DIREITO ADMINISTRATIVO RESUMO POR QUESTES AGU/PGF/PFN

DIREITO ADMINISTRATIVO RESUMO POR QUESTES AGU/PGF/PFNDIREITO ADMINISTRATIVOI. DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAO PBLICA 1. CERTO Historicamente, vrios critrios foram utilizados pela doutrina para definir o Direito Administrativo, um dos quais focava o servio pblico. A Escola do Servio Pblico, formada na Frana, possua como principais expoentes Duguit, Jze e Bonnard. Segundo Di Pietro, esta corrente ganhou grande importncia diante do surgimento do Estado-providncia, que assumiu diversos servios anteriormente atribudos ao particular. Na seo Importante Saber inserimos quadro sintico contendo os principais critrios utilizados para a definio do Direito Administrativo, bem como as crticas que lhes foram tecidas.

Comentrio Extra: A Escola do Servio Pblico desenvolveu-se em torno de duas concepes principais. Na concepo de Gastn Jez, o Servio Pblico deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfao de necessidades da coletividade. Por outro lado, Leon Duguit, acompanhado de Bonnard, adota a concepo de servio pblico em sentido amplo, para abranger todas as funes do Estado, sem distinguir o regime jurdico a que se sujeita esta atividade.

ATENO: No concurso de Procurador do DF, a ESAF inverteu estas concepes, atribuindo o pensamento de um autor a outro. necessrio muito cuidado com esta pegadinha!

2. ERRADO A assertiva trouxe o conceito do critrio das relaes jurdicas e, ao final, menciona o critrio negativo ou residual. Pelo critrio teleolgico, o Direito Administrativo seria um sistema de princpios que regula a atividade do Estado na consecuo de seus fins. O critrio negativo ou residual, por seu turno, apregoa que o objeto do Direito Administrativo abrange as atividades que no sejam legislativas ou judiciais.

No se pode afirmar que exista um critrio preciso para a conceituao do Direito Administrativo brasileiro. Em geral, os autores, capitaneados por Hely Lopes Meirelles, inclinam-se para o critrio da Administrao Pblica, segundo o qual o Direito Administrativo seria o conjunto de princpios que regem a Administrao Pblica. Assim, na clssica lio de Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro conceitua-se como conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado[2].

Comentrio Extra: Aps expor os diferentes critrios doutrinrios utilizados para definir o Direito Administrativo, Di Pietro prope o seguinte conceito: o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.

3. ERRADO Hely Lopes Meirelles elenca como fontes do Direito Administrativo a lei, a doutrina, a jurisprudncia e os costumes. Odete Medauar, por seu turno, menciona com formas de expresso do Direito Administrativo a Constituio Federal, a lei, os atos administrativos, a jurisprudncia, e a doutrina. Podemos, tambm, considerar como fontes do Direito Administrativo os princpios gerais do Direito. Ou seja, apesar do princpio da legalidade e do carter formal dos atos da Administrao Pblica, a doutrina aceita a existncia de fontes escritas e no escritas para o Direito Administrativo.

Tratados internacionais firmados pelo Brasil, aprovados pelo Congresso Nacional e promulgados pelo Presidente da Repblica, via de regra, ingressam no ordenamento jurdico com status de lei ordinria, sendo considerados fontes do Direito Administrativo. O equvoco da questo est na meno lei complementar.

Comentrio Extra: Hely Lopes Meirelles utiliza a expresso lei em sentido amplo. Ensina, ainda, o Autor que, apesar da atual tendncia de reduo de interesse jurdico do costume (art. 2.045 do CC), este ainda muito utilizado no Direito Administrativo, face deficincia da legislao administrativa.

No que se refere jurisprudncia, sempre bom lembrar a existncia das smulas vinculantes (art. 103-A da CF).

4. CERTO 5. ERRADO Em seu sentido formal, subjetivo ou orgnico, a Administrao Pblica o conjunto de agentes (pessoas investidas em cargos, empregos e funes), rgos (centros de decises) e pessoas jurdicas que exercem a funo administrativa do Estado.

Em seu sentido material, objetivo ou funcional, a prpria atividade administrativa executada pelo Estado, por meio de seus rgos e entidades. a materializao da funo administrativa. Lembremos, ainda, que o exerccio da funo administrativa objetiva realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

6. D Em geral, a doutrina enumera quatro atividades finalsticas quando do exerccio da funo administrativa portanto abrangidas pelo sentido material de Administrao , quais sejam, a de fomento (incentivo iniciativa privada de utilidade pblica, representado pela alternativa e), polcia administrativa ou poder de polcia (correspondente alternativa c), servio pblico (alternativa a) e interveno (alternativa b), considerada por ns tanto a regulao e fiscalizao da atividade econmica quanto a interveno administrativa. Todas estas so consideradas atividades-fim da Administrao. A nomeao de servidor em concurso pblico, mencionada na alternativa d, decorre de uma atividade-meio, o que torna esta alternativa incorreta.

Comentrio Extra: Maria Sylvia Zanella Di Pietro sintetiza assim as principais caractersticas da Administrao Pblica em sentido objetivo: 1. uma atividade concreta, no sentido de que pe em execuo a vontade do Estado contida na lei; 2. A sua finalidade a satisfao direta e imediata dos fins do Estado; 3. O seu regime jurdico preponderantemente de direito pblico, embora possa tambm submeter-se a regime de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito pblico.

II. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO1. CERTO Antes de se adentrar no estudo da assertiva, necessrio fazer algumas ponderaes sobre o tema Princpios do Direito Administrativo. No tradicional conceito elaborado por Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Conclui o ilustre autor que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno a um princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra[8].

O principal dispositivo constitucional que trata dos princpios administrativos , sem dvidas, o art. 37, caput, da CF, que arrola os seguintes princpios: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia (a juno da primeira letra de cada um dos princpios coincidentemente e na ordem transcrita no dispositivo forma a palavra LIMPE).

A assertiva praticamente transcreveu o enunciado da Smula Vinculante 13, aprovada na sesso plenria de 21-8-2008. Anteriormente aprovao do verbete, o STF j havia utilizado o princpio da eficincia como fundamento no julgamento da ADC 12, que objetivou declarar a constitucionalidade da Resoluo n. 7/2005, do Conselho Nacional de Justia CNJ , que veda o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes, cnjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direo e assessoramento, no mbito do Poder Judicirio. Igualmente, no julgamento do RE 579.951/RN (Informativo 516) o Ministro Lewandowski decidiu que a nomeao de parentes ofende, alm dos princpios da moralidade administrativa e da impessoalidade, o princpio da eficincia, haja vista a inapetncia daqueles para o trabalho e seu completo despreparo para o exerccio das funes que alegadamente exercem.

Comentrio Extra: Vejamos os principais traos de cada um destes trs princpios citados pelo eminente Ministro:

1. Eficincia: a Administrao Pblica deve buscar a melhor atuao possvel diante dos recursos disponveis. De acordo com Alexandre de Moraes, o princpio da eficincia possui as seguintes caractersticas bsicas: direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparncia, participao e aproximao dos servios pblicos, a efetividade dos requisitos, entre outros, de eficincia, segurana, continuidade dos servios pblicos[9].

2. Impessoalidade: por este princpio, vedada Administrao Pblica a adoo de tratamento diferenciado aos administrados que se encontrem em mesma situao ftica ou jurdica, devendo agir com iseno e imparcialidade. Portanto, a impessoalidade deve ser analisada sob dois aspectos principais: a) igualdade de tratamento aos administrados, propiciando oportunidades iguais a todos. Ex.: concursos pblicos. Celso Antnio Bandeira de Mello defende que a impessoalidade corolrio da isonomia ou igualdade[10]; b) neutralidade do agente em sua atuao, uma vez que sempre deve buscar a satisfao do interesse pblico. Para alguns doutrinadores o princpio da impessoalidade significa, ainda, que a Administrao (e no o agente) a autora do ato (defendida por Jos Afonso da Silva).

3. Moralidade: princpio que impe Administrao no apenas uma atuao legal, mas tambm moral, ou seja, caracterizada pela obedincia tica, honestidade, lealdade, boa-f etc.[11].

2. CERTO O enunciado est de acordo com a Smula Vinculante 5 e com o julgamento proferido no RMS 24.526/DF (vide Jurisprudncia Selecionada).

3. CERTO Nas discusses da aplicao da Smula Vinculante 13 o STF tem tido o cuidado de diferenciar os cargos estritamente administrativos e cargos de natureza poltica. Para estes, o STF entende inaplicvel a vedao ao nepotismo. A situao descrita na assertiva muito se assemelha a situao, de fato, enfrentada em julgamento proferido pelo STF (vide jurisprudncia selecionada).

4. CERTO O princpio da eficincia foi inserido no texto constitucional (art. 37) a partir da promulgao da EC n. 19/98, que ainda deu nova redao ao 3 determinando a edio de lei que permita uma atuao mais efetiva do usurio na administrao pblica direta e indireta e inseriu o 8 que trata do aumento da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta com a assinatura dos denominados contratos de gesto. Conforme muito bem apontado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico[12].

Comentrio Extra: 1) podemos apontar, ainda, como corolrio do princpio da eficincia, o art. 41, 1, III, da CF tambm inserido pela EC n. 19/98 , que passou a prever o procedimento de avaliao peridica de desempenho dos servidores estveis, a ser disciplinado por lei complementar; 2) apesar de ter sido expressamente previsto apenas com a EC n. 19/98, a jurisprudncia j considerava que o referido princpio estava presente, de maneira implcita, desde a promulgao da Constituio de 1988 (STJ, RMS 5.590/DF, j. 16-4-1996).

5. CERTO O princpio da legalidade um dos pilares do prprio Estado Democrtico de Direito, na medida em que o Estado se vincula e deve obedincia ordem jurdico-constitucional existente. Nas exatas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, fundadas nas lies de Renato Alessi, o princpio da legalidade a consagrao da ideia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, por conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei[13]. A Administrao est vinculada legalidade, numa acepo positiva, pois ela s pratica os atos que encontrem respaldo em expressa disposio legal. No se criam, portanto, direitos por decreto se no h uma norma que autorize.

A assertiva praticamente transcreveu parte da deciso do STF proferida nos autos do RE 290.346: Em face do princpio da legalidade, pode a Administrao Pblica, enquanto no concludo e homologado o concurso pblico, alterar as condies do certame constantes do respectivo edital, para adapt-las nova legislao aplicvel espcie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito nomeao ou, se for o caso, participao na segunda etapa do processo seletivo. No mesmo sentido: RE 306.938-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 18-9-2007, DJ 11-10-2007.

Comentrio Extra: Em concurso realizado no ano de 2008, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: Em toda atividade desenvolvida pelos agentes pblicos, o princpio da legalidade o que precede todos os demais. Por estar inerente prpria atuao do agente e ser um pressuposto da atividade administrativa, o princpio da legalidade precede (vem antes) os demais, o que no significa dizer que o mais importante.

6 a 8 ANULADAS As questes 6, 7 e 8 integraram originalmente questo que foi anulada pela ESAF, sem, contudo, ter sido exposto o motivo da anulao. Juntamente com estes trs itens, a questo original era composta de outras duas assertivas, inseridas em outros captulos. Na questo original a banca examinadora solicitou que o candidato julgasse como verdadeiro ou falso cada um dos cinco itens e apontasse a alternativa que expressasse a conformao de julgamentos tida por correta. Tentaremos, pois, explicar cada um dos itens e expor a possvel causa de anulao da questo.

6. A assertiva transcreve literalmente os princpios consignados no art. 2 da Lei n. 9.784/99. H um erro de digitao no nmero da lei (9.874, em vez de 9.784) no enunciado da questo, mas que acreditamos no ter sido o fator relevante para sua anulao, porque no trazia prejuzo ao seu julgamento. A assertiva est, portanto, correta.

7. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado apregoa a existncia de uma desigualdade jurdica entre a Administrao e o particular, o que permite quela, por exemplo, instituir obrigaes a este por ato unilateral, exigir o seu cumprimento e, em alguns casos, execut-las ex officio. Cumpre destacar que o interesse pblico diferenciado por Celso Antnio Bandeira de Mello em primrio (interesse geral, da coletividade como um todo) e secundrio (da Administrao, enquanto sujeito de direitos)[14]. O princpio da supremacia do interesse pblico refere-se ao interesse pblico primrio. Todavia, este princpio enfrenta pelo menos dois limites: a) direitos e garantias fundamentais; b) princpio da legalidade. No caso descrito na assertiva inconcebvel que o agente renuncie total ou parcialmente a poderes ou competncias, posto que fixados em lei. Est, assim, incorreta a assertiva.

Comentrio Extra: Conquanto irrenuncivel a competncia, a Lei n. 9.784 admite como excees os casos de delegao e avocao legalmente admitidos.

8. No nosso entender, a anotao errnea do gabarito desta assertiva que foi considerada correta no gabarito preliminar levou sua anulao. O STF j decidiu que a motivao, seja prvia ou contempornea, necessria em todo e qualquer ato administrativo (apesar de existirem divergncias doutrinrias com relao a este entendimento), e ter mais ou menos detalhamento conforme o ato seja vinculado ou discricionrio. Pelo princpio da motivao o administrador deve indicar os pressupostos de fato e de direito que o levaram prtica do ato, conforme dispe o art. 50 da Lei n. 9.784/99, que ainda determina sejam motivados os atos que: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. A assertiva est errada por duas razes principais. Em primeiro lugar, entendemos que o princpio da motivao para a Administrao Pblica est implcito na Constituio. Assim, mesmo que houvesse previso constitucional expressa apenas para motivao das decises administrativas dos Tribunais e do Ministrio Pblico (art. 93, X, e 129, 4), isso no significaria dizer que apenas estes rgos seriam obrigados a faz-lo. Seria ilgico defender-se que a prpria Administrao Pblica no fosse obrigada a motivar seus atos. Em segundo lugar, h pelo menos mais um dispositivo que exige expressamente a motivao de deciso administrativa. Trata-se do art. 169, 4, da Constituio, que exige motivao do ato normativo que exonerar servidores estveis por excesso de quadro, uma vez que o Administrador dever esgotar todas as possibilidades estabelecidas pelo constituinte antes de tomar esta deciso. Portanto, est incorreta a assertiva em estudo e como no existia outra conformao que autorizasse a mera troca de gabaritos, a questo foi integralmente anulada.

Comentrio Extra: Alguns atos excepcionam o dever de motivao, como no caso dos atos de provimento e exonerao de cargos em comisso de livre nomeao e exonerao.

III. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA E TERCEIRO SETOR

1. ERRADO 2. ERRADO 3. CERTO 4. CERTO 5. CERTO A teoria do rgo surgiu na doutrina para tentar explicar a relao existente entre a vontade do rgo e a do agente pblico, substituindo-se as teorias do mandato e da representao. O precursor da teoria do rgo foi Otto Von Gierke, segundo uem as pessoas jurdicas expressam sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organizao interna. O rgo, assim, por ser parte integrante da pessoa jurdica, teria todas as suas manifestaes de vontade expressadas como sendo da prpria entidade. Consequentemente, existe entre o agente pblico e o rgo uma relao de imputao, tambm designada princpio da imputao objetiva ou simplesmente teoria da imputao, ou seja, a atuao dos agentes pblicos imputada diretamente ao Estado. No Direito brasileiro, o conceito legal de rgo trazido pelo art. 1, 2, da Lei n. 9.784/99 (regula o Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal), pelo qual rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta.

Diferentemente do que foi apontado na questo 2, os rgos no possuem personalidade jurdica prpria, decorrendo de tal afirmao a inexistncia de legitimidade para atuar em Juzo. Entretanto, excepcionalmente os Tribunais admitem a legitimidade do rgo para a defesa de competncias, atribuies e prerrogativas prprias. Ainda, o Cdigo de Defesa do Consumidor admite uma espcie de legitimao extraordinria dos rgos criados especificamente para a defesa do consumidor, visando tutela dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas das relaes de consumo.

Comentrio Extra: De acordo com a teoria do mandato o agente atuaria como mandatrio da pessoa jurdica (questo 1). A principal crtica a esta teoria no conseguir explicar quem outorgaria o mandato ao agente. J para a teoria da representao considerava-se que o agente atuaria como representante da pessoa jurdica, muito se assemelhando figura do tutor e do curador de incapazes. A principal crtica a esta teoria relaciona-se impossibilidade de a pessoa jurdica, na situao assemelhada a de um incapaz, outorgar validamente a sua prpria representao, bem como se no lhe poderia atribuir responsabilidade em caso de excesso de poder.

Cumpre salientar que a teoria do rgo bastante til na caracterizao do chamado funcionrio de fato ou funo de fato, em que ocorre a prtica de atos por parte de agente que no possui investidura legtima. Neste caso, existindo a aparncia da investidura, os atos praticados pelos agentes sero imputados ao rgo. tambm utilizada para fundamentar a responsabilidade objetiva do Estado.

6. ERRADO Na medida em que a teoria do rgo apregoa a imputao volitiva do agente pessoa jurdica de direito pblico a que pertence, certamente esta corrente serve de apoio para a responsabilizao do Estado por atos praticados por seus agentes (art. 37, 6, da CF). Todavia, tal responsabilidade , em regra, objetiva, diversamente do que consta na assertiva.

7. CERTO Segundo Hely Lopes Meirelles, rgos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro de competncia governamental ou administrativa, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica[19]. Na definio do ilustre autor, percebem-se todas as caractersticas essenciais da teoria do rgo.

8. C A criao ou extino de rgos depende de lei (art. 48, XI, da CF), podendo sua estruturao e fixao de suas atribuies ser fixadas por decreto do Chefe do Executivo (art. 84, VI, a, da CF). Na Administrao Pblica, os projetos de lei nesta matria so de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (arts. 61, 1, II, e, da CF), ressalvada a transformao (desde que no implique extino ou criao) de rgos pblicos por ato privativo do Chefe do Executivo (e, portanto dispensada lei) quando tais fatos administrativos se inclurem no mero processo de organizao da administrao pblica. Correta, portanto, a alternativa c.

As alternativas a e b foram abordadas nos comentrios anteriores, remetendo-se o leitor a estes.

Diversamente do que dispe a alternativa d, o art. 12 da Lei n. 9.784/99 dispe que um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados.

A alternativa e descreve a tcnica da descentralizao administrativa (e no desconcentrao), que ser adiante estudada.

9. ANULADA O gabarito preliminar apontou a assertiva como correta. Entretanto, como o tema apresentada diferentes classificaes doutrinrias, a banca examinadora deliberou por anular o item, constando a seguinte justificativa: Deferido. Segundo Hely Lopes Meirelles, na obra Direito administrativo brasileiro, 36. ed., So Paulo: Malheiros, p. 73-74, quanto estrutura, os rgos podem ser simples ou compostos. E acrescenta: quanto atuao funcional, os rgos podem ser singulares ou colegiados. Segundo tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Direito administrativo, 23. ed., So Paulo, Atlas, p. 508-509, quanto estrutura, os rgos podem ser simples ou unitrios (constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas, como ocorre com as sees integradas em rgos maiores) e compostos (constitudos por vrios outros rgos, como acontece com os Ministrios, as Secretarias de Estado, que compreendem vrios outros, at chegar aos rgos unitrios, em que no existem mais divises). E acrescenta: quanto composio, classificam-se em singulares (quando integrados por um nico agente) e coletivos (quando integrados por vrios agentes). Contudo, efetivamente existem conceituaes diversas na doutrina, a exemplo de Celso Antnio Bandeira de Mello, na obra Curso de direito administrativo, 28. ed., So Paulo: Malheiros, p. 141, segundo o qual os rgos, quanto estrutura, podem ser divididos em (a) simples e (b) colegiados.... Tambm h o posicionamento de Diogenes Gasparini, na obra Direito administrativo, 16. ed. So Paulo: Saraiva, p. 104, para quem os rgos pblicos, quanto composio, so classificados em simples e compostos. Diante da divergncia doutrinria sobre a matria, h que se deferir o recurso, para anular o item.

10. ANULADA Segundo Di Pietro, rgos autnomos so os que se localizam na cpula da Administrao, subordinados diretamente chefia dos rgos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e tcnica e participam das decises governamentais. Entram nessa categoria os Ministrios, as Secretarias de Estado e de Municpio, o Servio Nacional de Informaes e o Ministrio Pblico[20]. O gabarito preliminar originalmente apontou a assertiva como correta. A questo foi posteriormente anulada sob a seguinte alegao: Deferido. A redao do item efetivamente gerou ambiguidade, pois permite inferir que a AGU e os ministrios se caracterizam pela ausncia de subordinao hierrquica ou funcional, quando na realidade tal caracterstica deveria se referir apenas Presidncia da Repblica. Por tais razes, defere-se o recurso para anular o item.

11. ERRADO A desconcentrao um processo de natureza ampliativa da atuao de determinada pessoa jurdica de direito pblico, pela qual h uma distribuio de atribuies que anteriormente eram conferidas a um ou mais rgos integrantes de sua estrutura. Em sntese, trata-se de um processo interno de distribuio de competncias administrativas.

Na questo em comento, a banca examinadora buscou inspirao na doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem a desconcentrao pode se dar em razo da matria ou assunto (Ex.: Ministrio da Justia, da Sade, da Educao etc.), do grau ou hierarquia, ou seja, do nvel de responsabilidade decisria conferido aos distintos escales que correspondero aos diversos patamares de autoridade (Ex.: diretor de Departamento, diretor de Diviso, chefe de Seo, encarregado de Setor) e o critrio territorial ou geogrfico (Ex.: delegacia regional da Sade em So Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc.). Complementa o raciocnio ensinando que a distribuio de competncias no prejudica a unidade monoltica do Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um slido vnculo denominado hierarquia[21]. Portanto, no h que se falar em relao de coordenao em que se pressupe a inexistncia de hierarquia na desconcentrao, da o erro da questo.

Comentrio Extra: A concentrao, por seu turno, tem natureza restritiva, e representa uma tendncia de agregao de competncias, antes dispersas, em um nico centro, que passa a ter a natureza de rgo concentrador.

12. ERRADO A descentralizao administrativa representa o destacamento de determinado servio pblico do bojo da Administrao Pblica Direta, para que sua execuo seja realizada de maneira descentralizada ou indireta por uma entidade administrativa, com personalidade jurdica prpria (de direito pblico ou privado), criada para este fim especfico, ou por delegatrio. Para melhor entendimento das questes comentadas, adotaremos a doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho, que aponta duas formas bsicas de descentralizao administrativa: a) legal: formalizada atravs de lei, tem seu principal fundamento no art. 37, XIX, da CF. As entidades criadas formaro a chamada Administrao Pblica Indireta; b) negocial: exterioriza-se por meio de negcios jurdicos regrados pelo direito pblico, mediante a concesso e a permisso de servios pblicos, sempre antecedidos de licitao pblica. A questo de nmero 12 faz, portanto, meno parcial a esta modalidade de descentralizao. O erro da questo est na expresso setor privado, uma vez que o art. 175 da CF informa que Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Comentrio Extra: A centralizao, ao revs, representa o movimento contrrio ao da descentralizao, uma vez que o Estado traz para si a execuo de determinada atividade administrativa, fazendo-o manu prpria por meio de seus rgos e agentes.

13. ERRADO Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua Administrao Pblica Indireta do Estado como sendo o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas respectiva Administrao Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada[22]. O DL n. 200/67 arrola as seguintes entidades como integrantes da administrao pblica indireta federal (art. 4, II): a) autarquias; b) empresa pblica; c) sociedade de economia mista; d) fundaes pblicas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro trata de inserir neste rol os consrcios pblicos e as empresas sob controle acionrio do Estado (neste ltimo caso, a autora inclui estas empresas na categoria empresa estatal ou empresa governamental, que tambm abrange as empresas pblicas e sociedades de economia mista). A primeira parte do enunciado reproduz parte do disposto no art. 37, XIX, da Constituio e, por isso, est correta. Entretanto, a segunda parte encontra-se em desacordo com o disposto no inciso XX, do mesmo dispositivo, que condiciona autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso XIX, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada.

14. ERRADO As Empresas Estatais (Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista) so pessoas jurdicas de direito privado, porm tendo capital exclusivamente pblico ou misto, que objetivam a prestao de servios pblicos ou a explorao de atividade econmica, sendo importantes mecanismos de interveno do Estado no domnio econmico. O art. 173, 1, II da CF determina que lei dispor sobre o estatuto jurdico das empresas estatais e suas subsidirias, que prever, dentre outros itens, sobre sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. A ideia do constituinte que o Estado no cause um desequilbrio no mercado concedendo benefcios desmedidos s suas empresas. Por outro lado, h a incidncia de algumas normas de Direito Pblico a estas empresas, como, por exemplo, a obrigatoriedade de realizao de concurso pblico para investidura nos empregos pblicos (art. 37, II, da CF). Face ao amplo conceito de agente pblico adotado pela Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) em seu art. 2 c/c o art. 1, os atos dos gestores, assim como aqueles praticados por qualquer empregado da empresa pblica, esto sujeitos s sanes capituladas na aludida lei.

No tocante assertiva em comento, a primeira parte est correta. De fato, as empresas estatais no se submetem falncia, ao teor do disposto no art. 2, I, da Lei n. 11.101/2005. A segunda parte que a torna incorreta: em regra, as empresas pblicas no gozam de imunidade tributria recproca, ao teor do que dispe o art. 173, 2, da CF. O CESPE analisou diversos recursos contra esta questo e manteve o gabarito, consignando o seguinte na resposta apresentada aos candidatos: Indeferido. Segundo o STF, as sociedades de economia mista prestadoras de aes e servios de sade, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributria prevista na alnea a do inciso VI do art. 150 da Constituio Federal (RE 580264). Tambm segundo o STF, a norma do art. 150, VI, a, da Constituio Federal, alcana as empresas pblicas prestadoras de servio pblico (ACO 765). Portanto, como se v, tanto empresas pblicas como sociedades de economia mista podem obter a imunidade tributria prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (...).

15. CERTO De fato, o STF, no julgamento da ADI 1.649 (vide jurisprudncia selecionada), entendeu que no h a necessidade de lei especfica para a criao de subsidirias, se a lei que as criou ou autorizou a criao possui previso autorizativa expressa neste sentido.

Comentrio Extra: As bancas examinadoras costumam explorar bastante neste subtema a redao do art. 173 da CF. Exemplo disso so questes que exigem do candidato conhecimento sobre os pressupostos para a explorao direta de atividade econmica pelo Estado, quais sejam, quando for necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, caput). Muitas vezes o tema exigido por meio da anlise e julgamento de um caso concreto. Vale a pena ficar atento e conhecer a fundo este dispositivo!

16. CERTO A tutela administrativa, tambm designada controle administrativo por Jos dos Santos Carvalho Filho, representa a fiscalizao que os rgos centrais das pessoas pblicas polticas (Unio, Estados e Municpios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observncia da legalidade e o cumprimento das suas finalidades institucionais[24].

17. CERTO De um modo geral, a doutrina aceita a criao de fundaes pblicas ou governamentais sob o regime de direito pblico ou privado. A fundao pblica de direito pblico tem natureza de autarquia (fundao autrquica ou autarquia fundacional), devendo ser criada por lei e aplicando-se-lhe as mesmas prerrogativas materiais e processuais conferidas s autarquias. O erro da assertiva encontra-se em sua segunda parte, uma vez que o regime de pessoal adotado pela fundao ser o mesmo institudo pela pessoa federativa que a tiver criado.

De um modo geral, a questo exigia conhecimento de definio legal de fundao pblica, trazida no art. 5, IV, do Decreto-lei n. 200/67: Art. 5 (...) IV Fundao Pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.

Comentrio Extra: Muita ateno, pois o dispositivo menciona a expresso personalidade jurdica de direito privado. Este diploma normativo anterior Constituio Federal, cuja promulgao autorizou, segundo doutrina majoritria, a existncia de fundaes pblicas de direito pblico, conforme visto acima.

18. ERRADO A definio de agncia reguladora trazida na primeira parte da assertiva est correta. Noutro giro, correto afirmar que a agncia executiva nada mais do que um qualificativo atribudo s autarquias e fundaes pblicas integrantes da Administrao Indireta, por iniciativa do Ministrio Supervisor e com anuncia do Ministrio da Administrao, entidade que haja celebrado contrato de gesto com aquele, e possua um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional. O equvoco da assertiva est na utilizao da expressa hierarquicamente subordinada, vez que no h hierarquia entre o rgo da administrao direta e a autarquia, mas sim superviso ministerial (vide art. 19 e seguintes do DL n. 200/67).

19. ERRADO Revestindo-se da natureza de autarquia especial, as agncias reguladoras so criadas com personalidade jurdica de direito pblico.

Comentrio Extra: De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, seriam quatro os elementos definidores das autarquias de regime especial: a) poder normativo tcnico; b) autonomia decisria; c) independncia administrativa; d) autonomia econmico-financeira[25].

20. ERRADO Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, a essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo s estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatizao[26]. Ou seja, pela doutrina do referido autor pode-se observar que a funo das agncias reguladoras bastante diversa das funes e poderes tradicionalmente exercidos pela administrao indireta, quais sejam, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividade econmica. Assim, correto afirmar que a as agncias reguladoras vm assumindo, no pas, funes e poderes tradicionalmente exercidos pela administrao direta.

Comentrio Extra: bom ressaltar que, alm do objetivo precpuo de controlar e regular atividades que foram objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico ou a explorao de bem pblico, foram criadas agncias reguladoras que tinham por objetivo principal o exerccio do poder de polcia (ANVISA, ANVS, ANS) e atividades de fomento (ANCINE).

21. CERTO A assertiva est em consonncia com o disposto no art. 3 da Lei n. 9.782/99. O exerccio do poder de polcia encontra-se implcito no art. 4 da referida lei, quando assegura ANVISA as prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de suas atribuies. Da anlise especfica das competncias e prerrogativas da ANVISA, observam-se diversas relacionadas ao poder de polcia, como, por exemplo, o poder de interdio de estabelecimentos em caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade (art. 7, XIV).

22. CERTO Os bens da ANVISA so pblicos e, portanto, gozam do privilgio da impenhorabilidade.

23. CERTO O tema vem disciplinado no art. 22 da Lei n. 9.028/95, alterado pelo art. 50 da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, na redao dada pelo art. 1 da Medida Provisria n. 2.143-31, de 2 de abril de 2001, e a representao judicial outorgada quando as autoridades mencionadas no referido artigo forem vtimas de crime, quanto a atos praticados no exerccio de suas atribuies constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse pblico, especialmente da Unio, suas respectivas autarquias e fundaes, ou das Instituies mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurana em defesa de tais agentes pblicos.

24. ERRADO A assertiva contraria o art. 37, 8, da CF.

25. ERRADO A Lei n. 9.986/2000, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras, estabeleceu originalmente em seu art. 1 que as agncias reguladoras teriam suas relaes de trabalho regidas pela CLT e legislao trabalhista correlata, em regime de emprego pblico. Todavia, a eficcia do dispositivo foi suspensa liminarmente nos autos da ADI 2.310. Posteriormente esta ADI perdeu objeto face publicao da Lei n. 10.871/2004 que revogou o art. 1 da Lei n. 9.986/2000, aplicando-se s agncias reguladoras, portanto, o regime jurdico funcional estabelecido pela Lei n. 8.112/90.

26. CERTO O tema agncias executivas foi discutido em comentrios anteriores, aos quais remetemos o leitor. Vale acrescentar que no haver qualquer alterao da estrutura jurdica da autarquia ou fundao que receber referido ttulo. O CESPE julgou recursos contra esta assertiva, mantendo o gabarito sob a seguinte justificativa: Indeferido. A Lei n. 9.649/98, em seu art. 51, prev expressamente o seguinte: Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1 A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica

27. ERRADO A constituio e regulamentao de consrcios pblicos so trazidos pela Lei n. 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto n. 6.017/2007. De acordo com o conceito trazido por este regulamento, consrcio pblico pessoa jurdica formada exclusivamente por entes da Federao, na forma da Lei n. 11.107, de 2005, para estabelecer relaes de cooperao federativa, inclusive a realizao de objetivos de interesse comum, constituda como associao pblica, com personalidade jurdica de direito pblico e natureza autrquica, ou como pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos. Conforme dispe o art. 9, pargrafo nico, da Lei n. 11.107/2005, o consrcio pblico est sujeito fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio, inclusive quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos de rateio.

28. CERTO A afirmativa est de acordo com o disposto no art. 6, I e 1, e art. 1, 2, da Lei n. 11.107/2005.

Comentrio Extra: O consrcio pblico tambm pode se constituir sob a forma pessoa jurdica de direito privado, observando-se o que a legislao civil dispe sobre o tema. Porm, mesmo neste caso, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT.

29. D A) Previso do art. 2, 1, II, da Lei n. 11.107/2005, que ainda autoriza o consrcio pblico a instituir servides.

B) Previso do art. 2, 1, I, da Lei n. 11.107/2005.

C) Previso do art. 2, 2, da Lei n. 11.107/2005.

D) Os consrcios pblicos foram criados para que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios possam estabelecer relaes de cooperao federativa, inclusive a realizao de objetivos de interesse comum, sem finalidade lucrativa.

E) Previso do art. 2, 3, da Lei n. 11.107/2005.

Comentrio Extra: Esta prerrogativa privativa dos consrcios pblicos de direito pblico.

30. B A) A assertiva transcreve a redao do art. 112, 1, da Lei n. 8.666/93, alterada pela Lei n. 11.107/2005.

B) A responsabilidade solidria dos entes consorciados estava originalmente prevista no art. 10 do projeto de lei que foi aprovado e do qual se originou a Lei n. 11.107/2005. Porm, o dispositivo foi vetado pelo presidente da Repblica.

C) Previso do art. 6, I e 1, da Lei n. 11.107/2005. Em regra a responsabilidade dos consorciados subsidiria para com as obrigaes assumidas pelo consrcio.

D) Previso do art. 1, 1, da Lei n. 11.107/2005.

E) Previso do art. 6, 2, da Lei n. 11.107/2005.

Comentrio Extra: A possibilidade de responsabilidade solidria dos entes consorciados trazida pelo art. 12 para as hipteses de extino ou alterao de contrato de consrcio, dispondo em seu 1 que at que haja deciso que indique os responsveis por cada obrigao, os entes consorciados respondero solidariamente pelas obrigaes remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa obrigao.

31. CERTO A assertiva praticamente transcreve o teor do art. 6, 1, da Lei n.11.107/2005.

32. C A) No tocante s autarquias federais, a competncia para a nomeao dos seus dirigentes privativa do Presidente da Repblica (CF, art. 84, XXV) e o nome por ele escolhido poder passar pela prvia aprovao do Senado Federal (CF, art. 84, XIV). Pelo princpio da simetria, ser tambm da competncia do Governador (Estados e Distrito Federal) e do Prefeito (Municpios) a nomeao dos dirigentes das suas autarquias, bem como leis estaduais, distritais e municipais podero exigir a aprovao prvia do respectivo Poder Legislativo. No julgamento da ADI-MC 2.225/SC, o STF estendeu esse entendimento tambm s fundaes pblicas. Ao contrrio, no julgamento da ADI 1.642/MG, a Corte Suprema entendeu ser inconstitucional a exigncia de aprovao prvia do Poder Legislativo para a nomeao dos dirigentes das empresas pblicas e sociedades de economia mista, escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, por violao ao art. 173 da Carta Magna. Em suma: no caso das autarquias e fundaes pblicas a exigncia de aprovao prvia no colide materialmente com a CF, no entanto, em se tratando de empresa pblica e sociedade de economia mista, tal exigncia afronta o art. 173, e seus pargrafos, da CF.

B) Segundo dispe o art. 70 da CF, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

C) Vide comentrios questo 17.

D) Conforme j visto anteriormente, no h entre a autarquia e a respectiva pasta na administrao direta vnculo de subordinao, mas sim de tutela administrativa ou superviso ministerial. O recurso, dirigido neste caso pasta da administrao direta, denominado hierrquico imprprio, exatamente por no existir tpica relao de hierarquia. Este tema ser discutido no captulo reservado ao estudo do controle da Administrao Pblica.

E) A alternativa contraria o disposto no art. 6, 1, da Lei n. 11.107/2005.

33. ERRADO De acordo com a Smula 516 do STF, o SESI est sujeito jurisdio da Justia Estadual.

34. ERRADO A questo buscou inspirao na doutrina de Maria Sylvia Di Pietro, para quem por entidades de apoio podem-se entender as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm em nome prprio, sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da administrao direta o indireta, em regra por meio de convnio[27]. O equvoco da questo est na parte em que trata dos servios sociais autnomos que, de fato, so entes paraestatais, de cooperao com o poder pblico, porm no prestam servio pblico delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado), ou seja, a atuao Estatal de fomento e no de prestao de servio pblico[28].

ATENO: Os servios sociais autnomos assim como as demais entidades parestatais no integram a Administrao Pblica indireta, nada obstante serem oficializados pelo Poder Pblico e possurem autorizao legal para arrecadar e utilizar na sua manuteno contribuies parafiscais, quando no forem, ainda, subsidiados diretamente por recursos pblicos. recorrente em concursos pblicos a banca examinadora pedir que o candidato identifique as entidades que integram a administrao pblica indireta e inserir no rol alguma entidade paraestatal, como na seguinte assertiva de recente concurso organizado pela ESAF (Auditor Fiscal/2009): A administrao pblica federal brasileira indireta composta por autarquias, fundaes, sociedades de economia mista, empresas pblicas e entidades paraestatais. Est incorreta a assertiva.

35. E Basicamente o chamado Terceiro Setor engloba os servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS), as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) e as entidades de apoio. Tais entes paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado que colaboram com o Estado e recebem, em algumas vezes, recursos pblicos para a consecuo de seus objetivos. Por esta razo, esto sujeitos ao controle por parte da Administrao Pblica e pelo Tribunal de Contas, da se afirmar que preponderantemente recebem o influxo de normas de direito privado, parcialmente derrogadas por normas de direito pblico.

Comentrio Extra: As entidades integrantes do sistema S (SESI, SENAI, SESC etc.) esto submetidas fiscalizao do TCU. Embora a doutrina majoritria entenda que estes entes precisem licitar, o Tribunal de Contas da Unio decidiu que no precisam observar a Lei n. 8.666/93, admitindo-se a adoo de regulamento prprio para licitaes e contrataes administrativas.

36. C A) Previso do art. 2, XI, da Lei n. 9.790/99.

B) Previso do art. 4, III, da Lei n. 9.790/99.

C) A prestao de contas obrigatria relativamente aos recursos e bens de origem pblica recebidos pelas Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, nos termos do art. 4, VII, d, da Lei n. 9.790/99.

D) Previso do art. 9 da Lei n. 9.790/99.

E) Previso do art. 1 da Lei n. 9.790/99.

37. ERRADO A Lei n. 9.790/99 prev em seu art. 2, I e X, expressamente que no so passveis de qualificao como OSCIP, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas no art. 3 desta Lei, as sociedades comerciais e as cooperativas.

IV. PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA

. C Inicialmente, importante relevar que o tema poder hierrquico tratado de maneira bastante divergente pela doutrina. Alguns autores sequer o consideram um poder propriamente dito, tratando apenas da hierarquia administrativa. Portanto, necessrio que o candidato tenha bastante ateno no estudo do tema.

Feitas tais consideraes, passemos anlise das alternativas da questo:

A) A assertiva transcreve ipsis literis a definio de hierarquia trazida por Jos dos Santos Carvalho Filho. Este autor um dos que defendem que a hierarquia no um poder da Administrao Pblica, por lhe faltar a fisionomia inerente s prerrogativas de direito pblico que cercam os verdadeiros poderes administrativos[29].

B) Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro a organizao administrativa baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuio de competncias e a hierarquia. Dentre as prerrogativas que nascem para a Administrao Pblica a partir do poder hierrquico, destaca a autora os seguintes: a) edio de atos normativos (resolues, portarias, instrues), com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados, ou seja, de uma mera organizao interna; b) dar ordens aos subordinados, nascendo da o dever de obedincia; c) controlar a atividade dos rgos inferiores, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes e inoportunos; d) aplicar sanes em caso de infraes disciplinares; e) avocar e delegar atribuies, dentro dos limites legais[30].

C) Ao contrrio do que disps a assertiva, na avocao um rgo ou autoridade administrativa atrai para si atribuies de rgo ou autoridade hierarquicamente inferior. De acordo com o art. 15 da Lei n. 9.784, a avocao deve ser temporria, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.

Comentrio Extra: Por seu turno, na delegao um rgo administrativo e seu titular, se no houver impedimento legal, transferem parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. Este ato revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.

D) Nesta assertiva o examinador buscou inspirao na doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que admite a distribuio de competncias dentro da organizao administrativa, excluindo-se da relao hierrquica determinadas atividades. Exemplo disso seria a atividade consultiva, que para a autora seria incompatvel com a determinao de comportamento por parte de superior hierrquico[31].

Comentrio Extra: Maria Sylvia menciona, ainda, como exemplo de distribuio de competncia sem relao de hierarquia, situao em que a lei atribuiu uma competncia a um determinado rgo, com exclusividade, excluindo a interferncia de rgos superiores.

E) exatamente esta a doutrina de Hely Lopes Meirelles. Para o saudoso jurista, o poder hierrquico ordena as atividades da Administrao, repartindo e escalonando as funes entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funes no sentido de obter o funcionamento harmnico de todos os servios a cargo do mesmo rgo; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instrues e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ao revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organizao e aperfeioamento do servio e age como meio de responsabilizao dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obedincia[32].

2. CERTO O CTN traz o conceito de poder de polcia em seu art. 78: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

Tem-se, assim, que a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficincia o interesse pblico faz com que o poder de polcia seja revestido do atributo da autoexecutoriedade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro subdivide o atributo da autoexecutoriedade em dois outros atributos: exigibilidade (privilge du pralable), pelo qual o Estado pode exigir do particular a adoo de determinada conduta, e executoriedade (privilge daction doficce), em que o Poder Pblico pode compeli-lo materialmente a adotar referido comportamento[33]. De fato, na conduta descrita na assertiva h exigibilidade, porm, no h executoriedade, podendo a Administrao valer-se de meios indiretos para a execuo da imposio (como a fixao de multa, por exemplo), mas nunca compelindo materialmente para tanto.

Comentrio Extra: Celso Antnio Bandeira de Mello distingue poder de polcia em sentido amplo e estrito. Em sentido amplo, o poder de polcia representa a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, que pode decorrer tanto de atos do Executivo quanto do Legislativo. Em sentido estrito, o poder de polcia relaciona-se com as intervenes do Poder Executivo, quer gerais ou especficas, que objetivam a preveno e o impedimento do desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais[34]. nesta acepo em que se compreende a noo de polcia administrativa representada no art. 78 do CTN.

Comentrio Extra: Conclui-se que a exigibilidade est presente em todos os atos decorrentes do exerccio do poder de polcia, mas no a executoriedade.

3. C Analisemos cada uma das assertivas:

I) Incorreto. A atuao do poder de polcia pode se dar a partir de atos preventivos (mediante a expedio de autorizaes e licenas), fiscalizadores (inspees, vistorias, exames etc.) e repressivos (multas, embargo, interveno de atividade e apreenses). A polcia judiciria possui, em geral, carter repressivo, da o erro da assertiva. Na seo Importante Saber encontra-se quadro comparativo entre a polcia administrativa e a judiciria.

Comentrio Extra: H divergncias sobre o atributo da discricionariedade do poder de polcia. Se a lei fixa a dimenso da limitao, entendem alguns que o ato vinculado.

II) Incorreta. Competncia, finalidade e forma so os elementos vinculados de todo ato administrativo. De um modo geral, a doutrina enumera como atributos do poder de polcia a discricionariedade, a coercibilidade, e a autoexecutoriedade.

III) Correta. Lei n. 9.873/99, art. 1: prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. importante salientar que, se a infrao tambm se configurar crime, o prazo o mesmo da lei penal. Esta mesma lei traz as hiptese de interrupo e suspenso do prazo prescricional.

IV) Incorreta. Conforme redao do art. 78 do CTN, o exerccio do poder de polcia pressupe o atendimento de um interesse pblico, principalmente porque pode implicar a restrio a direito, interesse e liberdade.

V) Correta. Vide comentrio questo anterior.

4. CERTO O poder regulamentar vem previsto no art. 84, IV, da CF, consistindo na atribuio conferida ao Chefe do Poder Executivo para editar atos abstratos e gerais, materializados em decretos e regulamentos, com a finalidade de dar execuo Lei existente. Deve-se reconhecer, assim, que o poder regulamentar de natureza derivada (ou secundria), isto , somente pode ser exercido luz de lei preexistente. A exorbitncia no poder regulamentar pode gerar a sustao do ato (art. 49, V, da CF).

No que se refere situao descrita na assertiva, o 84, XII, da CF prev que compete privativamente ao Presidente da Repblica conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei. Por seu turno, o pargrafo nico do mesmo dispositivo permite ao Presidente da Repblica delegar referida atribuio aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes.

Comentrio Extra: No se deve confundir o poder regulamentar, atribuio conferida constitucionalmente ao Poder Executivo, pelo qual este especifica ou detalha um ato normativo antecedente, com a edio de atos normativos, decorrente do poder hierrquico, por ser mera tcnica de organizao interna da Administrao Pblica e por no obrigarem terceiros (diferentemente dos atos regulamentares).

V. ATOS ADMINISTRATIVOS

1. CERTO Esta distino entre fatos administrativos voluntrios e naturais trazida por Jos dos Santos Carvalho Filho. Segundo o autor, fato administrativo tem o sentido de atividade material no exerccio da funo administrativa, que visa efeitos de ordem prtica para a Administrao (Ex.: apreenso de mercadorias, disperso de manifestantes etc.). tudo que retrata alterao dinmica na Administrao, um movimento na ao administrativa. mais amplo que fato jurdico, pois engloba os fatos simples, ou seja, os que no repercutem na esfera de direitos.

Segundo Hely Lopes Meirelles o fato administrativo resulta do ato administrativo que o determina. Todavia, esta uma regra que comporta excees. Ex.: a alterao do local de determinado departamento administrativo, ou um raio que atinge um bem pblico.

Comentrio Extra: constante na doutrina a diferenciao entre atos e fatos jurdicos e os fatos da administrao. Ato jurdico todo ato humano que traz como consequncia efeitos jurdicos. Fatos jurdicos so os acontecimentos que importam para o mundo jurdico, ou seja, os acontecimentos a que o direito imputa efeitos jurdicos.

A noo de fato administrativo no guarda necessria relao com a de fato jurdico, uma vez que, nos dizeres de Digenes Gasparini, no se preordenam produo de qualquer efeito jurdico, mas sim o resultado, sob o ponto de vista prtico, da atividade material no exerccio da funo administrativa, nada obstante os fatos jurdicos poderem, eventualmente, produzir efeitos jurdicos.

2. ERRADO Ato da administrao todo ato praticado pela Administrao no exerccio da funo administrativa, regido pelo direito pblico ou privado e abrangendo os atos administrativos, os atos privados da Administrao, os atos polticos e os atos materiais.

Os atos de gesto so praticados no exerccio do jus gestionis da Administrao Pblica e regidos pelo Direito Privado, pelo que no se confundem com os atos administrativos. Na hiptese descrita na assertiva, a Administrao estaria atuando em seu jus imperii, em que age no exerccio de prerrogativas pblicas.

Comentrio Extra: Ato Administrativo toda declarao unilateral do Estado ou de quem lhe faa as vezes, no exerccio de prerrogativas pblicas, destinada a cumprir concretamente a lei, e sujeita a controle de legitimidade pelo Judicirio (Celso Antnio Bandeira de Mello).

3. C A ESAF adotou a classificao de Hely Lopes Meirelles quanto aos elementos do ato administrativo, quais sejam: a) competncia: a autoridade administrativa deve possuir atribuio legal para a prtica do ato; b) finalidade: o objetivo almejado pelo Poder Pblico com a prtica do ato. A situao proposta na questo representa claro desvio de finalidade, uma vez que a remoo no pode ser utilizada como punio ao servidor (vide jurisprudncia selecionada); c) forma: o modelo determinado pela lei para exteriorizao do ato administrativo; d) motivo: a situao de fato e de direito que leva o agente a agir; e) objeto: o resultado prtico do ato administrativo.

Comentrio Extra: Os elementos adotados por Hely Lopes Meirelles so os mesmos trazidos no art. 2 da Lei n. 4.717/65. Os elementos ou pressupostos do ato administrativo so componentes necessrios para que o ato administrativo exista e seja vlido, isto , para que esteja em acordo com o ordenamento jurdico vigente. So, portanto, as condies necessrias constituio legtima do ato administrativo.

4. ERRADO 5. ERRADO 6. CERTO A delegao e a avocao so excees regra de irrenunciabilidade da competncia. As principais regras destes dois institutos so trazidas pelo Lei n. 9.784/99, em seus arts. 11-17 (leitura obrigatria!).

A delegao se trata exatamente da possibilidade de um rgo administrativo e agente administrativo passar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares. Nada obstante isso, tratando-se a delegao de ato discricionrio, poder ser revogada a qualquer tempo por quem delegou a competncia (art. 14, 2).

A autoridade delegante continua competente cumulativamente com o delegado para a prtica do ato. Tal constatao se extrai do prprio contexto da Lei n. 9.784/99, sendo certo que: 1) a competncia irrenuncivel, pelo que no seria razovel que a autoridade delegante se despisse completamente de sua(s) competncia(s), ainda que temporariamente, em favor do delegado; 2) o ato de delegao pode ser revogado a qualquer tempo e as decises tomadas pelo delegado, em substituio ao delegante, so suscetveis de recurso, o que se permite concluir que a vontade do delegado pode ser substituda pela do delegante. Assim, conclui-se que a competncia delegada em regime concorrente.

A avocao se apresenta como a possibilidade excepcional de a autoridade hierarquicamente superior exercer a competncia atribuda autoridade hierarquicamente inferior (art. 15). No h que se falar em abuso de poder, posto que, alm de autorizada por lei, a avocao somente ocorrer em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.

Comentrio Extra: A delegao de competncia poder ser parcial.

Para que haja delegao no necessrio que haja relao de hierarquia entre os rgos, podendo existir delegao entre rgos de mesmo nvel hierrquico.

A competncia possui como principais caractersticas a irrenunciabilidade, inderrogabilidade, improrrogabilidade, intransferibilidade e imprescritibilidade.

7. CERTO De acordo com o art. 12 da Lei n. 9.784, pode ensejar a delegao circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial, razo pela qual est correta a assertiva.

Comentrio Extra: O pargrafo nico do art. 12 admite a delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.

8. ERRADO De fato, a publicao do ato de delegao, bem como sua revogao, obrigatria (art. 14 da Lei n. 9.784/99), devendo o ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada (1). A segunda parte da assertiva que a torna inverdica, uma vez que o ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.

Comentrio Extra: Os rgos e as entidades administrativas divulgaro publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matria de interesse especial.

9. ERRADO De acordo com o art. 15, a avocao ser admitida em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. Ou seja, a avocao um ato de motivao obrigatria.

10. E A) De acordo com o art. 13 da Lei n. 9.784/99, no podem ser objeto de delegao as seguintes matrias: a) a edio de atos de carter normativo; b) a deciso de recursos administrativos; c) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

Comentrio Extra: Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.

B) A assertiva contraria o disposto no art. 14, 2, da Lei n. 9.784/99.

C) A publicao do ato de delegao e sua revogao so necessrias (art. 14, caput, da Lei n. 9.784/99).

D) De acordo com o art. 14, 3, as decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.

O O caso descrito na assertiva foi, de fato, analisado pela Advocacia-Geral da Unio, tendo sido objeto do parecer AGU AC 45, de 11 de novembro de 2005[40]. Basicamente, discutia-se a aplicao do art. 2, pargrafo nico, e art. 42 do Cdigo de Minerao. A questo, todavia, no exigia do candidato conhecimento do referido ato, mas temos que reconhecer que o tema um pouco complexo. A avocao de competncia, da forma como foi prevista pela Lei n. 9.784/99, pressupe, de certo modo, que exista hierarquia entre aquele que avocou a competncia e o que foi temporariamente desprovido dela (art. 15). Todavia, o DNPM est vinculado e no subordinado! ao MME e sujeito, portanto, superviso ministerial (art. 19 e seguintes do Decreto-lei n. 200/67). Ou seja, por no existir uma hierarquia propriamente dita a provocao do MME por parte do interessado poderia ter se dado por meio de recurso hierrquico imprprio ou simples requerimento, pleiteando, neste caso, que houvesse uma avocatria ministerial (esta foi a hiptese descrita pelo examinador). Na avocatria no h a abertura de uma nova instncia de julgamento visando impugnao da deciso administrativa, mas se faculta, nos termos da lei, ao Ministro o exame da questo controvertida, mediante a avocao da competncia supostamente exercida irregularmente. E tanto no recurso administrativo imprprio quanto na avocatria, a anlise pode se dar quanto legalidade e ao mrito do ato praticado.

12. ERRADO A primeira parte da assertiva est correta, tendo em vista o comentrio anterior e considerando-se que a vinculao do DNPM ao MME est prevista no art. 2 da Lei n. 8.876/94. O equvoco repousa em sua segunda parte, vez que a superviso ministerial, mediante a avocao da competncia, tanto poder ocorrer ex officio quanto por provocao do particular.

13. ERRADO Entre o MME e DNPM existe o chamado controle finalstico. Nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, o controle finalstico, uma vez que fundamentado numa relao de vinculao entre pessoas (e no em subordinao entre rgos ou agentes), um controle limitado e teleolgico, ou seja, restringe-se verificao do enquadramento da entidade controlada no programa geral do governo e avaliao objetiva do atingimento, pela entidade, de suas finalidades estatutrias[41]. Trata-se de uma modalidade de controle interno da Administrao Pblica.

14. ERRADO A presuno de legitimidade e veracidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade so atributos e no elementos do ato administrativo, na classificao dada por Hely Lopes Meirelles.

Comentrio Extra: O tema atributos do ato administrativo recebe diferentes classificaes na doutrina. Remetemos o leitor seo Importante Saber, em que apresentamos pequeno quadro sintico contendo as principais classificaes doutrinrias.

15. ERRADO A autoexecutoriedade o atributo do ato administrativo que permite que ele seja executado sem a necessidade de a Administrao se socorrer do Poder Judicirio. Disso se conclui que os atos no apenas se impem aos particulares (imperatividade), mas tambm podem ser executados, isto , realizar modificaes e alteraes no mundo dos fatos, sem que se necessite de autorizao judicial ou procedimento judicial para tanto.

Comentrio Extra: A autoexecutoriedade no atributo inerente a todo ato. Exemplo disso so multas de trnsito aplicadas e no pagas pelo administrado. Uma vez que as medidas administrativas de cobrana implicaro a constrio do patrimnio do particular, deve a Administrao valer-se das vias judiciais para faz-la.

16. CERTO Em face do princpio da inafastabilidade da jurisdio, mesmo os atos administrativos dotados de autoexecutoriedade estaro sujeitos ao controle do Poder Judicirio. Aos exemplos dados podem se acrescer as liminares concedidas em aes civis pblicas e em aes ordinrias, em sede de antecipao dos efeitos finais da tutela (vide jurisprudncia selecionada).

Comentrio Extra: Celso Antnio Bandeira de Mello faz diferenciao entre executoriedade e exigibilidade: a) A executoriedade um plus em relao exigibilidade; b) A exigibilidade no garante a execuo material como ocorre na executoriedade; c) Na exigibilidade meios indiretos. Na executoriedade meios diretos.

17. ERRADO O fato de a Administrao poder fazer cumprir coercitivamente seus atos no representa exceo ao princpio da harmonizao entre os poderes. O STJ assim j se posicionou: (...) 2. As ordens de fechamento expedidas pela Prefeitura, e reiteradamente descumpridas, devem ser efetivadas em face do princpio da legalidade e da autoexecutoriedade dos atos administrativos. (...) 4. O agente pblico est adstrito ao princpio da legalidade, no podendo dele se afastar por razes de convenincia subjetiva da administrao. Por conseguinte, no h na espcie violao ao princpio da independncia dos poderes (MC 4.193/SP, 2 Turma, j. em 25-6-2002).

18. CERTO O CESPE sintetizou com bastante preciso o principal fundamento da autoexecutoriedade.

Comentrio Extra: Em sntese, a autoexecutoriedade possui como principais fundamentos: a) a supremacia do interesse pblico sobre o privado; b) a presuno de legalidade dos atos administrativos.

19. CERTO O CESPE valeu-se da disposio do art. 1, caput e 1, da Lei n. 8.437, de 30-6-1992:

Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. 1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de tribunal.

Comentrio Extra: O STF julgou procedente a ADC 4/DF, declarando a constitucionalidade do art. 1 da Lei n. 9.494/97 (Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.). O resumo do julgamento foi noticiado no Informativo 552.

20. ERRADO 21. CERTO Atos complexos so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da Repblica; passa, aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101, pargrafo nico, CF)[42].

Atos compostos: decorrem da manifestao de duas ou mais vontades dentro de um mesmo rgo, sendo uma instrumental outra. So duas ou mais vontades, sendo uma vontade principal e outra secundria.

ATENO: O conhecimento do conceito de atos complexos e compostos corriqueiro nos concursos do CESPE e da ESAF.

Comentrio Extra: Trazemos ao leitor a classificao mais recorrente dos atos administrativos:

1. Quanto margem de liberdade de atuao do agente: a) discricionrios; b) vinculados.

2. Quanto estrutura: a) ato concreto; b) ato abstrato.

3. Quanto s prerrogativas da administrao ou quanto ao objeto: a) ato de imprio; b) ato de gesto; c) ato de expediente.

4. Quanto aos destinatrios: a) ato individual ou especial (singular e plrimo ou mltiplo); b) ato geral.

5. Quanto formao da vontade: a) ato simples; b) ato complexo; c) ato composto.

6. Quanto aos efeitos: a) ato constitutivo; b) ato extintivo ou desconstitutivo; c) ato declaratrio; d) ato alienativo; e) ato modificativo; f) ato abdicativo.

7. Quanto ao alcance: a) ato interno; b) ato externo;

8. Quanto natureza das situaes jurdicas que criam: a) ato-regra; b) ato-subjetivo; c) ato-condio.

9. Quanto aos resultados na esfera jurdica: a) ato ampliativo; b) ato restritivo.

10. Outros tipos de atos: a) ato normativo; b) ato negocial; c) ato pendente; d) ato consumado ou exaurido; e) ato ordinatrio; f) ato punitivo.

22. CERTO O procedimento administrativo representa uma sequncia de operaes necessrias ao aperfeioamento do ato, isto , sua formao, sua perfeio. Procedimento ou processo administrativo e ato complexo so conceitos que no se confundem. Podemos enunciar as seguintes diferenas: a) o PA constituiu-se em uma srie de atos sequenciados que tem seus efeitos autnomos e destacados (ainda que preordenados ou pressupostos para formao de um ato final), ao passo que o AC integrado por atos que somente possuem eficcia e autonomia se ultimado o ato principal; b) no PA os atos ocorrem sucessivamente, j no AC ocorrem simultaneamente; c) o PA pode ter todos os atos praticados pelo mesmo agente, o que no admitido para o ato complexo.

23. ERRADO Vide comentrios s questes 20-21.

24. CERTO Atos enunciativos representam aqueles em que a Administrao certifica ou a atesta um fato, ou emite uma opinio sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos pblicos. So exemplos as certides, apostilas, atestados, pareceres etc.

25. C Quanto formao de vontade, os atos administrativos podem ser simples, complexos ou compostos. Passemos anlise de cada uma das alternativas:

a) a alternativa traz exemplo de ato simples, que o ato emanado da vontade de um nico agente ou rgo. Jos dos Santos Carvalho Filho denomina o ato descrito na alternativa ato simples coletivo, tambm chamado por outros doutrinadores de ato simples colegiado. que as vontades formadoras so interna corporis e se dissolvem no processo de formao, de modo que apenas uma a vontade que se projeta no mundo jurdico[43].

b) conforme estudado anteriormente, esta a definio do ato composto. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, embora, nos atos compostos, uma das vontades j tenha contedo autnomo, indicando logo o objetivo da Administrao, a outra vai configurar-se, apesar de meramente instrumental, como verdadeira condio de eficcia[44].

c) Vide comentrios questo 21. Em suma, no ato complexo as vontades dos rgos se fundem para a formao de um nico ato. necessrio ter bastante ateno na anlise desta alternativa, porquanto o cabealho pediu que o candidato assinalasse um exemplo de ato complexo, e no seu conceito. O candidato incauto poderia chegar errnea concluso de que a questo no possua alternativa correta ou que a configurao de todo ato complexo necessita da manifestao de trs rgos. Por isso, sempre muito importante que a anlise da alternativa seja sempre feita luz do enunciado da questo, que geralmente no possui palavras inteis.

d) Novamente mencionado um exemplo de ato composto.

e) Novamente se est diante de um ato simples, uma vez que o importante a manifestao de vontade final do rgo.

Comentrio Extra: Jos dos Santos Carvalho Filho traz interessante reflexo sobre o tema atos complexos e compostos. Para o autor, no o ato que complexo ou composto; a vontade-fim da Administrao que exige vrios atos no processo de formao da vontade final. Esta que resulta de processo complexo, e no o ato em si. Melhor, ento, firmar a concluso de que h certas vontades administrativas que somente consumam seu ciclo de formao se mais de um ato-meio for praticado em tal processo. em relao a este, e s este, que se pode falar em complexidade ou composio[45].

26. C A questo baseou-se na classificao de Hely Lopes Meirelles, que rene as variadas espcies de atos administrativos segundo caracteres comuns que os assemelham e pelos traos individuais que os distinguem, nas espcies correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram. Faamos um breve resumo dos cinco grupos de classificao propostos pelo autor, com uma breve nota nas espcies mais incomuns, nos quais o leitor poder identificar cada uma das espcies enumeradas nas alternativas da questo:

1. Atos Gerais ou Normativos: so aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. Possuem eficcia externa. Nesta categoria o autor inclui: a) decretos (independente ou autnomo e o regulamentar ou de execuo); b) regulamentos (postos em vigncia por decreto, especificam mandamos da lei ou provm situaes ainda no disciplinas por lei); c) instrues normativas (atos expedidos por Ministro de Estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos); d) regimentos (atos normativos de atuao interna, destinados a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas); e) resolues (atos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou por presidentes de tribunais, rgos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matria de sua competncia especfica); f) deliberaes (atos normativos ou decisrios emanados de rgos colegiados).

2. Atos ordinatrios: so os que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Possuem eficcia interna. So espcies: a) instrues (ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas por superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos); b) circulares (possuem menor generalidade que as instrues, mas possuem o mesmo objetivo: ordenamento do servio); c) avisos (atos expedidos pelos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos a seus ministrios); d) portaria (por este meio, os superiores hierrquicos expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, designam servidores para funes e cargos secundrios e tambm iniciam sindicncias e processos administrativos); e) ordens de servio (so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obras ou servios pblicos); f) provimentos (atos internos, geralmente expedidos por corregedorias ou trinais, cuja finalidade a regularizao e uniformizao dos servios); g) ofcios (comunicaes oficiais escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administrao e particulares); h) despachos (decises tomadas pelas autoridades executivas diante de requerimentos e processos sujeitos sua apreciao).

3. Atos Negociais: tais atos so praticados contendo uma declarao de vontade do poder pblico coincidente com a pretenso do particular, visando concretizao de negcios jurdicos pblicos ou atribuio de certos direitos ou vantagens ao interessado. Enquadram-se nesta categoria: a) licena; b) autorizao; c) permisso; d) aprovao (ato pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou situaes praticadas por rgos, agentes, entidades e particulares); e) admisso (ato vinculado pelo qual se defere situao jurdica de exclusivo ou predominante interesse do particular que preencheu os requisitos legais. Ex.: ingresso em curso superior aps aprovao em vestibular); f) visto (ato pelo qual se controla outro ato da prpria Administrao ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe exequibilidade. No alcana o contedo do ato); g) homologao (ato administrativo de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia de ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade ou particular, para dar-lhe eficcia. No altera o contedo, podendo determinar o retorno a quem o praticou para sanar eventual irregularidade); h) dispensa (exime o particular do cumprimento de determinada obrigao exigida em lei); i) renncia; j) protocolo administrativo (ato pelo qual o Poder Pblico acerta com particular a realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no interesse recproco de ambos).

4. Atos enunciativos: so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, sem se vincular a seu enunciado. So espcies desta categoria: a) certides; b) atestados (expressam a comprovao de um fato ou uma situao da qual a Administrao tenha conhecimento); c) pareceres (manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao); d) apostilas (atos enunciativos ou declaratrios de uma situao anterior criada por lei).

5. Atos punitivos: so os que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. So espcies de atos punitivos: a) multa; b) interdies de atividade; c) destruio de coisas[46].

Comentrio Extra: Alvar o ato administrativo que expressa a aquiescncia da Administrao para o desenvolvimento de alguma atividade por parte do particular. Podem ser precrios ou definitivos. Jos dos Santos Carvalho Fiho, que utiliza critrios prprios, classifica este ato na categoria espcies quanto forma de exteriorizao[47].

27. CERTO 28. ERRADO A lei confere ao agente uma margem de liberdade para, mediante juzo de convenincia e oportunidade (mrito administrativo), dentro dos limites definidos pela lei, avaliar a situao e escolher o melhor comportamento a ser tomado.

Celso Antnio Bandeira Mello defende que no h que se falar em ato discricionrio, mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato.

Esse poder discricionrio manifesta-se principalmente nas seguintes situaes: a) quando estiver diante de conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretizao pelas escolhas do agente, considerados o momento histrico e social; b) diante de conceitos legais e jurdicos tcnico-cientficos, sendo, neste caso, limitado s escolhas tcnicas possveis.

Cumpre ressaltar que a questo 28 foi inicialmente considerada correta. Porm, posteriormente o gabarito foi alterado, sob a seguinte justificativa apresentada pelo CESPE: (...) alterado de C para E, pois h uma limitao no contedo da assertiva que a torna errada. A referncia a que o mrito s existe nos atos discricionrios , de fato, comum, mas no completamente verdadeira.

29. CERTO De fato, a tendncia doutrinria informada na assertiva vem adotando concepo ampla de legalidade, vinculando a discricionariedade a tica muito mais principiolgica do que legal stricto sensu. Por esta razo, a administrador no estaria completamente livre para a escolha de uma soluo entre aquelas ofertadas pelo texto legal, tendo o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, em sua acepo ampla. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a liberdade de escolha do Administrador deve ser balizada pela incidncia de todos os parmetros integrantes da juridicidade como, v.g., proporcionalidade, segurana jurdica, boa-f objetiva e subjetiva e eficincia.

Comentrio Extra: H quem defenda a inexistncia de discricionariedade administrativa sob o argumento de que diante dos casos concretos e em virtude dos princpios jurdicos aplicveis ao direito administrativo, especialmente os princpios da moralidade e eficincia, haveria sempre uma nica deciso lcita, aquela que for mais adequada a estes princpios e ao interesse pblico.

30. CERTO 31. ERRADO Ambas as assertivas foram retiradas do julgamento da ADPF 45, julgada em 29-4-2004. Observem-se os seguintes trechos do julgado: (...) No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC n. 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) , sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional.

Comentrio Extra: No que se refere reserva do possvel, assim se posicionou o STF: que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.

No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa , criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.

Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

32. ERRADO A legalidade de atos discricionrios sempre ser afervel pelo Poder Judicirio. O STF decidiu que (...) embora no caiba ao Poder Judicirio apreciar o mrito dos atos administrativos, a anlise de sua discricionariedade seria possvel para a verificao de sua regularidade em relao s causas, aos motivos e finalidade que ensejam (STF, Informativo 468, maio 2007).

33. CERTO Ato vinculado ou regrado: diferentemente do ato discricionrio, no ato vinculado ou regrado a lei tipifica objetiva e claramente a situao em que o agente deve agir e o nico comportamento a ser tomado. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a agir de acordo com o previamente definido em lei.

O STJ vem decidindo que no h discricionariedade no ato administrativo que impe sano disciplinar. A assertiva foi retirada da ementa do MS 6.952/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 2-10-2000 (vide Jurisprudncia Selecionada).

34. CERTO 35. CERTO 36. CERTO De acordo com a teoria dos motivos determinantes, o motivo invocado para a prtica do ato condiciona sua validade. Em sendo o motivo falso ou inexistente o ato ser invlido.

Pela teoria dos motivos determinantes, inclusive os atos que prescindiriam de motivao e os atos discricionrios, a exposio do motivo vincula a validade do ato.

Comentrio Extra: De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, a aplicao mais importante desse princpio refere-se aos atos discricionrios, exatamente porque se permite ao agente maior liberdade de aferio da conduta. A teoria dos motivos determinantes vem sendo aceita pelo STJ (vide Jurisprudncia Selecionada).

37. CERTO O STJ externou o entendimento contido na assertiva no julgamento do RMS 17.898/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, j. em 21-9-2004.

38. ERRADO Os motivos invocados integram o plano de validade, e no de existncia do ato.

39. ERRADO O STF possui posicionamento pacfico quanto intangibilidade ou insindicabilidade do mrito do ato administrativo, que est relacionada ao motivo e ao objeto. A jurisprudncia majoritria do STJ tambm segue neste sentido.

Comentrio Extra: Todavia, tem-se observado na jurisprudncia do STJ o surgimento de entendimento admitindo que o Poder Judicirio possa controlar o mrito do ato administrativo (convenincia e oportunidade) sempre que, no uso da discricionariedade admitida legalmente, a Administrao Pblica agir contrariamente ao princpio da razoabilidade. (...) Isso se d porque, ao extrapolar os limites da razoabilidade, a Administrao acaba violando