitação deserta:






244

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a

Administração, mantidas, neste caso, todas as condições

preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para

regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços

manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional,

ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais

competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art.

48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação

direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do

registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público

interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou

entidade que integre a Administração Pública e que tenha

sido criado para esse fim específico em data anterior à

vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível

com o praticado no mercado;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da

segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do

Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa

Nacional;

X - para a compra ou locação de IMÓVEL destinado ao

atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas






245

necessidades de instalação e localização condicionem a sua

escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de

mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou

fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde

que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e

aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,

inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros

perecíveis, no tempo necessário para a realização dos

processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente

com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental

ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do

desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à

recuperação social do preso, desde que a contratada detenha

inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins

lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo

internacional específico aprovado pelo Congresso

Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente

vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)






246

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos

históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou

inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários

padronizados de uso da administração, e de edições técnicas

oficiais, bem como para prestação de serviços de informática

a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou

entidades que integrem a Administração Pública, criados

para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem

nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de

equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao

fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de

exclusividade for indispensável para a vigência da

garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o

abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas

e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de

curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de

suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de

adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder

comprometer a normalidade e os propósitos das operações e

desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do

inciso II do art. 23 desta Lei [R$ 80.000,00]; (Incluído pela Lei nº

8.883, de 1994)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas,

com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando

houver necessidade de manter a padronização requerida pela

estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,






247

mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído


XX - na contratação de associação de portadores de

deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada

idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública,

para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-

obra, desde que o preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a

pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela

CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa

credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei

nº 9.648, de 1998)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia

elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou

autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído


XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade

de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a

aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de

serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços

com as ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, qualificadas no âmbito das

respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no

contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)






248

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e

Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência

de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de

exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de

2004)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da

Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a

prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do

autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio

de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XXVII - na contratação da coleta, processamento e

comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou

reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,

efetuados por associações ou cooperativas formadas

exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas

pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o

uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,

ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445,

de 2007).

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou

prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta

complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante

parecer de comissão especialmente designada pela autoridade

máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para

atender aos contingentes militares das Forças Singulares

brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,

necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do






249

fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da

Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou

privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços

de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa

Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura

Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído

pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos

arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004,

observados os princípios gerais de contratação dela

constantes. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste

artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e

serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa

pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na

forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº

9.648, de 1998)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do

caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) [30.000,00 e

16.000,00] para compras, obras e serviços contratados por

consórcios públicos, SEM, EP e por Autarquia ou Fundação








250

4.2 INEXIGIBILIDADE – ART. 25

ART. 25: ROL EXEMPLIFICATIVO.

QUANDO A COMPETIÇÃO FOR INVIÁVEL, A

LICITAÇÃO SERÁ INEXIGÍVEL:

• FORNECEDOR EXCLUSIVO

• OBJETO SINGULAR

O CARÁTER ABSOLUTO

SERVIÇO:

- CARÁTER SINGULAR – ART. 13

- NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

(RECONHECIMENTO DO MERCADO)

- O DIFERENCIAL DEVE SER A

NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

- SUBJETIVIDADE DO ADMINISTRADOR

O EVENTO EXTERNO

HIPÓTESES EXEMPLIFICATIVAS






251

Art. 25. É INEXIGÍVEL a licitação quando houver

inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou

gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,

empresa ou representante comercial exclusivo, vedada

a preferência de marca, devendo a comprovação de

exclusividade ser feita através de atestado fornecido

pelo órgão de registro do comércio do local em que se

realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo

Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,

ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos

enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,

com profissionais ou empresas de notória

especialização, vedada a inexigibilidade para serviços

de publicidade e divulgação;

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos

profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou

tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;






252

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para

a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão,

preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com

estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

III - para contratação de profissional de qualquer setor

artístico, diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela crítica

especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o

profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua

especialidade, decorrente de desempenho anterior,

estudos, experiências, publicações, organização,

aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos

relacionados com suas atividades, permita inferir que o

seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais

adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo [inexigibilidade] e em

qualquer dos casos de dispensa, se comprovado

superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano






253

causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador

de serviços e o agente público responsável, sem

prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

AULA 03/05/2011

PRESSUPOSTOS DA COMPETIÇÃO VIÁVEL:

• LÓGICO: PLURALIDADE DE FORNECEDORES

• JURÍDICO: INTERESSE PÚBLICO

EP/SEM

- Serviço público – INTERESSE PÚBLICO

- Atividade econômica – INTERESSE PÚBLICO

� Segurança Nacional

� Relevante Interesse Coletivo

Sujeitas à Lei 8666. Obrigadas a licitar. Na atividade fim,

quando a licitação prejudicar o interesse público, a

Licitação será inexigível ou dispensável. A licitação é um






254

instrumento/ferramenta/meio para perseguir o interesse

público. Não tem fim em si mesmo.

• FÁTICO

4.3 PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO – ART. 26:

Fundamentação – é no processo que ele legitima sua conduta

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no

inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade

referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o

retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta

Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade

superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no

prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos

atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Contratação direta é quentíssimo para Procuradorias!!!

Falar se é hipótese de dispensa ou inexigibilidade.

Como é exceção, fundamentar com a lei. Artigo, incisos!!!






255

Decorar o 24 e 25!!!

Dizer que a contratação direta é possível, mas que a justificação

deve ser consistente.

Se o Administrador já contratou e a contratação já está irregular:

* Anula, porque é ilegal.

* Pedir que apure as responsabilidades legais. Dê a cada um o que é

seu. Tipos de responsabilidade: crime na licitação, infração

funcional/ilícito administrativo (estatuto dos servidores) e

improbidade administrativa (Lei 8.429).

5. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE

LICITAÇÃO

5.1 FASE INTERNA

Formalização do processo:

Autuação (Capa, nº, numeração das folhas).






256

1ª folha: declaração da necessidade pública – o servidor

pede ao chefe alguma coisa

Reserva do recurso orçamentário.

* Cartilha da corrupção TCU

Nomeação dos membros da Comissão

Elaboração do Edital Art. 40

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número

de ordem em série anual, o nome da repartição

interessada e de seu setor, a modalidade, o regime

de execução e o tipo da licitação, a menção de que

será regida por esta Lei, o local, dia e hora para

recebimento da documentação e proposta, bem

como para início da abertura dos envelopes, e

indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e

clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato

ou retirada dos instrumentos, como previsto no

art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para

entrega do objeto da licitação;






257

III - sanções para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o

projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da

publicação do edital de licitação e o local onde

possa ser examinado e adquirido;

VI - condições para participação na licitação, em

conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e

forma de apresentação das propostas;

VII - critério para julgamento, com disposições

claras e parâmetros objetivos;

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos

meios de comunicação à distância em que serão

fornecidos elementos, informações e

esclarecimentos relativos à licitação e às condições

para atendimento das obrigações necessárias ao

cumprimento de seu objeto;

IX - condições equivalentes de pagamento entre

empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de

licitações internacionais;

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário

e global, conforme o caso, permitida a fixação de






258

preços máximos e vedados a fixação de preços

mínimos, critérios estatísticos ou faixas de

variação em relação a preços de referência,

ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do

art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de

1998)

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a

variação efetiva do custo de produção, admitida a

adoção de índices específicos ou setoriais, desde a

data prevista para apresentação da proposta, ou

do orçamento a que essa proposta se referir, até a

data do adimplemento de cada parcela; (Redação


XIII - limites para pagamento de instalação e

mobilização para execução de obras ou serviços

que serão obrigatoriamente previstos em separado

das demais parcelas, etapas ou tarefas;

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias,

contado a partir da data final do período de

adimplemento de cada parcela; (Redação dada







259

b) cronograma de desembolso máximo por

período, em conformidade com a disponibilidade

de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a

serem pagos, desde a data final do período de

adimplemento de cada parcela até a data do

efetivo pagamento;(Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

d) compensações financeiras e penalizações, por

eventuais atrasos, e descontos, por eventuais

antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV - instruções e normas para os recursos

previstos nesta Lei;

XVI - condições de recebimento do objeto da

licitação;

XVII - outras indicações específicas ou peculiares

da licitação.

§ 1o O original do edital deverá ser datado,

rubricado em todas as folhas e assinado pela

autoridade que o expedir, permanecendo no

processo de licitação, e dele extraindo-se cópias






260

integrais ou resumidas, para sua divulgação e

fornecimento aos interessados.

§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo

parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as

suas partes, desenhos, especificações e outros

complementos;

II - orçamento estimado em planilhas de

quantitativos e preços unitários; (Redação dada


III - a minuta do contrato a ser firmado entre a

Administração e o licitante vencedor;

IV - as especificações complementares e as

normas de execução pertinentes à licitação.

§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-

se como adimplemento da obrigação contratual a

prestação do serviço, a realização da obra, a

entrega do bem ou de parcela destes, bem como

qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência

esteja vinculada a emissão de documento de

cobrança.






261

§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim

entendidas aquelas com prazo de entrega até

trinta dias da data prevista para apresentação da

proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela

Lei nº 8.883, de 1994)

I - o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído


II - a atualização financeira a que se refere a

alínea "c" do inciso XIV deste artigo,

correspondente ao período compreendido entre as

datas do adimplemento e a prevista para o

pagamento, desde que não superior a quinze

dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Após a elaboração, o edital deve ser submetido a análise e parecer

jurídico. Cada ente tem um funcionamento diferente.

5.2 FASE EXTERNA

5.2.1 PUBLICAÇÃO DO EDITAL

Inicia-se com a publicação do edital.

Publicação de aviso do Edital






262

O Edital deve ser retirado na Administração Pública, que poderá

cobrar apenas o custo de reprodução do documento.

Impugnação do Edital:

Legitimados:

qualquer cidadão: até 5 dias úteis antes da data de

abertura dos

envelopes.

Potencial Licitante: até 2 dias úteis antes.

Julgamento: 3 dias úteis para julgar a impugnação

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e

condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de

licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo

protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada

para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a

Administração julgar e responder à impugnação em até 3

(três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art.

113.

Art. 113, § 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou

jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos






263

integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades

na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de

licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o

2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação

em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em

convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão,

as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em

que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada


§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o

impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em

julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de

participar das fases subseqüentes.

O licitante deve questionar todo o edital e também o contrato,

porque este faz parte daquele.

A impugnação não tem natureza de recurso e não tem efeito

suspensivo.






264

A comissão só poderá alterar o edital. Publica apenas o

aditamento, com as mesmas formalidades da publicação do edital.

Deve reabrir o prazo de intervalo mínimo – se constituir obrigação

nova – mas não precisará fazê-lo apenas para corrigir erros materiais

do texto do edital.

Alteração do Edital - Aditamento:

Art. 21, § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma

forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido,

exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das

propostas.

5.2.2 RECEBIMENTO DOS ENVELOPES

a) Licitação Tipo Preço ou Tipo Técnica

1 envelope com Documentos

1 envelope com Propostas

b) Licitação tipo Técnica & Preço






265

1 envelope com Documentos

1 envelope com proposta de preço

1 envelope com proposta técnica

O licitante não poderá chegar atrasado. Poderá entregar

atrasado o envelope apenas se a Comissão ainda estiver recebendo

os envelopes. Se o momento ainda for o de recebimento dos

envelopes, o licitante poderá entregar o seu.

Todos os licitantes presentes, assim como todos os membros da

comissão, devem rubricar todos os envelopes, para ter certeza de

que a comissão não venha a trocar os envelopes no dia seguinte –

evitar conluio entre licitante e a comissão.

Art. 43, § 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados

pelos licitantes presentes e pela Comissão.

5.2.3 HABILITAÇÃO/QUALIFICAÇÃO

Trabalho Braçal – todos os licitantes devem rubricar todos os

documentos de todos os envelopes.






266

Análise dos 5 requisitos do art. 27. Rol taxativo. Cai muito em

concurso.

Seção II

Da Habilitação

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos

interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica; CNPJ, inscrição correta

II - qualificação técnica; p/ o trabalho

III - qualificação econômico-financeira; para bancar o

contrato

IV - regularidade fiscal. Deve tributos

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art.

7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854,

de 1999)

CF 7º, XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a

menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,

salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada


Os artigos seguintes falam o que é cada um desses requisitos.

Ler.






267

Art. 28. A documentação relativa à HABILITAÇÃO JURÍDICA,

conforme o caso, consistirá em:

I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor,

devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais,

e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos

de eleição de seus administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,

acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou

sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro

ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão

competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o

caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no

Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou

municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante,






268

pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto

contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e

Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente,

na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social,

demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos

sociais instituídos por lei.

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo

de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação

regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por

lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 30. A documentação relativa à QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade

pertinente e compatível em características, quantidades e prazos

com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do

aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para

a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de

cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará

pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu

os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de






269

todas as informações e das condições locais para o cumprimento

das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial,

quando for o caso.

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput"

deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,

será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito

público ou privado, devidamente registrados nas entidades

profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação


I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de

possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega

da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente

reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de

responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de

características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às

parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da

licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos

máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor

significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas

no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de

certidões ou atestados de obras ou serviços similares de

complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.






270

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de

aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados

fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de

aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais

específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que

inibam a participação na licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros,

máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado,

considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação,

serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da

declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis,

vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

§ 7o (VETADO)

§ 7º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de

alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos

licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito

de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços

e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela

que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância

para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa

comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos

essenciais.






271

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de

comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o

inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço

objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de

experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela

administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 31. A documentação relativa à QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-

FINANCEIRA limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último

exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que

comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua

substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser

atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3

(três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo

distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução

patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no

"caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por

cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1º A exigência de indicadores limitar-se-á à demonstração da

capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos

que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato.






272

§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da

capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos

que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada

a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de

rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883,

de 1994)

§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na

execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento

convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de

patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no

§ 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da

qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de

garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente

celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se

refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por

cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação

ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na

forma da lei, admitida a atualização para esta data através de

índices oficiais.

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos

assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade

operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta

em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de

rotação.

§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será

feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis






273

previstos no edital e devidamente justificados no processo

administrativo que tenha dado início ao processo licitatório.

§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será

feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis

previstos no edital e devidamente justificados no processo

administrativo da licitação que tenha dado início ao certame

licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente

adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente

ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação


Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser

apresentados em original, por qualquer processo de cópia

autenticada por cartório competente ou por servidor da

administração ou publicação em órgão da imprensa

oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei

poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite,

concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

§ 2o O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1o do

art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31,

quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado

de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a

declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato

impeditivo da habilitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de

1998)






274

§ 3o A documentação referida neste artigo poderá ser substituída

por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde

que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência

ao disposto nesta Lei.

§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto

quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às

exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos

equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e

traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação

legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e

responder administrativa ou judicialmente.

§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo,

prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes

a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus

elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de

reprodução gráfica da documentação fornecida.

§ 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no

§ 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a

aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o

produto de financiamento concedido por organismo financeiro

internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira

de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa

estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e

entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido

prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de

aquisição de bens e serviços realizada por unidades

administrativas com sede no exterior.






275

Art. 32, § 4o As empresas estrangeiras que não

funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão,

nas licitações internacionais, às exigências dos

parágrafos anteriores mediante documentos

equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados

e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter

representação legal no Brasil com poderes expressos

para receber citação e responder administrativa ou

judicialmente.

Art. 33, § 1o No consórcio de empresas brasileiras e

estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à

empresa brasileira, observado o disposto no inciso II

deste artigo.

Art. 55, § 2o Nos contratos celebrados pela

Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas,

inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá

constar necessariamente cláusula que declare competente

o foro da sede da Administração para dirimir qualquer

questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32

desta Lei.

Art. 32, § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33

e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais

para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito

com o produto de financiamento concedido por organismo

financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por

agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de

contratação com empresa estrangeira, para a compra de

equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que






276

para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do

Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços

realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de

empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I - comprovação do compromisso público ou particular de

constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá

atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no

edital;

III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31

desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito

de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada

consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o

somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua

respectiva participação, podendo a Administração estabelecer,

para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos

valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo

para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e

pequenas empresas assim definidas em lei;

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na

mesma licitação, através de mais de um consórcio ou

isoladamente;






277

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados

em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do

contrato.

§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a

liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira,

observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da

celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio,

nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

Se tidos os licitantes forem inabilitados, abrir-se-á prazo de 8

dias úteis para quem complementem os documentos.

LICITAÇÃO FRACASSADA: inabilitação ou desclassificação

Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem

inabilitados ou todas as propostas forem

desclassificadas, a administração poderá fixar aos

licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação

de nova documentação ou de outras propostas

escoimadas das causas referidas neste artigo,

facultada, no caso de convite, a redução deste prazo

para 3 dias úteis.






278

Convite: prazo para complementação de documentos pode ser

reduzido para 3 dias úteis.

Os que preenchem os requisitos estão habilitados e os outros,

inabilitados. Julgada a habilitação, abre-se a oportunidade de recurso

– deve ser apresentado em 5 dias úteis.

No caso do convite, será em 2 dias úteis.

Este recurso tem efeito suspensivo.

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação

desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação

do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

§ 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de

"carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no

parágrafo 3o deste artigo serão de 2 dias úteis. (Incluído pela Lei

nº 8.883, de 1994)






279

§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio

da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua

decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo,

fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a

decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis,

contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

Aqui, trata-se de qualificação/habilitação ou

desqualificação/inabilitação.

5.2.4 CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO

Somente com quem foi habilitado na etapa anterior.

Subdivide-se em 3 etapas.

a) Classificação

Significa verificar se as propostas cumpriram as

formalidades previstas no edital e se o preço é compatível

com o de mercado.

Aqui, classifica-se ou desclassifica-se o licitante.

b) Julgamento






280

Art. 44, § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços

global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero,

incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado,

acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório

da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando

se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio

licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da

remuneração.

A idéia é evitar que o licitante prometa de graça coisas dos

outros.

Se ele não depende de matéria-prima alheia, se só depende

dele, pode ser valor zero ou de valor irrisório.

Ela fará novamente. Porém, se repetir causará prejuízos, ela

poderá dispensar a licitação, nas mesmas condições do edital que

publicou.


LICITAÇÃO DESERTA – lembre do deserto, não tem

ninguém ali

V - quando não acudirem interessados à licitação

anterior e esta, justificadamente, não puder ser






281

repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas,

neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Se todos os licitantes vieram e foram inabilitados, faremos a

diligência do 48, § 3º. Se todos continuarem inabilitados, deverá

fazer nova licitação. Nesta hipótese, não tem outra alternativa. Não é

licitação fracassada ( esta só trata de só se trata a desqualificação

geral – doutrina majoritária).

*** rever os dois parágrafos.

Se todos os licitantes forem desclassificados, abre-se a

diligência do 48, § 3º.

LICITAÇÃO FRACASSADA: inabilitação ou

desclassificação

Art. 48, § 3º Quando todos os licitantes forem

inabilitados ou todas as propostas forem

desclassificadas, a administração poderá fixar aos

licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação

de nova documentação ou de outras propostas

escoimadas das causas referidas neste artigo,

facultada, no caso de convite, a redução deste prazo

para 3 dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)






282

Se, mesmo com prazo, continuarem todos desclassificados, 2

opções: ou se licita de novo, ou se contrata diretamente. Poderá

haver contratação direta, com dispensa de licitação. Essa é a hipótese

de licitação fracassada.

Para desempatar, art. 3º, § 2º

Art. 3o A licitação destina-se a garantir

a observância do princípio constitucional da ISONOMIA,

a seleção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para a administração e

a promoção do desenvolvimento nacional,

e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo

e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de

2010)

§ 1o É vedado aos agentes públicos:






283

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou

domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou

irrelevante para o específico objeto do contrato;

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou

domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou

irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a

12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (Redação

dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,

previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras,

inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo

quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o

disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de

1991.

Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as

fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle

direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de

informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº

10.176, de 11.1.2001)

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação


II - bens e serviços produzidos de acordo com processo

produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder

Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)






284

§ 2o Em igualdade de condições, como critério de

desempate, será assegurada preferência,

sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de

capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que

invistam em pesquisa e no desenvolvimento de

tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de

2005)

I - produzidos no País; (Redação dada pela

Medida Provisória nº 495, de 2010)

II - produzidos ou prestados por empresas

brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº

495, de 2010)

III - produzidos ou prestados por empresas que







285

tecnologia no País. (Redação dada pela Medida

Provisória nº 495, de 2010)

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de

seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva

abertura.

§ 4º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida

margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que

atendam a normas técnicas brasileiras. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de

2010)

§ 6o A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de

serviços, a que refere o § 5o, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a

até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços

estrangeiros. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 7o A margem de preferência de que trata o § 6o será estabelecida com base

em estudos que levem em consideração: (Incluído pela Medida Provisória nº 495,

de 2010)

I - geração de emprego e renda; (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de

2010)






286

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

e (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. (Incluído pela


§ 8o Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser estabelecida

margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os

serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica

realizados no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se aplicam

quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de

prestação dos serviços no País. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos

bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul -

Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul,

celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente,

aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha

assinar acordos sobre compras governamentais. (Incluído pela Medida Provisória nº

495, de 2010)

§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras

poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou

daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial,

tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente

ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. (Incluído pela Medida


§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao

aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação,






287

considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser

restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de

acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de

janeiro de 2001. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

Art. 45, § 2o No caso de empate entre duas ou mais

propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art.

3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente,

por sorteio, em ato público, para o qual todos os

licitantes serão convocados, vedado qualquer outro

processo.

Art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério

de desempate, será assegurada preferência,

sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos no País; (Redação dada pela


II - produzidos ou prestados por empresas

brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº

495, de 2010)

III - produzidos ou prestados por empresas que


tecnologia no País. (Redação dada pela Medida







288

O sorteio deve ser descrito na ata da licitação.

Classificamos, julgamos, classificamos.

As empresas serão de novo classificadas, colocadas em ordem.

Colocadas as demais em ordem, vai para o 109:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da

lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento;






289

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta

Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos

casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,

projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,

projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a

comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do

fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa

causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do

contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem

como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no

contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade

designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de

seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas

na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;






290

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura

da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo

conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da

esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no

processo administrativo a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão

relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso

hierárquico;

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário

Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei,

no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes

sanções:






291

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da

punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria

autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após

decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

dias úteis para recurso (convite, 2 dias úteis) – efeito suspensivo.

5.2.5 HOMOLOGAÇÃO

Conferir a regularidade do processo: cumpriu todas as

exigências da lei? Tudo certo, homologa. Tendo vício, será anulado.

Quem homologa é a autoridade superior, que nomeou a comissão e

autorizou a abertura do processo.

5.2.6 ADJUDICAÇÃO

Dar ao vencedor a condição de vencedor.

Este é o resultado final da licitação.






292

Declarado o vencedor, este não tem direito à assinatura do

contrato, mera expectativa de direito. Tem apenas garantia de não

ser preterido, passado para trás.

Chamado a assinar o contrato e ele não quer, o que vai

acontecer agora?

Ele está obrigado a assinar o contrato durante 60 dias da data

designada para a entrega dos envelopes. Durante a elaboração, a

Administração pode fixar prazo maior, se prever que a licitação puder

ser tumultuada. Estando obrigado a assinar o contrato e não o

fazendo, sofrerá penalidades.

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o

contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do

prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o

descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às

penalidades legalmente estabelecidas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos

licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que

não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas

pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.






293

Chama-se o 2º colocado nas condições da proposta do 1º

colocado. Não está obrigado. Se ninguém quiser, deverá ser feita

nova licitação.

6. PREGÃO

Cai pouco em concurso.

Regras regais. Todo pregão é tipo menor preço,

Presencial/eletrônico.

Lei 10.520 só traz o que é diferente. No mais, segue-se a base

da Lei 8.666.

Fases:

Formalização do processo

Publicação do Edital

Classificação e julgamento

2 envelopes:

1) Classificação e julgamento - 2 sub-fases:

1ª) Verifica-se as propostas escritas, que

vieram no envelope.






294

Abertos os envelopes de proposta, o pregoeiro

vai selecionar a melhor proposta e todas as que não excedam a 10%

da melhor proposta. Entre estas, que não excedem a 10%, preciso de

um número mínimo de 3. Se eu não contar com o número mínimo de

3, ignoro a regra dos 10% e vou escolher as 3 melhores.

2ª) Lances verbais

De imediato, sem abrir recurso, a Adm. abre o

envelope de habilitação. Ela só vai habilitar a empresa vencedora.

Abre-se oportunidade de recurso, que deve ser apresentado na hora,

podendo as razões do recurso ser entregues em 3 dias.

Aqui, a lei diz 1º você adjudica e depois, homologa. Essa ordem

não tem sentido. Por isso, os Administradores estão fazendo isso em

ato contínuo.

AGENTES PÚBLICOS






295

Aqui, no Intensivo I, abordaremos apenas a parte

constitucional.

Agente Público é todo aquele que exerce função pública, ainda

que não ganhe nada por isso, ainda que seja por uma única vez.

Pode ser classificado em várias categorias.

1. AGENTES POLÍTICOS

Na direção de cada Poder (PE, PL e PJ), estão os Agentes

Políticos.

Ele é que manifesta, que representa a vontade do Estado.

Agentes Políticos:

1) Chefe do PE: Presidente da República, Governadores e

Prefeitos. Quando vai o Chefe, vai o Vice! É o sombra:

onde vai o chefe, vai o sombra.

2) Auxiliares Imediatos: Ministros, Secretários Estaduais e

Secretários Municipais.






296

3) PL: Senadores, Deputados Federais, Estaduais e

Vereadores

4) Magistrados e Membros do MP

Divergência doutrinária. Os doutrinadores não se

resolvem quanto a essa inclusão. Escolha meritória –

por concurso. Alguns autores falam que não houve uma

escolha política. Para o STF, desde 2002 tais Agentes

são Agentes Políticos. Porque quando falamos de

Agentes políticos lembramos de escolha política. Porém,

apesar da divergência doutrinária, o STF considera que

são agentes políticos.

5) Ministros e Conselheiros do TC**

6) Carreira Diplomática**

** Divergência na doutrina.

O regime jurídico administrativo é o regime legal. Decorre da lei

ou da CF. Se os direitos do trabalhador estão na lei ou na CF, o

regime é legal, chamado também de regime jurídico administrativo.

Não é um regime contratual!

O regime legal dá aos agentes a titularidade de Cargo Público.

São titulares de Cargo Público.






297

Lei da Magistratura, do MP, dos Congressistas, Parlamentares.

2. SERVIDOR ESTATAL

É todo aquele que atua no Estado:

• na Administração Direta e

• na Administração Indireta.

Atuou no Estado, servidor Estatal:

- Se atua em pessoa pública, servidor público

- Se atua em pessoa privada, servidor de ente

governamental de direito privado.

2.1 SERVIDOR PÚBLICO

Aquele que atua na pessoa jurídica de direito público. (AD,

Autarquias e Fundações Públicas).






298

Quando os direitos do trabalhador estão previstos na lei ou na

CF, trata-se do regime legal/estatutário. Regime estatutário ->

agente é titular de cargo.

Regime legal – Estatuto – Cargo Público

Cargo só está presente em pessoa jurídica de direito público;

cargo é uma característica das pessoas jurídicas de direito Público.

Cargo -> Pessoa Pública

Regime Trabalhista – Direitos previstos em Contrato – Titulariza

Emprego Público.

O regime de emprego pode existir em PJD Público e em PJD

Privadoc

Regime Celetista/Trabalhista: relação/direitos decorrem de

contrato de trabalho. O agente titulariza emprego público. Pode estar

presente em pessoa jurídica de direito público e em pessoa jurídica

de direito privado.

O servidor público titular de cargo (que segue o regime

estatutário) era o que antigamente chamava-se de funcionário

público.

Regime jurídico único: no âmbito federal, 1 só regime; no

âmbito estadual, 1 só regime; no âmbito municipal, 1 só regime. Ou

se escolhe o estatutário ou o celetista.






299

No passado, predominou o estatuto. Não havia obrigatoriedade

de estatuto, mas preferência, por dar mais direitos aos servidores.

“Reforma Administrativa”. EC 19/98 modificou praticamente

todos os artigos referentes aos servidores públicos. Introduziu o

regime múltiplo. Se a lei cria cargo, o regime será estatutário; se a

lei cria emprego, o regime será celetista.

ADI 2135 – até agora, só foi decidida em sede de cautelar. Não

houve, ainda, julgamento de mérito. 10 anos depois da EC vem e diz

que a EC 19, neste dispositivo, no art. 39, especificamente, é

inconstitucional. Inconstitucionalidade formal. A ADI 2135

reconheceu, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade formal do

art. 39. A Comissão de Redação inseriu na Emenda a parte rejeitada.

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER

CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA

CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE

IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA

DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A

APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS

DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE

PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA

PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO

ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO

DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO

TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME






300

JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO

ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS

ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR

UNANIMIDADE.

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi

aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308

necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do

regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.

2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo

aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa

de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico

único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a

implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra

constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer

mudança constitucional.

3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da

Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da

decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos

anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante

a vigência do dispositivo ora suspenso.

4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo

exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.

5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados,

todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que

as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram






301

substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há

direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.

6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

Decisão

Após o relatório e as sustentações orais da tribuna, pelo requerente, Partido

dos Trabalhadores-PT, do Dr. Luiz Alberto dos Santos, e do Advogado-Geral da

União, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, o Tribunal deliberou suspender a apreciação

do processo de pedido de concessão de liminar. Presidiu o julgamento o Senhor

Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.9.2001.

Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, Relator, deferindo a

medida acauteladora para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da

Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19,

de 04 de junho de 1998, em razão do que continuará em vigor a redação original

da Constituição, pediu vista, relativamente a esse artigo, a Senhora Ministra Ellen

Gracie. Em seqüência, o Tribunal, por unanimidade, declarou o prejuízo da ação

direta quanto ao ataque ao artigo 26 da Emenda Constitucional nº 19/98. O

Tribunal, por unanimidade, indeferiu a medida cautelar de suspensão dos incisos X

e XIII do artigo 37, e cabeça do mesmo artigo; do § 1º e incisos do artigo 39; do

artigo 135; do § 7º do artigo 169; e do inciso V do artigo 206, todos da

Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº

19/98. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Relativamente a estes

artigos, a Senhora Ministra Ellen Gracie, esteve ausente, justificadamente, não

participando da votação. Após o voto do Relator, indeferindo a medida cautelar

quanto ao § 2º do artigo 41 da Constituição Federal, com a redação da Emenda

Constitucional nº 19/98, foi suspensa a apreciação. Ausentes, justificadamente, o

Senhor Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson

Jobim.






302

Plenário, 08.11.2001.

Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie e do Senhor Ministro

Sepúlveda Pertence, acompanhando o voto do Relator, deferindo a liminar para

suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação

imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, pediu vista o

Senhor Ministro Nelson Jobim. Não votou o Senhor Ministro Gilmar Mendes por

suceder ao Senhor Ministro Néri da Silveira, que já proferira voto.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.06.2002.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim,

justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de

dezembro de 2003.

Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário,

28.04.2004.

Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto

do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que indeferia a

liminar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo

Lewandowski. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen

Gracie e, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello

e Eros Grau. Plenário, 23.03.2006.

Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski e o voto do

Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhavam o voto anteriormente

proferido pelo Senhor Ministro Nelson Jobim, indeferindo a cautelar, e os votos

dos Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, deferindo parcialmente a

cautelar, acompanhando o voto do Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro






303

Cezar Peluso. Não participou da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia por

suceder ao Senhor Ministro Nelson Jobim que já proferira voto. Ausentes,

justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor

Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie.

Plenário, 22.06.2006.

Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim,

Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar

para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a

redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos

do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada,

que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc,

subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou

a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da

votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por

sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da

Silveira. Plenário, 02.08.2007.

Abolido o regime múltiplo, restabelece-se o regime único.

Medida cautelar em ADI produz efeitos ex nunc, em regra.

O que vai acontecer com quem já misturou somente será

decidido no mérito.






304

Não precisa ser estatuto. Ou todo quadro é celetista ou

estatutário. Predomina o estatutário, mas não há obrigação.

O servidor público, hoje, está sujeito a regime jurídico único em

determinada ordem política. Na ordem federal, é o estatuto. Na

ordem estadual, é o estatuto. Na ordem municipal, prevalece a CLT

na maioria dos municípios.

Pode ser tudo estatuto ou tudo CLT. Aqui, o empregado é o

empregado público.

2.2 SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE

DIREITO PRIVADO

Empresas Públicas e SEM.

Atua na pessoa jurídica de direito privado, da administração

Indireta.

Os servidores são Empregados - CLT.

Titular de emprego. O nome correto não é “empregado

público”, mas simplesmente “empregado”. A maioria das provas já

adota isso, mas cuidado com a jurisprudência.

É agente público. Ele não é servidor público, mas se equipara e

em alguns aspectos terá o mesmo tratamento do servidor público.

Tem que prestar concurso público.






305

Aplica-se a ele o regime da não acumulação, como regra.

Excepcionalmente, permite-se. Equiparam-se aos servidores públicos

para o regime da não acumulação.

No Brasil, há teto remuneratório. Os empregados estão

sujeitos, salvo quando esta empresa não receber dinheiro para

custeio.

Considerados funcionários públicos para o Direito Penal – CP

327

Sujeitos a Lei 8.429 – Improbidade Administrativa

Sujeitos aos Remédios constitucionais (MS, AP, MI, HD).

A nova lei do mandado de segurança faz uma distinção, nova

no ordenamento. Se a empresa explora atividade econômica, se é um

ato de gestão empresarial.

É diferente do servidor público no caso de dispensa. Para

mandar um servidor público embora, preciso de processo. Para

dispensar um empregado, não é exigido processo. TST súmula 390.

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.

APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das

Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da






306

Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ

20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta,

autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade

prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 -

inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de

economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em

concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art.

41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em

20.06.2001)

OJ-SDI1-247 Servidor público celetista concursado. Despedida

imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista.

Possibilidade. (alterada – Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)

Empregado de EP e SEM não tem a estabilidade do 41 da CF.

Considerando que não tem a estabilidade do 41, a dispensa não é

motivada. TST: a dispensa é imotivada

A partir de 2007, esta OJ foi modificada.






307

OJ-SDI1-247 Servidor público celetista concursado. Despedida

imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista.

Possibilidade. (alterada – Res. 143/2007, DJ 13.11.2007)

A dispensa é imotivada, salvo ECT. Exceção: na ECT, a dispensa é

motivada!

Ver vídeo no injur sobre a ADPF 46.

Reconhecendo a situação da ECT, o STF decidiu em sede de

repercussão geral. RE 589.998. A ECT é 1 exceção e para ela a

dispensa é MOTIVADA.

Petição 8061-2010/STF.

A Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Correios, Telégrafos e

Similares - FENTECT requer o seu ingresso no presente recurso extraordinário na

qualidade de amicus curiae.

Para tanto, aduziu que

“Figura, portanto, no âmbito das finalidades institucionais da Federação, a

representação e defesa dos interesses e direitos dos trabalhadores em empresas de

correios, telégrafos e similares, inclusive daqueles em atividade em empresas

públicas.

Presente essa circunstância, dúvidas não podem (sic) haver quanto ao interesse e

legitimidade da Federação, tendo em vista girar o presente recurso extraordinário,






308

afetado com repercussão geral, em torno da interpretação dos artigos 41 e 173, §

1º, da

Constituição, cuja tese permeia a possibilidade de dispensa imotivada de

empregado de empresa pública, notadamente da Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos, em função do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 247, II, da Col.

SDI-1 do Eg. TST.

Diante disso, observa-se que a entidade requerente encontra-se legitimada a

integrar o presente feito na condição de amicus curiae, tendo em vista que a

discussão entabulada nos presentes autos reflete diretamente nos interesses da

categoria

representada” (fls. 270-271).

Ademais, apresentou suas razões pela impossibilidade da dispensa imotivada de

empregados de empresa pública prestadora de serviço público.

De acordo com o § 6º do art. 543-A do Código de Processo Civil:

“O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de

terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do

Supremo Tribunal Federal”.

Por sua vez, o § 2º do art. 323 do RISTF assim disciplinou a matéria:

“Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a

requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por

procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral”.

A esse respeito, assim se manifestou o eminente Min. Celso de Mello, Relator, no

julgamento da ADI 3.045/DF:

“a intervenção do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que

tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a






309

proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio

constitucional”.

Verifico que o pedido foi formulado por pessoa jurídica que atende aos requisitos

necessários para participar da presente causa na condição de amicus curiae.

No entanto, em virtude de a publicação da inclusão em pauta deste processo haver

se dado em 5/2/2010 e a presente solicitação ter sido realizada apenas em

19/2/2010, admito a participação da Federação Nacional dos Trabalhadores em

Empresas de Correios,

Telégrafos e Similares - FENTECT como amicus curiae tão somente para (i) receber

futuros memoriais e (ii) para a realização, caso queira, da sustentação oral na

sessão de julgamento.

Isso posto, defiro o pedido formulado nas condições acima estabelecidas.

Brasília, 23 de fevereiro de 2010.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

- Relator -

3. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO

Não perde a qualidade, a condição de particular, mas que num

dado momento exerce função pública.

Exemplos:

Requisitado – convocado/chamado a trabalhar. Jurado, Mesário,

Serviço Militar Obrigatório.






310

Voluntários: Particulares em “sponte própria” / Agentes

Honoríficos.

Permissionários & Concessionários

Particular que presta serviços de Saúde ou Ensino. Atos oficiais.

Entra no conceito agente público.

CF 236 – Delegados de função – não é delegação de serviço

público

Situação única na CF: Serviços notariais, serviços Registrais.

Transferido ao particular por concurso público. O quadro geral do

cartório é de emprego público. Só vai ser particular em colaboração o

titular do cartório.

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são

exercidos em caráter privado, por delegação do Poder

Público. (Regulamento)

Matéria disciplinada recentemente por 2 resoluções do CNJ: 80

e 81. Marinela está fazendo um livro sobre as 2 resoluções.

O acesso aos cargos e empregos públicos estão disponíveis

para os brasileiros e estrangeiros, na forma da lei.






311

4. CONCURSO PÚBLICO

Regra: concurso público

Súmula Vinculante nº 13 – vedação à acessibilidade

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da

mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,

chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em

comissão ou de confiança ou, ainda, de função

gratificada na administração pública direta e indireta

em qualquer dos poderes da união, dos estados, do

distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste

mediante designações recíprocas, viola a constituição

federal.

Exceções:

mandatos eletivos

cargos em comissão (antigamente chamado de cargo de

confiança – direção, chefia e assessoramento – livre nomeação

e livre exoneração)






312

contrato temporário – 37, IX – possível apenas na exceção –

em caso de excepcional interesse público, anormalidade.

Hipóteses excepcionais (expressas na CF) – STF, STJ, 5º

constitucional, Ministros e Conselheiros do TC (Quem controla

contas no Brasil é nomeado politicamente!!! Oh, Porcaria!!!)

Membros do MP, Membros da OAB que vão pelo 5º

Constitucional.

Agentes comunitários da saúde e agentes de combate a

endemias – EC 51 – CF 198 – Lei 11.350/2006

Art. 198, § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde

poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de

combate às endemias por meio de processo seletivo público, de

acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e

requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda


§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial

profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a

regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e

agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos

da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido

piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de

2010) Regulamento






313

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do

art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções

equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de

combate às endemias poderá perder o cargo em caso de

descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o

seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de

2006)

Os agentes comunitários dependem de processo seletivo.

Processo seletivo é concurso? Para a maioria dos administradores,

não é concurso. Hoje, não prestam concurso... Por enquanto, é 1

exceção ao concurso público.

Processo Simplificado – matéria prevista na Lei 11.350/06.

Prazo de validade: até 2 anos.

Admite prorrogação. Para ser possível, deve estar prevista no

edital. Possível apenas 1 vez e por igual período. Decisão

discricionária do administrador. A prorrogação deve ocorrer dentro do

prazo de validade. Só pode prorrogar enquanto o concurso for

válido – dentro do prazo estipulado no edital. A prorrogação é decisão

discricionária do Administrador.






314

A prorrogação pode ser revogada pela autoridade, desde que

essa não prorrogação comece a correr. Só pode revogar antes de

começar a correr o prazo da prorrogação.

Pode a administração realizar novo concurso enquanto o

anterior ainda é válido? Até a EC 19, isso não era possível. A partir

daí, sim! É possível Mas desde que se observe a ordem de

classificação do 1º concurso, para depois passar à nomeação do 2º

concurso. Se o concurso velho expirar o prazo, ele está morto. Posso

nomear os aprovados do novo concurso se terminar os do concurso

velho ou se expirar o prazo do concurso velho.

Se não existir exigência nova, parâmetro novo, não há porque

fazer um novo concurso e não prorrogar o anterior. Se houvesse nova

exigência no edital, caberia novo concurso. Por fraude, não poderia

realizar novo concurso, se o novo edital for igual ao anterior.

Requisitos para exigência no Edital:

- Devem estar na lei da carreira.

- Ser compatível com as atribuições do cargo.

- Previsto no edital

Ler as súmulas STF 683 até 686






315

Súmula 683

O limite de idade para a inscrição em concurso público

só se legitima em Face do art. 7º, XXX, da

Constituição, quando possa ser justificado pela

natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Súmula 684

É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À

PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO.

Súmula 685

É inconstitucional toda modalidade de provimento que

propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação

em concurso público destinado ao seu provimento, em

cargo que não integra a carreira na qual anteriormente

investido.

Súmula 686

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a

habilitação de Candidato a cargo público.

Súmula 266, STJ






316

O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo

deve ser exigido na posse e não na inscrição para o

concurso público.

Candidato aprovado em concurso público tem direito à

nomeação?

A questão relativa à existência do direito subjetivo

(=judicialmente exigível) à nomeação é bastante polêmica. A

jurisprudência sobre o tema ainda encontra-se em evolução e

mutação, mas já apresenta algumas linhas bem definidas cujo

conhecimento é absolutamente necessário para concursos públicos.

Vejamos.

1. Primeira fase: mera expectativa de direito à nomeação

Num primeiro momento, a jurisprudência considerava

que o aprovado em concurso público – mesmo dentro do

número de vagas – não podia exigir sua nomeação: possuía

mera expectativa de direito. Só surgiria o direito à vaga se

fosse desrespeitada a ordem de classificação, isto é, se fosse

nomeado alguém com desrespeito à ordem dos resultados do

certame. É dessa primeira fase a Súmula 15 do STF: “Dentro do

prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à

nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da

classificação”.






317

2. Segunda fase: direito subjetivo à nomeação para quem

for classificado dentro do número de vagas

Após vários anos, o STF e o STJ mudaram sua tradicional

jurisprudência. De acordo com o novo posicionamento do

Supremo Tribunal Federal (1ª Turma: RE 227480/RJ, rel. p/ o

acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.09.2008), o candidato

aprovado em concurso público dentro do número de vagas

tem direito subjetivo à nomeação (direito de exigir a

nomeação), e não mais mera expectativa de direito. Nesse sentido

também a 6ª Turma do STJ, afirmando que o servidor classificado

(aprovado dentro das vagas) tem direito subjetivo à nomeação (RMS

20.718/SP, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de 03.03.2008; e RMS

19.478/SP, Relator Ministro Nilson Naves, julgado em 06.05.2008).

Nessa fase o STF também aceita a abertura de concurso para

“cadastro de reserva” (sem número de vagas previsto), quando

não há vagas previstas, mas os candidatos aprovados poderão ser

chamados se surgirem outros postos.

Nessa 2ª fase, então, o candidato aprovado dentro do

número de vagas possui direito de exigir a nomeação. Porém, o

candidato aprovado fora desse número (entre os excedentes, no

cadastro de reserva) teria mera expectativa de direito.

3. Terceira fase (ainda em desenvolvimento): direito

subjetivo à nomeação mesmo para os aprovados fora do






318

número de vagas, se ficar provado que exitem postos de

trabalho disponíveis:

Recentemente, a jurisprudência vem ampliando a

margem dos candidatos que têm direito subjetivo à nomeação,

e não mera expectativa de direito, afirmando que mesmo

aqueles aprovados fora do número de vagas poderão exigir

sua nomeação se ficar comprovado que há postos disponíveis.

Isso poderá dar-se, por exemplo, se houver contratações temporárias

(ou renovações desses contratos) ou se ficar comprovado que houve

desistências entre aquelas pessoas que foram aprovadas dentro das

vagas.

Em recentíssima decisão, a 1ª Turma do STF adotou

essa linha de entendimento quando, no dia 05 de abril de

2011, julgou o RE 581.113/SC.

Nesse caso, o TRE/SC havia aberto concurso com previsão de

vagas + cadastro de reserva. No mesmo ano, foi editada lei criando

novas vagas, além daquelas previstas no edital. Todavia, em vez de

nomear os candidatos aprovados no concurso, o TRE preferiu não

prorrogar o certame e renovar a requisição de servidores de outros

órgãos, o que foi considerado inconstitucional pelo STF, que

determinou a nomeação dos candidatos aprovados mesmo

fora do número de vagas originalmente previstas.






319

STF, Informativo nº 622 (abril/2011):

“Cadastro de reserva e direito à nomeação:

Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma

proveu recurso extraordinário para conceder a segurança

impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal

Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas

nomeações, nos cargos para os quais regularmente

aprovados, dentro do número de vagas existentes até o

encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie,

fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento

de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação

de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem

até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei

10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento

nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de

validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação.

Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que

aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de

candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os

servidores requisitados possuiriam experiência em eleições

anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação

dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada.

Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do

certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em

caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux






320

ressaltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria

a base da própria cidadania. O Min. Marco Aurélio apontou,

ainda, que seria da própria dignidade do homem. O Min.

Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitar-

se-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao

da economicidade e da eficiência. A Min. Cármen Lúcia

ponderou que esse direito dos candidatos não seria absoluto,

surgiria quando demonstrada a necessidade pela

Administração Pública, o que, na situação dos autos, ocorrera

com a requisição de servidores para prestar serviços naquele

Tribunal. RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011”.

Quadro comparativo da evolução jurisprudencial:

Aprovado dentro

do número de

vagas

Aprovado fora do

número de vagas

(cadastro de

reserva)

1ª

Fase

(1963

-

2008)

Mera expectativa

de direito. Direito

só surgiria caso

houvesse

desrespeito à

Mera expectativa de

direito






321

ordem de

classificação

2ª

Fase

(2008

/2011

)

Direito subjetivo à

nomeação

Mera expectativa de

direito

3ª

Fase

(2011

/...)


nomeação


nomeação, caso fique

comprovada a

existência de vaga

5. COMPETÊNCIA PARA JULGAR AS AÇÕES






322

Se o sujeito é do regime estatutário, titular de cargo o

julgamento era feito pela justiça comum, federal ou estadual.

CLT – Emprego – Justiça do Trabalho

Em 2004, a EC 45 alterou o 114

ADI 3395 – Objeto de controle de constitucionalidade

Se o sujeito é temporário, de quem é a competência para

decidir, para julgar?

RE 573.202, com repercussão geral (portanto, com efeito

vinculante), temporário tem natureza jurídica de regime jurídico

administrativo, regime legal. Tem lei própria, não tem contrato de

trabalho. Quem julga é a Justiça comum.

O TST cancelou a OJ 205.

6. ESTABILIDADE

Art. 41 CF

EC 19/98

Aquisição:






323

• nomeação para cargo efetivo, com prévia aprovação em

concurso público.

• 3 de exercício efetivo efetivamente trabalhando

• Aprovado na avaliação especial de desempenho

CF/88 – Original: Para adquirir estabilidade, deve ser aprovado em

concurso público e ter 2 anos de exercício. Tanto o titular de cargo ou

de emprego tinham direito à estabilidade, cumpridos os 2 requisitos

acima.

Empregados

Súmula 390, TST – Se o sujeito é empregado em Pessoa Jurídica de

Direito Publico (Administração, União, Autarquias, Fundações

Públicas...), este empregado tem a estabilidade do artigo 41.

Entes governamentais de direito privado (EP, SEM): não tem a

estabilidade do artigo 41; não tem e nunca teve.

EC 19/98 – Só terá estabilidade o titular de cargo efetivo. O titular de

emprego não tem a estabilidade do artigo 41. TST: se empregado até






324

98, mantém a estabilidade. Empregado depois de 98, não tem mais

estabilidade.

6.1 AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE, HOJE:

1) NOMEAÇÃO PARA CARGO EFETIVO

2) CONCURSO PÚBLICO

3) 3 ANOS DE EXERCÍCIO

4) APROVAÇÃO EM AVALIAÇÃO ESPECIAL DE

DESEMPENHO (EFICIÊNCIA DO SERVIDOR) –

VARIA CONFORME A LEI DE CADA CARREIRA;

6.2 PERDA DA ESTABILIDADE

1) AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO

(EFICIÊNCIA DO SERVIDOR) – VARIA CONFORME A

LEI DE CADA CARREIRA;

2) PROCESSO ADMINISTRATIVO (CONTRADITÓRIO +

AMPLA DEFESA);

3) PROCESSO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO;

4) RACIONALIZAÇÃO DA MÁQUINA ADMINISTRATIVA.






325

Excesso de despesas – ordem para desligamento dos servidores:

Cargos em comissão e função de confiança, servidor não estável e

servidor estável.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei

complementar.

Art. 19, LC 101/00. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não

poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

I - União: 50% (cinquenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão

computadas as despesas:

I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;

II - relativas a incentivos à demissão voluntária;

III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição;

§ 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-

á: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006)






326

I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de

estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para

a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do

Presidente e do Vice-Presidente da República;

II - pelo Presidente da República,

pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal

ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas,

em caso de urgência ou interesse público relevante, HIPÓTESES

em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria

absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) REQUISITO

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da

apuração a que se refere o § 2o do art. 18;

§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no

mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-

se o regime de competência.

V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com

recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e

do art. 31 da Emenda Constitucional no 19;

Art. 21. Compete à União:






327

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a

Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de

bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência

financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por

meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,

de 1998)

VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos

provenientes:

a) da arrecadação de contribuições dos segurados;

b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição;

§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do

tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada,

rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social

se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em

lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade,

inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit

financeiro.

§ 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal decorrentes

de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art.

20.






328

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período

anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;

§ 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em

referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime de

competência.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação

de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a

admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da

administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo

poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções

de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda


II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias,

ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído


SV nº 4

Salvo nos casos previstos na constituição, o

salário mínimo não pode ser usado como

indexador de base de cálculo de vantagem de

servidor público ou de empregado, nem ser

substituído por decisão judicial.






329

§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo

para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos

todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal

e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda


§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo,

durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes

providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e

funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda


§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem

suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar

referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato

normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o

órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a

indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de

serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)






330

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será

considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições

iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda


§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na

efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

7. ESTÁGIO PROBATÓRIO

CF/88 original

Para adquirir estabilidade, 2 anos de exercício.

Lei 8.112, tendo como fundamento o texto original de 1988,

estabelece, no artigo 20, que o estágio probatório, no Brasil, tem o

prazo de 24 meses.

EC 19/98 – estabilidade 3 anos.






331

Se Você entende que Estágio Probatório e Estabilidade são institutos

independentes e, portanto, caminham com vida própria, podem ter

prazos diferentes, Você vai entender que:

Estabilidade – 3 anos

Estágio – 24 meses

Para esta orientação, o artigo 20 da lei 8.112 foi recepcionado pela

nova regra constitucional.

Inverso. Se você entender que os 2 institutos são dependentes, está

admitindo que devem ter prazos iguais: Estabilidade e Estágio

Probatório – 3 anos.

Você estará admitindo que o artigo 20 não é materialmente

compatível com a nova regra constitucional e por ela não foi

recepcionado.

Congresso Nacional: MP 431/2008

Altera o artigo 20 da lei 8.112, dizendo que o estágio probatório será

de 36 meses. Essa MP foi levada ao CN e convertida na Lei

11.784/2008. Quando foi converter a lei, o CN converteu toda a lei,

menos o artigo 20. O CN diz que Estágio e Estabilidade são






332

independentes e que, portanto, o Estágio Probatório continua sendo

de 24 meses.

Hoje, orientando com prazo de 3 anos:

a AGU tem parecer vinculante desde 2003. Todo o PE Federal tem

estágio probatório de 3 anos.

Em 2004, o STJ entendia que o prazo era de 24 meses. Em 2009,

mudou a orientação, entendendo que o prazo, hoje, é de 3 anos.

MS 12.523

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41

DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO.

OBSERVÂNCIA.

I - Estágio probatório é o período compreendido entre a

nomeação e a

aquisição de estabilidade no serviço público, no qual

são avaliadas

a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para

o efetivo

exercício do cargo respectivo.






333

II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos

servidores

públicos deve observar a alteração promovida pela

Emenda

Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição

Federal, no

tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição

da

estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto

que,

apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se

pragmaticamente ligados.

III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda

Constitucional

nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a

alteração do

prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no

prazo do

estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a

menção aos






334

atuais servidores em estágio probatório; bastaria,

então, que se

determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos

novos

servidores, sem qualquer explicitação, caso não

houvesse conexão

entre os institutos da estabilidade e do estágio

probatório.

PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO

NA CARREIRA. PORTARIA PGF

468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO

PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO

E CERTO. INEXISTÊNCIA.

IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do

estágio

probatório, eis que não verificado o interstício de 3

(três) anos de

efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador

Federal,

inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de

promoção e






335

progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF

nº 468/2005.

Ordem denegada.

No STF, não há nenhuma decisão do pleno, mas várias decisões

monocráticas reconhecendo que o prazo do estágio probatório é de 3

anos.

O CNJ, Enunciado 822, diz que o estágio probatório é de 3

anos, porque os institutos são dependentes.

Adotar esta posição no concurso.

Competência para julgar as ações. ADI 3395

Empregado – Justiça do Trabalho

Temporário – Justiça comum

Servidor – Justiça comum






336

8. SISTEMA REMUNERATÓRIO

2 modalidades:

8.1 REMUNERAÇÃO/VENCIMENTOS

2 parcelas

Fixa – salário base – o que toda carreira ganha

(“vencimento)”

Variável (Adicionais, gratificações) – depende da

condição de cada servidor.

8.2 SUBSÍDIO

Criado pela EC 19 – parcela única

Chefes do Poder Executivo + Vice

Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Ministros, Secretários

Estaduais e Secretários Municipais)

Membros do Poder Legislativo

Magistrados






337

Membros do Ministério Público

AGU / Procuradores / Defensores Públicos

*** Está fora dessa lista o Procurador Municipal

Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas

Todos os Policiais (Rodoviário, Ferroviário...)

Todos os demais Cargos de Carreira – organizados em carreira

– plano de ascensão profissional – estes podem receber subsídio, não

é obrigatório.

2 verbas podem ser pagas fora da parcela única, do subsídio:

Verbas de natureza indenizatória

Art. 39, § 3º - alguns direitos do trabalhador comum, ex

13º, 1/3 férias, hora-extra.

O projeto de lei deve ser apresentado por quem vai arcar com a

conta.

Exceção: não será fixada por meio de lei a remuneração.

CN – Decreto-legislativo:






338

Presidente da República + Vice

Ministros de Estado

Senadores e Deputados Federais

Câmara Municipal – Decreto-legislativo:

Vereadores

Decreto-legislativo é uma espécie normativa que não tem

deliberação executiva (sanção/veto do Pr).

Como se fixa a remuneração dos Deputados Estaduais,

Governadores, Prefeitos? Lei.

Apenas nas hipóteses acima é que se fixará a remuneração por

decreto-legislativo.

8.3 TETO-REMUNERATÓRIO

STF – R$ 26.723

EC 41/2003 – Sub-tetos

1) FEDERAL – MINISTROS DO STF

2) ESTADUAL

2.1) PE – GOVERNADOR






339

2.2) PL – DEPUTADO ESTADUAL

2.3) PJ – DESEMBARGADOR (90,25% STF)

2.3.1) MEMBROS DO MP (SÓ PROMOTORES E

PROCURADORES).

2.3.2) PROCURADORES DE ESTADO

2.3.3) DEFENSORES PÚBLICOS ESTADUAIS

ADI 3854 – Interpretação conforme

É constitucional que os juízes estaduais ganhem menos do que os

juízes federais, mas o teto de 90,25% é o limite para o salário de

juiz/desembargador especificamente. Se exercer magistério, função

eleitoral, o teto é o de Ministro do STF.

A remuneração total é que faz o teto.

2.4) MUNICIPAL – PREFEITO

Regra: ganhou acima do teto, corta!






340

9. ACUMULAÇÃO

Acumulação de cargo, emprego e função pública envolve tudo.

Art. 37, XVI e XVII

Art. 38

Regra: Não acumulação. Está todo mundo no bolo.

Cargos, empregos e funções.

AD e AI (SEM e EP).

POSSIBILIDADE

1) ATIVIDADE + ATIVIDADE

� HORÁRIO COMPATÍVEL

� TETO REMUNERATÓRIO

Só é possível acumular quando corresponder a uma das

seguintes hipóteses:

� 2 de professor

� 1 de professor + 1 de técnico-científico

� 2 na área da saúde






341

2) Aposentado + Aposentado

Se ele se aposenta no primeiro, ganha remuneração chamada de

proventos. Pode ganhar proventos das aposentadorias decorrentes

daquelas hipóteses em que se permite a acumulação em atividade.

3) Aposentado + Atividade

Ex.: professor aposentado e presta concurso para juiz. Possível

nas mesmas hipóteses.

Se ele estiver aposentado no primeiro, pode exercer qualquer

mandato eletivo. Ex.: fiscal aposentado foi convidado para ocupar um

cargo em comissão.

Até a EC 20/98, o servidor que estivesse aposentado em um

cargo poderia exercer qualquer 2º cargo e receberia pelos 2. Após a

EC 20, o 2º cargo só pode ser Mandato Eletivo, Cargo em Comissão e

as hipóteses permitidas de acumulação em atividade.

A EC reconheceu o direito adquirido de quem estava naquela

situação, acumulando 2 cargos (art. 11).

4) Atividade + Atividade em Mandato Eletivo






342

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica

e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as

seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional

nº 19, de 1998)

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou

distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

[remuneração do cargo eletivo]

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,

emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua

remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo

compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo,

emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo

eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do

inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício

de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos

os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de

afastamento, os valores serão determinados como se no exercício

estivesse.

Em mandato Federal, Estadual ou Distrital: não pode fazer

acumulação. Vai se afastar do 1º para exercer o 2º. Qual






343

remuneração vai ganhar? Não escolhe nada, vai receber a nova

remuneração.

Se o mandato for o de prefeito, não pode acumular também.

Afasta-se do 1º e exercerá o 2º. Neste caso, poderá escolher a

remuneração.

Mandato de vereador. Acumulação possível se o horário for

compatível. Se o horário for incompatível, vale a regra do prefeito:

afasta-se do 1º, exerce o 2º e escolhe a remuneração.

10. APOSENTADORIA

RGPS

INSS

Direito Previdenciário

Art. 201, CF.

Empregados das empresas privadas.

Empregados de Empresas de EP / SEM.

Empregados Públicos (Autarquias, Fundações).

ADI 2024






344

Contrato temporário

RPPS

Art. 40, CF

Direito: Cargo Efetivo & Cargo Vitalício

Princípio da Reciprocidade. O que tem do RGPS levo para o

RPPS, o que tem no RPPS levo para o RGPS. O que tem de um levo

para o outro e vice-versa.

O salário do aposentado é chamado de proventos. O

aposentado recebe proventos.

Pegar a história no roteiro no site INJUR e MARINELA.

EC 20/98 – requisitos introduzidos pela EC deve ter tempo de

contribuição e preencher o limite de idade.

10.1 MODALIDADES:

10.1.1 INVALIDEZ PERMANENTE






345

Regra: PP - Proventos proporcionais até o

tempo que contribuiu.

Exceção: PI - Proventos Integrais: sujeito ficou inválido em serviço, moléstia profissional,

grave contagiosa e incurável.

10.1.2 COMPULSÓRIA

70 anos de idade. PP - Proventos proporcionais

até o tempo que contribuiu.

10.1.3 VOLUNTÁRIA

10 anos no serviço público + 5 anos no cargo.

PI

Homem: 60 anos de idade + 35 anos de

contribuição

Mulher: 55 anos de idade + 30 anos de

contribuição

PP

Homem: 65 anos de idade

Mulher: 60 anos de idade

10.1.4 ESPECIAL

ADI 3.772 EXCLUSIVIDADE DE MAGISTÉRIO






346

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART.

1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI

9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS

EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO

PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE

PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se

circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a

preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a

coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade

escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico

integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de

ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação,

fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria

estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação

direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos

supra.

ATIVIDADE QUE O PROFESSOR EXERCE NA SALA DE

AULA, MAS TAMBÉM AS DEMAIS NAS ESCOLAS

Ensino Infantil, Fundamental e Médio.

Aqui, só tem aposentadoria especial quando tiver PI:

Homem – 55 anos de idade + 30 de contribuição

Mulher – 50 anos de idade + 25 de contribuição






347

EC 47/2005 Aposentadoria Especial

Atividade de risco

Deficiente Físico

Para Atividade de Risco, o STF já julgou, em sede de Mandado de

Injunção, o servidor terá direito a aposentadoria. MI 721 e 758.

Enquanto não for aprovada aposentadoria especial, seguirá a do

trabalhador comum, art. 57, L 8.213.

EC 41/2003 – alterações

Revogou o princípio da integralidade.

Até a EC, se o servidor ganhava 10.000, quando se

aposentar, levará os 10.000. Proventos integrais. Este princípio foi

revogado.

Agora, quando se aposentar, ganhará a média de sua vida

laboral. Só colocarei na média aquela remuneração que teve

incidência de contribuição.

Revogou o princípio da paridade






348

Se o servidor na ativa ganhasse 5.000 e ganhase

aumento de 10%, este aumento de 10% também era dado ao

aposentado. O que era dado ao ativo também era dado ao

aposentado. As vantagens do servidor em atividade eram estendidas

ao inativo. Este princípio foi revogado e, em seu lugar, entrou o

princípio da preservação do valor real.

Introduziu o Princípio da preservação do valor real

O aposentado vai preservar sua condição financeira, seu poder

aquisitivo. Quem acredita nisso?

Quem daria valor à greve do aposentado?

A EC 41 também criou teto de proventos.

A partir da criação de um regime complementar (LC), que ainda

não saiu, os servidores públicos que se aposentarem vão ganhar igual

ao regime geral de previdência social.

Contribuição dos inativos ADI 3105 – contribuem com 11% sobre o

que ultrapassar o teto geral do INSS.

EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público.

Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de






349

contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não

ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária.

Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº

41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores

ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos

arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art.

4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma,

expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da

aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder

de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à

incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de

contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento,

nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da

aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à

tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo

eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2.

Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público.


contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros

direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência

patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária

absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da

previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio

financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade,

equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de

financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº

41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195,

caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da

Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu

contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos

servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,






350

incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta.

Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor público.


contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade.

Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e

servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de

outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é

particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente

para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta

por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação

dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com

restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais

as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do §

único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro

de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da

Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.

Cenário atual:

Se o servidor, na data da EC, já preenchia os requisitos, vale

para ele a regra velha. Vale o direito adquirido.

Se o servidor entrou depois da EC, vale a regra nova.

Para quem já estava antes da emenda, mas não preenchia os

requisitos, vale a regra de transição. Cada EC ganhou uma transição.






351

Aula online – 19/05/2011

INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

Em regra, o Estado não intervém na propriedade.

Excepcionalmente, intervirá.

Tem que caracterizar o interesse público de forma bem clara,

bem precisa. Fundamentar, justificar bem.

Direito de Propriedade: usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o

bem com quer que esteja. Características:

• exercido em caráter absoluto (a propriedade é minha enquanto

esse for meu desejo – posso exercê-la de forma livre);

• exercido em caráter exclusivo (eu uso só, sem interferência,

ninguém utilizará junto comigo) – uso exclusivo;

• exercido em caráter perpétuo (a propriedade será minha

enquanto esta for minha vontade)






352

A intervenção na propriedade significa intervenção em um

desses elementos/aspectos.

Normalmente, não retira o direito do particular. A única

hipótese em que o dono deixa de ser dono é na desapropriação.

Todas as demais, mexemos nos aspectos, mas não tomamos.

A intervenção na propriedade pode ter 2

justificativas/fundamentos:

∗ Supremacia do interesse público - regra

∗ Prática de ilegalidade – não é regra

MODALIDADES DE INTERVENÇÃO NA

PROPRIEDADE

1.1 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Caracterizada por atuação do Poder Público:

∗ geral,

∗ abstrata e

∗ com proprietários indeterminados.






353

Exemplo: interfere no direito de construir (até 5 metros, recuo

de 5 m, calhas para o lado x)

Normas gerais. Atuação geral e abstrata, não identifica ou se

dirige a pessoas indeterminadas. Não importa quem é o proprietário.

Fundamento/Base: exercício do Poder de Polícia. PP significa

restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do

interesse público. Realiza-se uma compatibilização de interesses,

público e privado, em busca do bem-estar social.

Interfere na liberdade do proprietário, atinge o caráter absoluto

da propriedade.

Normalmente, não gera dever de indenizar, pois a atuação é

geral, abstrata. A jurisprudência faz 1 observação: se a limitação

administrativa é superveniente e vai interferir de forma considerável

no valor do bem, aí existe dever de indenizar. Desvalorização

considerável do patrimônio – reconhece-se a indenização. STJ.

Questão comum em Área de Proteção Ambiental – não se

retira, mas limita-se o direito de propriedade – se desvaloriza o bem,

existe o dever de indenizar.

Prova objetiva: não tem dever de indenizar.

2. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA






354

Representa direito real sobre coisa alheia. O bem é

determinado, o patrimônio é determinado. Intervenção em

proprietário determinado.

Que significa ser direito real? O que caracteriza o direito real?

Tem que ser registrado. A servidão depende de transcrição no

Registro de Imóveis.

A servidão tem caráter perpétuo, é direito real. Esse caráter

perpétuo não é absoluto. A servidão existe enquanto existir o

interesse público.

Vai ser perpétua enquanto existe interesse público.

A servidão é instituída para prestação de serviços públicos.

O Estado usa junto com você o seu patrimônio para prestar

serviço público:

• atinge proprietário determinado

• atinge o caráter exclusivo da propriedade

Depende de autorização legislativa prévia.

Na Servidão Civil, há relação de dominação entre o bem

dominante e o bem serviente. Na Servidão Administrativa, o

dominante é o serviço público o serviente é o bem.

A servidão pode atingir bem público (coisa ALHEIA) ou privado.

Indenização possível se causado dano efetivo.






355

Desapropriação indireta

O estado toma o direito, mas não faz a desapropriação.

Limita todos os direitos, finge servidão, enquanto, na verdade, está

desapropriando.

3. REQUISIÇÃO

Art. 5º, XXV, CF

Possível quando existir eminente perigo.

Forma de intervenção que ocorre com proprietário determinado,

em tempo de guerra ou de paz.

Intervenção na propriedade temporária, transitória. Dura o

tempo necessário, enquanto durar o perigo. Cessou a causa, devolve-

se o imóvel.

Indenização ulterior ao uso E depende de existência de dano.

Retira o caráter exclusivo da propriedade.

Bem móvel e fungível: Requisição! Ex.: frango e roupas –

chuvas RJ.






356

4. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Modalidade de Intervenção utilizada em situações específicas.

2 hipóteses:

Patrimônio não edificado ao lado de obra pública, utilizado para

armazenar os materiais da obra. Decreto-lei 3.365.

Pesquisa de minérios e pesquisas arqueológicas.

Atinge o caráter exclusivo da propriedade.

A ocupação é temporária, provisória.

Dever de indenização se houver dano.

5. TOMBAMENTO

Modalidade que já esteve na moda.

Decreto-lei 25/1937. Vale a pena ler o decreto-lei. É leitura

pura da lei...

Objetivo: conservação da identidade de um povo. Manter a

história, as características.

Pode acontecer com 4 finalidades diferentes:






357

- Tombamento histórico

- Tombamento Cultural (música, dança do folclore)

- Tombamento Artístico (esculturas, pinturas)

- Tombamento Paisagístico (árvore, área florestal)

Você pode usar o imóvel, mas não pode alterar suas

características.

Atinge o caráter absoluto da Propriedade.

Essa intervenção na propriedade é perpétua. Enquanto existir,

está tombada.

É uma restrição parcial à propriedade. Não pode impedir o uso.

Restringe, mas não retira o direito de propriedade.

Competência Material, comum. Quem pode fazer? Todos os

entes. Art. 23, CF.

Competência Legislativa, concorrente. U, E, DF. CF 24.

E e DF competência suplementar.

Normalmente, não há dever de indenizar. Regra geral.

Obrigações inerentes ao tombamento:






358

Aula 16 online – 02/06/2011

CONTRATO ADMINISTRATIVO

É formal.

Depende de licitação prévia.

Licitação é o processo administrativo que prepara o contrato.

Substituindo a licitação existe o processo de justificação.

Deve ser feito por escrito. Art. 60, § único.

Nulo e de nenhum efeito o contrato administrativo verbal, salvo

o de pronta entrega com pronto pagamento e até R$ 4.000,00.

� CAI MUITO EM PROVAS:

Instrumento de contrato – artigo 62

Art. 62. O instrumento de contrato é

• obrigatório nos casos de

o CONCORRÊNCIA e de

o TOMADA DE PREÇOS,






359

o bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam

compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e

• facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por

outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho

de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Obrigatório quando o valor do contrato for correspondente ao

valor da Concorrência ou da Tomada de Preços: mesmo que a

hipótese seja de dispensa ou inexigibilidade, se o valor for

correspondente, o contrato será obrigatório.

Se o valor do contrato for correspondente à modalidade

Convite, o contrato será facultativo – desde que seja possível realizá-

lo de outra maneira. Tenho que ter alternativa. Se não posso fazer de

outra maneira, o contrato é obrigatório. 2 são os requisitos para ele

ser facultativo.

Quando o instrumento é facultativo, é possível utilizar carta-

contrato, nota de empenho, ordem de serviço. Alternativa de Ato

simples, sem formalidades do instrumento de contrato. Pague, faça o

serviço.

Contrato Administrativo tem que ser publicado.

Art. 61, Parágrafo único. A publicação resumida do

instrumento de contrato ou de seus aditamentos na

imprensa oficial, que é condição indispensável para sua






360

EFICÁCIA, será providenciada pela Administração até o 5º dia útil

do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20

dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem

ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada


Publicação do contrato é condição de eficácia do Contrato

Administrativo. A publicação é de responsabilidade da Administração.

Prazo para publicação: 20 dias, mas até o 5º dia útil do mês

subsequente de sua assinatura.

Ex.: contrato assinado em 1/11 – prazo de 20 dias – 22/11.

Ex.: contrato assinado em 22/11 – se contar 20 dias, passo do

5º dia útil. Para essa situação, tenho que respeitar os 2 prazos. O

prazo-limite é o 5º dia útil.

O que aparecer 1º é o que cumpriremos.

1- CLÁUSULAS DO CONTRATO

ADMINISTRATIVO

1-1- Conjuntos de cláusulas diferentes:

necessárias/essenciais/obrigatórias e as

exorbitantes.






361

1-1-1- CLÁUSULAS NECESSÁRIAS

São as que devem estar presentes, essenciais, obrigatórias, o

contrato tem que ter. São cláusulas esperadas, bem previsíveis.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as

que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-

base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de

atualização monetária entre a data do adimplemento das

obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão,

de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o

caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da

classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena

execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as

penalidades cabíveis e os valores das multas;






362

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso

de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua

rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou

regulamento.

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio

para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a

dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante

vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e

especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a

execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por

ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação

exigidas na licitação.

§ 1o (VETADO)

§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com

pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no

estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare

competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer

questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.






363

Art. 32, § 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do

art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações

internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo

pagamento seja feito com o produto de financiamento

concedido por organismo financeiro internacional de que o

Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação,

nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para

a compra de equipamentos fabricados e entregues no

exterior, desde que para este caso tenha havido prévia

autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de

aquisição de bens e serviços realizada por unidades

administrativas com sede no exterior.

§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de

contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação

e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as

características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63

da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.

GARANTIA

Prevista no art. 55, mas tem seus detalhes no 56. A

Administração “pode” exigir garantia. Você acha que é um poder-

dever ou uma liberalidade?

Se algo der errado no contrato, que vai bancar é a garantia. A

Administração deve ou pode? Com certeza é uma obrigação, é um

poder-dever.






364

A Administração exige a garantia, mas quem escolhe a forma é

o contratado. A lei traz algumas alternativas, às quais o contratado

fica limitado.

A lei diz que o contratado pode escolher entre

• caução em dinheiro,

• título da dívida pública (TDP) – é 1 problema, pq sempre

que Administração pública precisa, ela se endivida e paga

em título, como se fosse moeda, para pagar as pessoas. Mas

qdo vc vai pagar a Adm ela não quer os títulos. Dificilmente

aceita os títulos de volta. Aqui é 1 opção do contratado, ele

pode fazer a Administração aceitar os títulos. Essa é 1 boa

chance de fazer a Administração engolir seus títulos.

• Fiança bancária – garantia prestada por 1 banco

• Seguro-garantia

Imagine que vc compra 1 carro zero. Quero logo ir para o

seguro. Serve para garantir que se algo der errado, a Seguradora

pagará a conta. O seguro garantia é mais ou menos a mesma coisa, é

o contrato de seguro do contrato. Se algo der errado, a seguradora

paga a conta, vai arcar com esse prejuízo.

A garantia será de até 5% do valor do contrato.






365

Cilada: excepcionalmente, quando o contrato for de grande

vulto, alta complexidade e de riscos financeiros para a Administração,

a garantia pode chegar até a 10% do contrato.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e

desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser

exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços

e compras.

§ 1º São modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro, em títulos de dívida pública ou

fidejussória;

II - (VETADO).

III - fiança bancária.

§ 1o Caberá ao CONTRATADO OPTAR por uma das seguintes

modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (Redação


I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública,

devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante

registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia

autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo






366

Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de

2004)

II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

1994)

III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de

8.6.94)

§ 2º As garantias a que se referem os incisos I e III do

parágrafo anterior, quando exigidas, não excederão a 5% (cinco

por cento) do valor do contrato.

§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo NÃO

EXCEDERÁ A 5% DO VALOR DO CONTRATO e terá seu valor

atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o

previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº

8.883, de 1994)

§ 3º(VETADO)

§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto

envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros

consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente

aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia

previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10% do

valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou

restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro,

atualizada monetariamente.






367

§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de

bens pela Administração, dos quais o contratado ficará

depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor

desses bens.

2- DURAÇÃO DO CONTRATO

ADMINISTRATIVO

Detalhes no artigo 57.

Todo contrato administrativo tem prazo determinado.

Hoje, não é possível contrato sem prazo determinado.

Quanto deve durar?

A lei orçamentária / O crédito orçamentário dura no máximo 12

meses.

O contrato administrativo deve atender à duração do crédito

orçamentário.

Excepcionalmente, este contrato pode ter um prazo

maior. E quando isso vai acontecer?

1ª hipótese. O contrato pode ter prazo maior do que 12 meses

se o objeto do contrato estiver previsto no PPA (Plano Plurianual) –

lei que estabelece metas e ações do governo por 4 anos.






368

Nesta hipótese, o contrato dura no máximo 4 anos, se o objeto

estiver previsto no PPA.

2ª hipótese. Contrato de prestação contínua. + prazo, melhor

preço. Posso contratar até 60 meses. Prestação contínua é a que

todos os dias acontecem. Este contrato admite 1 prorrogação no caso

de excepcional interesse público, por no máximo + 12 meses. 60+12.

Máximo 72 meses.

3ª hipótese. Aluguel de equipamentos e programas de

informática. O prazo pode ser de até 48 meses.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à

vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver

interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato

convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que

poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à

obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a

60 meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)***

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante

autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do

caput deste artigo poderá ser prorrogado por até 12 meses. (Incluído pela

Lei nº 9.648, de 1998)






369

III - (VETADO)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de

informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e

oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos

contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da

administração. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)


IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança

nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da

República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com

exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver

necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio

logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de

comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou

prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade

tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão

especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela

Lei nº 11.484, de 2007).






370

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos

arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004,

observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído

pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de

entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e

assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra

algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das

partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho

por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites

permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro

reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive

quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou

retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis

aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e

previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.






371

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização

da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo

poderá ser prorrogado por até 12 meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita

à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos

relativos:

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua,

que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos

períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas

para a administração, limitada a 60 meses; (Redação dada pela Lei nº

9.648, de 1998)

3- CLÁUSULAS EXORBITANTES

São aquelas que exorbitam, que extrapolam o normal dos

contratos.

Trazem privilégios, prerrogativas para a Administração.

Se estivessem presentes em contrato comum, seriam abusivas.

Art. 58 – descritas, enumeradas, listadas:

I – alteração unilateral do contrato administrativo

II – rescindir unilateralmente do contrato administrativo

III – fiscalizar o contrato administrativo (detalhes no 67)






372

A Administração não só pode, mas deve fiscalizar, tem

obrigação. Essa fiscalização pode gerar, inclusive, intervenção na

gestão da empresa.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e

fiscalizada por um representante da Administração especialmente

designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e

subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro

próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do

contrato, determinando o que for necessário à regularização das

faltas ou defeitos observados.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VIII - o

cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do

§ 1o do art. 67 desta Lei;

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a

competência do representante deverão ser solicitadas a seus

superiores em tempo hábil para a adoção das medidas

convenientes.

IV – Aplicação de sansão/penalidades no contratado

(enumeradas no 87)

A Administração pode aplicar 4 penalidades de acordo com a

gravidade do ato.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao

contratado as seguintes sanções:






373

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou

no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não

superior a 2 (2) anos;

Essa suspensão impede que a empresa contrate com quem

aplicou a pena, o ente que puniu.

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar

com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação

perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será

concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração

pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

Nesse caso, a empresa vai ser declarada inidônea e não pode

contratar com ninguém. Atinge todos os entes.

Prazo de até 2 anos. A empresa tem de indenizar os prejuízos

causados para obter reabilitação. Essa pena vai ser utilizada para

as condutas mais graves, as condutas criminosas.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia

prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua

diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente

devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.






374

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo

poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a

defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de

5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de

competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário

Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do

interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da

abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2

(2) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)

3-1- OCUPAÇÃO PROVISÓRIA DE BENS

Acontece quando o Estado decide rescindir o contrato. Se a

empresa não cumpre bem o contrato, o Estado pode rescindir. Deve

instaurar 1 processo administrativo.

Quem presta serviço durante o processo? Enquanto estiver

em andamento, a Administração pode retomar o serviço e ocupar

bens do contratado. Ao final do processo, pode devolver os bens ao

contratado ou pode adquirir os bens (reversão). Tanto a ocupação

provisória quanto a reversão são passíveis de indenização, conforme

o contrato.






375

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei

confere à Administração, em relação a eles, a PRERROGATIVA de:

I - MODIFICÁ-LOS, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de

interesse público, respeitados os direitos do contratado;

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas

econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que

se mantenha o equilíbrio contratual.

II - RESCINDI-LOS, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do

art. 79 desta Lei;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos

casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 78. Constituem MOTIVO PARA RESCISÃO DO CONTRATO:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,

projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,

projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a

comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do

fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa

causa e prévia comunicação à Administração;






376

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do

contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem

como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no

contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade

designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de

seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas

na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

Art. 67, § 1o O representante da Administração

anotará em registro próprio todas as ocorrências

relacionadas com a execução do contrato, determinando

o que for necessário à regularização das faltas ou

defeitos observados.

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura

da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo

conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da

esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no

processo administrativo a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.






377

III - FISCALIZAR-LHES A EXECUÇÃO;

IV - APLICAR SANÇÕES motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, OCUPAR PROVISORIAMENTE bens

móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese

da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo

contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos

administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do

contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

3-2- ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Quando é possível alterar o contrato?

Art. 65: 2 tipos de alteração:

� Alteração Unilateral (cláusula exorbitante)

� Alteração Bilateral






378

3-3- ALTERAÇÃO UNILATERAL

Especificações do Projeto – Alteração Qualitativa

Alterar o valor do objeto – alteração na quantidade –

Quantitativa. Jamais será possível modificar sua natureza. 1000

canetas -> 1100.

Parâmetros: acréscimos e supressões de até 25%.

1 exceção: caso de reforma – acréscimos podem chegar

em até 50%.

3-4- ALTERAÇÃO BILATERAL

Não configura cláusula exorbitante.

4 hipóteses:

� Regime de execução

� Forma de Pagamento

� Substituição da garantia






379

� Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O equilíbrio econômico-financeiro se estabelece no

momento em que o contrato é celebrado.

Teoria da Imprevisão é o fundamento para alteração do

contrato com o objetivo de manter o equilíbrio econômico-financeiro.

Necessário fato novo que desequilibre a relação entre as partes.

Fato Superveniente que onere demais o contrato para uma das

partes.

Esse fato tem que ser imprevisto (não previsto no contrato) e

imprevisível (algo novo, inimaginável).

Há três em que se aplica a Teoria da Imprevisão:

FATO DO PRÍNCIPE – fato que decorre da atuação do

poder público de forma geral e abstrata que atinge indiretamente o

meu contrato. Ex.: aumento de ISS.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO – atuação do PP específica

e que atinge diretamente meu contrato. Ex.: negativa de

desapropriação.

INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS. São situações que já

existiam ao tempo da celebração do contrato, mas só podem ser






380

descobertas quando da sua execução. Geralmente, situações da

natureza que interferem na execução da obra.

CASO FORTUITO e FORÇA MAIOR.

“Exceptio non adimpleti contractus” – exceção do

contrato não cumprido.

Hoje, é aplicável aos Contratos Administrativos, mas de forma

diferenciada.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos

pagamentos devidos pela Administração decorrentes de

obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos

ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao

contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de

suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Ainda que a Administração não cumpra sua forma, em nome do

princípio da continuidade do serviço público, o contratado vai ter que

cumprir.

A cláusula vai ser aplicável a partir de 90 dias, e o contratado

pode interromper o serviço.






381

3-5- EXTINÇÃO CONTRATUAL

Cláusula exorbitante: pode ser extinto unilateralmente pela

Administração. Rescisão unilateral. Chamada de Rescisão

Administrativa:

Quando o contratado descumpre o contrato

Por razões de interesse público

Se o contrato for de concessão, há 1 peculiaridade: essa

extinção ganha 1 nome próprio: encampação.

Por descumprimento de cláusula contratual

Aqui o contratado é inadimplente. A extinção é chamada

de Caducidade.

Amigável, bilateral, decorre de acordo/consenso,

consensual.

Se o contratado não quer mais o contrato: Rescisão

judicial.






382

Rescisão de pleno direito. Circunstâncias alheias à vontade

das partes, como falecimento.

Conclusão do seu objeto – hipótese natural.

Advento do termo contratual – vence o prazo.

Ilegalidade – existindo ilegalidade, o contrato será extinto via

anulação.

27/06/2011

SERVIÇOS PÚBLICOS

1. CONCEITO

O mais comum nas provas é a delegação de Serviços públicos.

O material está disponível em roteiro com resumo no site injur.

• Utilidade/utilidade/comodidade material






383

• O Estado assume como dever seu

• prestado à coletividade em geral

• fruível singularmente (cada um usa o serviço à sua

maneira/modo)

• prestação de forma:

o direta

∗ regime inteiramente público

o indireta (quando o Estado contrata alguém para executar

o serviço em seu lugar)

∗ regime parcialmente público

SERVIÇO ADEQUADO

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação

de serviço adequado ao PLENO atendimento dos usuários,

conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no

respectivo contrato.

§ 1o SERVIÇO ADEQUADO é o que satisfaz as 8 condições de

regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade (erga omnes), cortesia na sua

prestação e modicidade das tarifas.






384

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas,

do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como

a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o Não se caracteriza como

descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação

de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança

das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse

da coletividade.

Segurança: sem comprometer vida, bens, interesses dos

administrados

2. CLASSIFICAÇÃO

2.1 ESSENCIALIDADE






385

2.1.1 PRÓPRIO/PROPRIAMENTE DITO

Não admite delegação, não pode ser objeto de transferência

Ex.: Segurança Pública.

Essencial.

2.1.2 IMPRÓPRIO/DE UTILIDADE PÚBLICA

É um serviço secundário, não é essencial.

Admite delegação.

Essa classificação de Hely está descaracterizada e é muito

criticada, pois muitos serviços essenciais já foram delegados, como

energia elétrica e transporte público.

Essa classificação ainda cai em concurso, por isso a estudamos.

2.2 DESTINATÁRIOS

2.2.1 SERVIÇOS GERAIS






386

Prestados à coletividade como um todo.

Indivisíveis, não posso dividir e calcular quanto cada 1 utiliza.

Ex. segurança pública

Deve ser mantido através da receita geral do Estado (resultado

da arrecadação dos impostos).

2.2.2 SERVIÇOS INDIVIDUAIS/ESPECÍFICOS

Divisíveis.

Destinatários identificáveis.

Posso medir e calcular quanto cada um utiliza.

2.2.2.1 COMPULSÓRIOS

Essenciais.

Impostos à sociedade, que paga independentemente do uso,

simplesmente por ter o serviço à sua disposição.

Como é mantido o serviço compulsório?

Taxa.

Taxa serve para manter serviço compulsório.






387

Você paga pelo simples fato de o serviço existir. Ex.: água no

mês de férias – taxa mínima, paga por ter o serviço à sua disposição.

Só posso cobrar por taxa porque esse serviço é específico e

divisível, posso medir quanto cada um utiliza.

Taxa é um tributo que está vinculado a uma contraprestação

estatal.

2.2.2.2 FACULTATIVOS

Essenciais.

Você paga se você utilizar. Paga pelo uso. Se usar, paga; se

não usar, não paga.

Ex.: transporte coletivo, pedágio.

Mantido por tarifa, não é tributo, é preço público (não tem

legalidade, anterioridade, não tem todo o rigor do sistema tributário).

Não existe rol taxativo sobre os serviços em uma lista. Muita

divergência doutrinária.

Taxa de iluminação pública: declarada inconstitucional pelo

STF.






388

Iluminação pública é um serviço prestado de forma geral. Não

dá para calcular individualmente.

Taxa de bombeiros cobrada com o IPTU é inconstitucional.

Indivisível.

Taxa do Buraco cobrada com o IPVA é inconstitucional.

3. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

∗ Forma de descentralização de Serviço Público;

∗ A Administração somente transfere a execução do

serviço;

∗ A administração retém a titularidade;

∗ Pode ser por lei, por contrato (estudaremos esta)

ou ato unilateral.

∗ Formalizada através de Contrato Administrativo;

∗ Concessão

∗ Permissão

∗ Autorização






389

3.1 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

2 modalidades

3.1.1 CONCESSÃO COMUM DE SERVIÇO PÚBLICO

Prevista na lei 8.987/95.

Ler a lei (40 artigos).

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei,

considera-se:

II - concessão de serviço público: a delegação

de sua prestação, feita pelo poder concedente,

mediante licitação, na modalidade de

concorrência, à pessoa jurídica ou

consórcio de empresas que demonstre

capacidade para seu desempenho, por sua

conta e risco e por prazo determinado;

∗ Poder concedente: administração direta que detém

competência/titularidade do serviço;

∗ Só transfere a execução;






390

∗ PJ ou Consórcio de Empresas; PF não!

∗ Não é possível concessão de Serviço a Pessoa Física;

∗ Formalizada através de contrato administrativo;

∗ Se é formalizada por contrato administrativo, tem que ter

licitação prévia;

∗ Se é concessão de Serviço Público, a modalidade licitatória é de

concorrência, com algumas regras próprias, peculiaridades à lei

8666:

∗ Pode ter tipos diferentes de seleção, ex. menor preço;

∗ Pode ter procedimento invertido;

∗ Pode ter lances verbais;

∗ Contrato administrativo: tem prazo determinado pela lei do

serviço;

∗ Depende de autorização legislativa prévia (na prática, uma lei

faz tudo);

∗ Remuneração: principalmente, tarifa – política tarifária definida

na licitação;

∗ O Estado não é obrigado a participar: os recursos públicos são

facultativos, só vai participar se quiser;






391

∗ Diferente da concessão especial, pois nesta o recurso

público é obrigatório;

∗ Também pode ser mantida pelas receitas alternativas, cujo

objetivo é manter a tarifa módica;

∗ Responsabilidade: a concessionária assume o serviço por sua

conta e risco – quem assume e paga perante o usuário? A

concessionária, pjd privado prestadora de serviço público,

sujeita ao 37, § 6º. É a aplicação da Teoria Objetiva, a

concessionária responde objetivamente pelos danos causados,

perante usuários e não usuários.

∗ Se a concessionária não tiver patrimônio, o Estado

responde subsidiariamente.

∗ Precedida ou não de obra pública.

∗ A extinção de concessão comum é igual à extinção de contrato

administrativo

3.1.2 CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇO PÚBLICO

/ PPP

Lei 11.079/04.

A ideia era que o particular colocasse dinheiro.






392

O que vimos para concessão comum serve para PPP. Segue a

base da concessão comum, com algumas peculiaridades.

Compartilhamento dos riscos: se o investimento der errado,

Poder Público e Particular racham os prejuízos.

Financiamento do setor privado.

Pluralidade compensatória: quando o Estado vai pagar sua

parte no negócio, pode pagar de várias maneiras. A lei diz que ele

pode pagar oferecendo bens públicos, concedendo direitos,

transferindo créditos não tributários...

Definida em 2 modalidades:

� CONCESSÃO ESPECIAL PATROCINADA

É igual à concessão comum. Porém, nesta hipótese o

serviço será mantido por tarifa + recurso público

obrigatório (não facultativo). É a comum com recurso

público obrigatório.

� CONCESSÃO ESPECIAL ADMINISTRATIVA






393

A própria Administração é usuária do serviço, de forma

direta ou indireta.

Ex.: estão rolando alguns projetos com construção de

presídios. Quem paga a conta é a administração, em

longo prazo, suaves prestações.

Vedações:

� Valor inferior a R$ 20 milhões

� Prazo inferior a 5 anos

� Prazo superior a 35 anos

� Objeto elemento único: tem que ser objeto múltiplo,

serviço + obra

4. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Lei 8.987/95

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei,

considera-se:

IV - permissão de serviço público: a

delegação, a título precário, mediante licitação






394

[concorrência, tomada de $$$, convite,

pregão], da prestação de serviços públicos,

feita pelo poder concedente à pessoa física ou

jurídica que demonstre capacidade para seu

desempenho, por sua conta e risco.

É a delegação de Serviço Público a título precário, mediante

contrato de adesão.

� Título precário

� Feita pelo Poder Concedente a Pessoa Física ou

Jurídica

� Natureza jurídica: contrato administrativo de

adesão; não é ato unilateral precário

� A natureza jurídica da delegação é igual da

permissão: ambas se formam por contrato

� A modalidade licitatória pode ser qualquer uma,

conforme o valor

� Não exige autorização legislativa específica

� Apesar de ser feita por contrato, é precária (A

administração pode retomar a qualquer tempo, mas

com indenização)






395

Art. 40. A permissão de serviço público

será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei,

das demais normas pertinentes e do edital de

licitação, inclusive quanto à PRECARIEDADE e à

REVOGABILIDADE UNILATERAL do contrato

pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões

o disposto nesta Lei.

5. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A lei autoriza, a CF fala.

A doutrina tem rejeição, por ser muito perigosa.

Só pode ser utilizada para serviços pequenos ou para situações

urgentes.

Ex.: serviço de táxi; serviço de despachante.






396

A autorização se formaliza por meio de ato administrativo

∗ unilateral,

∗ discricionário (de acordo com sua conveniência e

oportunidade) e

∗ precário (a Administração pode retomar a qualquer

tempo, sem dever de indenizar)

A lei não traz detalhes. Para permissão e autorização aplica-se,

no que couber, as características da concessão.

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