Direito Administrativo Jungsted 2006. .Usinavirtual

DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Luiz Oliveira Jungstadt

09/01/2006

BIBLIOGRAFIA

No âmbito federal, adota-se a doutrina de São Paulo:

1) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda) Celso Antônio Bandeira de Melo

Ed. Malheiros

2) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVODiogo de Figueiredo Moreira NettoEd. Forense

3) DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)Maria Sylvia Zanella di PietroEd. Atlas

4) HELY LOPES MEIRELLESEd. Malheiros

No âmbito estadual:

5) MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (recomenda)José dos Santos de Carvalho FilhoEd. Lúmen Júris

ESTRUTURA DO ESTADO BRASILEIRO

O art. 170, IV, CF estabelece a livre concorrência. O art. 170, parágrafo único, CF estabelece o livre exercício de qualquer

atividade econômica, independentemente de autorização.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

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IV - livre concorrência;

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

No Estado brasileiro, o agente econômico, portanto, dever ser a iniciativa privada e não o Estado. Daí a desestatização a partir de 1988.

O Estado agente econômico deve ser exceção, na hipótese de imperativo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Art. 173, caput, CF.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

O Estado deve então agir como agente normativo e regulador da atividade econômica, e não como seu executor. É o conhecido Estado gerencial. Art. 174 CF.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

O ESTADO GERENCIAL DIVIDE-SE EM 3 SETORES

1º SETOR: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DIRETA

Foi a que mais sofreu modificações com a política neoliberal. Vem sendo terceirizada.

INDIRETA

Alvo de intensa desestatização.

A parceira tem sido a alma do Estado gerencial.

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2º SETOR: INICIATIVA PRIVADA PARCERIA COM FINS LUCRATIVOS

O 2º Setor também pode ser chamado de mercado ou de delegação de serviço público. Art. 175 CF

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

A desestatização teve início logo nos primeiros momentos do Governo FHC, com a Lei n.º 8.987/95. Lula deu continuidade ao uso do 2º Setor, editando a Lei n.º 11.079/04, cujo art. 2º dispõe que a concessão é o principal vínculo de delegação de serviço público.

3º SETOR: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS

Composto pelos seguintes sistemas:

1) Sistema S (serviço social autônomo, desde 1940s, SESC, SESI etc)

2) Sistema OS – organização social

3) Sistema OSCIP – organização da sociedade civil de interesse público

As OS e as OSCIP são as ongs, é a própria sociedade participando. Tende-se a mitigar a democracia representativa em favor da participativa.

Os 3 setores são típicos da estrutura Federal e dos Estados, mas não dos Municípios, uma vez que pouco exerceram a função de agente econômico.

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O 1º SETOR – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Na União, dispõe sobre esse setor o Dcreto-lei 200/67, arts. 4º e 5º. No ERJ, deve-se examinar a Constituição Estadual.

PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

ADMINISTRAÇÀO DIRETA ADMINISTRAÇÀO INDIRETAEnte da Federação: U, E, M, DF e órgãos públicos

Autarquia (esta espécie está em crescimento)Fundação Pública

A Administração Pública de Direito Público divide-se na Adm. Direta, autárquica e fundacional.

PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

É a Administração Indireta, são as estatais.

QUESTÃO: Qual o regime de contratação de pessoal nas Pessoas Jurídicas de Direito Privado?

Nas empresas estatais É o mesmo de antes de 1988, de antes da EC 19/98: CLT.

O art. 173, § 1º, CF impõe o estatuto da estatal, ainda não elaborado.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 173, § 1º, II, CF determina que as estatais adotem relação

trabalhista próprio do regime privado.

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art173%C2%A71




Até 1988, o celetista da estatal não fazia concurso. Com o art. 37,II, CF, o concurso tornou-se obrigatório após 1988.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Em resumo: o regime trabalhista não foi alterado nas estatais, mas foi introduzida a obrigatoriedade de concurso para ingresso.

A estatal que presta atividade econômica afasta-se mais do caráter público, enquanto a que presta serviço público se aproxima.

Elas têm o regime trabalhista da iniciativa privada. Evite os termos celetista e emprego público.

QUESTÃO: Qual é o regime de contratação das Pessoas Jurídicas de Direito Público?

Antes de 88:1) regime do cargo público (não utilizar o termo estatutário)2) celetista sem concurso

Após 88:O art. 39 CF, antes das emendas, exigiu a criação de um regime jurídico único, sem definir qual seria, se regime de cargo público ou trabalhista.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

A União cria a Lei 8.112/90, que optou pelo regime do cargo público para a Administração Direta, autárquica e fundacional.

Art. 19 ADCT:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

Em razão desse dispositivo, ficou estabelecido:

1) servidor com pelo menos 5 anos à data da promulgação da CF tem estabilidade, mas não efetividade; é celetista estável não concursado. Aqui inverteram a ordem, pois a regra é 1º a efetividade, depois a estabilidade. O tempo de serviço conta como título em concurso, para conseguir efetividade.

A Lei 8.112/90, art. 243, § 1º, ignorou a exigência de concurso público e deu cargo para os que tinham mais de 5 anos mesmo sem concurso. Só em 2003 a PGR impetrou a ADIN 2.968/03 contra tal disposito.

2) servidor sem 5 anos deveria ter tido seu vínculo imediatamente anulado, mas ninguém foi, até agora, demitido.

A EC 19/98 flexibilizou a estabilidade. Alterou o art. 169, § 4º, CF , de forma que o servidor estável pode perder o cargo por excesso de gasto orçamentário. Antes, porém: § 3º - redução de 20% dos cargos em comissão; depois, § 3º, II exoneração dos servidores não-estáveis.*

* Quem são? Vide art. 19 ADCT, mais art. 33 EC 19/98.

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art21.






administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Com a Ec 19/98, pretendia-se:

1) o fim do concurso público para o emprego público2) 2) o fim do regime jurídico único.

16/01/2006

1º SETOR: REGIME DE CONTRATAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Durante a votação da EC 19/98, o Governo FHC conseguiu desviar a atenção para o debate paralelo sobre a questão do fim da estabilidade do servidor . Contudo, o Governo almejava com a Emenda outra coisa, solapar 2 conquistas de 1988:

1) o fim do concurso público para o emprego público (segundo proposta do Governo, o concurso seria substituído por um “processo seletivo”, que, enquanto não regulamentado, se resumiria, muito provavelmente a uma prova de títulos;

2) o fim do regime jurídico único (para que a Adm. Direta pudesse ser loteadas por celetistas).

Contudo, o Governo não logrou êxito. O art. 37, II, CF ainda exige concurso público para cargo e emprego público:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

É interessante notar que a oposição, no intuito de salvar o regime jurídico único, apresenta destaque à proposta de EC do Governo, mas,

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atrapalhadamente, esquece-se de mencionar a expressão “regime jurídico único” em seu texto. Por conta desse destaque desastrado, o art. 39 da CF não mais impõe o regime jurídico único, que deixou de ser matéria constitucional. É agora matéria infraconstitucional, mas não proibiu sua adoção. O ERJ continua com o regime jurídico único, mas não é mais impositivo.

Em 2000, a União acaba com o regime jurídico único mediante a edição da Lei n.º 9.962/2000 (atenção: não foi a EC 19 que deu fim ao regime, ela só flexibilizou sua adoção). Na União, há agora 2 regimes de contratação: o regime do cargo público (estatutário), ainda regido pela Lei n.º 8.112/90; e o regime de emprego público (CLT) da Lei n.º 9.962/2000. Tais regimes, no âmbito federal, são aplicados à Adm. Direta, autárquica e fundacional.

A Lei 8.112/90 mudou de nome. Não é mais Lei do Regime Único, mas sim Lei do Regime de Cargo Público.

José dos Santos Carvalho Filho diz que a EC 19 aboliu o regime jurídico único. Isto não é correto. Ela só acabou com a obrigatoriedade do regime, mas este não foi abolido. O ERJ o adota.

Há, porém, claro vício formal na aprovação do enfocado destaque da oposição, pois ele só passou por uma das Casas. Daí a impetração da ADIN 2.135/2000, impetrada pelo PT, contra a redação do art. 39 dada pelo destaque à EC 19. Em 11/2001, foi obtido voto favorável à liminar requerida, para que se resgatasse a redação original. Em 06/2002, 3 Ministros também se pronunciaram favoravelmente. Em 08/2002, Nelson Jobim pede vistas do processo e não o devolve até hoje.

Em 2003, foi baixada resolução do STF fixando prazo para a devolução de processo em caso de pedido de vista, mas não há menção à retroação.

LEI 9.962/2000

Quais categorias deixaram de ser estatutárias para passar a celetista?

O art. 1º, originalmente, só preservava 5 grandes categorias; O art. 2º previa que os demais servidores seriam celetistas.

Essa redação, porém, não vingou. Ficou definido, então, que lei específica definiria a questão para cada categoria.

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Art. 1o O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 o de maio de 1943 , e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. § 1o Leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos.

A 1ª categoria da Adm. Direta Autárquica e Fundacional a ter lei específica foram as agências reguladoras Lei 9.986/00, que regula os recursos humanos : regime celetista.

O PT impetra a ADIN 2.310 contra essa Lei, uma vez se tratar de carreira que detém atribuição de fiscalizar, poder de polícia, o que exige para seus integrantes a estabilidade do regime estatutário.

O STF decidiu favoravelmente à concessão da liminar, para suspender a contratação pela CLT e condicionou a apreciação de mérito à ADIN 2.135.

O Governo Lula, por meio de Medida Provisória de 12/2003, posteriormente transformada na Lei 10.871/2004, altera a Lei 9.986/00 (revoga seu art. 1º) para que o regime estatutário seja adotado nas agências reguladoras.

Atenção: A Lei 10.871/04 em seu art. 7º ao 10, oferece vários conceitos importantes para concurso, tais como de carreira, classe, padrão, progressão, promoção etc no âmbito federal. Ascensão acabou com a CF/88 (concurso interno).

Art. 7o Para os efeitos desta Lei, consideram-se: I - Carreira, o conjunto de classes de cargos de mesma profissão, natureza do trabalho ou atividade, escalonadas segundo a responsabilidade e complexidade inerentes a suas atribuições; II - Classe, a divisão básica da carreira integrada por cargos de idêntica denominação, atribuições, grau de complexidade, nível de responsabilidade, requisitos de capacitação e experiência para o desempenho das atribuições; e III - Padrão, a posição do servidor na escala de vencimentos da carreira. Art. 8o Os cargos a que se refere o art. 1o desta Lei estão organizados em classes e padrões, na forma do Anexo III desta Lei. Art. 9o O desenvolvimento do servidor nos cargos de que trata o art. 1o desta Lei ocorrerá mediante progressão funcional e promoção. Parágrafo único. Para fins desta Lei, progressão é a passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, e

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm


promoção, a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro padrão da classe imediatamente superior. Art. 10. O desenvolvimento do servidor nos cargos das Carreiras referidas no art. 1o desta Lei obedecerá aos princípios: I - da anualidade; II - da competência e qualificação profissional; e III - da existência de vaga. § 1o A promoção e a progressão funcional obedecerão à sistemática da avaliação de desempenho, capacitação e qualificação funcionais, conforme disposto em regulamento específico de cada autarquia especial denominada Agência Reguladora. § 2o Ressalvado o disposto no § 3o deste artigo, é vedada a progressão do ocupante de cargo efetivo das Carreiras referidas no art. 1o desta Lei antes de completado o interstício de 1 (um) ano de efetivo exercício em cada padrão. § 3o Mediante resultado de avaliação de desempenho ou da participação em programas de capacitação, o princípio da anualidade aplicável à progressão poderá sofrer redução de até 50% (cinqüenta por cento), conforme disciplinado em regulamento específico de cada entidade referida no Anexo I desta Lei.

Não há, agora, exemplo de lei específica que defina o regime celetista para uma carreira da União.

QUESTÃO: O que vai acontecer com quem já está em uma categoria estatutária que passa para a CLT?

Há um conceito errado de que não há direito adquirido a regime jurídico. Existe sim direito adquirido a regime jurídico. O que não existe é direito adquirido às regras do regime jurídico. Art. 1º, § 2º, II, da Lei 9.962/00:

Art. 1 º§ 2o É vedado: II – alcançar, nas leis (específicas) a que se refere o § 1o , servidores regidos pela Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, às datas das respectivas publicações.

Ex. Quando do ingresso do professor na UFRJ, havia adicional por tempo de serviço e licença prêmio. Esses direitos acabaram, as regras do regime jurídico foram alteradas, não havendo direito adquirido em relação a elas. O regime, porém, não pode ser extinto para aqueles que nele ingressaram. A alteração de regime só é possível mediante opção do servidor.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm


Previdência: a EC 41 acrescentou, ao caput do art. 40 CF, a expressão “solidário”, alterando as regras quanto à contribuição previdenciária, para se cobrar contribuição de aponsentado, sob a premissa de que o regime previdenciário é solidário.

QUESTÃO: Existe direito adquirido em face de Emenda?

1) Sim, mas essa tese não é pacífica.

2) Há uma posição minoritária, defendida por Sepúlveda e Jobim, de que EC não precisa respeitar direito adquirido.

Assim, se a pessoa defender que foi a EC 19 que aboliu o regime jurídico único, terá que falar dessas 2 posições.

1º SETOR: ADMINISTRAÇÃO DIRETA – ENTES DA FEDERAÇÃO

CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO

Órgão público não é pessoa jurídica. Ele está em uma pessoa jurídica. Ex. de órgão: Presidência da República; a PJ é a União. Congresso, STF, TRF são órgãos. Art. 92 CF:

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:I - o Supremo Tribunal Federal;

....

DEFINIÇÃO:

Definição Clássica Hely Lopes Meirelles Órgão público é um centro de competência.

Definição de Diogo Figueiredo Órgão é uma universalidade reconhecida.

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Definição da Lei 9.784/99 – que regula o processo administrativo da União art. 1º, § 2º: Órgão é unidade de atuação integrante da estrutura da Administração Direta e da Administração Indireta.

Ar. 48, IX, CF: Cabe ao Congresso, com respaldo do Presidente, criar órgão público; logo, ele é criado por lei.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:....IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal;

A doutrina nomeia o processo de criação de órgão público: desconcentração.

DEFINIÇÃO COMPLETA: Órgão público é uma unidade de atuação, criada por lei, por meio de um processo de desconcentração.

DESCONCENTRAÇÃO X DESCENTRALIZAÇÃO (cria órgão) (cria pessoa jurídica)

CLASSIFICAÇÃO DO ÓRGÃO PÚBLICO

3 CLASSIFICAÇÕES:

1ª Classificação: Quanto à hierarquia / escala governamental

1) Independente – magistratura federal e Ministério Público Federal2) Autônomo – AGU3) Superior – PG Fazenda, Polícia Federal4) Subalterno

2ª Classificação: quanto à composição

1) Composto (O órgão se subdivide em outro? Sim, é composto)2) Simples

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3ª Classificação: quanto ao poder de decisão

1) Singular (Quem manda? É um só?)2) Colegiado

Essas 3 classificaçòes devem ser realizadas em conjunto. Num concurso, estude o órgão para o qual concorre. Ex.:

PGR é independente, composto e singular (quem manda é o Procurador Geral)

AGU é autônomo, composto e singular

Órgão público independente total liberdade de atuação. Ex. Presidência da República

Como identificar? Se tiver competência ditada pela própria Constituição da República, temos um órgão independente. Se o rol de atribuições estiver elencado na CF é independente; não basta o órgão ser citado.

São órgãos independentes:

Art. 48 – Congresso Nacional

Art. 71 – Tribunal de Contas (Não é auxiliar do Legislativo. Ele auxilia o Legislativo, mas não é auxiliar, é independente.)

Art. 84 – Presidência da República

Art. 92 e ss – todos os Tribunais

Art. 127 e ss – Ministério Público

EXCEÇÃO:

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Art. 144, § 1º, CF embora a Polícia Federal tenha suas atribuições elencadas na CF, ela não é órgão independente, é superior, pois está subordinada ao Ministério da Justiça.

AGENTE POLÍTICO

Segundo a posição defendida por Hely Lopes Meirelles e por Diogo Figueiredo, o órgão independente é chefiado por agente político, pois tem atribuição definida na CF, recebe subsídio (pós EC 19). Atenção: A EC 47 criou um furo na figura do subsídio, de forma que agora interessa aos “agentes políticos” recebê-lo.

Segundo Celso Antônio di Pietro (de São Paulo), o agente político é somente quem tem mandato transitório. O concursado vitalício não o seria. Contudo, para concurso na área federal, é bom defender a tese anterior.

1º SETOR: ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

QUESTÃO: Como se criam os órgãos da Administração Indireta?

Em 1988: Art. 37, XIX, CF - mediante lei específica:

XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública , sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública;

Com a EC 19, que alterou o inciso XIX:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Agora somente por lei específica para autarquia; e lei autorizativa par as demais (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação)

A frase “neste último caso” tem gerado dúvida quanto à sua interpretação: afinal a LC aplica-se à empresa pública, sociedade de economia mista e fundação ou só à fundação?

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix


Jessé Torres, em Comentários à EC 19, Ed. Renovar, entende que a frase refere-se às 3 entidades; todas precisariam de LC.

José dos Santos Carvalho Filho defende que a frase refere-se somente à fundação pública. Esta é a melhor posição.

Isto porque a EC 19 pede lei ordinária para regular as estatais (art. 173, § 1º, CF) – Estatuto da Estatal, que ainda não saiu.. Exigir LC para as 3 no art. 37, XIX, seria uma contradição.


No concurso do TCE, foi a tese do José Carvalho a adotada.

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

AUTARQUIA (é um dos setores que mais se transformaram)

Está virando um regime, um sistema; pois passou a englobar outras entidades, espécies autárquicas. Essa variação tem por objetivo a burla de princípios constitucionais, mormente o da impessoalidade e o da moralidade.

Art. 109, I, CF:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

O dispositivo não alude só à autarquia, mas sim à “entidade” autárquica, de forma que fique na competência da Justiça Federal todas as espécies de autarquias que se está criando.

Lei 9.472/97 – Lei da ANATEL – art. 8º : regime autárquico especial

Definição de regime autárquico especial, válido para qualquer agência reguladora: art. 8º, § 2º

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§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Rol exemplificativo de entidades autárquicas: (não é taxativo, pois está sempre sendo alterado)

1) Autarquia

2) Agência executiva*3) Agência reguladora*4) Agência de desenvolvimento*5) Conselhos que controlam profissões regulamentadas*

6) Consórcio público – Lei 11.107/05 – administradora de consórcio publico provavelmente será uma autarquia interfederativa ou plurifederativa que fará a gestão de um consórcio público.

Estas são autarquias de regime especial.

23/01/2006

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AUTARQUIAS

As autarquias estão deixando de ser uma pessoa jurídica para ser um regime.

O STF já se pronunciou que fundação pública é entidade autárquica, logo submete-se à Justiça Federal.

Art. 8º, caput e § 2º, Lei 9.472/97 – ANATEL submete-se a regime autárquico especial. É esse, inclusive, o regime de todas as agências reguladoras. O § 2º dessa lei dá as características gerais da ANATEL, comuns a todas as agências reguladoras.

Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.... § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Critica-se a classificação da autarquia como integrante da Administração Indireta, uma vez que não foi criada para o exercício de atividade econômica e é pessoa jurídica de direito público.

QUESTÃO: MP/94

Quais são as diferenças entre empresa pública e autarquia? No mínimo, aborde os seguintes requisitos: personalidade jurídica, regime de pessoal, finalidade, forma e privilégios fiscais e processuais.

Resposta:

AUTARQUIAPERSONALIDADE JURÍDICA De direito público.

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Art. 5º DL 200/67

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Art. 77, § 2º, CERJ

§ 2º - Considera-se: I - autarquia - o serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada;

REGIME DE PESSOAL Vai depender do ente federativo.Se a União, poderá ser:

o regime de cargo público da Lei 8.112/90 ou

o regime do emprego público da Lei 9.962/00

FINALIDADE *Melhor realizar suas atividade;Fugir do rigor hierárquico;Ter personalidade jurídica e, por conseguinte, maior autonomia.

*O DL 200/67, art. 5º, I, estabelece que as autarquias exercem atividades típicas da Administração Pública 1 que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Na verdade, são criadas para dar maior liberdade de atuação, maior

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distanciado poder político.

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Ex. CADE (organiza a ordem econômica): Foi criado em 1962, como órgão ligado ao M. da Justiça. Foi inoperante até a edição da Lei 8.884/94, cujo art. 3º transformou o CADE em autarquia, cuja direção detém mandato fixo, independência funcional, liberdade atuação para agir tecnicamente. Tendo personalidade jurídica, não há hierarquia em relação às outras pessoas jurídicas. Há só vinculação, tutela administrativa, supervisão ministerial, que é o termo, inclusive, utilizado pelo DL 200/67.

FORMA Autárquica; entidade infra-estatal ou intra-estatal, segundo Diogo de Figueiredo; é o longa manus do Estado

PRERROGATIVAS FISCAIS Imunidade tributária – art. 150, § 2º, CF VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Há dúvidas quanto à extensão da imunidade. Ex. O INSS aluga um bem

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dominical: não é atividade fim, mas sempre se pode dizer que é dela decorrente, já que o imóvel integrou seu patrimônio via dação para pagamento de dívida previdenciária.

PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

Leia livro do Diogo de Figueiredo na parte sobre a Adm. Pública em Juízo

Todas as vantagens usufruídas pelos entes da Federação.Quando a legislação fala em Fazenda Pública, entenda-se pessoa de direito público, ou seja, Adm. Direta e Autárquica.A inclusão de fundação pública nessa prerrogativa é controversa* Art. 100 CF; art. 188 CPC e art 475 CPC

Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público....Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)....

* CUIDADO com a Súmula 620 do STJ, pois está prejudicada em razão do art. 10 da Lei 9.469/97, que também impõe o

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http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm#art475




duplo grau de jurisdição para as autarquias

Art. 10. Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil.

FORMA DE INGRESSO Concurso públicoArt. 37, II, CFNão importa o regime.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

NATUREZA DOS BENS Seus bens são públicos.Art. 98 do CC - bens de uso especialart. 99, II, do CC – bens dominicais

bem de uso especial está afetado, tem destinação pública; só pode ser alienado depois de desafetado Ex. para uso de repartição pública

bem dominical não tem destinação pública; pode ser alienado Ex. imóveis do INSS recebidos em dação e alugados

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que

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pertencerem.Art. 99. São bens públicos:I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

LICITAÇÕES Submete-se ao princípio constitucional da licitação obrigatória

Art. 1º, par. único, Lei 8.666/83

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 37, caput, XXI, CF

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

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mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Leis subsidiárias sobre licitação : Leis 8.987/95 Consórcio; 11.179/04 PPP

RESPONSABILIDADE CIVIL Teoria Objetiva: a autarquia responde objetivamenteArt. 37, § 6º, CF por ato comissivo, mas subjetivamente para o ato omissivo.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

1 Quais são as atividades típicas do Poder Público?

Segundo Diogo de Figueiredo (Ed. Forense), em tese bem aceita, são 5 as atividades típicas do Poder Público:

1) Função* de polícia *(função é mais técnico que poder, embora esse termo seja mais conhecido. Ex. IBAMA

2) Serviço público Ex. extinto DNER, atual ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre), do qual o DNIT faz parte; CNEN ( Conselho Nacional de Energia Nuclear – faz pesquisas)

3) Intervenção do Estado na ordem econômica (não se trata do Estado executor, mas sim regulador e controlador) – Ex. Banco Central, CADE

4) Intervenção do Estado na ordem social (educação, saúde, assistência social Ex. INSS, Instituições Federais de Ensino Superior)

5) Fomento público (incentivos fiscais, agora ordenados pelo art. 14 da LRF) Ex. ADA- Agência de Desenvolvimento da Amazônia e ADN- Agência de Desenvolvimento do Nordeste

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm


Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.....

ENTIDADES AUTÁRQUICAS

1) FUNDAÇÃO PÚBLICA

PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO?????

É a lei que estabelece a personalidade de direito privado da fundação pública. Art. 5º do DL 200/67:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Art. 77, § 2º, da CERJ/89:

IV - fundação pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos do Estado e de outras fontes.

Ocorre que o DL 200/67 não foi recepcionada pela CF e o artigo da CERJ é inconstitucional.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7596.htm#art1ii


As fundações públicas sempre foram tratadas na CF junto com a Adm. Direta e Autárquica, ou seja, como pessoa jurídica de direito público. Hely Lopes Meirelles, que antes da Constituição/88 defendia que a fundação pública tinha personalidade jurídica de direito privado, alterou seu entendimento, de forma que passou a defender sua personalidade de direito público. Celso Antônio Bandeira de Mello defende radicalmente a personalidade de direito público da fundação pública.

Assim temos no Direito brasileiro:

FUNDAÇÃO PARTICULAR – regulada pelo CC

FUNDAÇÕES

Pessoa J. de Direito Público

FUNDAÇÃO PÚBLICA

Pessoa J. de Direito Privado2

2 Esta aqui não tem nada a ver com a fundação particular, nem com as regras do Código Civil. Ela pertence ao Direito Administrativo. Vide o art. 5º, § 3º, DL 200/67, que afasta as disposições do CC.

§ 3º As entidades de que trata o inciso IV (fundação pública) deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Se a lei diz que a fundação pública é de direito privado, como se atribuiu a ela personalidade jurídica de direito público? O que criou toda essa confusão? O jeitinho brasileiro, a vontade de burlar o princípio da impessoalidade. Antes de 1988, as fundações públicas eram ocupadas por celetistas sem concurso. Deixava-se de criar autarquia para criar fundação só para preencher vaga sem concurso. Em 1984, o SSTF manifestou-se sobre essas autarquias disfarçadas de fundação no RE 101.126/RJ, réu FAPERJ. Concluiu o STF que nem todas fundação instituída pelo poder público é de direito privado. Algumas são

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espécie de autarquia. Se a fundação exercer função típica de poder público, será fundação de direito público, espécie de autarquia.

EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410, DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

Em razão disso, passou a fundação pública a ter 2 tipos de personalidade jurídica: Impasse: lei diz que a fundação é de direito privado; STF diz que pode ser de direito público; Cf/88 não foi clara sobre o assunto, só mostra uma tendência de que seja de direito público.

Sobre o assunto, bem discorreu Sérgio d’Andreia em “Comentários à Constituição de 1988”, Ed. Freitas Bastos.

Há 3 posições doutrinárias sobre a personalidade jurídica da fundação pública, a saber:

1) de direito privado, com base de DL 200/67 e CERJ/89, defendida por Sérgio d’Andréia e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho: Para eles, é o que está na lei.

2) de direito público, defendida por Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello: Para eles, a CF dá às fundações públicas personalidade jurídica de direito público.

3) Majoritária, defendida por Maria Sylvia Zanella di Pietro, Carvalhinho e Diogo de Figueiredo: Para eles, as fundações públicas tanto podem ser uma coisa como outra; a lei autorizativa de sua criação é que vai definir.

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STJ RESP 31.549-2, 6ª Turma, 1993: Segundo esse acórdão, o DL 200/67, na parte que tem a fundação como pessoa jurídica de direito privado (alteração da Lei 7.596/87), não foi recepcionada pela CF/88.

PROCESSUAL CIVIL. FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL ESTADUAL. PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO. A LEI N. 7.526/87, NA PARTE EM QUE TEM A FUNDAÇÃO COMO PESSOA DE DIREITO PRIVADO, NÃO FOI RECEPCIONADA PELA NOVA CONSTITUIÇÃO, A QUAL DA TRATAMENTO DE PESSOA DE DIREITO PUBLICO AS FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS. PRIVILEGIOS DO ART. 188 DOCPC. REVELIA. O PRAZO PARA APELAR É CONTADO DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PELO DIARIO DA JUSTIÇA NA FALTA DE LEITURA DA SENTENÇA.RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A RECORRENTE ESPECIAL (EXTINTA) ERA UMA FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL ESTADUAL, CRIADA POR LEI. GOZA DOS PRIVILEGIOS DE "FAZENDA PUBLICA" PARA OS EFEITOS DE RECORRER EM PRAZO DOBRADO (CPC, ART. 188). A LEI N. 7.526/87, QUE ALTEROU OS DECRETOS-LEIS N. 200/67 E 900/69, INSISTINDO QUE A FUNDAÇÃO É "PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO",NÃO FOI RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 NO PARTICULAR. HOJE, PELO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL, AS FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS SÃO PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PUBLICO.II - A "FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE S. CATARINA" TEVE SUA REVELIA DECRETADA. A SENTENÇA QUE A CONDENOU NÃO FOI PUBLICADA EM AUDIENCIA. FOI PUBLICADA NO DIARIO DA JUSTIÇA, QUE CIRCULOU NAS FERIAS FORENSES (JANEIRO). ASSIM, SO EM FEVEREIRO É QUE TEVE INICIO O PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS PARA QUE A RÉ, MESMO REVEL, APELASSE. A PUBLICAÇÃO DE SENTENÇA É DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. O APELO SE DEU TEMPESTIVAMENTE.III - O ACORDÃO ATACADO DE RECURSO ESPECIAL TEVE A APELAÇÃO COMO INTERPOSTA A DESORAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 506, II, E 508 DO CPC. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO.IV - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Acórdão POR UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR.

O STF em 99, no RE 215.741 decidiu que as fundações públicas federais submetem-se à Justiça Federal por entender que elas são entidades autárquicas.

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EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.

APESAR DISSO TUDO, AINDA NÃO É PACÍFICA A QUESTÃO.

Sobre a questão, deve-se ler texto de Paulo Silveira Leão Júnior (Procurador do Estado); seu trabalho foi escrito antes da alteração de entendimento de Hely Lopes Meirelles. Ler também o livro da Di Pietro.

Quanto à classificação das fundações públicas, elas seguem a mesma classificação realizada para as autarquias.

30/01/2006

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO

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Art. 5º, IV, do Decreto-lei n.º 200/67

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:


1) A posição majoritária entende que a fundação pública de direito privado ainda existe no direito brasileiro após a CR/88. Isto porque, com a EC 19/98, foi resgatada a tese de que ela ainda existe em nosso ordenamento jurídico. É essa a posição dos atualizadores de Hely Lopes Meirelles. Como fundamento, apóiam-se no art. 37, XIX, da CR/88, que, no seu ver, ao atribuir à fundação lei autorizativa e não específica, criou para aquela regime jurídico diferenciado desta.

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

2) Celso Antônio Bandeira de Mello refuta Hely, sob a premissa de que o legislador da EC19 não se pautou pela técnica, daí não ser possível formar uma convicção sobre a matéria. Como exemplo, cita o art. 22, XXVII, também alterado pela EC 19, que, quando trata das licitações, volta a tratar a fundação como entidade autárquica, pois a inclui no grupo composto pela Adm. Direta e autárquica, como se não fosse possível a existência de FP de Dir. Privado.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Na prática, não se tem notícia de FP de Dir. Privado. A última foi a FAETEC, que foi transformada em FP de Dir. Público.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art22xxvii

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix



Segue o quadro com as características da FP de Dir. Privado, ressaltando que as da FP de Dir. Público segue exatamente o quadro da autarquia.

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADOPERSONALIDADE

JURÍDICADe direito privado

REGIME DE PESSOAL

Regime do emprego público, regulado pela CLT

FINALIDADE Atuar na ordem socialFORMA Art. 5º, IV, §3º, DL 200/67

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:


É a mesma forma da fundação particular; o CC é aplicado na formação da fundação, mas, uma vez instituída, não é mais aplicado.

PRIVILÉGIOS FISCAIS

Art. 150, §2º, CR/88 é aplicável.

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Este dispositivo fala das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. A FP de Dir. Privado é instituída pelo Poder Público? Sim, tanto ela como a de dir. público são instituídas por lei, ou seja, pelo Poder Público.É mantida pelo Poder Público? A FP de Dir. Público é mantida por dotação orçamentária, mas e a de Dir. Privado? Art. 5º, IV, DL 200/67: “e

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funcionamento custeado por recursos da União”; lobo, é sim mantida pelo Poder Público.Conseqüentemente, a FP de Dir. Privado goza dos privilégios fiscais do art. 150, § 2º, da CR/88, que abrange tanto a Fundação Pública de Dir. Público como a de Dir. Privado.

PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS

A princípios, a FP de Dir. Privado não gozaria de privilégios processuais, pois a expressão `Fazenda Pública` só abrange pessoas jurídicas de direito público. O STJ, porém, já entendeu, em 1 caso específico, que a CR/88 não recepcionou os dispositivos de lei instituidora de FP de Dir. Privado que tratam de seu regime jurídico, dando-lhe, por isso, os privilégios processuais de que gozam as pessoas jurídicas de direito público.

INGRESSO Concurso públicoNATUREZA JURÍDICA

DOS BENSBens particulares – art. 98 CC

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

LICITAÇÃO É obrigatória – art. 37, XXI, CR/88 e art. 1º, p. único, da Lei das Licitações – a “Adm. Pública Indireta” abrange qualquer pessoa jurídica; “as fundações públicas” é gênero, logo, abrange qualquer fundação pública.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as

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obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

RESPONSABILIDADE CIVIL

A fundação pública, não importa a personalidade jurídica, responde objetivamente – Teoria ObjetivaArt. 37, § 6º, CR/88

6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Sobre as fundações públicas, ler Di Pietro e texto de Leão Júnior.PESSOAS DE DIREITO PRIVADO ESTATAIS

A Administração Indireta foi criada para que o Estado pudesse se disfarçar de empresa privada, de pessoa de direito privado.

A expressão “empresa estatal” é a mais ampla possível. Já o termo “paraestatal” está caindo em desuso. Para ele, há definições várias. Di

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm


Pietro conceitua como todo o 3º Setor – as OS, ONG e OSCIP - , ou seja, qualquer entidade de apoio. Para Cretella Júnior, é só autarquía. A posição mais aceita para definição de paraestatal é dada por Hely Lopes Meirelles. Segundo ele, são paraestatais somente as seguintes pessoas de direito privado:

a empresa pública a sociedade de economia mista a fundação pública de direito privado e o sistema S – serviços sociais autônomos

EMPRESA PÚBLICA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

PERSONALIDADE JURÍDICA

Pessoa de direito privado

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REGIME DE PESSOAL

Regime trabalhista (CLT) – evite a expressão `regime de emprego públcico

Art. 173, § 1º, II, CR/88§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Para demissão, tem que haver motivação, para que reste respeitada a impessoalidade do concurso público. A lógica é, se é obrigatória a observância da impessoalidade ao contratar, deve-se também observá-la ao demitir. Este tem sido o posicionamento do TRT.Também defende isso Diógenes Gasparini.Mas não se trata de estabilidade, só de simples motivação do ato. Não é preciso processo administrativo ou sindicância, a não ser que o regimento interno da entidade o exija.

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FINALIDADE Procurando muito a legislação, temos o art. 144 da Lei Orgânica do Município do RJ, cujo § 1º estabelece: “criadas para a prestação de serviço público ou intervenção no domínio econômico.”Há, também, o art. 2º da Lei n.º 9.491/97 – Lei de Desestatização, que diz abranger, em seu inc. III, os serviços públicos.

Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei: I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União; III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização; IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-lei n° 2.321, de 25 de fevereiro de 1987. V - (Vide Medida Provisória nº 2.161-35, de 2001).

Na doutrina, temos Diogo de Figueiredo, que divide as estatais de serviço público entre aquelas que têm delegação legal e as que têm delegação contratual, que seriam as concessionárias, as empresas privadas. Logo, a estatal, a rigor, não é concessionária, embora há até legislação em que fale em empresa pública concessionária.

Aqui se abre um parêntese na classificação das empresas públicas e das sociedades de economia mista para examinar relevante questão.

ATENÇÃO: Os examinadores não mais perguntam quais as diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista. Hoje, focam nas diferenças entre a empresa estatal prestadora de atividade econômica e a prestadora de serviços públicos.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2161-35.htm#art1

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2321.htm


QUESTÃO 1:

Discute-se se o art. 173, § 1º, da CR/88 aplica-se exclusivamente à estatal prestadora de atividade econômica ou se também à prestadora de serviço público.


§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

1) Para Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a posição majoritária, que deve ser privilegiada em concurso federal, a estatal prestadora de serviço público está abrangida pelo art. 173 CR/88, que está inserto no título sobre a ordem econômica. Todo o objetivo do art. 173 é não dar vantagem à estatal que preste atividade econômica, para que esta não cause desequilíbrio no mercado: mesmo tratamento, pois exerce a mesma atividade.

Atenção: Somente Di Pietro aponta artigo que cita as prestadoras de serviço público. Art. 175 CR/88. O que é, para o professor, uma inconsistência na doutrina majoritária, já que o art. 175 também está inserto na ordem econômica.

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Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.(...)

2) Para Jessé Torres (concurso para o Estado), em posição minoritária, entende que o art. 173 também abrange as estatais prestadoras de serviço público. Segundo ele, quando a EC 19 dissecou a atividade econômica, incluiu as estatais prestadoras de serviços públicos.

3) Para José dos Santos de Carvalho Filho e Eros Grau (concurso para o Estado), o art. 173 abrange as estatais prestadoras de serviços públicos porque são lucrativas, constituindo, portanto, espécie do gênero estatais que exploram atividade econômica. Ex. empresas das áreas de telecomunicações e de energia elétrica.

OBS: O professor defende que a prestação de serviço é diferente de delegação de serviço.

Esta trata de terceirização, de serviço É serviço prestado ao público.prestado ao Estado. É uma atividadeeconômica.

Di Pietro entende que a estatal prestadora de serviço público é concessionária; o professor discorda. Para ele, “diretamente” refere-se à estatal.

QUESTÃO 2:

QUANTO À RESPONSABILIDADE, temos:

Art. 37, § 6º, CR/88


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A) As empresas estatais prestadoras de serviço público seguiriam a TEORIA OBJETIVA.

B) As empresas estatais prestadoras de atividade econômica seguiriam a TEORIA SUBJETIVA, porque está fora do alcance do art. 37, § 6º, CR/88.

Assim, se a Petrobras causar danos a terceiros, responderá subjetivamente, ou seja, só se houver dolo ou culpa, mas nada impede que lei específica possa estender a responsabilidade objetiva a essas estatais em casos pontuais. Art. 927, p. único, CC.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A Petrobras, por tanto, constitucionalmente, só responde subjetivamente. Mas, Havendo lei específica dispondo o contrário, responde objetivamente. Ex. Art. 14, § 1º, Lei 6.938/81 – dano ambiental c/c art. 3º, IV, Lei 6.938/81 (qualquer pessoa jurídica de direito privado).

Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

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QUESTÃO 3:

FALÊNCIA DA ESTATAL

A) De início, a estatal sempre foi protegida da falência pelo art. 242 da Lei das S/A. Ela protegia expressamente a sociedade de economia mista, mas a jurisprudência e a doutrina estendeu essa proteção às empresas públicas. Fundamento: se a empresa mista não pode falir, quanto mais a empresa pública, que tem capital integral do Poder Público.

REVOGADO pela Lei 10.303/01Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Revogado pela Lei nº 10.303, de 2001)

B) O art. 10 da Lei 10.303/01 (que alterou a Lei das S/A) revogou o art. 242, o que levou a doutrina a entender que as estatais poderiam falir. Mas José Santos Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello defendem que só a estatal prestadora de atividade econômica poderia falir, o que para Carvalhinho é uma contradição em sua tese. Para eles, a estatal prestadora de serviço público não pode falir em razão do princípio da continuidade do serviço público. Além disso, esse serviço não se equipara à iniciativa privada, e está, portanto, fora do alcance do art. 173 e, por conseguinte, recebe tratamento diferenciado.

Art. 10. São revogados o art. 242, da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e os arts. 29 e 30, da Lei n o 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

C) Com o art. 2º da nova Lei de Falências/05, ficou fixado que as estatais não podem falir. Essa é a atual posição legal sobre a matéria. Mas Celso Antônio Bandeira de Mello já tece crítica. Para ele, o dispositivo é inconstitucional, pois contraria o tratamento igualitário previsto no art. 173 CR/88 no que concerne à estatal prestadora de atividade econômica.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6385.htm#art29

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm#art242

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm#art242

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10303.htm#art10

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10303.htm#art10


QUESTÃO 4:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE FEDERATIVO CRIADOR DA ESTATAL

O art. 242 da Lei das S/A dizia que havia responsabilidade subsidiária. A nova Lei de Falências nada fala a respeito. É a doutrina, então, que dispõe sobre a matéria:

1) Para Diógenes Gasparini, a responsabilidade subsidiária só deve existir quando a estatal estiver realizando atividade típica do Poder Público. Logo, a responsabilidade subsidiaria só existe para a prestadora de serviço público e não na prestadora de atividade econômica.

2) Para Celso Antônio Bandeira de Mello (é a melhor posição), é inconstitucional falar em responsabilidade subsidiária para estatal prestadora de atividade econômica. A CR/88 quer que essa estatal tenha o mesmo tratamento das empresas privadas; seria, portanto, violação do art. 173 CR/88.

3) Di Pietro e Carvalhinho são contra as 2 primeiras posições, pois, para eles, a responsabilidade subsidiária persiste para qualquer estatal. Fundamento: ‘culpa in eligendo’.

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06/02/06

QUESTÃO 5:

A NATUREZA JURÍDICA DOS BENS DAS ESTATAIS

Sobre a questão, há 3 posições:

1) Hely Lopes Meirelles Segundo Hely Lopes Meirelles, os bens das estatais são bens públicos especiais (não confundir com “de uso especial”), mesmo tratando-se de pessoa jurídica de direito privado. Atenção: Esta posição conflita com o CC.

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2) Carvalho Filho

Segundo Carvalhinho, trata-se de bem particular, de acordo com o disposto no art. 98 CC, uma vez que a estatal é pessoa jurídica de direito privado. Para o professor, esta é a melhor posição, pois, para proteger o bem vinculado ao serviço público prestado pela estatal, não precisa declará-lo bem público, o que ele não é, pois pertence a pessoa de direito privado. Basta, para tanto, aplicar o princípio da continuidade do serviço público, para que tal bem fique impenhorável.

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

3) Celso Antônio Bandeira de Melo e Di Pietro

Para eles, a estatal prestadora de atividade econômica detém bens particulares, tal como previsto no art. 98 CC. Contudo, a estatal prestadora de serviço público, por se sujeitar ao princípio da continuidade do serviço público, terá parte de seus bens considerados de natureza pública e parte de natureza privada. Quais serão considerados públicos? Os vinculados aos serviços públicos; os outros serão privados. Os bens públicos são impenhoráveis, característica que possibilita o respeito ao princípio da continuidade. Para o professor, há aqui um excesso de zelo, pois a distinção efetuada pelos autores é desnecessária.

CRÍTICA AO ZELO DA 3ª POSIÇÃO:

A posição de Celso Bandeira de Melo e de Di Pietro é excessivamente zelosa, uma vez que até mesmo um bem de particular (ex. de um concessionário) utilizado no serviço público, estando vinculado a esse serviço, não será penhorado em razão do PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO.

A passagem de bens da Administração Direta para formar o capital (fins lucrativos) ou patrimônio (sem fins lucrativos) das estatais denomina-se INCORPORAÇÃO. Daí, como pode uma pessoa jurídica de direito privado ser dona de bem público? Houve incorporação; há transferência de domínio, não então há a falar em bem público.

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Atenção: O STF firmou entendimento de que os bens das estatais têm natureza jurídica de bens particulares. Com base nisso, as estatais estão tentando afastar o controle do TCU, previsto nos arts. 70, parágrafo único, e 71, II, da CR/88.

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Controle parlamentar genérico

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:.....II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Ocorre que, em 10/11/05, o STF, analisando Mandados de Segurança impetrados por estatais, entendeu que o TCU controla sim as estatais, voltando atrás, inclusive, nas liminares concedidas. Com base nisso, determinou o STF a revisão dos MS 23.875 e 23.627, nos quais foram concedidas liminares. Foi nos MS 25.092 e 25.181 que o STF mudou de entendimento sobre o assunto, de modo que, mesmo sendo bens particulares, havendo prejuízo, o prejuízo é

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público, os valore são públicos, pois há verbas públicas nas estatais, há investimentos públicos, logo, há de haver controle do TCU.

QUESTÃO 6:

ESTATAIS DEPENDENTES

Conceito nascido na LRF. Ela dá prejuízo, depende do orçamento para fins de custeio. Toda estatal pode depender do orçamento para fins de investimento, mas as dependentes não se sustentam sozinhas. Precisam de verba orçamentária para custeio. Ela, então, precisa ser controlada pelo Tribunal de Contas. Art. 2º, III, LRF

Art. 2o Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:.... II - empresa controlada*: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação; III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária;

* pode ser empresa estatal total: empresa pública; ou parcial: sociedade de economia mista.

A estatal subordina-se à LRF? Depende. A LRF só alcança a estatal dependente, as demais não. Ex. a Petrobras não precisa observar a LRF.

A estatal está abraçada pelo teto máximo de remuneração? Depende. A dependente sim. Art. 37, XI, §9º, CR/88. Ex. A Petrobras está fora do teto.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não,

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incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)......§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

QUESTÃO 7:

PENHORA DOS BENS DAS ESTATAIS

A princípio, a penhora é aceita. O art. 242 da Lei das S/A (revogado) garantia a penhora. Hoje, não há norma dispondo sobre a matéria.

A doutrina entende que as estatais estão excluídas do precatório, instituto que afasta a penhora. Isto porque as estatais não estão incluídas na expressão “Fazenda Pública”. Logo, estão fora do art. 100 da CR/88.

Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Esta é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência.

Atenção: O STF entendeu, no RE 220.606, interposto pela ECT, que o artigo do Decreto-lei instituidor da ECT que impedia a penhora foi recepcionado pela CR/88, razão por que ela se sujeitaria a precatório e não à penhora. Além disso, defendeu a tese de que, se ela presta serviço público, sujeita-se a precatório. E, ainda, tratando-se de serviço prestado sob monopólio, estaria a

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art37xi


ECT submetida a precatório. Desde então, outras estatais pleiteiam a mesma coisa.

PROBLEMA: Qual será a posição do STF quando as concessionárias/permissionárias pleitearem a mesma coisa?

Atenção: No RE 407.099/04, também interposto pela ECT, o STF entendeu que ela tem imunidade tributária porque presta serviço público. Vê-se que o STF quer dar tratamento de pessoa jurídica de direito público a estatais prestadoras de serviço público; o Min. Velloso chegou a denominá-las de “entidades autárquicas”. A ECT foi aplicado o art. 150, § 2º, CR/88.

2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

E as estatais prestadoras de atividade econômica? Estas têm seus bens penhorados, pois seu patrimônio tem natureza privada.

E as estatais prestadoras de serviço público? Não dá para generalizar: a doutrina aceita a penhora, até determinado tipo de bem; aqueles vinculados ao serviço público não, pois sobre eles incide o princípio da continuidade do serviço público: estes são impenhoráveis.

Por isso é um exagero o Celso Antônio Bandeira de Melo e da Di Pietro dizerem que os bens das estatais prestadoras de serviço público são de natureza pública, pois não são.

Assim, toda estatal pode ter bens penhorados. As prestadoras de serviço público, porém, poderão tê-los, excluídos os bens vinculados à prestação de serviço público.

QUESTÃO 8:

LICITAÇÃO

Toda estatal submete-se à licitação? Sim, sempre precisou. Mas, atenção, a estatal só é obrigada a licitar nas atividades meio*, mas não na atividade fim**.

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* A licitação aqui não prejudica a agilidade comercial.** Aqui a licitação seria um obstáculo para a venda do produto, que concorre com o mercado.

Esse entendimento foi cristalizado em parecer do TCU, cujo comando virou norma da Lei das Licitações:

Art. 17, II, e, Lei 8.666/93 (segundo essa norma, até compra de matéria-prima é atividade meio)

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:...II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:...e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

NOVIDADE: Até a EC 19/98, somente uma lei regia a licitação no âmbito das pessoas jurídicas de direito público e as estatais. Ou seja, todo o 1º setor estava abrangido pela Lei 8.666/93.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Com o advento da EC19, foi alterado o art. 22, XXVII, CR/88, passando a prever 2 leis de licitação distintas. Na verdade, a intenção inicial do governo era acabar com a licitação para as pessoas jurídicas de direito privado. Não conseguiram, mas obtiveram a flexibilização para as estatais.

Assim, passa-se a ter a Lei 8.666/93 para a Administração Direta, autárquica e fundacional.

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Já para as estatais, aplicar-se-ia o art. 173, § 1º, CR/88, que prevê o estatuto da estatal, que regularia, também, a licitação para essas pessoas, que continuariam a licitar, porém sob uma lei mais flexível.


§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.


I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Toshio Mukai e, posteriormente, Celso Antônio Bandeira de Melo, não interpretam a Constituição assim. Segundo eles, a interpretação sistemática do art. 173 só abrange estatal prestadora de atividade econômica. Só essa seria alcançada pela flexibilização das normas pertinentes à licitação. A estatal prestadora de serviço público continuaria sob a Lei 8.666/93. O professor acha que, na ausência do estatuto, é possível que seja essa a posição prevalecente.

PROBLEMA: Não se tem sequer projeto de estatuto da estatal, logo não se tem idéia de qual será a diretriz oficial.

CONCURSO PGM/RJ: A Lei 8.666 não foi recepcionada pela EC 19 no que diz respeito à empresa estatal. Como a lei própria não foi editada, qual é a lei que hoje está norteando a licitação da estatal?

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1) Doutrina: Celso Antônio Bandeira de Melo, Di Pietro Até que venha o estatuto da estatal, aplica-se a Lei 8.666/93.

2) Decisão do TCU: a Petrobras pediu um decreto criador de procedimento simplificado de licitação. A Presidência baixou o Decreto 2.745/98, exclusivo para ela, só que a CR/88 exigiu que o estatuto da estatal fosse disposto em lei. O Decreto baixado é um decreto autônomo, não mais permitido pela CR/88. O TCU considerou, na decisão 663/02, inconstitucional o referido Decreto, e determinou a aplicação da Lei 8.666/93. Insatisfeita, a Petrobras conseguiu liminar para continuar usando o Decreto, sob o argumento de que o Decreto não regulamenta o art. 173, § 1º, da CR/88, mas sim o art. 67 da Lei 9.478/97 – ANP. Daí porque, ela alega, é decreto regulamentar e não autônomo. CRÍTICA: O art. 67 da Lei da ANP não estabelece qualquer regra. O Decreto baixado é autônomo sim, pois cria regras inexistentes em lei, por isso, também sob esse prisma, é inconstitucional.

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.

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EMPRESA PÚBLICA


FORMA Qualquer forma admitida em direitoArt. 5º, II, DL 200/67

II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa* podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

*atualmente em razão de segurança nacional e relevante interesse coletivo

Sempre S/A

Art. 5º, III, DL 200/67

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

E nos Estados? É só por S/A?

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5iii

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5iii

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5ii




QUANTO À FORMAÇÃO DO CAPITAL

EMPRESA PÚBLICA

_____________________Só dinheiro público

Art. 5º, II, DL 200/67: Só pode ter dinheiro público da União? Hoje não há mais essa exigência de exclusividade por força do DL 900/69, cujo art. 5º abriu a possibilidade de outras pj dir público participar, inclusive as estatais (emp. Públicas e soc. Economia mista!!!, que tem participação de capital privado!!!!)Art . 5º Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Emprêsa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.


______________________Dinheiro público e privado

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm#art5




FORO DE COMPETÊNCIA(diferença que só existe no âmbito federal)

EMPRESA PÚBLICA____________________

Só foro da Justiça Federal Art. 109, I, CR/88

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA______________________

No foro da Justiça Estadual

Súmula STF 517

AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SÓ TÊM FORO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUANDO A UNIÃO INTERVÉM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE.

556

É COMPETENTE A JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS EM QUE É PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS

A princípio, elas não têm, pois são pj dir privado.

PRIVILÉGIOS FISCAIS

A estatal pode usufruir de benefício fiscal, desde que não tenha sido criado exclusivamente para ela, mas sim para um determinado setor. Pode ter privilégio fiscal, desde que não seja exclusivo. Art. 173, § 2º, CR/88

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13/02/2006

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

O art. 241 CR foi alterado pela EC 19, passando a ter a seguinte redação:

Art. 241. Aos delegados de polícia de carreira aplica-se o princípio do art. 39, § 1º, correspondente às carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituição.

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, com a modificação introduzida, esperava-se a edição de lei reguladora dos convênios e consórcios.

Em razão dessa modificação, foi editada a Lei 11.107/05.

O consórcio sempre foi ato administrativo complexo entre entes da Federação de mesma esfera de competência. Ex. Estado com Estado, Município com Município.

O Convênio de Cooperação é ato administrativo complexo celebrado entre entes da Federação e particulares.

Pensava-se que a Lei 11.107/05 trataria desses dois institutos, mas não foi isso que aconteceu.

Há 3 formas de manifestação de vontade do Poder Público:

ato administrativo : unilateral contrato administrativo : bilateral ato administrativo complexo : multilateral (vários entes e até

particulares) : convênio e consórcio

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http://www.planalto.gov.br/temp/Emendas/Emc/emc19.htm#art241



CONVÊNIO: aqui a liberdade é total. Qualquer ente da Federação pode celebrá-lo, inclusive particulares.

CONSÓRCIO: os participantes precisam ser entes da Federação de mesma esfera de competência, logo, a União jamais celebraria um consórcio.

Carvalhinho procurar negar a existência de consórcio no Direito Brasileiro. Normalmente, o conteúdo é rigorosamente o mesmo do convênio, não importa o nome inventado. Porém, a simplificação não interessa ao Poder Público; é claro que a posição de Carvalhinho é isolada.

O QUE REGE OS ATOS COMPLEXOS:

METAS, PRAZOS e CONTROLE típico do Estado gerencial; princípio da eficiência.

Art. 116 Lei 8.666/93 – que rege a licitação e os contratos (o rol não está fechado, há outros instrumentos)

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. ......

Os atos arrolados acima não são contratos; o convênio não é contrato, se fosse, não haveria razão para o art. 116. Sua natureza não é contratual.

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A Lei 8.666/93 não é lei nacional, é federal, mas ela tem alguns artigos considerados como normas gerais, estas sim aplicadas em nível nacional. A natureza jurídica da Lei 8.666 é de lei federal.

O art. 116 não cita o consórcio porque a União, a princípio, não o celebra.

Até a Lei 11.107/05, as figuras do convênio e do consórcio só tinham o art. 116 da Lei 8.666/93 como referência. A Lei 11.107/05, porém, só regulamenta o consórcio público e simplesmente ignora o convênio de cooperação, embora o art. 241 CR estabeleça que lei deveria regulá-lo. Quando menciona o convênio, não lhe traça qualquer característica, não o define. Art. 13, § 4º, e art. 1º Lei 11.107/05.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.

Art. 13

§ 4o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.

Na verdade, a Lei 11.107/05 cria novo instituto, deixando de regular o antigo consórcio e o antigo convênio, uma vez que a natureza jurídica do novo consórcio e de contrato administrativo. Isto é completamente outro consórcio. Até mesmo porque, contrariamente ao consórcio tradicional, o art. 1º, § 2º, Lei 11.107/05 abre a possibilidade de a União celebrar consórcio, hipótese vetada no consórcio tradicional.

Art. 1º

§ 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

Hoje há a possibilidade de a União participar de consórcio público. Há, porém, dúvida se este novo consórcio suplantou o antigo consórcio público. A

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idéia é que esse novo consórcio não vai substituir o consórcio ato administrativo complexo.

CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO (tradicional, ato complexo, sem lei reguladora)

Classificação deCarvalho Fo.

CONSÓRCIO PÚBLICO (da Lei 11.107/05, natureza contratual, com participação da União)

QUESTÃO/PGE: 4 Municípios celebram consórcio; foi questionado o motivo por que não seguiram a Lei 11.107/05.

Não seguiram porque, no Brasil, há 2 tipos de consórcio; eles optaram por seguir o consórcio administrativo, que somente admite a participação de entes federativos de mesma esfera de competência. Os referidos Municípios optaram por não fazer uso do novo consórcio público.

Este é muito mais burocrático, pois exige a criação de uma pessoa jurídica para administrá-lo. Art. 1º, § 1º e art. 6º Lei 11.107/05.

Art. 1º

§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

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§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

O consórcio administrativo é mais barato e menos burocrático que o público. Não é pacífica a subsistência daquele, mas parece que os 2 tipos vão subsistir.

Art. 241 CR

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Indaga-se: Será que esse dispositivo constitucional está aludindo a outro tipo de convênio que não o tradicional, pois o tradicional admite particulares e o estatuído no art. 241 CR parece não admitir. Mas isso é especulação, uma vez que a Lei 11.107/05 só regulamentou o consórcio e, ainda assim, o novo, o consórcio público.

Há diferença entre convênio e convênio de cooperação? Não se sabe. A Lei 11.107/05 não regulou o convênio. Não sabemos se o art. 241 CR refere-se a novo convênio.

A Lei 11.107/05 não trata de ato administrativo complexo, mas sim de contrato.

Art. 1º

§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

Qual a natureza jurídica da associação pública? Art. 41 CC foi alterado, para incluir em seu inciso IV: autarquia, inclusive a associação pública.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

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http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art16

http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art16




Temos, pois, mais uma entidade autárquica!! Ela existirá se o consórcio público optar pela constituição de uma pessoa jurídica de direito público. E integrará a Administração Indireta de todos os entes da Federação consorciados. Temos, aí, a autarquia multifederativa, plurifederativa, interfederativa.

Art. 6º § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

Caso se optar por constituir uma pessoa jurídica de direito privado, observará o regime público no que concerne à licitação, prestação de contas a Tribunal de Contas, concurso público. Na verdade, será um híbrido, não havendo menção se integrará a Administração Indireta.

Art. 6º § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

QUESTÃO: É inconstitucional a participação da União em consórcio público? Fere o pacto federativo?

A participação não, mas o mau uso dessa participação sim, uma vez que a União tem mais recursos e, por isso, teria condições de conseguir mais direito a voto, impondo a sua vontade e ferindo a autonomia federativa.

PARA QUE SERVE UM CONSÓRCIO PÚBLICO? QUAIS SÃO SEUS OBJETIVOS?

Art. 2º Lei 11.107/05

Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.....

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A Lei não fecha a questão; poderá ter qualquer fim: gestão de hospital, disposição do lixo, transporte etc.

Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios1, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações 2 e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação 3.

1 – que tipo de convênio? Não fala em “de cooperação”. São 2 coisas?

2 – Quem vai declarar? A que patrimônio será incorporado quando o consórcio acabar?

3 – O consórcio pode prestar serviço para os entes que o criaram? Que outros serviços, além o do objeto de sua criação, poderão ser prestados pelo consórcio? Há entendimento de que ele poderá oferecer serviços outros aos entes, dispensado de participar de licitação para isso.

Art. 2º - PPP – Parceria Público Privada - Lei 11.079/04

A Lei da PPP, em seu art. 2º, § 4º, estabelece que não pode haver PPP abaixo de 20 milhões de reais. Com isso, os Municípios estão praticamente excluídos. Uma forma de trazê-los para a PPP é o consórcio público, que celebraria a PPP, porque assim teria recursos para bancar o limite imposto.

É bem verdade que os Municípios podem alegar que o art. 2º da Lei da PPP não é norma geral (competência da União para legislar sobre normas gerais e contratos) e, assim, desconsiderar o limite mínimo fixado na lei para participação em PPP. Tal dispositivo está como norma geral, mas não é norma geral. Mas trata-se de tese não muito bem aceita, que deve ser evitada em concurso, dando-se preferência à anterior.

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COMO CELEBRAR CONSÓRCIO PÚBLICO?

Art. 3º Lei 11.107/05

Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.

Protocolo de Intenções é ato administrativo complexo. O art. 4º estabelece as cláusulas que devem constar do Protocolo de Intenções. Art. 4º, IV, § 2º, cada consorciado terá no mínimo 1 voto, mas o Protocolo de Intenções pode estabelecer de forma diversa.

IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e V – (VETADO) § 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.

CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO CONSÓRCIO PÚBLICONatureza jurídica: ato administrativo complexo

contrato

Não precisa criar nova pessoa jurídica Terá que ser criadaNão precisa de lei para sua aprovação – STF já se manifestou nesse sentido

Art. 5º - só nasce com lei autorizativa dos legislativos de todos os entes federativos participantes

Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.

A Lei 11.107/05, porém, trouxe 2 boas novidades:

O contrato de rateio – Art. 8º - Define com quanto cada ente irá colaborar; repasse anual, pena de exclusão pelo seu descumprimento; torna mais seguro o repasse de verbas. Isso falta nos tradicionais consórcios e convênios, regidos pela liberdade, sem obrigação quanto ao cumprimento do pactuado.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0193-05.htm


Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. § 1o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. § 2o É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. § 3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. § 4o Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar n o 101, de 4 de maio de 2000 , o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos. § 5o Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio

O contrato de Programa – Art. 13, § 1º - Traz penalidades pelo não cumprimento.

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. § 1o O contrato de programa deverá: I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp101.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp101.htm


COMO SE CONTROLA O CONSÓRCIO PÚBLICO?

Há controle de tribunal de contas. Qual?

Art.9º, p. único – Haverá um mandato do chefe do consórcio público, que, necessariamente, será o chefe do Executivo de um dos participantes e serão Tribunal de Contas desse ente federativo que controlará os gastos do consórcio durante esse mandato, alterando-se o TC com a mudança do mandato.

Art. 9o A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

O TC de cada ente federativo participante, porém, controlará o aporte de recursos de seu respectivo ente para o consórcio.

Vê-se que o controle é variado e diverso.

QUESTÃO: Quem controla os repasses ao consórcio pelo Estado X? O TC do Estado X.

O consórcio público seria uma Parceria Público-Público.

FIM DO 1º SETOR

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20/02/2006

2º SETOR

É o que melhor representa o Estado Gerencial, o Estado Mínimo. O Estado de redução de gasto mediante a redução de sua estrutura. Aumento de parcerias, que assumem os encargos trabalhistas etc. Aqui, diferentemente do 3º setor, o parceiro tem fim lucrativo. Aqui, o parceiro pensa primeiro no lucro, depois na qualidade do serviço público prestado. Para controlar essa ânsia, o Estado criou agências reguladoras, para que o lucro venha acompanhado de melhoria da qualidade e da quantidade de serviço público prestado `a população. Há necessidade de que esses parceiros invistam em áreas carentes de recursos.

O agente privado se submete a processo licitatório. Quem paga o parceiro é o usuário mediante a tarifa pública, daí a necessidade de uma política tarifária. Entram vários princípios do serviço público para contenção das tarifas públicas.

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

2º SETOR

Iniciativa privada com fins lucrativos

Delegação de serviço público – art. 175 CR/88

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.

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ASPECTOS DO ART. 175 DA CR/88:

1) Encontra-se inserto no capítulo sobre a ordem econômica. Exige licitação tanto para a concessão quanto para a permissão.

Segundo esse dispositivo, incumbe ao Poder Público legislar sobre a questão, ou seja, à União, aos Estados e aos Municípios. A União, logo no 2º mês do 1º ano do 1º mandato do FHC editou a Lei Federal 8.987/95, alterada recentemente pela MP do Bem, já transformada na Lei 11.196/2005, também federal, que adota o sistema de pregão na concessão/permissão. Trata-se de verdadeira inversão das fases do procedimento licitatório.

Art. 22, XXVII – cabe à União criar normas gerais de licitação e contratos (Lei 8.666/93). A Lei Federal 8.987/95 estatui normas gerais para os Estados e Municípios. Polêmica: quais são as normas gerais para os Estados e Municípios? A mesma polêmica ocorre com a Lei de Licitação.

2) Quando o art. 175 CR/88 fala em “diretamente”, ele abraça todo o 1º Setor, seja autarquia, órgão, estatal, não só a Administração Direta.

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

3) “sempre através de licitação”. Essa exigência, para a concessão, não é novidade, já que esta é um contrato. Mas a permissão é um ato administrativo e não um contrato. O Art. 175 está impondo licitação obrigatória antes de ato administrativo. Segundo a doutrina, trata-se de exceção, de ato administrativo com prévia obrigação licitatória.

A Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, em seu art. 148, § 1º, fala expressamente em contratos de concessão e nos termos de permissão, deixando claro que, para esse legislador, a permissão de serviço público ainda é ato administrativo.

Contudo, a questão radicalizou-se, de forma que julgadores começaram a entender que a permissão foi contratualizada pela CR/88 em razão da exigência de prévia licitação obrigatória.

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QUESTÃO: É correto afirmar que, após 1988, toda permissão foi contratualizada ou que toda permissão tem prévia licitação obrigatória?

Não. Há permissões para outros fins de que não o de prestação de serviço público, como, por exemplo, a permissão de uso de bem público, que nada tem a ver com o art. 175 CR. Esta não se submete à licitação e continua ato administrativo. Somente a permissão de serviço público é que vem sofrendo contratualização.

São responsáveis pela contratualização desse instituto:

A ADIN 1.491-DF e a Lei 8.987/95, cujo art. 2º, IV, nos dá o conceito de permissão e o art. 40 estabelece tratar-se de contrato de adesão.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Vê-se que, para a lei, a permissão de serviço público deixou de ser ato administrativo para figurar como contrato de adesão. Ressalte-se que todo contrato administrativo é um contrato de adesão, já que é anexo obrigatório ao edital de licitação: art. 40, § 2º, III, Lei 8.666/93 e art. 18, XIV e XVI, da Lei 8.987/96

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:... III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

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Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

ATENÇÃO: Em uma prova objetiva, deve-se marcar que a permissão é celebrada mediante contrato de adesão, tal como está na lei. Evitar referência a ato administrativo e a contrato administrativo.

Na ADIN 1.491/98, o STF concedeu liminar (6X5) pautada na tese de que a permissão virou contrato administrativo por força do art. 175 CR/88 e não só pela Lei 8.987/95. Ao assim proceder, fundamentando sua decisão em dispositivo constitucional, generalizou sua decisão, alcançando os Estados e Municípios. (Boletim Informativo 116/117). Em sua decisão, chegou a afirmar a inexistência conceitual entre concessão e permissão, o que é um absurdo, uma vez que tanto a CR como a Lei 8.987/95 não aludiriam às duas figuras se elas não fossem distintas.

Telecomunicações: Lei 9.295/96 - 1

Retomado o julgamento de medida liminar em ação direta requerida pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT e pelo Partido dos Trabalhadores-PT, contra a Lei 9.295/96, que dispõe sobre serviços de telecomunicações e sua organização (v. Informativos 64 e 65). Quanto ao pedido de suspensão cautelar da eficácia do art. 4º e seu parágrafo único, da referida Lei - que autoriza o Poder Executivo a transformar em concessões de Serviço Móvel Celular as permissões do Serviço de Radiocomunicação Móvel Terrestre Público-Restrito outorgadas anteriormente à vigência desta Lei, em condições similares as dos demais contratos de concessão de Serviço Móvel Celular -, votaram pelo seu indeferimento os Ministros Carlos Velloso, relator, Maurício Corrêa, Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Octavio Gallotti, sob o fundamento de que o art. 175, parágrafo único, I da CF ("A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.") afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. De outro lado, os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, votaram pelo deferimento da medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permissão" e "concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art. 175, § único, I, da CF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e não

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equiparação. À vista do empate na votação, o julgamento foi suspenso a fim de aguardar o voto do Ministro Sydney Sanches. ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 26.6.98.

QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE PERMISSÁO E CONCESSÃO? (Pergunta absurda, se considerarmos que o STF assentou que não há mais diferença conceitual entre as duas figuras)

Há 3 distinções na própria Lei 8.987/95

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:.... II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;.... IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

1ª - Quanto à modalidade de licitação - art. 2º

Concessão – sempre mediante concorrência

Permissão – qualquer modalidade de licitação, desde que cabível

2ª - Quanto ao delegatário – art. 2º, II

Concessão – pessoa jurídica ou consórcio de empresas

Permissão – pessoa física ou jurídica (nesta hipótese é admitida pessoa física, sendo também cabível que as pessoas jurídicas se agregam formando consórcios)

3ª - Quanto ao princípio da segurança jurídica do vínculo – art. 2º Lei 9.784/99 (Processo Administrativo Federal)

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Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Concessão sempre traz mais segurança ao delegatário; contrato sempre dá mais segurança jurídica, pois é vínculo, há obrigações sinalagmáticas, sem possibilidade de encampação

Art. 78, XII, Lei 8.666/93Art. 23, IX, art. 35, II, e art. 37 Lei 8.987/95

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:...IX - aos casos de extinção da concessão;

Art. 35. Extingue-se a concessão por:.... II - encampação;Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Permissão – art. 2º, IV, Lei 8.987/95 – delegação a título precário, não há segurança jurídica.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:...IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

PRECARIEDADE DA PERMISSÁO

Art. 40 Lei 8.987/95 – um verdadeiro MOSTRENGO!Art. 5º Lei 8.987/95

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Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Tanto a concessão como a permissão precisam, antes de tudo, de ato justificando os motivos de sua ocorrência. Permissão tem prazo, e o art. 40 da Lei 8.987/95 insiste em sua precariedade! Prazo é segurança jurídica! As duas coisas são incompatíveis. Só é precário o que não tem prazo.

Reza o art. 40 que a permissão é contrato com prazo, mais é precário, revogável unilateralmente, quando só ato administrativo é revogável unilateralmente, enquanto contrato se rescinde. Além disso, é contra-senso falar em revogação unilateral, já que não existe revogação bilateral.QUESTÃO: Se a União revogar unilateralmente contrato de permissão antes de seu termo final, cabe indenização? Se for precário, não; se houver prazo, cabe. Como a permissão, nos termos do art. 40, detém as 2 características, como se resolve o impasse? Não se resolve. Inclusive, tal imbróglio tem impedido a União de utilizar a permissão na delegação de serviço público; ela vem se utilizando somente da concessão.

Os princípios que norteiam a delegação de serviço público

Art. 6º Lei 8.987/95 – serviço adequado

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

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§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

1) Princípio da continuidade do serviço

art. 6º, § 3º

Corte de serviço essencial por falta de pagamento – art. 6º, § 3º, II

Em caso de inadimplemento do usuário, desde com prévio aviso, tratando-se de serviço uti singuli, ou seja, em que não está envolvido interesse coletivo, pode sim ser cortado o serviço. Só o interesse da coletividade que poderá impedir o corte, nesse caso teremos um serviço uti universi, assim, não é admitido, por exemplo, o corte de luz da Supervia, nem de clínica que, embora particular, tenha pacientes na UTI.

A jurisprudência já decidiu que o corte do serviço, na ausência de interesse coletivo e uma vez havendo aviso prévio, não caracteriza descontinuidade do serviço.

2) Princípio da modicidade das tarifas

Política tarifária. A tarifa tem que ser baixa, pois o povo não pode pagar. Isso, claro, conflita com o interesse de lucro do concessionário/permissionário.

Preço módico só é possível se o contrato for de longa duração.

Ocorre que o art. 57 Lei 8.666/93 – impõe prazo para os contratos administrativos de no máximo 6 anos. – art. 57, II e § 4º, Lei 8.666/93

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art57ii.


§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

A Lei Orgânica do Município do RJ, em seu art. 140, §§ 3º e 5º, estabelece que o prazo pode chegar a 100 anos.

Como compatibilizar a necessidade de prazo dilatado com a restrição do art. 57 da Lei 8.666/93?

Resposta: O art. 124 Lei 8.666/93 determina que o prazo de 6 anos do art. 57 só se aplica subsidiariamente à Lei 8.987/95. Esta nada define quanto ao prazo, deixando-o para ser fixado em edital, caso a caso. Art. 18

Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do § 2o do art. 7o

serão dispensadas nas licitações para concessão de serviços com execução prévia de obras em que não foram previstos desembolso por parte da Administração Pública concedente. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão;

Como se fixa o valor da tarifa?

É o empresário que a fixa? Vejamos.

O resultado da licitação fixa o valor da tarifa, e quem estipulou o valor da proposta vencedora (a de menor valor) foi, de fato, o empresário.Então é ele quem fixa a tarifa?

A seqüência clássica da licitação é: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação. Caso o Poder Público não concordar com o preço, ela pode não homologar o resultado. Logo, é o Poder Público quem fixa a tarifa vencedora, mediante a homologação e adjudicação do resultado.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art57%C2%A74


A tarifa proposta passa pelo crivo de aceitação do Poder delegante na fase de homologação e adjudicação. Art. 9º e 15, I, Lei 8.987/95.

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior. § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

...IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Aqui temos a política de tarifa única, em que o Poder Público vende a concessão (segundo o esquema de quem dá mais) Critica: o 2º setor não se presta para o Estado ganhar dinheiro, mas sim para o Estado deixar de gastar.

O inciso IV é aplicado na área de telecomunicações.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art2









06/03/2006

REAJUSTE

O reajuste das tarifas é esperado, pois é determinado no edital e no contrato, que indica o índice econômico a ser utilizado, para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A Lei 8880, arts 11 e 12, que é a Lei do Plano Real, determinou que reajustes só existirão para contratos com mais de um ano.

Art. 11. Nos contratos celebrados em URV, a partir de 1º de março de 1994, inclusive, é permitido estipular cláusula de reajuste de valor por índice de preços ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, desde que a aplicação da mesma fique suspensa pelo prazo de um ano.§ 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir os prazos de suspensão da aplicação do reajuste a que se refere o caput deste artigo e de atualização financeira ou monetária a que se refere o § 4º do art. 15.§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos contratos e operações referidos no art. 16 desta Lei. (Revogado pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995

Art. 12 - É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito a estipulação de cláusula de revisão ou de reajuste de preços, nos contratos a que se refere o artigo anterior, que contrarie o disposto nesta Lei.

O artigo 40, XI, da Lei 8666/93, c/c o artigo 18, VIII, da Lei 8987/95, fazem a previsão do reajuste, e estabelecem que o edital deve prever os critérios de reajuste a ser adotados no contrato:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

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Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmenteVIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

O artigo 23, III, da Lei 8987/95, determina que os critérios são cláusula essencial do contrato de concessão:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

REVISÃO

A revisão da tarifa pública ocorrerá por motivo imprevisível. Não tem data par ocorrer. Liga-se à teoria do fato do príncipe.

Um exemplo caso de revisão é o do “seguro-apagão”, em que uma MP criou o racionamento de energia elétrica. Ocorreu aí o fato do príncipe genérico do poder público. A revisão se dá para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA: Ocorre nos casos de mora no pagamento. De acordo com o artigo 25 da Lei 8987/95, a concessionária é responsável, objetivamente, pelos serviços prestados .

Art. 25. Incumbe à concessionária a prestação do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão exclua ou atenue esta responsabilidade..

A Constituição/88 inovou, ao determinar a responsabilidade objetiva para as pessoas de direito privado, prestadoras de serviços públicos.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (redação do caput do artigo 37 dada pela Emenda Constitucional 19/98, de 05/06/98)

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................................§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência já entendiam que as pessoas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, tinham responsabilidade objetiva.

Em caso de dano, quem responde é o concessionário, e não o poder concedente. Vale citar o inciso IV, fine, do artigo 21º da Lei 8987/95:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:...IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (grifei)

Evidencia-se, assim, que, se a concessionária causar dano, é ela que responde. O poder concedente tem apenas responsabilidade subsidiária.

Vale observar que, no caso de estradas administradas por concessionárias, a concessão não transfere à concessionária o poder de polícia, que é da competência da polícia rodoviária ou polícia militar, conforme o caso. Por conseguinte, em casos de assaltos em rodovias, as concessionárias não são consideradas responsáveis.

Há uma ação em curso no STF, cujo número o professor prometeu trazer na próxima aula, nos autos da qual foi concedida medida liminar, para que uma empresa de transporte de passageiros não fosse responsabilizada objetivamente por um acidente, envolvendo o ônibus da empresa e outro veículo. Fundamentou a liminar a alegação de que não se tratava de relação de consumo, uma vez que o veículo do particular não pagou passagem, e não estava sendo transportado. Logo, não haveria responsabilidade objetiva. Tal entendimento contraria o disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição/88, acima transcrito. A responsabilidade objetiva das prestadoras de serviços públicos não é decorrente do Código de Defesa do Consumidor, mas da Constituição. Logo, é irrelevante o fato de haver ou não uma relação de

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consumo, para fins de responsabilização pelo dano causado. A referida ação ainda está em curso, tendo o Ministro Joaquim Barbosa pedido vista.

Cabe lembrar que, pela teoria objetiva, se houve dano, quem o causou é responsável, sendo devedor da indenização, independentemente de ter agido com culpa/dolo.

Mesmo quando a concessionária terceiriza alguma atividade ( mecânico dos veículos, garagem, etc.), é responsável pelos danos causados, pois a terceirização, que é permitida, não exclui a responsabilidade objetiva das concessionárias prestadoras de serviços públicos, nos termos do § 1º do já citado artigo 25, § 1º, da Lei 8987/95.

§ 1º - Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

Extinção da Concessão:

A extinção da concessão está regulada no artigo 35 e seguintes da Lei 8987/95:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:I - advento do termo contratual;II - encampação;III - caducidade;IV - rescisão;V - anulação; eVI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

É importante remarcar que, embora o termo rescisão seja usado como sinônimo de extinção de contratos, em geral, no caso das concessões, é uma das espécies de extinção, devendo-se, pois, evitar a confusão entre os dois termos, que, neste caso, têm significados distintos.

Uma das conseqüências da extinção das concessões é a reversão, que é o retorno dos bens vinculados à prestação do serviço público ao poder concedente. Quando ocorre a extinção da concessão, incumbe ao poder

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público garantir a continuidade da prestação dos serviços, por sua conta, ou por meio de nova concessão. Por isso se dá a reversão, conforme o § 1º do artigo 35, da Lei 8987/95:

Art. 35. Extingue-se a concessão por(...)§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

Alguns autores usam o termo resgate como sinônimo de reversão. Entretanto, o uso deste termo pode gerar equívocos, pois a palavra reversão também é usada com o sentido de encampação. Desta forma, deve-se evitar o termo resgate.

Para distinguir os diversos tipos de extinção da concessão, cabe fazer três indagações :

Qual o motivo ? Qual a forma ? Há indenização ? Como é paga ?

Das formas de extinção elencadas nos incisos do artigo 35, três merecem maior atenção: a encampação, a caducidade e a rescisão.

ENCAMPAÇÃO (art. 37):

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

A encampação ocorre por motivo de interesse público, a critério do ente da administração. Não há inadimplência ou culpa do concessionário, bastando para justificá-la simples avaliação política. A avaliação é de mérito, e é unilateral, sendo considerada cláusula exorbitante.

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A forma pelo qual ela se dá é a lei. Antes da edição da Lei 8987, podia se dar por decreto. Com a edição desta lei, passou a ser necessária a edição de lei autorizativa específica. Portanto, cabe ao legislador, usurpando atribuição do poder executivo, editar ou não a lei. Até hoje não houve questionamento a respeito desta atribuição ao legislativo de competência antes atribuída ao executivo.

Contra a lei específica que autoriza a encampação, cabe interposição de mandado de segurança, pois não se trata de “lei em tese”, mas de uma lei que cria uma situação concreta para uma pessoa determinada – a concessionária.

Há duas razões para a exigência de lei autorizativa para a encampação. A primeira delas é o mau uso político da encampação, que era usada, muitas vezes, como moeda de troca, para desfavorecer adversários e beneficiar aliados.A segunda é a analogia com o artigo 2º da Lei 9074/95. Cabe aqui abrir parênteses. A Lei 9074/95 foi editada para regular concessões e permissões de serviços públicos. Oitenta por cento de seu conteúdo refere-se, especificamente, a concessionárias de energia elétrica. Entretanto, os três primeiros artigos trazem normas gerais para permissão e concessão, e foram usados, casuisticamente, para permitir a concessão de serviços do correio. Observe-se que a introdução de regras gerais nesta lei é imprópria, uma vez que estas deveriam estar na Lei 8987. O artigo 2º, acima referido, assim determinou:

Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995. (grifei).

§ 1o A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa.§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas pelo meio rodoviário.§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário. (Redação dada pela Lei no 9.432, de 1997)

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§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade;III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular.

Podemos verificar que o artigo traz tantas exceções, que a disposição chega a ser inútil, pois é difícil imaginar outra hipótese de serviço público, além das acima elencadas, ou que não tivessem sido já autorizadas pela Constituição Federal, pelas constituições estaduais e pelas leis orgânicas dos municípios.

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Vide os artigos 21 e 30, V, da Constituição/88:

Art. 21 - Compete à União:XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (redação da alínea "a" dada pela Emenda Constitucional 8/95, ceap de 16/08/95)Redação original: (ceap de 05/10/88 a 15/08/95)a) os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Art. 30 - Compete aos Municípios:(...)V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transportes coletivo, que tem caráter essencial;

De qualquer forma, entende-se que exigir lei autorizativa para a extinção da concessão, por encampação, guarda coerência com a exigência de lei autorizativa para a criação da concessão.

Finalmente, no que se refere à indenização, o artigo 37 determinou pagamento de indenização prévia, antes de encampar.

Há dois pontos que merecem destaque:

1) A determinação de pagamento de indenização prévia não fere a ordem dos precatórios. Com efeito, o pagamento por precatório é exigido quando se trata de pagamento decorrente de decisão judicial, que não é o caso.

2) No cálculo da indenização devem entrar lucros cessantes ? Para Diógenes Gasparini e Celso Antonio Bandeira de Mello, os lucros

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cessantes integram o valor da indenização. Diógenes Gasparini fundamenta este entendimento em pareceres antigos, baseados em legislação não mais em vigor. Celso Antonio defende que, embora a lei não preveja, os lucros cessantes devem integrar o cálculo. Isto porque não há culpa do concessionário, que se programou e investiu para obter lucros por determinado período, e o poder de encampar é cláusula leonina.

É importante ressaltar que a inclusão de lucros cessantes, no valor da indenização, importaria a auferição de lucro, pelo particular, sem que este trabalhasse, prestasse, efetivamente, um serviço. Além disto, tal inclusão poderia gerar uma série de fraudes e condutas indesejáveis, como conluio de administradores e concessionários.

CADUCIDADE (art. 38):

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

A caducidade ocorre por motivo de inexecução, total ou parcial, do contrato, ou seja, por inadimplência da concessionária.

A forma pelo qual ela se dá é decreto do poder concedente, conforme § 4º do referido artigo 38:

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

Há garantia de ampla defesa, uma vez que se trata de uma punição. Antes da edição do decreto deve ser instaurado processo administrativo.

Quanto à indenização, embora haja a inadimplência da concessionária, é devida, em virtude da reversão. Entretanto, no caso da caducidade, a indenização não é, necessariamente, prévia. Além disto, normalmente haverá imposição de multas, o que diminuirá o valor da indenização.

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Celso Antonio entende que o pagamento da indenização, no caso de caducidade, reforça seu entendimento de que lucros cessantes devem entrar no cálculo da indenização, quando há encampação, uma vez que não se deve dar tratamento igual a quem tem culpa e a quem não tem. Entretanto, o que se verifica não é igualdade de tratamento, pois na encampação a indenização tem que ser paga previamente, e não há imposição de multas contratuais.

RESCISÃO (art. 39)

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

A rescisão ocorre por motivo de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente.

A forma pela qual se dá é a ação judicial. Os serviços não podem ser paralisados, até o trânsito em julgado da decisão, em virtude do princípio da continuidade dos serviços públicos, que afastam a aplicação da exceptio no contrato de concessão de serviço público.

Cabe frisar que existe a exceptio no direito administrativo, mas não no que se refere a prestação de serviços públicos. Vale citar o artigo 78, XV, da Lei 8666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:(...)XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Verificamos, pois, que a exceptio pode ser adotada, na prestação de serviços ao poder público, mas não na prestação de serviços públicos.

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No tocante à indenização na rescisão, deverá ser fixada na sentença.

É importante salientar que a inadimplência do poder concedente, embora prejudique a concessionária, não a impede de prestar o serviço, em geral, e não implica em prestação gratuita, pois a remuneração dos serviços é feita pelo usuário, e não pelo poder concedente. Esta é também a causa de não se falar em exceptio, nesta hipótese. O serviço está sendo remunerado.

Extinção da Permissão:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Aplicam-se à extinção da permissão as normas previstas na lei. Entretanto, nem todas são aplicáveis. Na permissão existe a revogação unilateral, que é igual à encampação, mas pode ser feita por decreto. Assim, as formas da extinção da permissão são todas as previstas para a concessão, menos a encampação, que é substituída pela revogação.

Evidentemente, o poder concedente, se assim quisesse, poderia extinguir a permissão por encampação. Entretanto, tal não ocorre, uma vez que a extinção por decreto é muito mais simples que por lei.

Autorização do Serviço Público:

O artigo 175 da Constituição/88 não prevê a autorização para prestação de serviços públicos. Para Carvalhinho e Di Pietro, a autorização não se presta à delegação da prestação de serviços públicos.

A diferença entre permissão e autorização é que, enquanto a primeira tem caráter precário, a segunda tem caráter precaríssimo, segundo a doutrina. Portanto, se a prestação de serviços públicos tem que ser continua, não deve ser feita por autorização.

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Em geral, a autorização atende a interesse individual, e não da coletividade. Pode ser utilizada no caso de prestação de serviço privado, de interesse público, como, por exemplo, táxis e escolas particulares. Podemos citar como exemplo o artigo 209 da CR/88, que estabelece:

Art. 209 - O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Hely Lopes de Meirelles admite a autorização para delegação de serviço público, e menciona o artigo 21, XI e XII, como exemplo de autorização como vínculo de delegação.

Art. 21 - Compete à União:(...)XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (redação do inciso XI dada pela Emenda Constitucional 8/95, ceap de 16/08/95)XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

Os dispositivos não são mencionados por Di Pietro. Carvalhinho, por sua vez, cita os dispositivos, mas diz que eles não se aplicam a serviços públicos, mas a serviços particulares.

Celso Antonio Bandeira de Mello adota um meio termo. Para ele, a autorização, cujas características são: discricionariedade, precariedade e revogabilidade, como ato administrativo que podem ser praticados sem licitação, prestam-se a situações emergenciais, em que seja necessária a prestação de serviços públicos, quando a administração não pode prestá-los e não há a concessão. Desta forma, enquanto o ente administrativo se prepara para prestar o serviço, ou no curso do processo licitatório para a concessão ou permissão, pode ser concedida a autorização para a delegação da prestação de serviços públicos.

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13/03/2006

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA - PPP

Lei 11.079/2004 – art. 3º : normas gerais de licitação e concessão

Art. 2º - É provável objeto de questão em concurso. Como a PPP não foi ainda materializada pela União, não se deve descer a detalhe em um concurso.

Trata-se de mais um contrato de concessão de serviço público. O governo alega ser uma esperança de obtenção de recursos para obras de infraestrutura. Mas, se já existe a concessão comum, qual é a diferença desta aqui a justificar sua existência? A grande novidade é a forma de pagamento do parceiro privado.

Lei 8.666/93 Lei 8.987/95 Lei 11.079/04Lei das Licitações

Marco legal das Concessões

PPP

Risco na Execução do Contrato

Da Administração Pública

Do concessionário ou permissionário

Compartilhado entre a Administração Pública e o concessionário – art. 4º, VI e 5º, III

Forma de Pagamento

Dotação Orçamentária

Tarifa pública Tarifa pública + dotação orçamentária

Na PPP:

1) Vê-se que, no risco e no pagamento, há a participação tanto da Administração Pública como do particular.

2) A participação da Adm. Pública na forma de pagamento permite parcerias para execução de obras que não são economicamente interessantes.

Note-se que, segundo o art. 2º, há dois tipos de PPP: a PPP na modalidade patrocinada ou concessão patrocinada e a PPP na modalidade administrativa ou concessão administrativa.

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Art. 2º, § 1º - concessão patrocinada : serviços públicos - há contraprestação do Poder Público, ou seja, dotação orçamentária mais tarifa.

Art. 2º, § 2º - concessão administrativa : serviços só (públicos) e não há menção à forma da pagamento.

ATENÇÃO: Só a PPP patrocinada permite-nos afirmar que, em relação a ela, haverá complementaridade de dotação orçamentária.

ATENÇÃO: é o art. 2º, § 2º, que não fala em serviço público. Este parágrafo é um verdadeiro enigma. Objeto da concessão é a prestação de serviço público ao Poder Público e não à população. O Poder Público é que é usuário. Ora, se ela é a usuária, sinal que tem dinheiro. Como manter o discurso de que a PPP foi criada para captar recursos que o Poder Público não tem?

Sendo a concessão administrativa uma concessão, ela deveria ser de serviço público, mas não é, segundo o § 2º, é “concessão de serviço ao Poder Público”. Aqui, é o Estado que vai adquirir o serviço e não a população.

Como se paga na PPP na modalidade administrativa? Segundo Di Pietro, no livro “Parecerias da Administração Pública”, Ed. Atlas, e Carlos Ari Sundfeld em “Parceria Público Privada”, Ed. Malheiros, na PPP administrativa não haverá tarifa, só dotação orçamentária, pois o usuário é o Poder Público. Ora, essa figura é um absurdo, pois o objeto não é de concessão, pois é só prestação de serviço e não serviço público; e o pagamento não é realizado mediante tarifa.

Para Di Pietro, a PPP administrativa é TERCEIRIZAÇÃO do serviço público, sendo que serviço público não deve ser objeto de terceirização, mas sim de concessão.

ATENÇÃO: Serviço público prestado ao Poder Público é terceirização, pago mediante dotação orçamentária. Ex. serviço de segurança prestado por empresa particular em repartição pública. Concessão é delegação de serviço público e é prestado aos cidadãos e pago mediante tarifa.

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QUESTÃO: Por que descaracterizaram a terceirização com a PPP administrativa?

Art. 5º, I – Porque a PPP administrativa é vantajosa em relação à terceirização da Lei 8.666/93, que só a permite pelo prazo máximo de 6 anos. Na PPP administrativa, o prazo é de até 35 anos. Não submeto a terceirização a novas licitações e, com isso, à competição, em razão do prazo dilatado.

Na PPP participativa, não tem como o parceiro privado perder dinheiro, pois, a par da tarifa, a iniciativa privada será paga por dotação orçamentária e, se necessário, se houver calote do Poder Público, pode ela se socorrer do Fundo Garantidor da PPP – art. 16. Não precisará sequer recorrer ao Poder Judiciário/precatório. CRÍTICA: esse sistema não atende ao interesse público.

Na “concessão administrativa”, a Administração Pública poderá ser usuária direta (terceirização disfarçada que não mais utilizará a Lei 8.666/93) e usuária indireta (neste caso, a doutrina afirma que será prestação de serviço público sem tarifa).

Art. 10, § 3º - Concessão patrocinada: pode ter até 70% de participação do Poder Público, mas dependerá de autorização do Legislativo! Mas como se a PPP foi criada justamente porque o Poder Público não tem dinheiro? A tarifa, pelo que se vê, será só um complemento.

Art. 10, § 2º - PPP administrativa – Ex. dado pelo Governo: gestão de presídios. E a indelegabilidade do poder de polícia? Art. 4º, III – A gestão seria da empresa privada e o policiamento do DESIPE?

Isto é uma brecha para PPP administrativa de escola, hospital e universidade pública. Se o contratante é o parceiro público e o gestor o parceiro privado, acabará concurso público para cargos técnicos (médico, professor etc.).

Art. 2º - A União, quando contratar PPP administrativa, será usuária direta ou indireta. Seja na primeira hipótese ou na segunda, ela terá um usuário (indireto ou direto). Deste, não poderá ser cobrada tarifa junto com dotação orçamentária? O art. 2º não impede essa cobrança; ele é silente. Só fala em dotação orçamentária.

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A diferença da PPP patrocinada da administrativa é o objeto e não necessariamente a forma de pagamento. Até mesmo porque o normal é ter tarifa na concessão. Logo, não será anormal se tivermos PPP administrativa com dotação orçamentária e tarifa.

Art. 2º, § 3º : Na Lei 8.987/96 temos a “concessão comum” – só tarifa. No art. 2º temos a “concessão especial”- a PPP. Se o examinador só falar em concessão (gênero), sem especificar, então o candidato terá que falar dos 2 tipos de concessão.

Art. 2º, § 4º - Não há PPP inferior a 20 milhões, ou seja, não há contrato de PPP inferior a esse valor. Não é o investimento privado que tem que montar a esse valor, não é isso que está escrito no dispositivo.

A Lei 11.079/04 é federal e não nacional, mas contém algumas normas gerais. Todos os entes podem legislar sobre PPP. Daí que os Municípios podem defender que o dispositivo que limita a PPP a um teto mínimo não é norma geral, pois exclui a maioria dos Municípios. A única forma que os Municípios terão para chegar à PPP é por meio do consórcio público.

Concessão da PPP administrativa

Terceirização da Lei 8.666/93

Prazo de duração Até 35 anos Até 6 anosNecessidade de investimento

Sim Não

Obrigatoriedade de gestão

Sim, além de ceder mão-de-obra também vai geri-la – art. 2º, §4º, III

Não, só a cessão de mão-de-obra

Art. 2º, §4º, II – Contrato com no mínimo de 5 anos de duração, o que não aprisiona a concessão comum.

Art. 3º, §2º - Nada na Lei da PPP vai respingar na Lei da Concessão Comum.

Justificativa para o limite de 35 anos na PPP (embora se trate de grande obras): Porque há contraprestação do Poder Público e não só investimento privado. Na concessão comum não há limite de prazo porque só houve investimento privado que precisa ser ressarcido mediante tarifa.

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Art. 3º, §1º - À PPP patrocinada aplica-se, subsidiariamente, toda a Lei 9.997. Art. 3º, caput – Pinça alguns artigos dessa Lei para a PPP administrativa.

LICITAÇÃO NA PPP:

Art. 10 e seguintesArt. 10 – Será na modalidade de CONCORRÊNCIA e poderá ter características de pregão (arts. 10 e 13) – Lei 10.520/02. Poderá ser clássica ou mesclada com características do pregão, mas não deixará de ser concorrência. O edital definirá.

Art. 11 – Arbitragem. O Poder Público não defende bens e direitos indisponíveis? Não seria a arbitragem no caso inconstitucional? Nenhum árbitro privado pode defender interesse coletivo. Questão polêmica.

Art. 9º - Quem ganhar a licitação terá que criar empresa específica para gins da PPP. “Sociedade de propósito específico”. Daí porque se diz que a estatal não poderá ser parceira, pois seu objeto já está definido em lei.

Art. 8º - GARANTIAS AO PARCEIRO PRIVADO oferecidas pelo Poder Público (na Lei 8.666/93, exigia-se garantia só do parceiro privado):

vinculação de receita – o art. 10 cita o art. 167, IV, CR/88, que, incrível, veda essa vinculação !!!!

fundo garantidor da PPP (FGP) – art. 16, §1º - natureza privada, patrimônio próprio.**

** O FGP não usa dotação orçamentária, não é fundo orçamentário, logo não precisa se submeter à regra da CR/88 sobre criação de fundo especial. Essa é a defesa para a crítica de que o FGP burla a regra constitucional para criação de fundos especiais.

Critica-se, também, que tal fundo burla a ordem dos precatórios (art. 100 CR/88). Como defesa, alegam que a utilização do fundo não decorre de decisão judicial, mas sim de cláusula contratual.

Art. 14 – Órgão Gestor da PPP: I- cabe-lhe a definição dos serviços prioritários (a União pode decidir por utilizar a concessão comum ou a especial).

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20/03/2006

3º SETOR

Parceiro: é a sociedade civil sem fins lucrativos. É a população participando diretamente do governo. São as ONGs, que ganharam esse nome a partir da Rio 92, embora já fossem assim denominadas no exterior e embora aqui já existentes.

Art. 29, XII, CR/88 – Desde 1988 já eram reconhecidas pela Constituição comod “ associações representativas”. Qualquer colaboração com Poder Público encaixa-se no 3º Setor.

Sistema S, OS e OSCIP: rol exemplificativo, pois qualquer colaboração com o PP encaixa-se no 3º Setor. Qualquer convênio entre o PP e uma organização privada sem fins lucrativos aqui se encaixa, ainda que não se enquadre numa das 3 categorias acima.

SISTEMA ‘S’

O Sistema S: em 1942 foi criado o SENAI, depois o SESI, SESC e SENAC.

Nunca tivemos uma lei de referência geral para o Sistema S (Serviço Social Autônomo). Surgem através de lei autorizativa. A matéria está entregue à doutrina, que pouco interesse demonstrou.

Como se criam os integrantes do Sistema S? Por lei autorizativa. Aproximam-se, por isso, às paraestatais. A diferença, nas estatais, a lei é para o Governo criar a empresa; para o Sistema S, a lei autoriza à própria sociedade civil criar essas estruturas. No Sistema S, tem-se uma relação próxima entre essas instituições e o setor econômico que as criou.

De onde saem os recursos para manter essas entidades? Art. 149 CR/88. Contribuições sociais pagas pela indústria e comércio, instituída, exclusivamente, pela União. Logo, é tributo, é dinheiro público que as sustentam, não importa quem seja o contribuinte (a indústria ou o comércio).

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Controle ora feito pelo governo ou pela indústria/comércio. O Sistema S vem crescendo (Sebrae, rurais, transporte). Não tem fins lucrativos.

Quem nomeia os dirigentes do Sistema S? Conselho formado pelo setor econômico e pelo governo, sendo que este detém a maioria necessária à nomeação dos dirigentes.dd

Decreto 74.296/74. Vincula ao Ministério do Trabalho o SESI, SESC SENAI, SENAC. Vinculação ao Ministério da respectiva área de atuação. Proximidade do Sistema S ao PP, pois suas organizações são criadas por lei, mantidas por dotação orçamentária, dirigentes indicados pelo Governo, e vinculadas aos Ministérios federais.

QUESTÃO: Se um dos integrantes do Sistema S causar danos a 3ºs, é competência da Justiça Federal? Súmula 516 STF. Não, é de competência da Justiça Estadual, a despeito da proximidade com a União. Art. 109, I, CR/88: o 3º Setor não está aqui relacionado.

QUESTÃO: Estados e Municípios podem criar Sistema S? Podem, mas terão que criar outra fonte de custeio, pois só a União pode criar contribuições sociais.

QUESTÃO: São obrigados a fazer concurso público? Licitação? Não, pois não há, na CR/88, determinação nesse sentido. O art. 37 é para o 1º Setor. (Adm. Direta e Indireta). O art. 175 CR/88 é para o 2º Setor. Mas as entidades do Sistema S utilizam recursos públicos, logo, seus gastos deveriam observar a impessoalidade e moralidade. A doutrina e o TCU, quanto à licitação (Carvalhinho e Diogo de Figueiredo – RDA 240), discordam. Carvalhinho entende que é obrigatória, com base no art. 119 da Lei 8.666/93: “demais entidades controladas direta e indiretamente pela União”. Para Diogo de Figueiredo, a licitação não é obrigatória, pois não há determinação constitucional nesse sentido. O TCU libera o Sistema S de licitar, nem seguir a Lei 8.666/93. Decisão 907/97 e 461/98.

Por iniciativa própria, o Sistema S criou resoluções, baixadas por sua representação nacional, sobre procedimentos de licitação, com regras mais flexíveis, um sistema mais simplificado que o da Lei 8.666/93.

E quanto ao concurso público? A doutrina diz que não está no art. 37, II, CR/88, logo, não precisa observar o concurso público. Às vezes, fazem

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“processo seletivo”, mas não é obrigatório, pois não há cargo ou emprego público.

Há controle do TCU – art. 71, II, CR/88: “sociedades instituídas e mantidas pelo PP”.

Tem imunidade tributária, de acordo com o art. 150, VI, c, CR/88: “instituições de assistência social e sem fins lucrativos”.

Responsabilidade objetiva ou subjetiva? Art. 37, § 6º, CR/88. Carvalhinho defende a responsabilidade objetiva: “pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos”.

SESI e SENAI – indústriaSESC e SENAC – comércioSENAT e SEST – transporteSENAR - agriculturaSEBRAE – Lei 8.029/90

SISTEMA OS

Criado em 1998, pela Lei 9.637/98, lei federal, que regula a parceria entre as OS e a União. A lei pioneira, inclusive, não foi da União, mas do Pará e, depois, de São Paulo. Já a Lei da OSCIP, Lei 9.790d/99 é nacional, rege todos os entes federativos.d

SISTEMA OS: art. 1º Lei 9.637/98 – O alvo da OS é uma Ong que atue em uma das áreas arroladas; é qualificar uma Ong já existente que atue em uma dessas áreas de interesse, de forma a estimulá-la, inclusive com repasses de verbas.

ATENÇÃO: Em âmbito federal, a OS pode recair sobre outra estrutura que não a ONG. Veja ementa da Lei 9.637/98. Cria o Programa Nacional de Publicização. Além do Programa Nacional de Desestatização – Lei 9.491/97, agora temos o de Publicização de uma ONG, mas ela, assim enquadrada, não se transforma em entidade pública. Quando uma Ong vira OS, ela vira “entidade pública não estatal”, segundo Bresser Pereira à frente do Mare. Esse é o produto da publicização, não é pessoa jurídica de direito público. Di Pietro faz registro disso em sua obra.

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Na ementa da Lei 9.637/98, há menção de que a União poderá transformar órgãos e entidades públicas, sem fins lucrativos, em OS. Art. 21. Em razão disso, a Fundação Roque Pinto foi transformada em OS. Em São Paulo, o foi o Teatro Municipal.

Como se dá, na União, a qualificação de uma ONG em OS? Art. 2º, I, Lei 9.637/98 – requisitos formais para habilitação; inc. II – “conveniência e oportunidade” Escolha discricionária. Marçal Justin Fo é o único que critica e defende a necessidade de licitação. Para ele, a discricionariedade no caso é inconstitucional, pois configura burla ao princípio da impessoalidade. O procedimento deveria ser obrigatório, já que há competição. Di Pietro fala que deveriam ser respeitados os princípios da licitação.

A ONG interessada deve-se dirigir à área de atuação correspondente para fins de qualificação. Uma vez qualificada como Organização Social, ela assina contrato de gestão, com fixação de metas e prazos.

Quais são as vantagens que a instituição poderá auferir do Poder Público? Fomento – art. 11 ao 15. Art. 12: recursos orçamentários e utilização de bens públicos. Art. 14: cessão de servidores com ônus à origem.

Entidade pública que vira OS: está havendo substituição do Poder Público, e a OS não deveria se prestar a isso, pois está isenta de licitação e concurso. Isso tudo seguindo critérios de discricionariedade.

Art. 17: publicação de regulamento para contratação. Exigência realizada com o fim de respeito aos princípios da impessoalidade e moralidade.

Controle do TCU : art. 70, p. único, CR/88 e art. 71, II, CR/88. As OS são controladas pelo TCU. Porém, os arts. 8º e 9º da Lei 9.637/98 estabelece que quem qualifica controla. Na lei, o TCU só é citado no art. 9º, que cria um intermediário, afastando o controle direto do TCU. Na prova, devem ser apresentados os 2 sistemas de controle: 1) o da CR/88: TCU e 2) o da Lei das OS: órgão que a qualificou mais TCU em caso de necessidade.

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OSCIP – ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

Lei 9.790/99 – LEI NACIONAL

Art. 1º - quem pode se qualificar? A pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que atue nas áreas listadas na Lei. Art. 3º: áreas de atuação.d

O alvo da OSCIP é o mesmo da OS. Nas OSCIP, não há a possibilidade de transformar órgãos e entidades públicas em organizações sociais.

A qualificação da ONG em OSCIP cabe ao Ministério da Justiça, não importa a área de atuação. Arts. 5º e 6º. Uma vez qualificada, deve procurar o órgão público relacionado à área de atuação, podendo nunca concretizar a parceria. Art. 9º ss. Celebra-se termo de parceria com os entes federativos nas respectivas áreas. Aqui, a qualificação é vinculada, não é discricionária. A obtenção do rótulo de OSCIP não cria, de imediato, um termo de parceria, daí achar-se que não há discricionariedade. Art. 6º, § 3º - É vinculado porque o Ministério da Justiça tem que qualificar os interessados que preencherem as condições previstas na lei. As vantagens públicas não decorrem da qualificação. O termo de parceria não é automático nem garantido.

Por isso, aqui, não haveria necessidade de licitação para qualificação. Mas, para celebrar o termo de parceria, é necessário licitação? Segundo Marçal, sim, pois daqui resultam vantagens. Di Pietro nada menciona.

Em âmbito federal, temos o Decreto 3.100/99, que só válido para a União. Art. 23 e ss falam da escolha da OSCIP para celebração de termo de parceria. Ficou estabelecido que a União poderá fazer concurso de projetos, que é um verdadeiro procedimento licitatório. A princípio, isso não é modalidade de licitação, pois esta tem que ser criada por lei, mas alguém, em concurso, pode entender que é a 8ª modalidade.

Vantagens da OSCIP: ela poderá receber dotação orçamentária: art. 10, § 2º. Não há previsão de cessão de servidor. Para esse fim, não pode ser utilizado o art. 93 da Lei 8.112/90, posto que ela só admite cessão para o 1º setor.

No termo de parceria, serão fixadas metas e prazos.

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Art. 14 – criação de regulamento próprio contendo procedimentos para contratação de obras e serviços. Marçal, porém, entende que seria necessária licitação para a OSCIP gastar dinheiro público.

Para a OSCIP, o tratamento está sendo mais brando do que aquele concedido à OS, pois esta pode substituir o Poder Público sem se sujeitar a licitação ou concurso. Já a OSCIP não se prestam a essa substituição, somente colaboram com o Poder Público.

ATENÇÃO: O princípio da motivação também é um caminho para o respeito à impessoalidade e à moralidade. O concurso e a licitação são os critérios clássicos desse respeito.

TCU: art. 12 – Na OSCIP, quem celebra o termo de parceria é quem a controla e será o intermediário entre ela e o TCU e o MP.

Art. 4º, VII, d, Lei 9.790/99 – Aqui, na OSCIP, está claro o duplo controle: TCU e órgão com quem celebrou a parceria. São 2 sistemas de controle> o parlamentar e o do órgão parceiro.

27/03/2006

[EC 51/06 – Será um novo regime de contratação do setor público? Art. 198, §§4º, 5º e 6º, CR/88. § 4º “processo seletivo” e § 6º “não serão estáveis.]

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

ATO ADMINISTRATIVO

É uma manifestação unilateral de vontade; basta a vontade do Poder Público para que o ato produza efeitos. Típico do poder de império. O Poder Executivo é Governo tanto quanto o Legislativo e o Judiciário. O ato da

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Administração Pública é ato de governo como o é o ato normativo e o judicial. Impõe obrigações para terceiros.

CARACTERÍSTICAS / ATRIBUTOS:

1) IMPERATIVIDADE

É poder de impor a sua vontade dentro dos parâmetros legais em que o agente público foi investido.Ex. tombamento. Art. 216, §5º, CR/88. Até mesmo o legislador pode fazer tombamento. Segundo Hely Lopes Meirelles, até mesmo o Judiciário pode obrigar o Executivo a tombar.

Não são todos os atos administrativos que têm imperatividade; isto porque não precisam. Não se trata de atos subalternos. Eles não têm imperatividade porque não geram obrigações a ninguém. Há 2 grupos:

1 – atos enunciativos: parecer, atestado, certidão;2 – atos negociais: autorização de uso, permissão de uso – nascem, em regra, a pedido do próprio interessado.

OBS. Di Pietro alega que esses atos sem imperatividade não são atos administrativos. Ela os chama de “atos da Administração”. Ela defende, porém, posição isolada.

2) PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE Lei – Estado de Direito Interesse público – Estado Democrático

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

Daí a Teoria da Razoabilidade: controla-se também a discricionariedade. O ato tem que atender o interesse público. Cabe ao Judiciário controlar o ato discricionário. Art. 70 CR/88. Controle parlamentar, inclusive quanto à legitimidade. Controle da Razoabilidade quanto do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

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O administrador tem que atuar respeitar a lei e o interesse público. A razoabilidade não invade o mérito. É só mais um limite à atuação do administrador.

Ex. DL 3.365/41 – art. 5º - desapropriação utilidade pública.

Limite Legal (rol de hipóteses) Mérito

Limite da legitimidade

O mérito está intocado. É a razoabilidade que precisa ser aferida. Não é o Judiciário que invade e analisa o mérito. É o administrador que está extrapolando o limite da legalidade e da legitimidade.

Se há 2 presunções (da legalidade e da legitimidade), há 2 controles.

3) EXECUTORIEDADE / AUTO-EXECUTORIEDADE

Traz o dever do gestor público materializar sua vontade, independentemente da manifestação de outro poder. É dever atender o interesse público de forma imediata, sem depender do Poder Judiciário.

Há atos que não têm executoriedade. Ex. Decreto expropriatório, pois se não houver acordo quanto ao preço, o Poder Público só poderá concretizar a desapropriação indo a juízo. Ex. A aplicação da multa é executória, mas sua cobrança não, pois, se não houver o pagamento espontâneo, terá a multa que ser cobrada no Judiciário.

Diogo de Figueiredo denomina esse tipo de ato de ato hetero-executório.

OS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo é um ato jurídico realizado pela autoridade administrativa, que atende a interesse público. Por isso, tem os 3 elementos clássicos do ato jurídico mais outros que dão reforçam ao ato administrativo.

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Tanto ao ato jurídico como o ato administrativo exigem: agente capaz, forma prescrita em lei e objeto lícito. Como o interesse e o patrimônio públicos são indisponíveis, interessa saber do gestor público o porquê e o para quê de seus atos. Temos então o motivo e a finalidade.

Assim, temos os seguintes 5 elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei de Ação Popular descreve esses elementos e os conceitua. Lei 4.717/65, art. 2º.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou da observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou jurídicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implícitamente, na regra de competência.

Dos 5 elementos, 3 serão sempre vinculados (não admitem variação): competência, finalidade e forma. A competência está na lei. A finalidade é o atendimento ao interesse público. A forma é a escrita, ou seja, a redução a termo. Não há forma rígida no Brasil. A vinculação da forma é a redução a termo.

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Há variação quanto ao motivo e o objeto. Eles podem ser vinculados ou discricionários. Para o ato administrativo ser vinculado, todos seus elementos têm que ser vinculados.

ATO VINCULADO: O poder de decisão está com o legislador. O administrador não exerce juízo de valor, porque o legislador já definiu tudo, inclusive o motivo e o objeto. Ex. alvará de licença. O administrador só cumpre, só materializa. Ex. legitimação de posse – Lei 6.383/76- art. 29 – “fará jus”, “desde que preencha”: ato vinculado. § 1º - licença.

ATO DISCRICIONÁRIO: O poder de decisão está com o administrador. Ele exerce juízo de valor (conveniência e oportunidade: critérios políticos). Diogo de Figueiredo: a discricionariedade é uma “integração administrativa”.Ex. Lei 8.666/93, art. 64, § 2º - “é facultado”: ou chama o 2º colocado ou faz nova licitação. Não há, portanto, direito subjetivo do 2º colocado.

Ex. art. 54 Lei 8.884/94: processo administrativo de concentração de mercado. É ato vinculado ou discricionário? § 1º - “poderá”, “desde que atenda”? Prevalece, no Direito Econômico, que é ato vinculado.

Aqui aparece a necessidade de trazer o conceito de mérito: é a conveniência e oportunidade. São os critérios políticos que o administrador pode utilizar. Ele só existe no ato discricionário, pois ele reproduz a vontade política.

Diogo de Figueiredo: o mérito é insindicável. Só se criam limites para sua atuação, quanto à razoabilidade, economicidade e proporcionalidade. Serão esses 3 limites, mais o da legalidade, que podem ser objeto de exame pelo Judiciário. Para Diogo de Figueiredo, “mérito é o uso correto da discricionariedade. Quem define essa correção? O Judiciário.

03/04/2006

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EXAME DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO PELO PODER JUDICIÁRIO

O que é discricionariedade? É a integração da norma pelo Poder Executivo.

Di Pietro, em seu manual, elenca, didaticamente, as 4 teorias sobre o controle do mérito do ato administrativo discricionário. São elas:

Teoria do desvio de finalidade; Teoria dos motivos determinantes; Teoria do conceito jurídico indeterminado e Teoria da razoabilidade

A teoria do desvio de finalidade foi a primeira elaborada sobre o assunto e a da razoabilidade é a atual e mais debatida. Todas as 4, porém, tratam, em essência, sobre o desvio de finalidade.

1) TEORIA DO DESVIO DE FINALIDADE

Trata do controle de elemento vinculado: a finalidade. Segundo essa teoria, o Poder Judiciário não pode ser acusado de examinar o mérito. A finalidade é resultante do motivo e do objeto, logo, para analisar o desvio de finalidade, acaba-se por analisar os elementos discricionários, uma vez que o desvio só pode ter-se originado no motivo ou no objeto:

Motivo – anterior ao ato+Objeto – resultado imediato desejado – momento do ato________

Finalidade – posterior ao ato

Como a teoria do desvio de finalidade foi a primeira doutrina sobre a questão, ela se apresenta muito frágil.

2) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Temos aqui dois momentos de interpretação dessa teoria: anterior à CR/88 e posteriormente.

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Antes da CR/88, a motivação do ato vinculado era obrigatória, enquanto no ato discricionário era facultativa. A motivação, no ato vinculado, confunde-se com o fundamento legal, o que descaracteriza a motivação.

No ato discricionário, a motivação era facultativa. O administrador era livre para escolher o caminho, mas, se optasse por motivar o ato, aí se aplicaria a TMD. A legalidade do ato ficava presa à veracidade dos motivos. Ex. revogação da permissão de uso. Se motivada, o permissionário poderia vir a juízo questionar a motivação, para revogar o ato de revogação. Sem motivação no ato discricionário, ficava afastada a atuação do Poder Judiciário.

MOTIVO = = MOTIVAÇÃO

O motivo é um dos requisitos do ato. Ele existirá sempre, senão, o ato não existe. Pode estar escrito ou não, mas sempre existirá.

A motivação é a redução a termo do motivo. Ela ocorre antes do ato. São, normalmente, os “considerando”.

Depois da CR/88: ela tem artigos que parecem ter alterado a TMD, tal como o art. 5º, LV:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Até 88, o processo administrativo disciplinar não precisava de motivação. Após, a motivação passou a ser obrigatória. O ato administrativo de decisão sem motivação inviabilizaria a ampla defesa e o contraditório, seja esse ato de decisão vinculado, seja discricionário.

Celso Antônio Bandeira de Mello, em posição isolada, defende que, após CR/88, todo ato discricionário passou a ter motivação obrigatória. A posição majoritária é a de que é o ato de decisão, vinculado ou discricionário, que precisa ser motivado. Não é só o processo disciplinar. Sempre que o ato gerar litigantes ou acusados, ele precisa ser motivado.

Art. 93, X, CR/88: por simetria, é extensivo ao Executivo e ao Legislativo.

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X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Lei federal 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, alude ao princípio da motivação em seu art. 2º, caput. No parágrafo único, inc. VII, desse dispositivo, determina a motivação de ato de decisão. No art. 50, fornece um rol de atos que devem ser motivados.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. ......

A Lei 10.177/98, de São Paulo, em seu art. 8º, determina que todo ato administrativo discricionário seja motivado.

3) TEORIA DO CENCEITO JURÍDICO INDETERMINADO

Está ligada à discricionariedade técnica das agências reguladoras, que motivam seus atos com critérios técnicos.

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4) TEORIA DA RAZOABILIDADE DO ATO DISCRICIONÁRIO

Não há a invasão do mérito, da substituição do administrador pelo julgador. É mais um limite de controle da atuação discricionária. Temos a legalidade e também, agora, a legitimidade (razoabilidade – interesse público). O limite do razoável: caberá ao julgador dizer se tem mérito, ser foram respeitados os 2 limites. Se foram, a liberdade do administrador será respeitada pelo Judiciário. A independência do Executivo será respeitada se ele observar os 2 limites para atuação.

O legislador não define onde e quando o administrador deve atuar, este deve integrar a norma e completar a vontade do legislador naquilo que não estiver estabelecido na norma, mas o fará dentre de uma margem de escolha, de um limite legal para atuação.

Limite legal Limite legal

Mérito

Limite do legítimo / do razoável

Se do administrador escolher um dos motivos previstos para a prática do ato, ele terá atendido à legalidade, ou seja, ao primeiro controle. Se ele atender ao interesse público, terá atendido à legitimidade, ao segundo controle. Se ele respeitar os 2 limites, o Poder Judiciário reconhece o mérito da atuação, não podendo influir no mérito, isto é, no uso correto da discricionariedade (definição de Celso Antônio Bandeira de Mello). O administrador, analisando a conveniência e a oportunidade, deve fazer uso correto da discricionariedade. Cabe ao Judiciário verificar se houve o uso correto. Se o administrador extrapolar o mérito, o Judiciário deve anular o ato.

PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO DA RAZOABILIDADE:

1 – O EXTREMO DO IRRAZOÁVEL – Diogo de Figueiredo e Di Pietro

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O parâmetro para controle é o ato descabido, que fere a própria realidade. Pretende-se cortar os excessos.

A insindicabilidade do mérito – se respeitados os 2 limites, o mérito é inquestionável. Não cabe ao juiz adentrar o mérito, cabe a ele só verificar se foram observados o limite da legalidade e da legitimidade, poder os excessos. Não respeitados os limites, cabe ao P. Judiciário anular o ato ilegal ou arbitrário.

Ex. DL 3.365/41, art. 27, § 1º, com redação da MP 2.183. Foi objeto da ADIN 2.332/01, na qual foi concedida liminar pois o STF não vislumbrou razoabilidade na MP.

2 – EFICIÊNCIA – Jessé Torres

É um parâmetro objetivo para o magistrado aplicar a teoria da razoabilidade. A eficiência pode ser aferida de forma mais técnica. Hely Lopes Meirelles situava a eficiência como um dos elementos do mérito do ato administrativo discricionário (conveniência, oportunidade, resultado e eficiência), posição que impediria o uso da eficiência para controle da razoabilidade, pois a eficiência integraria o mérito, insindicável. Para Jessé, porédm, a eficiência situa-se no limite do mérito, daí a possibilidade de utilizá-lo como parâmetro de controle.

3 – AUDIÊNCIA PÚBLICA – parâmetro doutrinário, sem aplicação prática, não é uma realidade.

Diogo de Figueiredo defende a reformulação da audiência pública, típica do direito ambiental, que hoje tem mero caráter de informação/comunicação, para que passe a ser uma verdadeira consulta, cujo resultado tivesse efeito vinculante para o administrador. Daí restaria assegurado o limite do razoável, já que certamente atendido o interesse público.

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Há 2 grandes formas de extinção, que engloba todas as demais listadas na doutrina:

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ANULAÇÃO - por vício de legalidade. O ato administrativo ilegal é anulado.

REVOGAÇÃO – por reavaliação de mérito. O ato administrativo lícito que se torna inconveniente ou inoportuno (reavaliação de mérito), revoga-se.

Para se definir qual das 2 figuras se deve utilizar, deve-se fazer as seguintes perguntas:

1- Qual o objeto?2- Quem fez?3- Quais os efeitos?

1) QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA REVOGAÇÃO?

É ato administrativo discricionário (desconstitutivo).

QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA ANULAÇÃO?

Segundo a Súmula STF 473, constitui a anulação como um poder e não como um dever.

A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Há a corrente dualista, que defende a existência de ato nulo e de ato anulável, podendo este ser sanado mediante sanatória ou convalidação (somente possível em caso de vício de competência ou de forma). Segundo esse entendimento, a natureza jurídica do ato de anulação seria discricionário.

Há outra corrente que defende que, em razão do princípio da legalidade, a nulidade é um dever. O vício de competência e de forma são exceções. Lei 9784/99, arts. 53 a 55, que impõem como dever, o que dá à anulação natureza

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jurídica de ato vinculado. Art. 55: convalidação é exceção. Art. 2º, p. único, I: “conforme a lei e o direito” (legitimidade)

DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Em concurso federal, prevalece a Lei 9.784/99, que insere a anulação como ato vinculado, sendo a convalidação exceção. A Súmula, nesse contexto, não prevalece.

17/04/2006

ATO ADMINISTRATIVO – EXTINÇÃO – (Continuação)

2) COMPETÊNCIA PARA ANULAR OU REVOGAR

Como a anulação atinge ato ilícito, a competência para anulá-lo recai, de pronto, sobre o Poder Judiciário. A súmula 473 STF também reconhece competência para tanto à própria Administração. Segundo essa súmula, a Administração pode, mas, para o art. 53 da Lei Federal 9.784/99, ela deve. Trata-se da AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA: é o poder que a Administração tem de anular seus próprios atos. Esta anulação, porém, pode ser revisada pelo Poder Judiciário, que poderá anular a anulação.

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Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Sendo a revogação uma reavaliação de mérito, o Poder Judiciário pode reavaliar o mérito de ato administrativo do Poder Executivo? Não, pois o mérito é insindicável.

ATENÇÃO, pois o Poder Judiciário também normatiza e exerce atividade administrativa, logo ela pode exercer a reavaliação do mérito de seus atos. Quando ele impropriamente pratica um ato administrativo discricionário, poderá reavaliá-lo

Quem, no Executivo, tem poder para revogar? A mesma autoridade que teve competência para o ato. Mas também todo e qualquer superior hierárquico pode revogar ato de subalterno, desde que dentro da mesma linha de hierarquia.

QUAIS SÃO OS EFEITOS DA ANULAÇÃO E DA REVOGAÇÃO?

A anulação, segundo a Súmula 473 STF, tem efeito ex tunc e desfaz tudo que foi feito, porque de ato ilegal não se originam direitos. O art. 53 Lei 9.784/99 não é claro quanto aos efeitos da anulação.

A revogação atinge ato lícito, logo, tudo que foi feito até a data da publicação da revogação foi válido. Ela não retroage, tem efeito ex nunc, a contar da publicação. Art. 53 da Lei 9.784/99.

INDENIZAÇÃO: Na doutrina, só se fala em indenização quanto à revogação. Em regra, a revogação não gera indenização, pois tem efeito ex nunc. Ato discricionário pode ser revogado a qualquer tempo, por se tratar de ato precário.

CUIDADO: A doutrina é silente quanto à anulação. Para o professor, devem ser indenizados os prejudicados de boa-fé, o que inclui o próprio envolvido, não só terceiros. Ele aplica por analogia o art. 59, p. único, da Lei 8.666/93, que dispõe sobre a anulação de contratos administrativos. Contudo, é bom evitar o assunto, só adentrá-lo se o examinador pedir.

PODE-SE REVOGAR ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO?

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Não, porque a revogação é reavaliação de mérito, e ato vinculado não tem mérito na sua feitura, razão por que não o terá em seu desfazimento.

ATO VINCULADO LICITAMENTE EDITADO E QUE SE TORNA INCOVENIENTE PARA A COLETIVIDADED. O QUE FAZER?

É polêmico. O administrador não pode anulá-lo porque é ato lícito, e não pode revogá-lo porque é ato vinculado, não tem mérito. Um exemplo típico dessa situação envolve a licença para edificação. É comum dar-se licença, mas, antes de iniciada a obra, o Poder Público precisar revogá-la. No caso, o que fazer? Deve o administrador reavaliá-la, em razão da supremacia do interesse público, mas, como é ato irretratável, deve o Poder Público indenizar o particular, pois gerou direito adquirido. Isso é denominado de REAVALIAÇÃO DO ATO COM INDENIZAÇÃO.

Lúcia Figueiredo denomina isso de DESAPROPRIAÇÃO DO DIREITO DE CONTRUIR. (Decreto-lei 3.365/41 – Lei de Desapropriação, art. 2º: todos os bens podem ser desapropriados, ou seja, tudo que tiver valoração econômica pode ser revogado, inclusive uma licença).

Diogo de Figueiredo dá outra denominação a essa figura: CASSAÇÃO EXPROPRIATÓRIA (expropriação = desapropriação). CUIDADO: para a maioria, a cassação está vinculada à anulação de ato ilícito do particular. Só Diogo utilizada esse termo na reavaliação, em posição isolada que deve ser evitada!

Hely Lopes Meirelles defendia a expressão REVOGAÇÃO COM INDENIZAÇÃO SE A OBRA NÃO COMEÇOU. Atualmente, em seu livro, fala-se em reavaliação e não mais em revogação. A nomenclatura anterior sujeita-se a severa crítica, pois não é caso de revogação, que, além do mais, não comporta indenização. E é inútil a alusão à fase da obra, pois, iniciada ou não, há o direito à indenização. Além de ser de difícil definição, afinal, o que é obra iniciada? Só no Município do RJ, obra iniciada pode ser 1) aquela com fundação já concluída ou 2) aquela com a 1ª laje erguida (senso comum).

CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO OU SANATÓRIA

No âmbito federal fala-se em convalidação, no estadual, sanatória. Trata do assunto na esfera federal o art. 55 da Lei 9.784/99. A convalidação não é tema

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pacífico, já que Hely Lopes Meirelles sempre a negou, embora a doutrina majoritária a aceite.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

A sanatória é admitida em relação a 2 dos elementos constitutivos do ato administrativo: competência e forma. O art. 11 da Lei paulista 10.177/98 tem uma boa definição desse instituto, inclusive quanto ao fato dele constituir ato discricionário: “poderá”.

Art. 11. A Administração poderá convalidar seus atos inválidos, quando a invalidade decorrer de vício de competência ou de ordem formal, desde que:

I – na hipótese de vício de competência, a convalidação seja feita pela autoridade titulada para a prática do ato, e não se trate de competência indelegável;II – na hipótese de vício formal, este possa ser suprido de modo eficaz.§ 1º - Não será admitida a convalidação quando dela resultar prejuízo à Administração ou a terceiros ou quando se tratar de ato impugnado.§ 2º - A convalidação será sempre formalizada por ato motivado.

A sanatória alia o princípio da legalidade com o princípio da supremacia do interesse público, ao manter ato que é do interesse público, escoimando-o de vício sanável. É a sanatória: discricionária, tem efeito ex tunc. O Poder Judiciário não pode sanar ato discricionário do Poder Executivo, já que é um ato de liberdade.

Chama-se a sanatória de vício de competência de RATIFICAÇÃO. Trata-se de vício de assinatura, podendo ser suprido com a aposição da assinatura do servidor competente. Ex. agente de fato, que exerce atribuição sem função legal. No vício de forma, a sanatória é chamada de REFORMA.

Não existe sanatória para o vício de finalidade, motivo ou objeto, pois estaríamos criando outro ato, alterando sua essência. Diogo de Figueiredo, em posição isolada, defende a sanatória de objeto, chamando-a de conversão. Mas, CUIDADO: NÃO É TESE ACEITA.

Para Di Pietro, além da sanatória, há a CONFIRMATÓRIA, que é gênero diverso da sanatória, pois aquela opera pela inação da Administração.

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Ex. prescrição, que segue a regra qüinqüenal. Lei Decreto 20.910/32 e art. 54 Lei 9.784/99. Passados 5 anos, o Poder Público não pode mais anular seu ato

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

CONTRATO ADMINISTRATIVO MANIFESTAÇÃO BILATERAL DE VONTADE

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

1 – NATUREZA JURÍDICA DA LEI 8.666/93

É de lei ordinária federal e não nacional, editada para regular as licitações e contratos da União. Segundo o art. 22, XXVII, CR, todos os entes podem legislar sobre licitação e contrato, desde que respeitem as normas gerais da União. Onde, então, estão as normas gerais?

A doutrina argüiu a inconstitucionalidade do art. 1º. Por meio da ADIN 927/93, o Rio Grande do Sul obteve liminar que entendeu ser o art. 17, inc. I, da Lei 8.666/93 parcialmente inconstitucional, de forma que afastou a aplicação de várias alíneas desse inciso, sendo a mais importante a ‘ b’. Mas essa liminar só se aplica em favor dos Estados e Municípios, pois o art. 17 aplica-se integralmente à União, como norma específica.

CONCLUSÃO: A Lei 8.666/93 é válida para a União, Estados e Municípios, salvo, por ora, algumas alíneas do inciso I do art. 17 em razão de decisão liminar do STF. [Deve-se utilizar a folha do Toshio Mukai para marcar, na Lei 8.666/93, os artigos que contêm normas gerais. Parâmetro para distinguir norma geral de norma específica: o fato de a norma defender ou não princípio constitucional ou administrativo.]

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

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O art. 22 elenca as 5 modalidades tradicionais e dispõe sobre os respectivos conceitos:

Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

[Remissão: art. 45, § 1º]

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Modalidade == Tipo

Ex. concorrência do tipo melhor preço

O art. 22, § 8º - oferece o rol taxativo de modalidades de licitação, sem permitir a combinação entre as já existentes. A despeito disso, a União criou 2 novas modalidades só para a ANATEL. Art. 54, p,. único, Lei 9.472/97. Assim, por meio dessa lei, foram criadas a 6ª e 7ª modalidades, a saber: consulta e pregão. Aqui a doutrina aponta inconstitucionalidade, no mínimo ilegalidade.

Da ANATEL, essas 2 novas modalidades foram adotadas para as demais agências: Lei 9.986/2000, art. 37. A MP 2.026/2000 estende o pregão para todas a estrutura federal. A despeito disso, Estados e Municípios já estavam criando pregão. A Lei 10.520/2002 estende o pregão a todos os entes da Federação, dando fim à alegação de inconstitucionalidade, pois uma norma geral pode revogar a outra norma geral. Quanto à consulta, permanece a crítica quanto à inconstitucionalidade.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art45%C2%A71iv

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art45%C2%A71


CUIDADO: Caso o examinador provoque, pode-se falar em uma 8ª modalidade: a de edital de projetos ou concurso de projetos, prevista no art. 23 ss do Decreto Federal 3.100/99, que regula o termo de parceria com as OSCIPs. Mas o assunto não deve ser levantado espontaneamente pelo candidato.

TRILOGIA BÁSICA DA LICITAÇÃO: Concorrência, Tomada de Preço e Convite, que visam 3 grandes objetos: obra, serviço e compra. O concurso e o leilão não se prestam a isso, uma vez que o primeiro é utilizado para a escolha de trabalho técnico, artístico e científico; o segundo para alienação de bem público.

Quando utilizar uma dessas 3 modalidades básicas: art. 23 Lei 8.666/93.

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reias); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

É o valor do contrato que definirá a modalidade de licitação. Para a de pequeno porte: convite; para a de médio: tomada de preço; e para a de grande porte, concorrência.

Art. 23, § 4º: pode-se trocar a modalidade de menor valor pela de maior, nunca o inverso.

§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art23ii






https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art23i






24/04/2006

CONCORRÊNCIA – TOMADA DE PREÇOS – CONVITE

QUESTÃO 1: O preço estimado para contratação permite convite. Apresentadas as propostas, todas estavam acima de R$ 80.000,00. Isso compromete o procedimento?

Art. 23, II, Lei 8.666/93 (Ler Di Pietro, Licitações, Ed. Malheiros)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

RESPOSTA: Para Di Pietro, tal ocorrência compromete o procedimento. Torna-se um ato ilegal prosseguir. Quando o valor de mercado chegar próximo ao limite, para evitar o problema, deve-se optar pela modalidade seguinte.

O professor, porém, discorda desse entendimento. A escolha é com base no valor estimado da contratação. Se a variação está próxima do valor estimado, não há por que comprometer o procedimento. O problema é a má realização de pesquisa de mercado para propositadamente escolher a modalidade mais simples ou o superfaturamento. Não havendo esses 2 extremos, não haveria comprometimento.

Na prova, porém, deve-se seguir a posição da Di Pietro.

QUESTÃO 2: Na execução contratual, faço alteração unilateral do contrato, de forma que o valor contratual ultrapassa R$ 80.000,00. Está prejudicada a alteração?

RESPOSTA: Não há comprometimento. A tabela do art. 23 não se refere a essa revisão contratual. Ela só é usada até o término da licitação. É o art. 65,

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§ 1º, que dispõe sobre os limites para revisão do contrato. É ele que rege a revisão e não o art. 23.

OBS. Consórcio público – art. 23, § 8º. Acrescentado pela Lei 11.107/05. Prevê limites maiores que os previstos na tabela do art. 23.

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

A Tomada de preços, o Convite e a Concorrência também diferem quanto à fase de habilitação:

HABILITAÇÃO NA CONCORRÊNCIA:

Na concorrência, a habilitação é depois do edital e com base no edital.

A seqüência normal na concorrência é: art. 43

edital habilitação julgamento homologação adjudicação

Art. 43, § 4º - a seqüência tradicional é para a concorrência.

§ 4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 22, § 1º - conceito de concorrência: o edital exige documentos a serem fornecidos na fase de habilitação.

Habilitação: tem recurso com efeito suspensivo, pois a regra no processo administrativo é só ter efeito devolutivo, o suspensivo é exceção e tem que ser expressa. Art. 109, § 2º.

§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art17


interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

É justamente na fase de habilitação que mais se verificam diferenças entre as 3 modalidades.

HABILITAÇÃO NA TOMADA DE PREÇOS:

Na TP, a habilitação se dá antes do edital com o registro cadastral.

Registro cadastral: a documentação de habilitação é trazida 1 vez por ano. Emite-se o “certificado de registro cadastral”. Quando abrir uma TP, não há necessidade de apresentar documentos. Na TP, antes mesmo do edital, há habilitação. Art. 34.

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. ....

Contudo, alguns documentos não têm validade de 1 anos. Estes terão que ser apresentados junto com o certificado de registro cadastral quando expirados: 1) CND – Certificado Negativo de Débito, emitido pelo INSS, exigido pela CR/88, art. 195, § 3º. (validade de 30d, mas é variável)

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

2) CRF – Certificado de Regularidade perante o Fundo de Garantia, emitido pela CEF, validade 60d.Esses 2 documentos, portanto, precisam ser apresentados a cada TP.

Art. 22, § 2º - Conceito de Tomada de Preços:

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Há 2 interpretações para a alternativa oferecida por esse dispositivo:

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1ª POSICÃO: TRADICIONAL, que defende tratar-se de prazo para cadastramento. Assim, só participaria da TP quem já estava cadastrado ou se cadastrar no prazo de até 3 dias antes. É essa a posição de Diógenes Gasparini. Para ele, esse prazo disciplina a corrida ao cadastro quando há um TP interessante.

2ª POSIÇÃO: Defende trata-se de prazo para habilitação. É a possibilidade de participação do não cadastrado, que só quer se habilitar para determinada TP. O não cadastrado terá uma fase de habilitação. É a posição de Marçal Justen Filho. O professor acha que esse é o melhor entendimento, haja vista o art. 22, § 9º:

§ 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante * não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

* Licitante é o empresário que se interessa por uma licitação e apresenta proposta.

Segundo o parágrafo transcrito, para o licitante não cadastrado, há habilitação depois do edital. Essa possibilidade dilui a diferença entre a concorrência e a TP. Por isso, segundo Marçal, “a Lei 8.666 transformou a TP em concorrência de médio porte.” A diferença entre as 2, então, fica por conta da tabela do art. 23. Logo, na TP, haverá fase de habilitação, recursos, o que acaba com sua agilidade. É a posição de Marçal a dominante e, na prática, é ela que vem sem adotada, o que descaracteriza a TP.

HABILITAÇÃO NO CONVITE:

Art. 43, § 4ºArt. 32, § 1º - pode-se dispensar toda documentação. Habilitação presumida.

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

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Art. 22, § 3º: Conceito – só participa quem é escolhido e convidado pela Administração. Pode ser cadastrado ou não. A habilitação foi realizada, entre aspas, na escolha dos convidados.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

NOVIDADE: Abriu-se a possibilidade de um não convidado participar do convite se estiver cadastrado. Assim, participa o convidado cadastrado ou não. O não convidado tem que estar cadastrado.

É a única modalidade de licitação que não começa com edital. Como o não convidado saberá do convite? Não há obrigatoriedade de publicidade, pois o art. 21 não cita o convite. Não há obrigatoriedade de publicação da carta-convite.

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 22, § 3º: determina a afixação em quadro de aviso da repartição. É essa a regra observada pela União. Já o Mun. RJ, em razão do Decreto 13.335/94, faz publicar no DO.

A figura da habilitação presumida não contraria a exigência do CRD prevista no art 195 da CR?

1ª POSIÇÃO: A Lei 8.666, neste ponto, é inconstitucional.

§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Na habilitação presumida, deve-se exigir CRD e CRF, pois o art. 2º da Lei 9.012/95 é posterior à Lei 8.666. Quando aquela aludir à concorrência pública, entenda-se licitação gênero e não concorrência espécie. No convite, a

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habilitação tem que existir pelo menos para fins de apresentação do CRD e CRF. Na prática, raramente há habilitação presumida.

Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.

No art. 32, § 1º, fazer remissão ao art. 195, § 3º, CR e ao art. 2º Lei 9.012/95.

2ª POSIÇÃO: O art. 195, § 3º, CR/88 estabelece que “não poderá contratar” e não que não poderá participar de licitação.

PREGÃO : Lei 10.520/2002

A seqüência : art. 4º - fase externa

edital julgamento habilitação adjudicação homologação

O julgamento estabelece uma ordem de classificação. Não se tem vencedor, mas classificado. O vencedor se dá após a adjudicação. Só se faz a habilitação do 1º classificado, que, se não habilitado, proporcionará a habilitação do 2º classificado ... A inversão da habilitação e do julgamento facilita o trabalho de habilitação e afasta os recursos.

Art. 4º, XII, Lei 10.520/02: abre-se o envelope de habilitação somente do 1º classificado.

Lei 11.196/05: acrescentou o art. 28-A à Lei 8.987/95, para admitir a inversão das fases. Postula-se o mesmo para a Lei 8.666/93.

CONTRATAÇÃO DIRETA: SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

MODALIDADES;

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1 – Dispensa de Licitação ou licitação dispensável – art. 24 Lei 8.666/932 – Inexigibilidade de Licitação ou licitação inexigível – art. 253 – Licitação Dispensada – art. 174 – Licitação Vedada – art. 7º, 5º

LICITAÇÃO VEDADA: No Decreto-lei 2.300/86, encontrava-se prevista por questão de segurança nacional. Mas, com o art. 24, IX, Lei 8.666/93, passou a ser dispensa de licitação. O art. 7º, § 5º, só veda a escolha de marca ou bem sem similares sem justificativa técnica. Não se trata, vê-se, de vedação à licitação.

§ 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

LICITAÇÃO DISPENSADA: Trata-se da alienação de bens públicos sem licitação. Na verdade, é licitação inexigível, mas, em uma prova, diz-se dispensada mesmo.

DISPENSA DE LICITAÇÃO == INEXIGIBLIDADE

Dispensa: art. 241) quanto à utilização – a dispensa é uma faculdade (ato discricionário) do

administrador.2) quanto ao rol – na dispensa, é taxativo; é norma geral para Estados e

Municípios – art. 24

OBS. Os casos de dispensa admitem licitação. Não há necessidade de contratar diretamente. A lei admite que o administrador decida.

Inexigibilidade: art. 25 – inviabilidade de competição

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

1) quanto à utilização – é obrigatória, pois há inviabilidade de competição.2) quanto ao rol – é exemplificativo : “em especial”

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OBS 1. Quando há caso de inviabilidade de competição e não esteja no rol, fundamenta-se no caput do art. 25.

OBS 2. Pode-se ter vários candidatos, mas torna-se inviável a competição, por não haver critério objetivo – art. 25, III – Ex. contratação de artistas para show.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

OBS 3. Na contratação direta, libera-se o julgamento e não a habilitação, que continua obrigatória.

OBS 4. Art. 26, p. único: É necessário processo administrativo para contratação direta.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

08/05/2006

DISPENSA DE LICITAÇÃO – [Continuação]

Art. 24 Lei 8.666/93

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art26iv


Inciso IV – por emergência: seja qual for o prazo, a motivação deve ser a IMPREVISIBILIDADE; situação que foge ao controle de qualquer planejamento. Art. 26, I.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

“Emergência produzida”: o administrador ou foi desidioso ou pilantra (falsa justificativa), mas essa emergência, segundo os tribunais, produzida ou não, passou a existir. Por isso, os tribunais vêm decidindo por condenar a contratação direta assim realizada, por processar administrativamente o administrador público, mas não pode anular a contratação.

No ERJ e no MRJ, as respectivas procuradorias elaboraram minutas de edital de forma a afastar editais propositalmente mal redigidos, que geram liminares e, com isso, produzem emergência para contratação direta. A União, porém, não adotou essa providência.

O prazo máximo é de 180 dias, providenciando-se licitação para o complemento. E se chegar à uma conclusão precipitada de que os 180 dias são suficientes e não se prepara a licitação nesse prazo, descobrindo-se, ao final, que 180 dias não são suficientes? O que fazer? Marcos Juruena defende a tese de novo contrato emergencial. Pode ser com a mesma empresa, ainda que possa caracterizar prorrogação disfarçada? Os tribunais de contas têm decidido pela renovação da contagem do prazo de 180 dias, reiniciando-o a contar do momento que essa nova situação se revela. Se esse novo prazo não for suficiente, deve-se fazer licitação. Na prova, jamais falar em prorrogação, mas em reabertura do prazo.

Inciso V- licitação deserta:

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

A contratação direta terá que ser com base no edital deserto, qualquer mudança no edital exigirá licitação. Como se encerra uma licitação deserta? Revoga-se a licitação? Não, pois a revogação é por conveniência da

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Administração. Se esta continua querendo contratar, não há porque revogar. Encerra-se declarando a licitação deserta. Declaração de licitação deserta.

Na LICITAÇÃO DESERTA, ninguém comparece. Na LICITAÇÃO FRUSTADA / FRACASSADA, ou todos os licitantes caem na fase de habilitação, ou todas as propostas caem na fase de julgamento. Art. 48, § 3º. Aqui há interessados, mas ou são inabilitados todos os licitantes, ou desclassificadas todas as propostas. Encerra-se a licitação declarando-a frustrada.

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Se a frustração se der por superfaturamento, verificável quando da fase de julgamento: no art. 48, § 3º, fazer remissão ao art. 24, VII.

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único * do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

*leia-se § 3º

Declarada frustrada a licitação por superfaturamento, está o administrador autorizado a contratar diretamente pelo preço de mercado. Cabe à comissão de licitação, após motivação, avaliar se há manifesto superfaturamento. Daí porque o preço estimado não deve constar do edital. Hoje, há a preocupação quanto ao preço inexeqüível, razão por que há tabela fixando tal preço. Art. 48, §§ 1º e 2º, que oferecem critérios para cálculo do preço inexeqüível.

CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA ESTATAL

Art. 24, VIII e XVI

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art48%C2%A73


Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

O contratante é sempre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias e fundações. Ex.a União contrata diretamente com a Imprensa Nacional. Para quem não tinha criado imprensa oficial ou serviço de processamento de dados antes da Lei 8.666/93, há o inc. XVI.

QUESTÃO: Brizola contratou diretamente a BANERJ SEGURADORA para segurar a frota estadual. Pergunta-se: foi legal a contratação? Não, foi ilegal e inconstitucional, já que a estatal náo foi criada especificamente para esse fim específico. Além disso, ela exerce atividade econômica, o que torna sua contratação direta uma afronta ao art. 173 CR/88.

QUESTÃO: O RJ pode contratar diretamente a Imprensa Nacional? A autorização está generalizada para qualquer ente da Federação? (art. 6º, XI, Lei 8.666/93) Não, porque a Impresa Nacional não foi criada para atender a Estados e Municípios. (tem que atender ao interesse de seu criador). Logo, a Imprensa Nacional, no caso, terá que se submeter à licitação como qualquer empresa, por força do art. 173 CR. Não há, porém, doutrina sobre isto, logo, evitar, quanto possível, o tema em uma prova.

Inciso XXIV – contratação de organizações sociais

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Embora determinada organização social esteja qualificada na esfera federal, o Estado só poderá contratá-la se também a qualificar. O STF já se pronunciou pela constitucionalidade desse dispositivo.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art24xxiv

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art24xvi

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art24xvi

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art24viii


INEXIGIBILIDADE

Art. 25, II – Notória especialização

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

“Natureza singular” está para o serviço e não para o profissional (este está no inciso I). Assim, preliminarmente, deve-se caracterizar o objeto da licitação (art. 13) e, depois, o serviço técnico de natureza singular.

QUESTÃO: O RJ resolve construir o Aterro do Flamengo. Pretende contratar Burle Marx, o que está correto, em razão da natureza singular do serviço. Não se trata de contratar o melhor para fazer o be-a-bá. É o serviço que tem que ser singular.

Art. 25, § 1º c/c inc. II : “o mais adequado” não é necessariamente o único.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Existe traço de discricionariedade na escolha do profissional? Sim, mas tem que ser motivada a escolha com base no § 1º art. 25.

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Art. 43 Lei 8.666/93- é o mais importanteArt. 38

A concorrência segue a seguinte seqüência:

edital habilitação julgamento

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homologação adjudicação

Art. 43, § 4º - essa seqüência pode ser alterada nas outras modalidades que não a concorrência.

EDITAL

Qual o 1º ato de uma licitação? Edital? Cuidado! Edital é um instrumento convocatório. No convite, o 1º ato é o da expedição da carta-convite. Logo, é melhor responder instrumento convocatório em uma prova. Há, também, como 1º ato a audiência pública. Art. 39: 1º a audiência pública, só depois o edital.

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

FASE INTERNA: É norma não geral; a Lei 8.666 não regula; cada órgão faz a sua norma.

Antes da publicação do edital, há um procedimento interno. A licitação começa, usualmente, com: 1- uma requisição do objeto; 2 – o Departamento de Material (almoxarifado) faz pesquisa de preço (3 levantamentos); 3 – Divisão Orçamentária reserva verba no orçamento; 4 – Ordenador de Despesa autoriza (art. 80, § 1º, Dec-lei 200/67: toda e qualquer autoridade) e manda fazer edital ou contratar diretamente. A partir daqui, inicia-se a fase externa. Todo esse procedimento interno não é rígido.

Numa prova múltipla escolha, marcar que a licitação inicia-se com o edital. Na discursiva, mencionar a fase interna.

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A Lei de Responsabilidade Fiscal mexeu com a fase interna: art. 16, I, regula a despesa pública. Seu § 4º determina que o ordenador de despesas motive (atenção, o empenho só se dá após a licitação.)

O art. 40 Lei 8.666/93 especifica o que deve conter o edital

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

PUBLICAÇÃO DO EDITAL

o art. 21 não trabalha o convite, logo, não é obrigatória a publicação da carta-convite, sendo esta facultativa

a publicação é do resumo do edital e não de seu inteiro teor, contando do caput do art. 40 as informações básicas que devem ser publicadas

A Administração pode cobrar pela íntegra do edital? Art. 21: fazer remissão art. 32, § 5º: limita a cobrança ao custo efetivo do preço da reprodução gráfica.

§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.

Art. 32, § 5º - “quando solicitado” – no pregão, o licitante pode participar da licitação sem adquirir o edital? Pode, isso em qualquer modalidade de licitação. Art. 5º Lei 10.520/02 (pregão): é vedada a exigência de aquisição do edital, não pode gerar inabilitação.

Inciso II art. 21: é para os Estados e Municípios.

Incisos I e III art. 21: é para a União: DOU + jornal de grande circulação da região.

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QUESTÃO: Como contratar o jornal? Depende de licitação? Art. 24, II: contratação de pequeno valor – dispensa de licitação. Ou inexigibilidade de licitação e publicação em todos os jornais (ausência de competição).

Publicado o edital, começa a correr o prazo para apresentação de proposta. Normalmente, são 2 envelopes: um para os documentos de habilitação e um para a proposta. Na licitação técnica, há um 3º: o de preço.

O § 2º art. 21 dá um prazo mínimo para recebimento de todos os envelopes. O edital, porém, pode estabelecer prazo maior. Remissão: art. 110. E o convite? Conta-se da expedição ou do recebimento da carta? Art. 21, § 2º: 5 dias úteis do recebimento da carta registrada.

§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

15/05/2006

EDITAL – Continuação

Art. 41 – O Edital é a lei interna da licitação. A impugnação ao edital é recurso administrativo sem efeito suspensivo, o que não impede que o interessado ingresse em juízo.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113. § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que, tendo-os aceito sem objeção, venha a apontar, depois da abertura dos envelopes de habilitação, falhas ou irregularidades que o viciariam, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. § 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas

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ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

Art. 109 –lista os recursos cabíveis na licitação. ATENÇÃO: aqui não há menção à impugnação ao edital. Logo, cuidado ao utilizar o termos recurso nessa hipótese, melhor dizer impugnação, embora se trate sim de recurso.

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 78 desta lei; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

Prazo para resposta à impugnação interposta por qualquer cidadão: Art. 41, § 1º : 3 dias úteis. Antes de se passar à fase de habilitação, a impugnação deve estar decidida.

Art. 41, § 2º - A impugnação feita pelo licitante: não há prazo para a Administração decidir, fato que ensejaria a passagem à habilitação independentemente de qualquer decisão. Tanto é assim que temos o art. 41, § 3º, que prevê que o impugnante continua no procedimento até que se analise a impugnação, o exaurimento da esfera administrativa. Cabe à comissão avaliar a gravidade da impugnação, para, discricionariamente, dar prosseguimento ou não ao procedimento enquanto resolve a impugnação.

HABILITAÇÃO - ART. 27 E SS.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art109ie

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art109ie



Os incisos I a IV do art. 27 estabelecem que espécie de documentação é exigida dos licitantes. O art. 28 e seguintes especificam os documentos exigidos.

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal.

Antes da Lei 8.666/93, exigia-se a quitação fiscal; hoje, exige-se somente a regularidade fiscal.

CUIDADO com o art. 37, XXI, CR/88. Em razão dele, alguns descartam a habilitação jurídica e a regularidade fiscal por inconstitucionais. Mas isso não está correto. Tal dispositivo quer apenas disciplinar os critérios de qualificação técnica e econômico-financeira para que não se restrinjam os candidatos em demasia.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

COMO SE MATERIALIZA A HABILITAÇÃO?

Art. 43, § 1º

§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

A abertura do envelope de habilitação e o de proposta dar-se-á em sessão pública, da qual qualquer cidadão pode participar. Os 2 tipos de envelopes podem ser abertos na mesma sessão, mas o freqüente é que seja em sessões públicas distintas.

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ATENÇÃO: Não há obrigatoriedade de que a habilitação seja feita em ato público. Só a abertura dos envelopes é que tem que ser público.

Art. 43, § 2º

§ 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

Os licitantes presentes devem rubricar todos documentos de habilitação e todas propostas, de forma a impedir o ingresso de documento fora do prazo. Podemos ter licitantes ausentes. Sua ausência em nada afetará sua participação. Seus envelopes terão que ser abertos normalmente. Notifica-se esse ausente do resultado (pode ser pelo DO) e espera-se o prazo de 5 dias para recurso.

A licitação pode ser feita em 1 só dia. Art. 43, III: “desistência expressa”.

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que 1) transcorrido o prazo sem interposição de recurso, 2) ou tenha havido desistência expressa***, ou 3) após o julgamento dos recursos interpostos;

*** Todos os licitantes podem assinam “termo de renúncia”, hipótese em que se passa ao julgamento, sem precisar observar o decurso do prazo de 5 dias úteis para impugnação. Após o julgamento, se todos, mais uma vez, assinarem novo “termo de renúncia”, passa-se à fase seguinte, mas isso é muito raro. À falta de um licitante, eventuais “termos de renúncia” não surtirão efeito de afastar o decurso do prazo para impugnação. Além disso, o referido termo só é válido para a esfera administrativa, de nada valendo para o Judiciário.

Uma vez habilitado, o licitante passe a ter um compromisso com a Administração Pública. Art. 43, § 6º (fazer remissáo ao art. 81 e ao art. 64, § 3º.

Art. 43§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração,

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caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

O licitante será equiparado a inadimplente total se for declarado vencedor e não honrar seu compromisso com a Administração. Até quando vai esse compromisso? Art. 64, § 3º : 60 dias após a entrega das propostas sem contrato. ATENÇÃO: o compromisso nasce com a habilitação, mas o prazo começa a correr antes.

§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. **

**Este prazo não é para a Administração, e sim para fins de liberar o licitante do compromisso assumido. Não existe prazo para a Administração contratar. A Administração pode levar anos para contratar, desde que não altere as condições. O licitante só contrata se quiser, uma vez decorrido o prazo de 60 dias.

Ainda quanto ao art. 64, § 3º, é de uso corrente a expressão “prazo de validade das propostas”, embora não esteja correta, pois, após o prazo do enfocado dispositivo, as propostas continuam válidas. Jessé Torres ensina que, dentro do prazo, o licitante vencedor é obrigado a assinar o contrato. Art. 81: fazer remissão ao art. 87 – sanções administrativas.

Art. 43, § 5º - EXCEÇÃO

§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Qualquer recurso na fase de habilitação deve ter efeito suspensivo por força do O licitante inabilitado recebe de volta o envelope de sua proposta fechado. A

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devolução do envelope aberto não tem repercussão nenhuma para o procedimento. O funcionário responsável responde a processo disciplinar por desídia na guarda dos envelopes, a não ser que a inabilitação tenha sido forjada.

JULGAMENTO:

A abertura dos envelopes com as propostas deve se dar em ato público, seguindo procedimento muito próximo da fase de habilitação. Art. 43. Aqui também o recurso tem efeito suspensivo.

Doutrinariamente, o julgamento se subdivide em 2 partes:

JULGAMENTO FORMAL: Tem a ver com a qualidade das propostas. Nesta primeira fase do julgamento, compara-se cada proposta de per si com o edital, para verificar se foram atendidas as especificações editalícias. Art. 48, I – aqui se resguarda a qualidade.

Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

JULGAMENTO MATERIAL: Tem a ver com o menor preço. Aqui os preços são comparados, e prevalece o menor.

Término do julgamento: não se declara ninguém vencedor. O julgamento coloca em ordem de “vantajosidade” das propostas (Marçal). Art. 45, § 2º: Empate: classificação por sorteio em ato público, convocados todos os licitantes, vedado qualquer outro processo. O sorteio é para fazer a ordem de classificação em caso de empate.

§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

Art. 3º, § 2º -

§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

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I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; * II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)**

* caiu com a edição de EC** acrescentado pela MP do Bem

O julgamento encerra o trabalho da comissão.

NO PREGÃO PRESENCIAL, admitem-se novos lances verbais após a entrega das propostas em envelope fechado. Art. 4º, VIII. Lei 10.520/02. Participa do pregão as propostas 10% mais baratas ou IX – as 3 mais baratas. Vê-se que não é qualquer licitante que pode fazer novos lances. O pregão pode prosseguir com 1 só proposta. No pregão, não há comissão, só pregoeiro.

PREGÃO ELETRÔNICO: os licitantes recebem senha.

HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO

Art. 43, VI – A comissão de licitação fará só a habilitação e o julgamento. Art. 51 – ela encerra seu trabalho com a ordem de classificação do julgamento.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

Quem é a autoridade competente a que alude o art. 43, que também daria início com a publicação do edital? O Ministro, teoricamente, já que a lei não fechou a questão. Normalmente, essa atribuição é delegada. Cada órgão

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118


define quem é essa autoridade. Freqüentemente a delegação recai sobre a comissão de licitação (art. 40, § 1º).

ATENÇÃO: Antigamente, o Decreto-lei 2.300/86 previa a seguinte ordem:

edita habilitação julgamento adjudicação homologação

A Lei 8.666/93 inverteu a ordem final, para que a homologação venha antes da adjudicação. Contudo, a antiga ordem ainda é defendida por alguns, cujo entendimento é reforçado pela redação do art. 38, VII, da própria Lei 8.666:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

Para piorar, a Lei 10.520/02 mantém a seqüência antiga para o pregão. Mas é majoritário o entendimento de que, para a Lei 8.666, primeiro vem a homologação e depois a adjudicação.

HOMOLOGAÇÃO: Na homologação, olha-se para trás, como se fosse um despacho saneador. É na homologação que se analisa a legalidade de todo o procedimento licitatório. Ao fim, ou se procede à homologação da licitação ou se anula o procedimento em caso de ilegalidade. ANULAÇÃO.

ADJUDICAÇÃO: Aqui se olha para frente e se indaga: ainda é conveniente a contratação? Não? REVOGAÇÃO. Art. 49.

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. § 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

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§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. § 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Notificam-se os licitantes. Não há direito à adjudicação ou à contratação nem para o 1º classificado; este só detém expectativa de direito.

Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

É esse o direito do 1º classificado: o de não ser preterido.

ATENÇÃO: A Administração pode revogar a licitação na fase de adjudicação. Após, não há que falar em revogação, porque a licitação já acabou. Após a adjudicação, só cabe a DESISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO.

ATENÇÃO para o “Princípio da Adjudicação Compulsória”. Este princípio era defendido por Hely Lopes Meirelles antes da Lei 8.666/93, à época do Decreto-lei 2.300/86, que não previa a hipótese de revogação da licitação. Daí por que se poderia dizer que não se aplica mais esse princípio. PORÉM, há os que defendem sua aplicação também atualmente. Para tanto, alguns dividem a adjudicação em 2 momentos:

1º momento: FEITURA – é discricionário, pois pode ser revogada a licitação.2º momento- CONTEÚDO – a adjudicação compulsória é quanto à ordem de classificação. Tem que ser do 1º colocado. É só neste 2º momento que se pode ainda falar em compulsoriedade.Toshio Mukae, por sua vez, defende, para fins de aplicação do citado princípio, que a revogação é ato vinculado – art. 49 : Toshio dá ênfase à palavra “somente”.

Para o Prof. Sérgio d’Andrea, a revogação na adjudicação é condicionada aos 3 requisitos do art. 49. Feita a adjudicação, encerra-se a licitação. O adjudicatário ou adjudicado (1º classificado). Os demais classificados estão liberados.

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Se o adjudicado não comparecer para assinar o contrato, ele incorre na hipótese do art. 81. A Administração, por sua vez, poderá aplicar o art. 64, § 2º.

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Esta alternativa é discricionária. O 2º classificado não tem direito algum. Ele, por sua vez, foi liberado pela adjudicação e pode não atender à convocação. ATENÇÃO: chama-se o 2º classificado para assumir a proposta vencedora do 1º classificado. No pregão, chama-se o 2º classificado para assumir sua própria proposta e para se habilitar. Art. 4º, XXIII, Lei 10.520/2002.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

O que caracteriza o contrato administrativo são as cláusulas exorbitantes.

Contratos Administrativos

Contrato Administrativo Contrato de Direito Lei 8.666/96 Privado celebrado pela

Administração Pública

O Contrato Administrativo contém cláusulas exorbitantes – o art. 58 oferece um rol exemplificativo dessas cláusulas. São prerrogativas da Administração, garantindo um tratamento desigual em prol do interesse público.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

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II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

O Contrato de Direito Privado celebrado pela Administração não tem cláusulas exorbitantes. Art. 62, 3º, I, Lei 8.666/93 reconhece o direito de a Administração celebrar tais contratos.

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Art. 55 e 58: pode-se colocar cláusula exorbitante em contrato de direito privado!! Essa possibilidade está na lei. Toshio Mukae e Marcos Juruena, com base nesse fato, passaram a classificar os contratos celebrados pela Administração da seguinte maneira:

Contratos Públicos

Contrato Administrativo Contrato Semi-PúblicoLei 8.666/93 ou Contrato de

Figuração Privada

O professor, porém, entende que, do art. 58, só cabe o disposto no inciso III, pois os demais incisos não podem ser aplicados, posto que quebrariam o equilíbrio das partes e constituiriam, por isso, cláusulas leoninas. MAS a

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doutrina vem aceitando a inclusão de cláusulas exorbitantes nos contratos de direito privado celebrados pela Administração. É esse o entendimento expresso de Di Pietro e não tão expresso do Carvalhinho.

ATENÇÃO: O Poder Público na condição de locador não pode utilizar a lei do inquilinato, só na condição de locatário. Em razão da indisponibilidade do bem público, não pode celebrar contrato privado, devendo, então, realizar cessão etc. Mas, e se a Administração realmente puder incluir cláusulas exorbitantes nos contratos de direito privado tal como preceituado no art. 62, § 3º, I? Se assim puder, poderá, então, ainda que na condição de locadora, celebrar contrato privado de locação com cláusulas exorbitantes. Então, em uma prova, caso se pergunte se a Administração pode celebrar contrato de locação de imóvel, a resposta será: depende. Poderá se puder incluir cláusula exorbitante.

29/05/2006

CONTRATO ADMINISTRATIVO – Continuação

CLÁUSULAS EXORBITANTES

As cláusulas exorbitantes existem para favorecer a Administração Pública. Elas encontram-se previstas no art. 58 da Lei 8.666/93, sendo que as 2 primeiras são as mais importantes:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

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§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

As 2 cláusulas exorbitantes mais importantes são:

I – a modificação unilateral

II – rescisão unilateral (não é necessária a culpa do contratado)

MODIFICAÇÃO UNILATERAL:

Os contratos podem ser alterados por acordo das partes (art. 65, II) ou unilateralmente: Art. 58, I c/c art. 65, I

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Art. 65, I, ‘a’ – Cláusula de Serviço / Cláusula Regulamentar

Esta pode ser alterada unilateralmente para fazer adaptações ao objeto contratual. Trata-se de exceção. Alteram-se as especificações do objeto e não o objeto. Há limitações para essas mudanças: Art. 65, § 1º : qualquer extrapolação exige nova licitação.

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Art. 65, I, ‘b’ – Cláusula Econômica

Esta cláusula só será alterada em decorrência de alteração da cláusula de serviço, pois a alteração desta implica desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esta cláusula econômica não pode ser alterada isoladamente. É um

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re-equilíbrio do contrato em razão de alteração da cláusula de serviço, limitado segundo o § 1º.

QUESTÃO: O contratado tem direito ou expectativa de direito ao re-equilíbrio do contrato? Art. 65, § 6º: É direito do contratado e dever da Administração. Mas, se a alteração for por supressão do objeto, o re-equilíbrio é para menos.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

O contratado tem 2 grandes direitos no contrato administrativo: o de receber o pagamento e o de re-equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

QUESTÃO: Há contradição entre o art. 65, § 1º e seu § 6º? O § 1º afasta a aplicação do § 6º? Não. Para a pergunta “há direito ao re-equilíbrio?”, responde-se com o § 6º se o contrato for por preço unitário; se por preço global, com o § 3º. Para a indagação “como se dará esse re-equilíbrio, como se dará a valoração dessa alteração”, responde-se com o § 1º.

§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

O contrato, portanto, tem 2 formas de pagamento:

por preço unitário (§ 1º) . Ex. por km construído. Se foi contratado $ 1.000/Km, o aditamento de mais 4km sairá por $ 4.000 e nenhum outro valor.

por preço global (§ 3º). Aqui há margem para maracutaia, já que o preço da alteração é fixado mediante acordo.

Esta alteração unilateral pode se dar por vários aditamentos contratuais desde que o somatório não ultrapasse 25%.

FATO DO PRINCIPE

Encontra-se conceituado no art. 65, § 5º.

§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da

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apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

É um ato genérico do Poder Público que quebra o equilíbrio econômico-financeiro do contrato sem qualquer alteração da cláusula de serviço. Ex. aumento de tributo; MP de racionamento de energia, motivo por que foi criado o seguro apagão. O contratado tem direito a esse re-equilíbrio após a entrega da proposta (e não da celebração do contrato).

Só a Di Pietro faz a seguinte distinção:

FATO DO PRÍNCIPE TEORIA DA IMPREVISÁO O Poder Público não foi surpreendido, pois foi ele mesmo que gerou o ato genérico. Ex. o vencedor do contrato de prestação de serviço precisa comprar frota de veículo, cuja alíquota de II era de 0% na data da entrega da proposta. Após, a alíquota foi majorada. A União não foi pega de surpresa, só o contratado. Mesmo ente contratou e gerou o ato genérico.

Aqui, ambas as partes são pegas de surpresa. Ex. O mesmo caso anterior, sendo o contratante o Estado do RJ. O entre contratante não é o mesmo que pratica o ato genérico.

A amparar esse entendimento está o art. 65, II, ‘d’, que lista e, por isso, faz distinção entre as duas figuras:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art65iid


FATO DA ADMINISTRAÇÃO

Atenção, o fato da administração não se confunde com o fato do príncipe. Aquele está ligado à inadimplência da Administração. Se ela for parcial, poderá dar ensejo à prorrogação do contrato (art. 57, § 1º, VI):

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Se for total, poderá dar ensejo à rescisão por culpa da Administração (art. 78, XVI).

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO

Art. 58, II: Art. 79, I Art. 78, I a XII e XVII

PROBLEMA: E o inciso XVII do art. 78, recentemente acrescentado? Não é também caso de rescisão unilateral? Ele é sim cláusula exorbitante quanto ao conteúdo, mas, formalmente, ele não é caso de rescisão unilateral, pois não é citado no art. 79, I. Na prova, cuidado! A doutrina é silente sobre a questão. O inc. XVIII está cláusula exorbitante.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

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III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Art. 78, XII: Admite a rescisão sem culpa do contratado por razão de interesse público. Remissão: art. 79, § 2º: ressarcimento de prejuízos, mas só danos emergentes e não lucros cessantes.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização.

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ATENÇÃO: A rescisão do art. 78, XII, difere da ENCAMPAÇÃO prevista no art. 37 da Lei 8.987/95 (Lei da Concessão). Em ambas, o contratado ou concessionário será indenizado só por danos emergentes. A diferença está quanto à forma. Na rescisão do art. 78, XII, (regra geral dos contratos administrativos), a rescisão unilateral é ato do Poder Executivo, mediante motivação. Art. 78, p. único. Na encampação, a rescisão depende de lei autorizativa.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 78, XIII, XIV, XV e XVI, não são considerados cláusulas exorbitantes. A rescisão se dá por culpa da Administração, logo, não há por que haver cláusula exorbitante para protegê-la. A despeito disso, o contratado não está autorizado a unilateralmente rescindir o contrato; tem que procurar um acordo ou destrato e, por último, o Poder Judiciário.

Art. 78, XV: Autoriza a SUSPENSÃO unilateral da execução contratual. Isto não fere a continuidade do serviço público, pois aqui estamos tratando de obras e serviço (que não o público) == do art. 39, p. único, Lei 8.987/95, que rege a concessão de serviço público, que não pode ser paralisado. Ex. serviço de limpeza de repartição pública não é serviço público, é serviço prestado ao Poder Público e não à coletividade.

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS NA EXECUÇÃO DE UM CONTRATO

Há 3 situações distintas:

1ª: A simples presença da obra gera prejuízo

Ex. Construção de hidrelétrica (prejuízo na construção e após a conclusão)

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Pede-se indenização ao Poder Público e não ao empreiteiro, pois este fez tudo certo, não houve erro na execução da obra. Responsabilidade do ente da Federação que encomendou a obra. TEORIA OBJETIVA.

2ª A simples má execução da obra (ou qualquer outro objeto contratual)

Art. 70 Lei 8.666/93

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Responsabilidade do contratado, segundo José Afonso Carvalho Fo. Há, porém, que aplique ao caso o art. 37, § 6º, CR: o empreiteiro está agente público, logo, o prejudicado pode optar por acionar o Poder Público, que, regressivamente, poderá demandar o empreiteiro. Essa é a posição de Hely Lopes Meirelles, Sérgio Cavalieri e do STF (Teoria Subjetiva – contra o contratado; Teoria Objetiva – contra o Poder Público).

3º Encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

Art. 71, § 1º (que não inclui os encargos previdenciários)

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O questionamento sobre os encargos trabalhistas tem ganhado vulto. Súmula 331 TST, inc. IV, alterado em 2000, que preceitua a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, inclusive se da Administração Direta, autárquica etc.

Di Pietro defende posição moderada: se a terceirização for lícita (a clássica, sem burla do concurso público, não há transferência de responsabilidade para o Poder Público. Se a terceirização for ilícita (com mero objetivo de transferir mão-de-obra e burlar concurso público), há transferência de responsabilidade.

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Art. 71, § 2º: encargos previdenciários.

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O Poder Público responde solidariamente. Em função disso, a Administração passou a exigir do contratado a comprovação do recolhimento à previdência para pagamento das prestações do contrato. Mas isto foi alterado. Agora, há retenção na fonte por força do art. 31 Lei 8.212/91. Acabou, por isso, a solidariedade. É o Poder Público que retém na fonte e efetua pagamento ao INSS. Ele é o único responsável agora. Em prova, porém, não afirmar o fim da solidariedade, mas reforçar a responsabilidade do Poder Público.

MANIFESTAÇÃO MULTILATERAL DE VONTADE

ATO SIMPLES ATO COMPOSTO ATO COMPLEXO PROCEDIMENTOÉ ato unilateral: 1 ato realizado por 1 agente/órgão.

São 2 atos realizados por 2 agentes/órgãos (ex. homologação, visto, referendo, ratificação). Temos o ato principal e o secundário (dispensa de licitação + ratificação)

É 1 ato realizado por 2 ou mais agentes.órgãos. Ex. convênio

São 3 ou mais atos administrativos (só 2 é ato composto). É formado por uma seqüência de atos.

ATENÇÃO: Para Hely Lopes Meirelles é exemplo de ato complexo a investidura de servidor público (nomeação + posse + exercício). Para Hely, são 3 agentes praticando 1 ato. Para o professor, isso está errado, pois a investidura é procedimento com 3 atos. Mas é comum, em prova, seguirem o entendimento de HLM. O exemplo de ato complexo é o convênio.

QUESTÃO: Existe obrigação de licitação para celebrar ato complexo? Não, pois não é contrato, não tem competição entre as partes, é uma união de esforços com objetivo comum. Não obrigações recíprocas. Art. 116 Lei 8.666/93.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..


Mas, na hora de contratar 3ºs, há de se fazer licitação, pois vai-se gastar $ público. Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional 1/97 dispõe sobre o convênio na União. IN 3/97 alterou o art. 27 da IN anterior, que, em sua redação original, não obrigava o particular a fazer licitação mas a somente observar procedimento análogo. Agora, tem sim que fazer licitação, admitido o pregão. Assim, na celebração do convênio não tem licitação, na execução tem. Daí o aumento de OS e OSCIP e a drástica redução de convênios. Pois aquelas permitem a mesma transferência de recursos destes sem licitação na execução, bastando somente seguir regulamento interno. Quase nenhum particular celebra convênio hoje. Atualmente, temos o Termo de Parceria da OSCIP, que é ato complexo.

A União não pode celebrar consórcio, já que só é possível entre entes de mesmo nível. Art. 1º, § 2º, Lei 11.107/05: “contrato de consórcio”, com ele, a União passou a poder participar. A doutrina não é unânime se o consórcio, ato complexo, ainda existe, ou se só haverá o contrato de consórcio.

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29/05/2006

SERVIDOR PÚBLICO

RECORDANDO:

No início de nosso curso, já vimos que o artigo 39 da CF/88 exigiu a criação de um regime jurídico único, sem definir qual seria, se regime de cargo público ou trabalhista.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Vimos também que a EC 19/98 flexibilizou a estabilidade. Alterou o art. 169, § 4º, CF , de forma que o servidor estável pode perder o cargo por excesso de gasto orçamentário. Antes, porém: § 3º - redução de 20% dos cargos em comissão; depois, § 3º, II exoneração dos servidores não-estáveis.*

Com a Ec 19/98, pretendia-se:

3) o fim do concurso público para o emprego público4) 2) o fim do regime jurídico único.

A EC 19 acabou, pois, com a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único, mas não proibiu.

Em 2000, a União acaba com o regime jurídico único mediante a edição da Lei n.º 9.962/2000 (atenção: não foi a EC 19 que deu fim ao regime, ela só flexibilizou sua adoção). Na União, há agora 2 regimes de contratação: o regime do cargo público (estatutário), ainda regido pela Lei n.º 8.112/90; e o regime de emprego público (CLT) da Lei n.º 9.962/2000. Tais regimes, no âmbito federal, são aplicados à Adm. Direta, autárquica e fundacional.

Vale lembrar que houve alegação de vício formal na votação da EC 19, na ADIN 2.135/2000, impetrada pelo PT, contra a redação do art. 39 dada pelo destaque à EC 19. Em 11/2001, foi obtido voto favorável à liminar requerida, para que se resgatasse a redação original. Em 06/2002, 3 Ministros também se pronunciaram favoravelmente. Em 08/2002, Nelson Jobim pede vistas do processo e só o devolveu ao deixar o cargo, em 2006, com voto no sentido de indeferir a liminar. Após, o min. Ricardo Levandowsky (????) pediu vista. Recomenda-se acompanhar o julgamento do mérito da ADIN, embora seja plausível supor que tal julgamento demore muito a ocorrer.

Regras Referentes ao Servidor Público:

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As regras referentes ao servidor público dividem-se em dois grupos: Provimento e Vacância.

Provimento

Os provimentos do servidor federal estão previstos no artigo 8º da Lei nº 8112/90, que criou o regime jurídico único na União Federal. (Cabe lembrar que cada ente da federação vai ter uma lei própria para tratar de seus servidores.)

Art. 8º - São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; II - promoção;

III - ascensão;(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) * IV - transferência; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)* V - readaptação; VI - reversão; VII - aproveitamento; VIII - reintegração; IX - recondução.

*Obs.: Os incisos III e IV, antes de ser revogados pela Lei 9.527/97, foram considerados inconstitucionais pelo STF.

A doutrina, em geral, divide o provimento em 2 grupos:

1º Grupo: Provimento Originário : Nomeação

2º Grupo: Provimento Derivado

O provimento derivado, por sua vez, se subdivide em:

Provimento Derivado a) Vertical: Promoção

Ascenção (inconstitucional)

b) Horizontal: Readaptação

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Transferência (inconstitucional)

c) reingresso: reintegração (art. 41, § 2º, CF/88) recondução

aproveitamento (art. 41, § 3º, CF/88)

reversão (com amparo na lei 8.122/90

readmissão (não recepcionada pela CF/88)

Provimentos não abraçados pela CF: transferência, ascensão e readmissão (questão de concurso)

1) Readmissão

A readmissão seria o 5º provimento de reingresso, mas não foi recepcionado pela Constituição Federal, e o legislador infraconstitucional não incluiu na norma do art. 8º, diferentemente dos casos da ascensão e da transferência, em que o legislador tentou, sem sucesso inserir as hipóteses no texto legal, o que, entretanto, não teve a acolhida do STF, que declarou inconstitucional a inclusão (art 8º, III e IV, posteriormente revogados pela Lei 9527/97) .

Obs2. Em cada grupo de provimento derivado, um item não foi recepcionado pela CF/88 (sendo que um deles – readmissão – sequer foi incluído pelo legislador ordinário),

O art. 37, II, que trata da exigência de concurso para o ingresso no serviço público, alterou a norma anterior, que determinava a obrigatoriedade do concurso para a primeira investidura no serviço público. Eis o texto atual:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

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legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(...)II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, não existe mais o chamado concurso interno, nem a ascensão funcional de um cargo para o outro, anteriormente possível, pois só era exigido o concurso para o ingresso inicial no serviço público.

A ascensão trazia a vantagem de estimular o servidor, que poderia progredir na carreira. Entretanto, o mau uso do instituto teve como conseqüência a sua extinção, que ocorreu em decorrência de escândalo ocorrido e divulgado no curso dos trabalhos da Assembléia Constituinte, envolvendo filhos(as) de congressistas, aprovados em concurso para auxiliar de serviços gerais que, posteriormente, ascenderam para o cargo de médico(s) do Congresso. No intuito de demonstrar a intenção moralizadora, a Constituinte excluiu a possibilidade de ascenção.

Vale citar a decisão do STF, que declarou inconstitucional o art. 80 da ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, na ADIN 231-7/600 (decisão esta que, curiosamente, jamais veio a ser cumprida):

CONSTITUIÇÃO DO ERJ, ADCT:

Art. 77 - Os servidores públicos civis estatutários ou contratados, que tenham exercido ou estejam no exercício de suas atribuições em qualquer órgão da administração direta do Estado e que comprovem o desempenho das atribuições de encarregado de garagem e motorista, poderão optar pelo ingresso na classe de motorista policial do quadro permanente da polícia civil, no prazo de trinta dias a contar da promulgação desta Constituição.

Art. 80 - Fica assegurado aos Detetives-Inspetores e Escrivães de Polícia de 1ª Classe, Bacharéis em Direito, com mais de 10 anos de efetivo serviço no grupo POL que, à época da promulgação da Constituição Federal, possuíam mais de 5 anos na classe e que tenham freqüentado o mínimo de 50% de horas/aula no curso específico inerente ao cargo, o aproveitamento na classe inicial do cargo de Delegado de Polícia.

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STF - ADIN - 231-7/600, de 1990 - Decisão da Liminar: “Por unanimidade o Tribunal deferiu a medida cautelar e suspendeu, ate o julgamento final da ação, a vigência dos artigos 77 e 80, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Votou o Presidente”. - Plenário, 19.04.1990. - Acórdão, DJ 01.06.1990.

Decisão do Mérito: “Por MAIORIA de votos, o Tribunal julgou PROCEDENTE a ação, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 77 e 80 do ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, vencido o Ministro Marco Aurélio, que a julgava IMPROCEDENTE, declarando a constitucionalidade de tais dispositivos”. Votou o Presidente. - Plenário, 05.08.1992. - Acórdão, DJ 13.11.1992.

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. - O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos e, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego publico isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso publico de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a "promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor publico ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrario do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. - O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Rio de Janeiro. (grifo meu)

Temos, pois, que mudança de cargo só ocorre pela via do concurso público. A decisão do STF fala expressamente em ascensão, transferência e aproveitamento.

2 - Transferência

A transferência também não pode ser usada para mudar de cargo.Cabe estabelecer a diferença entre transferência e remoção:

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TRANSFERÊNCIA REMOÇÃOMuda a localidade

Muda o quadro Mesmo quadroMuda o órgão Mesmo órgãoEx1: do Min. da Fazenda para o Min. da AgriculturaEx2: Juiz da 1ª Região para a 2ª Região

Ex1: de setor do Min. da Fazenda para outro setor do mesmo ministérioEx2: Juiz da 1ª Região, de um município para outro

Para estabelecer a distinção entre a transferência e a remoção, é necessário verificar se há mudança de quadro.

3 - Readmissão

É pacífico que não foi recepcionada pela CF/88. Anteriormente, o servidor aprovado em concurso poderia que pedisse exoneração, caso arrependido, poderia solicitar a readmissão. Hoje, tal possibilidade não mais existe.

O PROVIMENTO ORIGINÁRIO: NOMEAÇÃO

A nomeação faz parte do procedimento de investidura, que compreende os seguintes atos administrativos: nomeação, posse e exercício.

A nomeação só se dá após o concurso público.

Prevalece nos tribunais e na doutrina o entendimento de que, uma vez aprovado em concurso público, o candidato não tem direito à nomeação, mas, apenas, expectativa de direito.

Obs: Há uma decisão do STF que determinou o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso. Entretanto, naquele caso específico, houve preterição de candidatos, com o encerramento do concurso, sem a nomeação de alguns candidatos aprovados, antes do término de seu prazo de

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validade, e imediata abertura de novo concurso, em concurso para a magistratura do estado do Piauí.Esta decisão não muda a regra de que a nomeação é uma faculdade, e não um dever da Administração.Tanto é que, em 2000, o STF considerou inconstitucional o artigo 77 da Const. do Estado do Rio de Janeiro:

Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte:

* VII - a classificação em concurso público, dentro do número de vagas obrigatoriamente fixado no respectivo edital, assegura o provimento no cargo no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da homologação do resultado;

* STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERALRE 229450 / RJ - RIO DE JANEIRORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊAJulgamento: 10/02/2000 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-30-08-01 PP-00065 EMENT VOL-02041-04 PP-00683EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ARTIGO 77, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PRAZO MÁXIMO CONTADO DA HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Aprovação em concurso público. Direito subjetivo do candidato à nomeação, de acordo com a respectiva ordem de classificação e no prazo de sua validade. 2. Constituição do Estado do Rio de Janeiro, artigo 77, VII. Provimento de cargo público. Iniciativa reservada ao Chefe do Executivo para edição de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos. Ofensa ao princípio da separação dos poderes: Inconstitucionalidade formal. Recurso extraordinário conhecido e provido para cassar a segurança, declarando-se, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. (grifo meu). * STF - ADIN - 2931, de 2003 - Decisão do Mérito: "Julgamento do Pleno - Procedente - Decisão: o Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do voto do relator, vencidos os senhores Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o senhor Ministro Eros Grau. Plenário, 24.02.2005.

Hoje, há autores que defendem a tese de que a nomeação é um direito, mas é uma tese minoritária. Nenhum curso de direito administrativo acolhe a tese.

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POSSE

Há uma decisão do STF no sentido de que “uma vez nomeado, o funcionário tem direito à posse”. A redação é equivocada, pois, antes da posse, o candidato ainda não é funcionário. O candidato nomeado, aprovado em concurso, só é servidor com a assinatura do termo de posse.

É freqüente que, com na assinatura do termo de posse, o candidato tenha que apresentar declaração sobre seu patrimônio e sobre exercício de outro cargo.

Obs. Se o candidato ocupa outro cargo, não precisa pedir exoneração. Ele não pode ter exercício remunerado em outro cargo. Pode, portanto, pedir licença sem remuneração, no cargo de origem, e declarar que não tem exercício em outro cargo. Não é hipótese de acumulação, e é permitido.

Obs2. UMA VEZ NOMEADO, O CANDIDATO APROVADO TEM DIREITO À POSSE.

O EXERCÍCIO

Em que momento começa a contar o prazo para a aquisição da estabilidade ? A resposta é o exercício efetivo do cargo. O efetivo exercício é o momento em que o funcionário começa a adquirir a maioria dos direitos: estabilidade, férias, 13º, tempo de serviço, contagem de tempo de serviço para fins de promoção, etc.

Vale destacar o teor do caput do art. 41:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O conceito de exercício pode ser encontrado no artigo 15 da Lei 8.112/90, e o prazo para entrar em exercício é de 15 dias, contados a partir da data da posse.

Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

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§ 1o É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Cabe observar que períodos em que o servidor esteja em licença médica interrompem a contagem do prazo, que recomeça, com o retorno do servidor ao efetivo exercício.

A PARTIR DO EXERCÍCIO É QUE PODEM OCORRER OS PROVIMENTOS DERIVADOS.

PROVIMENTOS DERIVADOS

DE REINGRESSO

A Reintegração

A reintegração é a prova cabal de que não existe coisa julgada administrativa no Brasil.

Art. 41. (...), CF:

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável*, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(grifo meu)

* QUANDO o legislador (ou constituinte) deseja restringir determinada vantagem ou direito apenas ao servidor estável, tem que faze-lo de forma expressa.

Se, em juízo, o servidor pede a reintegração, a decisão administrativa pode ser anulada, tratando-se de servidor estável.

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Pode ocorrer de servidor ainda no estágio probatório ser excluído, e este poderá ir ao judiciário e obter sentença favorável, invalidando a decisão administrativa, e retornar ao serviço público. Entretanto, este retorno não é chamado de reintegração. Ele volta ao estágio probatório, pelo efeito da anulação da decisão administrativa, que tem efeitos ex tunc.

A reintegração também tem outros 2 caminhos, além da decisão judicial (que é o caminho clássico).

1º caminho: DECISÃO ADMINISTRATIVA

A reintegraçao pode ocorrer em virtude de decisão administrativa, nos termos do art. 28 da Lei 8112/90:

Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. § 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. § 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

O recurso administrativo, salvo exceções, tem efeito devolutivo, e não suspensivo. Portanto, neste caso, que segue a regra geral, o servidor, é demitido, entra com recurso e permanece demitido, até decisão definitiva porventura proferida em seu favor, caso em que será reintegrado.

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2º caminho: EFEITO DE SENTENÇA PENAL sobre a esfera administrativa

Os artigos 121 a 126 da Lei 8.112/90 tratam das responsabilidades do servidor.

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. § 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. § 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. § 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Em alguns casos, a absolvição penal tem efeito em outras esferas. É o caso do artigo 126, supra, que abrange apenas as hipóteses em que seja negada a existência do fato ou autoria. Ou seja, a absolvição por outros motivos (ausência de provas, prescrição, etc) não vai afastar a responsabilidade administrativa do servidor. (QUESTÃO DE PROVA)

Uma vez reintegrado, o servidor tem direito ao ressarcimento de todas as vantagens funcionais. Ou seja, incluem-se, além das vantagens pecuniárias, o direito à contagem do tempo de serviço, para promoção por antiguidade, etc.

QUESTÃO DE PROVA DA DEFENSORIA:

Na reintegração, o servidor tem direito a reparação por dano moral ?R: Sim. Porém, a reparação por dano moral deve ser pleiteada em ação própria, não pode ser concedida em ação de reintegração.

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Ao ser reintegrado, o servidor volta ao mesmo lugar em que estava, e quem estiver preenchendo sua vaga será reconduzido ao cargo de origem.

QUESTÃO:

E se o cargo do reintegrado tiver sido extinto ?R: Neste caso, deve ser observado o que teria acontecido se ele não tivesse sido afastado, no momento da extinção do cargo.

A Recondução

Art. 41. (...), CF:

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável*, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(grifo meu)

A recondução só se aplica ao servidor estável.

Súmula 22 do STF:

O ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PROTEGE O FUNCIONÁRIO CONTRA A EXTINÇÃO DO CARGO.

O servidor é desligado do serviço, e não demitido, já que a demissão é uma punição.

A recondução ocorre, nos termos do art. 41, § 2º, em conseqüência de uma reintegração – não acontece isoladamente.

A lei 8122 criou uma hipótese de recondução com vida própria, que não é conseqüência de uma reintegração.

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Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

Esta hipótese se aplica a servidor público estável, que faz outro concurso público federal, passa, e vai para uma nova função. A estabilidade não é no cargo, é no serviço público – e não se comunica entre os entes.

O servidor, ao passar em novo concurso, pode pedir vacância em cargo não acumulável, para assumir o novo cargo. Caso não passe pelo estágio probatório, volta ao cargo de origem. Isto, entretanto, não vale quando o servidor vai ocupar novo cargo em outro ente da federação.

Vale citar a decisão do STF no MS 2453/DF:

MS 24543 / DF - DISTRITO FEDERALMANDADO DE SEGURANÇARelator(a): Min. CARLOS VELLOSOJulgamento: 21/08/2003 Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ 12-09-2003 PP-00029 EMENT VOL-02123-02 PP-00349 Ementa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. C.F., art 41. I.- O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior. II.- No caso, o servidor somente requereu a sua recondução ao cargo antigo cerca de três anos e cinco meses após a sua posse e exercício neste, quando,

inclusive, já estável: C.F., art. 41. III.- M.S. indeferido.

Observe-se que, no caso supra, embora o MS tenha sido indeferido, a decisão fundou-se no fato de que o servidor já havia cumprido o estágio probatório. O STF manifestou o entendimento de que o servidor, enquanto não cumprido o estágio, poderia arrepender-se e retornar.

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A AGU também se manifestou no mesmo sentido, na Súmula Administrativa 16/02:

AGU – SÚMULA ADMINISTRATIVA 16/02 “O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido. Não se interporá recurso de decisão judicial que reconhecer esse direito.”

Cabe observar que a súmula refere-se a servidor federal. Há um parecer da AGU no sentido de que a recondução só se aplica quando o servidor federal assume novo cargo público também federal.

OBS. O Prof. acha esta recondução inconstitucional, por ser exceção à regra do concurso prevista na CF

O aproveitamento

Art. 41. (...), CF:

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O aproveitamento consiste em trazer de volta o servidor cujo cargo foi extinto para ter exercício em outro cargo. Não é inconstitucional, pois é a própria Constituição que cria esta exceção à regra de obrigatoriedade de ingresso no cargo pela via do concurso público.

O aproveitamento é obrigatório tanto para a Administração como para o servidor, conforme art. 32 da Lei 8112/90:

Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

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A cassação da disponibilidade de que trata o artigo 32, supra, tem efeito de demissão.

Observe-se que não cabe aproveitamento de servidor em cargo cuja remuneração seja muito maior à do cargo anteriormente ocupado. Caso o salário seja menor, o servidor continua ganhando a remuneração do cargo anterior, em virtude da garantia de irredutibilidade de vencimentos.

19/06/2006

Vacância de Cargo Público1 - Aposentadoria

Não deve ser usada a Lei 8.112/90, e sim o artigo 40 da CF/88, que foi alterada pelas ECs 20, e 41.

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A seguridade social do servidor público tem tratamento diverso dos servidores celetistas, previsto no art. 40, aplicável aos servidores de todos os entes, na administração direta, autarquias e fundações.

CF, Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

A EC/19/98 fez a reforma administrativa, não trazendo alterações para os servidores vitalícios – Magistrados e MP.

A Emenda 20 aplica-se também aos vitalícios, que passam a ter o mesmo regime previdenciário que os demais estatutários, alterando o art. 93 da CF:

Art. 93 - ........................................VI - a aposentadoria com proventos integrais é compulsória por invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa aos trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício efetivo na judicatura;VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)Art. 129 - ...........................................§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Estão fora do regime estatutário, ainda que ligados ao poder público, os ocupantes de cargo em comissão, cargos temporários e emprego público, sujeitando-se às regras do regime previdenciário do INSS.

Art. 40 - ......................................§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

A aposentadoria do servidor público adota os mesmos tipos do regime previdenciário do INSS – a aposentadoria se dá por: a) por invalidez; b) compulsória, aos 70 anos, e; c) por tempo de serviço.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art93vi


As emendas 20 e 41 trouxeram várias alterações. A doutrina amplamente dominante entende, que não existe mais a aposentadoria integral. O professor, divergindo da doutrina, entende que permanece a aposentadoria com proventos integrais, e a aposentadoria proporcional, nos termos do inciso III, a e b, do art. 40:

Art. 40 - ................................III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

São, pois, 4 os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço, com o maior vencimento possível (conforme o entendimento da doutrina, atualmente):

10 anos de efetivo exercício no serviço público+

5 anos no cargo efetivo+

60 anos de idade + 35 anos de contribuição (se homem), ou55 anos de idade + 30 anos de contribuição (se mulher).Obs. Celso Antonio Bandeira de Mello, comentando a nova regra, entendeu ser excessiva tais exigências, aplicadas cumulativamente. Fez as contas e concluiu que a idade ideal para começar a trabalhar seria, para os homens, 25 anos, pois, neste caso, alcançariam a idade mínima (60 anos) ao mesmo tempo que completariam o tempo de contribuição (35 anos). Ressaltou que, no Brasil, poucos são aqueles que podem começar a trabalhar apenas aos 25 anos, e que exatamente os trabalhadores –servidores mais humildes teriam que trabalhar por mais tempo, para conseguir se aposentar.

E o que seria o maior vencimento possível, para aqueles que completassem o tempo de serviço ? Acabou mesmo a aposentadoria integral ?

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O § 3º do art. 40 garantia aposentadoria com o último vencimento da ativa. A redação atual assim prevê:

Art. 40 - ......................................§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Para o professor, a regra continua garantindo a remuneração integral, para os casos em que o servidor entra no serviço público e se aposenta no mesmo cargo. Para aqueles que entram em um cargo e mudam para outro, é que vai entrar a média das contribuições. Portanto, se o servidor ingressa no serviço público como Oficial de Justiça, fica 10 anos, depois passa a ser juiz, por 25 anos, sua aposentadoria será calculada pela média das remunerações (base da contribuição). O que não significa que a aposentadoria vai ser proporcional.

A lei 10887/04 regula a aposentadoria dos servidores federais, e determina:

Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3 o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2 o da Emenda Constitucional n o 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência................................................................................................................................................................

Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição................................................................................................................................................................

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art40%C2%A73

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art40%C2%A73





Art. 8o A contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do regime de previdência, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da contribuição do servidor ativo, devendo o produto de sua arrecadação ser contabilizado em conta específica.

Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.

A lei 9717/98, que vigia anteriormente, determinava um limite de gastos com o servidor aposentado. Na prática, a aplicação deste limite se tornou inviável, pois não seria possível demitir o servidor aposentado, nem impedir novas aposentadorias, por motivo de ultrapassagem deste limite. A lei 10887/04 determinou que a União é responsável por eventuais insuficiências financeiras. Além da União, os demais entes da federação também são obrigados a pagar as aposentadorias, ainda que haja déficit.

Para o professor, a reforma não trouxe o fim da integralidade, mas, sim, mudou a forma de cálculo desta integralidade.

Outras mudanças introduzidas pela reforma da previdência do servidor foram:

Mudança de requisito prioritário, que deixa de ser o tempo de serviço e passa a ser o tempo de contribuição, que é prioritário, vedada a contagem de tempo fictícia. O tempo de serviço passa a ser secundário;

Fim da paridade de proventos da aposentadoria e vencimentos. Os servidores que ingressarem no serviço público após a emenda 41 não têm mais direito à paridade:

§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art40


Observe-se que, embora seja assegurado reajuste, isto não é o mesmo que a regra da paridade, que garantia que sempre que houvesse modificação para os servidores em atividade esta seria extensiva aos inativos.

O regime previdenciário passa a ser solidário, ou seja, o servidor não contribui para a sua própria aposentadoria, mas para o sistema. Assim, mesmo após a aposentadoria persiste a obrigação de contribuir.

Ressalte-se que não existe direito adquirido a regra de regime jurídico. A cobrança de contribuição previdenciária dos inativos foi objeto de ADIN, e o STF concluiu pela constitucionalidade da cobrança.

"No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. (...) Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. (...) São inconstitucionais as expressões 'cinqüenta por cento do' e 'sessenta por cento do', constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda. (ADI 3.105, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 18/02/05). Mesmo sentido ADI 3.128, DJ 18/02/05.

ATENÇÃO

O artigo 41 traz as regras de transição, modificando as regras de transição anteriormente introduzidas pela emenda 20. As regras de transição não são importantes, para quem está estudando para concurso público. As atenções devem se concentrar nas regras de aposentadoria, e não nas regras de transição.

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http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=3128&l=20&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=5&f=G

http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=3105&l=20&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=4&f=G


Segundo o professor, o regime previdenciário dos servidores ainda deve passar por novas reformas, uma vez que o sistema continua deficitário.

Os §§ 14, 15 do art. 40 prevêem a criação de previdência suplementar, que ainda não foi instituída. A idéia é criar um teto para a aposentadoria do servidor, e, para que o servidor tenha direito a receber a aposentadoria em valor que exceda ao do teto estabelecido, deverá contribuit para a previdência complementar.

O servidor que tenha ingressado no sistema antes da instituição do regime de previdência suplementar só migrará para este último se assim desejar (§ 16).

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Vacância de Cargo Público2 – AcumulaçãoRegra

A regra é a proibição de acumular cargos, empregos e funções:

Art. 37 - ..................................................XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e

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sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A Constituição não proíbe a acumulação de cargo público com emprego ou atividade na iniciativa privada, mas é comum que os estatutos tragam tal proibição.

Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005)

A proibição de acumular se estende ao inativo que quer voltar à ativa:

Art. 37 -

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

ExceçõesA própria Constituição cria exceções para a regra:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)c) a de dois cargos privativos de médico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

No tocante aos cargos técnico ou científico (letra b), cabe observar que o parâmetro para o que seja cargo científico é ser cargo para o qual a formação em curso de 3º grau é obrigatório. Para o cargo técnico, não há regra estabelecida, e é verificado caso a caso se o cargo é considerado técnico ou não.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc34.htm#art37xvic

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xiii








https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11094.htm#art117x.

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11094.htm#art117x.

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2225-45.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xvii

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xvii


Para a acumulação de aposentadoria com cargo na atividade, o § 10, acima mencionado, estabelece que o parâmetro será o mesmo, e acrescenta a hipótese de acumulação da aposentadoria com cargo eletivo ou em comissão.

A emenda 20 restringiu os casos de acumulação, mas criou uma regra de transição, em seu artigo 11, estabelecendo que membro de poder que acumulava até aquela data continua podendo acumular (mas só se aposenta em um dos cargos):

EC 20 - .................................................Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

Obs1. O funcionário disponível é considerado inativo, para efeitos de acumulação, tanto quanto o aposentado.

Obs2 – No caso de professor, que exerça o cargo pelo regime de dedicação exclusiva, a acumulação é vedada, uma vez que o art. 37, X, exige, como requisito para a acumulação, a compatibilidade de horários.

REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO

CONCEITO

O conceito de remuneração de servidor público, até recentemente, correspondia a todos os valores que o servidor recebe.

Normalmente era a soma dos vencimentos e das vantagens pecuniárias (adicionais, gratificação, etc).

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Atualmente, encontramos uma definição de vencimento e de remuneração na Lei 8112/90:

Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário-mínimo. Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

Observe-se que, de acordo com o art. 41, a remuneração é o vencimento acrescido das vantagens permanentes. Ou seja, vantagens pecuniárias transitórias não estão incluídas no conceito de remuneração do art. 41.

A lei 8852/94 traz os seguintes conceitos:

Art. 1º Para os efeitos desta lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:I - como vencimento básico:a) a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos;b) o soldo definido nos termos do art. 6º da Lei nº 8.237, de 30 de setembro de 1991, para os servidores militares;c) o salário básico estipulado em planos ou tabelas de retribuição ou nos contratos de trabalho, convenções, acordos ou dissídios coletivos, para os empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de suas subsidiárias, controladas ou coligadas, ou de quaisquer empresas ou entidades de cujo capital ou patrimônio o poder público tenha o controle direto ou indireto, inclusive em virtude de incorporação ao patrimônio público; II - como vencimentos, a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação;III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:a) diárias;b) ajuda-de-custo em razão de mudança de sede ou indenização de transporte;c) auxílio-fardamento;d) gratificação de compensação orgânica, a que se refere o art. 18 da Lei nº 8.237, de 1991;e) salário-família;f) gratificação ou adicional natalino, ou décimo terceiro salário;g) abono pecuniário resultante da conversão de até 1/3 (um terço) das férias;h) adicional ou auxílio-natalidade;i) adicional ou auxílio-funeral;j) adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a retribuição habitual;l) adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e temporárias, obedecidos os limites de duração, previstos em lei, contratos, regulamentos,

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convenções, acordos ou dissídios coletivos e desde que o valor pago não exceda em mais de 50% (cinqüenta por cento) o estipulado para a hora de trabalho na jornada normal;m) adicional noturno, enquanto o serviço permanecer sendo prestado em horário que fundamente sua concessão;n) adicional por tempo de serviço;o) conversão de licença-prêmio em pecúnia facultada para os empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista por ato normativo, estatutário ou regulamentar anterior a 1º de fevereiro de 1994;p) adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas percebido durante o período em que o beneficiário estiver sujeito às condições ou aos riscos que deram causa à sua concessão;q) hora repouso e alimentação e adicional de sobreaviso, a que se referem, respectivamente, o inciso II do art. 3º e o inciso II do art. 6º da Lei nº 5.811, de 11 de outubro de 1972,

1) vencimento vencimento básico

2) vencimentos vencimento básico + vantagens permanentes (ou seja, o conceito de remuneração do art. 41 da lei 8.112/90)

3)remuneração vencimento básico + vantagens permanentes + demais vantagens (ou seja, tudo o que o servidor recebe).

O inciso III é contraditório, pois, no mesmo dispositivo afirma que a remuneração integra as vantagens, e depois determina a exclusão das vantagens.

Verificamos, portanto, que existe uma imprecisão terminológica. Diante desta imprecisão nos conceitos, a doutrina, ao tratar da matéria, vem evitando usar o termo remuneração:

Celso Antonio Bandeira de Mello adotou o termo estipêndio. Diógenes Gasparini usa a palavra retribuição.

Diogo de Figueiredo adotou a expressão espécies remuneratórias.

O professor aconselha que se use o termo estipêndios, para fazer referencia a todas as vantagens – soma de tudo o que o servidor recebe.

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QUESTÃO : Diante desta imprecisão terminológica, cabe indagar qual o sentido de irredutibilidade de vencimentos. A irredutibilidade abrange apenas o vencimento ou a totalidade das vantagens pecuniárias?

R: O entendimento pacífico é no sentido de que a irredutibilidade abrange apenas o vencimento, não englobando as demais vantagens pecuniárias.

REVISÃO

O inciso X do artigo 37 assegura aos servidores a revisão geral anual:

CF, ART. 37 - ..............................................

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (redação do inciso X dada pela Emenda Constitucional 19/98, ceap de 05/06/98)

Observe-se que revisão não é aumento. O aumento não precisa ser geral, pode ser concedido a uma categoria específica, é ato discricionário da administração, pode ter por intuito valorizar determinada carreira, corrigir injustiças, etc.

Já a revisão tem que ser concedida a todos os servidores, e tem por pressuposto corrigir perdas inflacionárias.

Vale lembrar que, no governo FHC, foi concedido aumento para os militares, que posteriormente também foi concedido (mesmo índice) para o legislativo e para o judiciário. Os servidores do executivo pleitearam o mesmo reajuste, sendo alegado pelo então ministro Bresser Pereira que aquele aumento quebraria o país. O STF entendeu que, como o aumento havia sido dado para militares, legislativo e judiciário (ou seja, em caráter geral, o mesmo índice, inclusive), tratava-se, na verdade, de reajuste, e determinou fosse estendido aos servidores do executivo.

TETO

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CF, ART. 37 - ..............................................

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (redação do inciso XI dada pela Emenda Constitucional 41/03, ceap de 31/12/03)

O teto máximo remuneratório, para a União, é o subsídio dos ministros do STF, previsto no art. 39, § 4º:

§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI.

O conceito de subsídio foi criado para acabar com os “penduricalhos” ou seja, com a infinidade de gratificações e adicionais concedidos a determinadas categorias de servidores, que acabavam inchar a folha salarial, de forma muitas vezes contrária aos interesses da administração e a princípios de direito administrativo.

Entretanto, até hoje a questão não está bem resolvida. Ainda há Tribunais de Justiça no país que não adaptaram suas legislações, e não introduziram o subsídio. O CNJ, ao tentar disciplinar a questão do teto, teve que fazer duas resoluções, uma para os TJs que adotaram o subsídio como forma de remuneração, e outra para os TJs que continuam com o sistema anterior.

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E, no intuito de mitigar a rigidez na aplicação de um teto remuneratório, a EC 47, autorizou a exclusão do teto remuneratório de espécies indenizatórias.

§ 11 - Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (§ 11 acrescentado pela Emenda Constitucional 47/05, ceap de 31/12/03)

Desta forma, permanece válida a inclusão de “penduricalhos”, driblando a aplicação efetiva de um teto para os servidores públicos.

É interessante notar que o STF só julgou o Mandado de Segurança impetrado por ex-ministros do STF após a emenda 47, que mitigou a norma anterior sobre teto remuneratório.

Vale ainda observar o artigo 39 da lei 8112/90:

Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I - indenizações;

II - gratificações;

III - adicionais.

§ 1o As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito. § 2o As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.

Para o professor, indenizações integram a remuneração do servidor, e não poderiam ser pagas fora do teto. Na verdade, a emenda 47 veio exatamente para driblar a aplicação do teto remuneratório.

QUESTÃO PARA CASA: Analisar o MS 24875, publicado no boletim 426.

26/06/2006

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Teto Remuneratório - Continuação

Os Estados podem fixar o teto máximo, para cada um dos poderes, de acordo com o subsídio fixado para o poder judiciário.

Em âmbito federal, o teto máximo é o subsídio dos ministros do STF, que vale para os três poderes da União.

Os artigos 8º e 9º da Emenda Constitucional 41 criaram norma de transição, determinando que fosse aplicado o art. 17 do ADCT, cuja redação fora ignorada, desde 1988. O artigo buscava “por ordem na casa”, ou seja, acabar com privilégios para certas categorias de servidores.

EC 41Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.

ADCT

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

Entretanto, o artigos 8º e 9º, que buscavam ressuscitar o art. 17 do ADCT, foi considerado inaplicável, com o fundamento de que uma Emenda Constitucional não poderia impor a aplicação de um artigo de disposição transitória, 15 anos depois de sua edição.

O STF assim decidiu, ao julgar o MS 244875:

Teto Constitucional e EC 41/2003 - 7Concluído julgamento de mandado de segurança impetrado por Ministros do

Supremo aposentados contra atos do Presidente da Corte e do próprio STF, consubstanciados na determinação da redução dos proventos da aposentadoria dos

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impetrantes ao limite constitucional, de acordo com o disposto no art. 37, XI, da CF, na redação dada pela EC 41/2003. Alegava-se, em suma, a inconstitucionalidade das expressões “pessoais ou”, contida no referido dispositivo, e “e da parcela recebida em razão de tempo de serviço”, constante do art. 8º da EC 41/2003, para garantir aos impetrantes o direito de continuarem a receber o adicional máximo de 35% por tempo de serviço e o acréscimo de 20%, por haverem se aposentado no exercício de cargo isolado no qual permaneceram por mais de 3 anos (Lei 1.711/52, art. 184 e Lei 8.112/90, art. 250) — v. Informativos 418 e 419. O Tribunal, por maioria, deferiu, em parte, o writ, para garantir aos impetrantes o direito de continuarem a receber a vantagem a que se refere o art. 184, da Lei 1.711/52, até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do STF.

MS 24875/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.5.2006 . (MS-24875)

Teto Constitucional e EC 41/2003 - 8No que se refere ao adicional por tempo de serviço - ATS, entendeu-se que, no

tocante à magistratura, a extinção da referida vantagem, decorrente da instituição do subsídio em “parcela única”, não acarretou indevido prejuízo financeiro a nenhum magistrado, eis que, por força do art. 65, VIII, da LOMAN, desde sua edição, o ATS estava limitado a 35% calculados sobre o vencimento e a representação mensal (LOMAN, art. 65, § 1º). Além disso, em razão do teto constitucional primitivo estabelecido para todos os membros do Judiciário, nenhum deles poderia receber, a título de ATS, montante superior ao que percebido por Ministro do STF, com o mesmo tempo de serviço. No ponto, ressaltou-se a jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade de o agente público opor, sob alegação de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela. Ainda quanto ao ATS, afastou-se, da mesma forma, a apontada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para seu acolhimento, a argüição pressuporia que a própria Constituição tivesse erigido o maior ou menor tempo de serviço público em fator compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que não se dá, por ser ATS vantagem remuneratória de origem infraconstitucional.

MS 24875/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.5.2006 . (MS-24875)

Teto Constitucional e EC 41/2003 - 9No que diz respeito ao acréscimo de 20% sobre os proventos, considerou-se que

tal vantagem não substantiva um direito adquirido de envergadura constitucional, razão por que, com a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido. Reconheceu-se, entretanto, que a Constituição assegurou diretamente aos impetrantes, magistrados, o direito à irredutibilidade de vencimentos — modalidade qualificada de direito adquirido — oponível às emendas constitucionais. Vencido o Min. Marco Aurélio que também deferia, em parte, o writ, mas em maior extensão, e os Ministros

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Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau e Nelson Jobim que o indeferiam integralmente.

MS 24875/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.5.2006. (MS-24875)

A decisão adotada fundamentou-se no entendimento de que a irredutibilidade de vencimentos seria categoria qualificada de direito adquirido. Assim, não poderiam os vencimentos ser reduzidos, ficando, entretanto, congelados, não sendo mais reajustados, até que, sendo alcançados pelo subsídio, seriam a eles igualados.

A decisão buscou ponderar limite constitucional com o direito adquirido. Esta posição já havia sido defendida por José Afonso da Silva, que defende a existência de direito adquirido em face de emenda, e entende que o correto é congelar os excessos. A questão do direito adquirido não foi liquidada. Vale destacar que a votação foi apertada (seis votos a cinco).

Obs. O STF reserva para si a ponderação de interesses. O professor entende que a ponderação é um método perigoso, pois sua aplicação é casuística, e torna a questão da aplicação ou não da lei muito fluida, o que possibilita privilegiar o interesse de poderosos.

O Conselho Nacional de Justiça editou 2 resoluções, para regulamentar a matéria. A Resolução 13 foi criada para regulamentar a aplicação do teto e o subsídio mensal dos membros da magistratura, e a Res. 14 dispôs sobre o teto remuneratório, nos Estados que não adotam o subsídio.

O artigo 2º da Res 13/06 estabelece que verbas estão sujeitas ao teto, e o art. 4º exclui várias verbas da incidência do teto, algumas de caráter indenizatório, outras de caráter eventual, e ainda algumas de caráter permanente, tais como a remuneração decorrente do magistério e provenientes de entidades de previdência instituídas por entidades fechadas, ainda que extinta.

Assim, como já foi dito, o teto remuneratório continua sendo uma ficção, pois, na prática, permanecem aplicáveis diversos adicionais e gratificações, o que interessa, principalmente, ao Poder Judiciário e ao Ministério Público.

Fim da matéria ref. a Servidor Público

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RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Bibliografia:Programa de Responsabilidade Civil - 6ª Ed. 2005 Cavalieri F, SergioCelso Antonio Bandeira de Melo (acho que é no Curso de Dir. Administrativo).

Responsabilidade Civil é matéria de Direito Civil, aplicável ao Estado. Os civilistas, ao tratar da matéria, cometem alguns equívocos, quando tratam da responsabilidade do Estado, pois deixam de atentar para princípios do direito público.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

Hely Lopes de Meirelles e Diogo de Figueiredo falam em responsabilidade da Administração Pública, e não do Estado. Isto porque prevalece no direito brasileiro a tese da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais.

Hoje, esta tese vem sendo questionada, cabendo mencionar Lúcia Vale Figueiredo, que, em seu Curso de Direito Administrativo, defende a tese oposta, no sentido de que o Estado é responsável também pelos atos jurisdicionais e legislativos, e, ainda, por danos causados pela morosidade do Judiciário. Entretanto, o entendimento ainda majoritário é no sentido da irresponsabilidade do Legislativo e do Judiciário

FUNDAMENTOS PARA A IRRESPONSABILIDADE DO LEGISLATIVO E DO JUDICIÁRIO

1) O Judiciário e o Legislativo são poderes que exercem uma parcela da soberania, e, por isso não podem ser responsabilizados.Crítica: O Executivo também exerce atos da soberania. O fato de exercer parcela da soberania não pode justificar a irresponsabilidade, quando houver o dano.

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2) Os integrantes destes poderes não são agentes públicos, e não estão abraçados pelo art. 37, § 6º, da CF/88:


Crítica: é uma visão muito restrita da palavra agente.

3) (válida para o Legislativo) A lei é uma norma geral, abstrata e genérica, Recai sobre todos, de forma igual. Assim, o ônus de sua aplicação recai também sobre todos, não trazendo prejuízo individualizado que deva ser compensado. Não é um ato ilícito, que dê ensejo a indenização.Crítica: Hoje, a jurisprudência já admite a responsabilização por ato lícito. Celso Antonio Bandeira de Mello defende que certas leis ferem o princípio da impessoalidade, e atingem alguns mais do que outros. Nestes casos, o princípio da legalidade é respeitado, mas o da impessoalidade não. Um exemplo disto é o caso de rua na qual venha a ser proibida a circulação de veículos. Os estabelecimentos nela situados e os moradores não são atingidos da mesma forma – uma padaria será menos atingida que um estacionamento. Apesar de a lei ser válida, e não ser ato ilícito, a jurisprudência vem admitindo indenização em diversos casos, especialmente na área de preservação ambiental – criação de APAS, etc. Há autores que tratam estes casos como desapropriação indireta, o que é equivocado, pois não há desapropriação, e sim restrição de direitos. A desapropriação pressupõe o esbulho possessório.

Decreto 3.365, art.

Decreto 3.365/41, art. 15 - A

"Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do

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http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADIN&s1=2332&u=http://www.stf.gov.br/Processos/adi/default.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=ADINN&p=1&r=1&f=G&n=&l=20


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm#art15a


Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

O § 3º, supra, trata de dois tipos de ação de indenização:

Indenização pela desapropriação Indenização por restrição decorrente de ato do Poder Público

4) (válida para o Judiciário) O princípio da segurança jurídica de coisa julgada veda a indenização. Crítica: Se a decisão estiver errada, cabe indenização, e esta não afasta o cumprimento da coisa julgada.

EXCEÇÕES À REGRA DA IRRESPONSABILIDADE DO LEGISLATIVO E DO JUDICIÁRIO

Há duas exceções à regra da irresponsabilidade:

1) Quando se tratar de lei de efeito concreto, e de lei declarada inconstitucional, casos em que é aceita a responsabilidade do Estado.

2) Quando ocorre a hipótese prevista no art. 5º, LXXV, da CF/88:

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

QUESTÃO - Cabe ação regressiva, contra o servidor – agente, nestes casos?

R: No caso do legislativo, o art. 53 da CF/88 veda a responsabilização dos membros do legislativo:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

No que tange ao Judiciário, também não cabe, sob o fundamento de que o trânsito em julgado ocorre nos tribunais, e, portanto, a responsabilidade não é do agente, do servidor, mas do órgão. Nos casos em que o trânsito em julgado

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ocorre no primeiro grau, o fundamento é de que caberia recurso, e se houve o transito em julgado foi porque a parte prejudicada deixou de recorrer, não podendo, portanto, pleitear indenização.Há também precedente (s) no STF, que já se manifestou no sentido de que o juiz, ao julgar, está Estado.

EXCEÇÃO

O artigo 133 do CPC cria uma exceção a esta regra, nos casos em que houver dolo e fraude, e ainda quando houver recusa, omissão ou retardo na adoção de providências, hipóteses em que a responsabilidade é do Estado, mas caberá ação regressiva:

Art. 133 - Responderá por perdas e danos o juiz, quando:I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

O art. 85 trata da responsabilidade do membro do MP:

Art. 85 - O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.

OBS. A teoria objetiva não foi feita para proteger juizes ou legisladores, mas para facilitar a ação de responsabilidade para o cidadão, que não precisa provar culpa do Estado. A não aplicação desta teoria a juízes, senadores, deputados, etc., não significa que estes não possam ser processados. É permitido a quem seja lesado ingressar com ação contra estes servidores – até porque a CF/88 veda a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça de direito:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito;

Entretanto, neste caso aplica-se a teoria subjetiva, cabendo ao autor provar a culpa do Estado.

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RESPONSABILIDADE DO ESTADO – PODER EXECUTIVO – TEORIA OBJETIVA

O Poder Executivo, em regra, é o que pode ser responsabilizado por danos ocorridos causados por seus agentes, pois é o que pratica atos materiais – obras, prestação de serviços, atos não genéricos, etc.


Aplica-se a teoria objetiva, ao lado de várias outras teorias relativas à responsabilidade.

O § 6º, supra, prevê duas ações:

1) ação do cidadão lesado contra o Estado, caso em que se aplica a teoria objetiva;

2) ação regressiva do Estado contra o servidor, caso em que se aplica a teoria subjetiva.

A teoria objetiva é a regra aplicável aos atos comissivos.

Aplicação da Teoria Subjetiva aos atos comissivos

No caso dos atos omissivos, aplica-se a teoria subjetiva. Celso Antonio B. de Mello leciona que omissão não causa dano, apenas gera condição para que este aconteça. O artigo 37, § 6º, não fala em omissão, e sim em danos que seus seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

OBS. Não se aplica ao direito administrativo a teoria civilista que divide os atos omissivos em atos omissivos específicos e atos omissivos genéricos, e que estabelece que no caso de atos omissivos específicos é aplicável a teoria objetiva.

No direito brasileiro há apenas um caso de aplicação da teoria objetiva no caso de ato omissivo, previsto no artigo 1º, § 3º, da Lei nº 9503/97 - Código de Transito Brasileiro:

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§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.

A aplicação da teoria objetiva não significa que o Estado seja sempre culpado pela ocorrência de danos. Há que provar o nexo causal entre a omissão e o dano. Quando o dano for decorrente de caso fortuito ou força maior, ou quando o órgão ou entidade tiver agido dentro dos limites de suas possibilidades, não há a responsabilidade do Estado.

OBS 2 – Em rodovias pedagiadas, a relação passa a ser de consumo, havendo, portanto, um dever maior de agir dos administradores, que, por estarem cobrando por um serviço prestado, tem o dever de agir com zelo maior para evitar acidentes. A excludente de responsabilidade por caso fortuito sofre maior limitação. Ex. Impedir o trânsito de animais na pista, fazer contenção de encostas, etc. Ex. caso fortuito que exclui responsabilidade: raio.

TEORIA OBJETIVA – ESTRUTURA

De acordo com a teoria objetiva, a responsabilidade pelo dano independe da culpa de quem o tenha causado. Dois pilares a sustentam:

1) provação do dano;2) relação do dano com o ato do agente público.

O sujeito que foi lesado não tem que comprovar a culpa do Estado. O Estado é que tem que provar que não houve o dano ou o nexo de causalidade entre o ato do agente público e o dano causado.

Esta prova pode ter dois fundamentos:

1) excludente de responsabilidade:

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1.1) culpa exclusiva da vítima (atos de terceiros)1.2) caso fortuito ou força maior (forças da natureza)

2) atenuantes de responsabilidade – culpa concorrente da vítima.

Sérgio Cavalieri discute o uso do termo culpa da vítima. Segundo ele, tratando-se de teoria objetiva, a culpa não se discute. Assim, a expressão correta seria fato exclusivo da vítima ou fato concorrente da vítima.

A maior parte dos autores administrativistas adota a expressão culpa da vítima.

TEORIA OBJETIVA – ALCANCE

Quem está alcançado pela teoria objetiva?


1) A administração direta, autárquica e fundacional, ou os entes da federação, e as entidades autárquicas. 2) Além disto, as pessoas de direito privado, quando prestarem serviço público.

OBS. A CF/88 não disse que a aplicação da teoria objetiva ocorre quando há relação de consumo. Entretanto, o STF, em decisão bastante questionável, e que, aliás, vem sendo criticada pela doutrina, manifestou-se no sentido de que a responsabilidade civil das pessoas de direito privado prestadoras de serviço público ocorre quando há relação de consumo:

RE 262651 / SP - SÃO PAULORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CARLOS VELLOSOJulgamento: 16/11/2005 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação: DJ 06-05-2005 PP-00038 EMENT VOL-02190-03 PP-00428 LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 254-281 RDA n. 240, 2005, p. 273-287 Ementa

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e

provido.

TEORIA OBJETIVA – risco, risco integral e falta de serviço

Hely Lopes de Meirelles dividiu a teoria objetiva em três outras teorias:

Teoria do risco

Teoria objetiva Teoria do risco integral

Teoria da falta de serviço

TEORIA DO RISCO - A teoria do risco é a própria teoria objetiva – o Estado, no desempenho de suas atribuições, assume o risco de causar danos a terceiros, devendo pagar por esses danos.

TEORIA DO RISCO INTEGRAL – Difere da teoria do risco por dois pontos fundamentais:

1) não admite a excludente de responsabilidade;2) despreza o nexo de causalidade.

A teoria do risco integral não é aplicada no direito brasileiro, nem em outros países. Admitir a aplicação da teoria do risco integral implicaria transformar o Estado em segurador universal.

Há quem afirme que, no caso de dano nuclear, é aplicável a teoria do risco integral. Tal afirmação é errônea. Embora a responsabilidade pelo dano nuclear não dependa de comprovação de culpa, esta é a aplicação da teoria objetiva, e não da teoria do risco integral.

Aplica-se ao caso o artigo 8º da Lei 6453/77, que determina:

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Art . 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.

Também a Convenção de Viena que trata da responsabilidade por danos nucleares, ratificada pelo Brasil, pelo Decreto Legislativo 911/93, estabelece não haver a responsabilidade em caso fortuito ou força maior.

TEORIA DA FALTA DE SERVIÇO – trata da responsabilidade do Estado quando deixa de prestar um serviço que deveria prestar. A prestação inadequada ou insuficiente do serviço não enseja a responsabilidade, apenas a falta de prestação de serviço. Assim, se uma pessoa morre na fila do hospital, não há que se falar em falta do serviço, pois o serviço está sendo prestado. Ainda que o número de médicos não seja suficiente para evitar as filas, o serviço está sendo prestado.Entretanto, em caso de greve, ou se não houver nenhum médico atendendo, estará caracterizada as falta de serviço, ensejando a responsabilização do Estado.

TEORIA DO RISCO SUSCITADO – Celso Antonio Bandeira de Melo defende a teoria do risco suscitado ou produzido, segundo a qual, havendo o dano e o nexo de causalidade, o Estado é responsável.

Esta teoria incide nos casos em que o Estado assume uma atividade potencialmente perigosa, como:

1) guarda de coisas perigosas: explosivos, munição, etc.;2) guarda de pessoas perigosas: presídios.

A teoria do risco suscitado aplica-se quando há o dano e o nexo de causalidade.

Assim, se um preso foge do presídio e, em seguida, invade uma residência próxima ao presídio, causando dano, o Estado é responsável.

Porém, se o dano ocorrer em local distante do presídio, ou decorrido grande lapso temporal, não existe o nexo de causalidade, não sendo, portanto, o Estado responsável pelo dano.

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Obs. Não há fixação do que seria o tempo nem a distância máxima para caracterizar a hipótese de aplicação da teoria do risco suscitado.

11/08/2006

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE -

BRANDA OU RETRITIVA

Matéria muito ligada à idéia de função social da propriedade. É a estrutura administrativa que faz valer o ditame constitucional da função social. Instrumento de intervenção. Ex. desapropriação.

O art. 5º, XXII e XXIII, CR garante o direito de propriedade e estabelece que este está circunscrito à função social da propriedade.

XXII - é garantido o direito de propriedade;XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

A função social da propriedade deve ser observada espontaneamente. Ela está intimamente ligada ao Direito Ambiental e ao Direito do Trabalho. Art. 186 CR.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:I - aproveitamento racional e adequado;II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

A função social urbana é de competência dos Municípios. É com base nesse artigo que se faz a reforma agrária. É pacífico que só a União pode fazer desapropriação para fins de reforma agrária.

No art. 186 CR, temos os 2 primeiros incisos que tratam de Direito Ambiental e os 2 últimos que tratam do Direito do Trabalho.

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A CR indica onde se acha a função social da propriedade urbana: Art. 182, § 2º.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Não colocar numa turma federal.

A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE divide-se em:

branda ou restritiva – não retira a propriedade do particular, que continua com o domínio útil, que sofre restrição

drástica ou supressiva – retira a propriedade do particular, para incorporá-la ao patrimônio público.

A RESTRIÇÃO figura nos 2 grupos de intervenção, dependendo de seu objeto. Caso o objeto requisitado possa ser devolvido a seu proprietário, estamos diante de uma requisição branda; caso não possa (ex. cobertor), drástica.

INTERVENÇÃO BRANDA (ou RESTRITIVA)

Visa compatibilizar o direito de propriedade e a função social. São espécies de intervenção branda:

1 - limitação administrativa

2 – servidão administrativa

3 – ocupação temporária

4 – tombamento

5 – requisição

O Estatuto da Cidade não ______ (Direito Urbanístico).

INTERVENÇÃO DRÁSTICA (ou SUPRESSIVA)

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1 – requisição

2 – desapropriação (a mais importante em termos de prova)

INTERVENÇÃO BRANDA (ou RESTRITIVA)

[Quando o examinador quer perguntar sobre a intervenção branda e não quer falar sobre a desapropriação, costuma fazer a seguinte pergunta: Quais as diferenças entre a limitação administrativa e a servidão?]

SUJEITO ATIVO: Quem pode fazer a intervenção branda ou restritiva do Estado na propriedade? R. Todos os entes da Federação, porque a matéria intervenção está intimamente ligada à imperatividade, à supremacia/preponderância* do interesse público; ao poder de império criado para que haja supremacia do interesse público.

* Odete Medauar (SP) utiliza essa expressão em seu livro “Preponderância do Interesse Público”, Ed. Malheiros.

Q_A Administração Indireta pode fazer essas intervenções? Autarquias, estatais e fundações? Em regra, não. Elas não têm atribuições primárias dos entes da Federação.

Q_ E as autarquias? O professor falará mais adiante sobre no tema desapropriação. Antigamente, tínhamos como exemplo de autarquia com atribuição de desapropriação o DNER. Hoje, o DNIT* não tem esse poder. Temos, hoje, alguma autarquia com esse poder? Tem a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL? Trata-se de exemplo perigoso, que deve ser evitado em prova, pois, embora o art. 10 Lei 9.074/95, alterado pela Lei 9.648/98, tenha lhe atribuído tal poder, o Governo Lula alterou a Lei da ANEEL (Lei 9.427/96) e a esvaziou por meio da Lei 10.848/00, que criou os art. 3º A, § 4º, que briga frontalmente com o art. 10 da Lei 9.074/95. Este, inclusive, é ignorada pela doutrina, que não o cita como exemplo de autarquia com poder de intervenção na propriedade particular.

Lei 9.074/95Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das

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áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

Lei 9.427/96Art. 3o-A Além das competências previstas nos incisos IV, VIII e IX do art. 29 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete ao Poder Concedente: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) § 4o O exercício pela ANEEL das competências referidas nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , dependerá de delegação expressa do Poder Concedente. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)

* Atualmente, a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) administra as rodovias pedagiadas e o DNIT, as rodovias geridas pelo Estado.

ATENÇÃO: O tombamento é feito por entidade da Administração Indireta. No caso da União, é feito pela IPHAN, autarquia federal. Trata-se de intervenção branda do Estado na propriedade particular. SUJEITO PASSIVO: Quem pode sofrer intervenção branda?

sujeito passivo indeterminado/genérico/abstrato. Ex. limitação administrativa: efetuada através de lei, que define seu sujeito passivo como parcela da sociedade (ou seja, qualquer um que se enquadra na hipótese): Direito Urbanístico, Direito Ambiental. Ex. Código Florestal Brasileiro.

Sujeito passivo determinado/específico/concreto. Ex. servidão administrativa: é esmagadoramente vista como de natureza real. Ela atinge bem imóvel, logo, deve ser levado a registro de imóveis. Sabe-se quem sofreu a servidão.

ATENÇÃO para o tombamento. É híbrido. Pode ter sujeito passivo determinado ou indeterminado. Pode-se fazê-lo individualmente (uma casa) ou em conjunto (um bairro, uma cidade). Art. 216 CR.

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

A ocupação temporária e a requisição têm sujeito passivo determinado.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.848.htm#art9

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29ix


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29viii

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.848.htm#art9



https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29viii

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm#art29iv



INDENIZAÇÃO: REGRA: Não haverá indenização nas intervenções brandas, a não ser que comprovado dano.

O tombamento não é só de bem imóvel. Ele também pode valorizar qualquer bem. O bem pode ser vendido, não fica fora do mercado. O STF já decidiu que, se o tombamento gerar “esvaziamento econômico da propriedade”, caberá indenização. RDA 200. Mas isso não invalida a regra. Só há indenização se houver prejuízo/dano comprovado, o que equivale ao “esvaziamento econômico da propriedade” do STF.

A indenização no tombamento será negociada. Não há uma condicionante de indenização na legislação. Não faz parte do processo de tombamento o questionamento se gera ou não prejuízo. O interessado terá que requer administrativamente e, provavelmente, judicialmente.

CUIDADO: as intervenções brandas geram restrições ao direito de propriedade (não o suprimento). É comum o ajuizamento de “Ação Ordinária de Desapropriação Indireta” para contestar as intervenções brandas. Contudo, isso é errado, já que a hipótese não é desapropriação indireta, pois esta depende de esbulho possessório (ato ilegal), que não houve, já que se continua na propriedade e posse do bem. A intervenção branda não implica invasão da propriedade. É só restrição do direito de propriedade. O certo é a “Ação Ordinária de Indenização”.

Decreto-lei 3.365/41 – Lei Geral da Desapropriação, alterada pela MP 2.183 – arts. 15A e 15B. Art. 15A, § 3º, Decreto-lei 3.365/41. Esta parágrafo encontra-se em vigor, não foi alcançado pela ADIn. Este dispositivo espanca qualquer dúvida de que é incabível, na hipótese, a Ação Ordinária de Desapropriação Indireta, pois é claro ao colocar a desapropriação indireta de um lado e as restrições à propriedade de outro. Mas, cuidado. Até na RDA há confusão doutrinária entre desapropriação indireta e restrição branda. Logo, cuidado com prova de múltipla escolha.

Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Vide ADIN nº 2.332-2)

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm#art15a


§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

Art. 15-B . Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.

FORMA: Como se materializa a intervenção branda?

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA: Através de lei, que, normalmente, precisa de decreto regulamentar.

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA: (a mesma forma da desapropriação). Lei Geral de Desapropriação, art. 40 DL 3.365/41.

Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei.

Decreto que declare a utilidade pública do bem. Negociação com o proprietário (acordo) ou sentença. Na servidão não há indenização, salvo se houver dano. Ex. fixação de placa de rua em imóvel de esquina: não há prejuízo. Servidão gratuita == de servidão de passagem (esta é a que mais oferece indenização, ex. fios de alta tensão, porque é comum haver dano). É raro haver a servidão administrativa instituída por lei, mas há. Ex. Código do Ar: zonas de proteção em torno de aeroporto – Lei 7.565/86, arts. 43 a 46: limita-se o gabarito para construção. A limitação é característica típica da limitação administrativa, mas se trata de servidão. Temos a coisa serviente: a área próxima ao aeroporto; e a coisa dominante: o serviço de transporte de navegação aérea.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA: não há rigor quanto à forma. A forma mais provável é o decreto. Ex. art. 136, § 1º, II, CR. O professor acha que isto é requisição (afinal, como se ocupa serviço? Requisita-se serviço), mas fica-se com a ocupação temporária da CR.

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm#art15b


restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

TOMBAMENTO: Em âmbito federal, é sui generis: materializa-se por inscrição no livro tombo – Decreto-lei 25/37, art. 9º. Art. 4º elenca os livros tombos. Em âmbito municipal, se dá via decreto.

Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo: 1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação. 2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo. 3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.

REQUISIÇÃO: Normalmente, é lavrado um auto de requisição. Ela está ligada à urgência, iminente perigo público. Art. 5º, XXV, CR. Conceito constitucional de requisição. Alerta: Nada impede que ela seja, excepcionalmente, verbal, em razão da auto-executoriedade da requisição, do ato administrativo. Ex. mesário é requisição de serviço; já instalação de zona eleitoral, o professor defende que é ocupação temporária e não requisição, pois não há urgência. Mas há quem diga que é requisição. CUIDADO: evite esta seara.

DIFERENÇAS ENTRE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA E SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

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Quanto à forma lei DecretoQuanto ao sujeito passivo

SP indeterminado SP determinado

Quanto ao objeto Bem móvel, imóvel, atividades econômicas etc (é o mais ampla possível)

Ex. vistoria, uso de cinto, fixação de preço em mercadoria, enfim, poder de polícia. São prestações positivas, negativas e de permitir.

Bem imóvel *

* Na Revista de Direito Público – RDP, Adilson de Abreu Dalari, em posição única, defendeu como servidão administrativa a utilização gratuita do serviço de transporte público por carteiros, oficial de justiça, PMs. Na hipótese, a coisa dominante seria a função exercida e a serviente, o serviço de transporte.

TOMBAMENTO: Quais seus efeitos: arts. 11 e ss DL 25/37; art. 22

POSITIVOS – art. 22: direito de preferência – obrigação de fazer NEGATIVOS – art. 14: o bem tombado não pode sair do país PERANTE 3ºs – art. 18: gera uma servidão administrativa; coisa

dominante: a defesa do patrimônio histórico e artístico nacional; coisa serviente: os imóveis no entorno do patrimônio histórico artístico (não existe metragem pré-estabelecida no âmbito federal. Aqui temos outro exemplo de servidão criada por lei.

Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.

Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto.

Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.

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CUIDADO: Uma vez tombado, o bem não pode ser destruído, mas também não pode ser conservado sem a orientação do IPHAN: 2 efeitos negativos – art. 17 DL 25/37.

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

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Direito Administrativo Jungsted 2006. .Usinavirtual

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