DOUTRINA

GARANTIASJURISDiCIONAISDOSADM!NISTRADOSEM

DIREITOCOMPARADOC:~)

PROF. MARCELO CAETANO

É para mim uma grande honra participar do Primeiro Con-gresso de Direito Administrativo realizado no Brasil. Estes Congres-sos são particularmente úteis por permitirem o contato e o conhe-cimento direto entre todos os cultores de uma disciplina e a per-muta de informações e pontos de vista, não só nas sessões formais,como nessas outras "sessões" informais, que decorrem nos cor-redores e nas salas de espera. Esse conhecimento, essa troca deimpressões, tem um valor inestimável para a formação de cadaum e para a formação de uma doutrina comum.

O Congresso, para mais, é valorizado pela participação denomes ilustres do Direito Administrativo Brasileiro, alguns dos quaiseu respeito e venero há muitos anos. Tenho profunda satisfaçãoem ver, na Presidência deste Congresso, o meu grande amigo The-místoc/es Brandão Cavalcanti.

1936 é um ano que tem, para mim e creio para os adminis-trativistas em geral, um significado particular, porque é o ano emque Mareei Waline publicou, em França, o seu "Manual de Direi-to Administrativo"; é o ano em que Zanobini começa a publicar oseu admirável livro sobre Direito Administrativo Italiano; é o anoem que Themistocles Cavalcanti abre novas sendas ao estudo doDireito Administrativo Brasileiro, com a publicação da primeira edi-ção das suas "Instituições". Por um simples acaso, é o ano emque também publiquei, em Portugal, a primeira edição do meu "Ma-nual de Direito Administrativo" que, depois, com o favor do pú-blico, atingiu, há pouco, a sua décima edição.

Se é um prazer muito grande e uma honra para mim ver naPresidência deste Congresso e na Presidência desta sessão o Mi-----------(*) Conferência pronunciada em Curitiba em 26/2/75.

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nistro Themistocles Cavalcanti, não é menos honroso, nem constituimenor alegria ver, na comissão organizadora, o Professor Manoel deOliveira Franco Sobrinho, que tão generosamente acaba de me apre-sentar ao público, porque tenho pelo P.rofessor Manoel de OliveiraFranco Sobrinho o maior respeito e admiração. Acompanho, creioque desde seus primeiros trabalhos científicos, a sua magnífica car-reira. Ainda há pouco tempo foi com enorme interesse e prazer es-piritual que li a sua magnífica monografia sobre o "Controle daMoralidade Administrativa". Muito lhe agradeço os termos em queacaba de se me referir com a sua conhecida bondade e generosi-dade.

Senhores Congressistas.

Esta palestra, que não pode ser mais que uma recapitulaçãoou uma sistematização de matérias por todos conhecidas, apenasdestinada a facilitar as nossas trocas de impressões em trabalhosfuturos, versa as "garantias jurisdicionais dos administrados em Di-reito Comparado".

Sei que vai realizar-se uma sessão do Congresso para deba-ter o conceito de Direito Administrativo. Sem querer antecipar-mea esse debate, permitam-me que dê aqui uma idéia do que enten-do a tal respeito, a fim de localizar a posição da matéria das ga-rantias jurisdicionais dos administrados.

Quanto a mim, o que há de essencial no Direito Adminis-trativo é a disciplina jurídica das .relações entre as entidades quetêm por missão realizar interesses públicos, e que em conjunto po-demos chamar Administração Pública, e os cidadãos que têm de tercontato com tais entidades para receber prestações, para exercerdireito, ou para cumprirem deveres a que estejam adstritos porlei.

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Essas relações jurídicas têm, porém, de se colorir de uma tin-ta de autoridade para se destacarem, no conjunto das relações ju-rídicas, das que se travam em regime de igualdade das partes etradicionalmente se localizam no Direito Privado.

Havendo relação jurídica, tem de existir dois polos - o podere o dever -: a Administração tem poderes a que correspondem

deveres dos administrados,mas estes têm por sua vez poderes emface da Administração traduzidos em deveres que a ela cumpreobservar.

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Num Estado de Direito ou num mero regime de legalidadetem de estar, pois, definidas por lei quais as entidades que re-presentam a Administração e qual o âmbito próprio da ação decada uma: as suas atribuições e a competência dos seus órgãos.

E, por outro lado, a lei deve garantir os processos de conten-ção dos órgãos dentro dos limites que Ihes estão traçados, de modoque, se a Administração dispõe de meios coercivos para se fazeracatar, também os administrados tenham meios de obrigar a Admi-nistração a respeitar os seus direitos.

o Direito Administrativ0, como ramo do Direito Objetivo, éum conjunto de normas regvladoras de relações jurídicas. Mas umdos sujeitos dessas relações é a Administração Pública; que tem asua organização traçada por lei, e daí a necessidade de se consa-grar uma parte do estudo à orgânica administrativa. E toda a rela-ção jurídica implica a existência de garantias que permitõJll tornarefetivos os direitos e as obrigações dela resultantes, donde resul-ta a grande importância que num ramo de Direito Público, comoo nosso, reveste a consideração das garantias dos administrados.

Reconheço que esta concepção do Direito Administrativo talvezesteja particularmente ajustada às circunstâncias próprias da forma-ção e do desenvolvimento desta disciplina nos países do continen-te europeu. E mesmo assim só em parte deles. Acho bem que onosso Congresso tenha restringido a discussão do conceito do Di-reito Administrativo ao Direito brasileiro. t extremamente difícil for-mular um conceito de Direito Administrativo universalmente válido.

Na Grã-Bretanha, durante muitos anos, pretendia-se que aAdministração estivesse sujeita ao Direito Comum: a tal "coloraçãode autoridade" que me pareceu indispensável para caracterizar asrelações jurídico-administrativas não existiria na atuação das enti-dades prossecutoras dos interesses públicos. Quando uma dessasentidades, para executar as leis, formulasse uma pretensão a quefosse adoptado por um indivíduo certo comportamento, e esse in-divíduo se recusasse. a aceitá-Ia, a entidade em questão não dispu-nha de outro meio de fazer valer a sua pretensão que não fosse omeio ordinário posto a disposição do comum das pessoas para di-rimirem conflitos de interesses jurídicos: propor uma ação no tri-bunal judicial competente, para convencer o renitente. O juiz veriase a pretensão administrativa era ou não fundada e, no caso afirma-tivo, condenava o cidadão a cumprir o que lhe era solicitado, masse entendesse que não havia fundamento para a exigência feita, ab-solvia-o, o que paralisava a ação administrativa.

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Este procedimento/ particularmente rigoroso em tudo quantotrocasse a liberdade e a propriedade dos indivíduos/ não excluia ahipótese de a entidade administrativa agir ou se abster sem ascautelas prescritas e em contrário das determinações legais.

Nesses casos o cidadão podia reagir contra a ação coerciva daAdministração mediante o uso dos IIremédios extraordinários daIICommon Lawll, os p;rerrogative writs, que considerando as entidadesadministrativas subordinadas aos tribunais comuns, as courts, per-mitiam aos juízes/ por um processo relativamente expedito/ apreciara regularidade do comportamento da entidade administrativa argui-da, e, quando coubesse, dar-lhe uma ordem; um mandado, para queagisse ou se abstivesse/ retirasse ou reformasse um ato praticado.

Mas na Grã-Bretanha, como nos Estados Unidos, produziu-sesob a pressão das realidades sociais/ uma evolução, bem conhecidade todos/ que veio modificar profundamente este esquema. Veri-ficou-se em certa altura que era impossível que as entidades daadministração/ quando tivessem a missão de cumprir a lei (e o pro-blema colocou-se com maior acuidade a propósito das leis sanitá-rias) ficassem dependentes de aquiescência dos administrados, umpor um, e fossem forçadas a solicitar a intervenção judicial todas asvezes que encontrassem resistência à realização do mandamentolegislativo.

Então na Inglaterra (e o caso dos Estados Unidos é análogo/ comas comissions) foi-se para uma destas fórmulas de que o Direitoanglo-saxão é tão rico, para; sem destruir princípios tradicionais/os ajustar a novas circunstâncias sociais/ atualizando-os. Em cada de-partamento administrativo como que se emboscou um órgão, a quese chamou administrativa tribunal, composto de funcionários. Pe-rante esse órgão comparece o interessado, para, em audiência con-traditória, dizer as suas razões e debatê-Ias com a Administração.Ouvidas as partes, o Tribunal profere a sua decisão que obriga oscidadãos interessados. E desta forma a Administração passou a tero poder de, sem recorrer aos tribunais judiciais - as courts - impordecisões obrigatórias. Repare-se que, em geral, todos os departa-mentos administrativos importantes têm o seu tribunal privativo. Emtodo o caso/ das decisões dos tribunais adminisrativos cabe normal-mente recurso para os tribunais judiciais, que deste modo conser-vam o seu controle sobre a atividade da Administração originando o

que o Federal Admnistrative Procedure Act, 1946, chamou nos Es-tados Unidos iudicial review e o Tribuna\~ and Inquiries Act, 1958/na Grã-Bretanha denominou iudicial control.

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Assim, hoje ninguém já nega a existêhcia nos países anglo-saxões de um Direito Administrativo, E na exposição que vou fa-zer não deixarei de considerar, entre as garantias jurisdicionais dosadministrados! a revisão judicial admitida nesses países das decisõesdas entidades administrativas.

Quanto aos países comunistas esses ficarão excluídos do meuestudo e vou dizer porquê.

Neles não existem garantias jurisdicionais dos administrados.

A abolição da propriedade privada dos meios de produçãofez com que as entidades coletivas públicos que tem a seu cargoa gestão desses meios tenham assumido funções que nos países ca-pitalistas pertencem aos indivíduos e às empresas comerciais e in-dustriais. A Administração Pública, se quisermos empregar esta ex-pressão para designar o conjunto das referidas entidades, ganhouum âmbito infinitamente mais largo do que tem nos países não so-cialistas.

Porque essas entidades coletivas públicas - autarquias territo-riais, cooperativas, sindicatos, empresas públicas,.. - são o "pa-trão" nas relações de trabalho, e é com eles que os indivíduos têmde tratar dos problemas do seu alojamento, da sua alimentação, doseu vestuário, da sua cultura, das suas distrações... De maneiraque o indivíduo tem que estar constantemente em relação com es-ses órgãos a propósito do decorrer da sua vida quotidiana.

Claro que nestas relações tem de haver larga dose de discri-cionaridade. Aliás, se existe uma legalidade, essa é a chamada"legalidade socialista", de índole completamente diferente da lega-lidade dos países não socialistas, de tradição liberal. Como se sabea legalidade socialista é instrumental, a lei não é a norma que de-fine com rigor normas de conduta a que todos, governantes e go-vernados, têm de submeter-se limitando os poderes dos primeirose garantindo a liberdade dos segundos.

Não. A lei nos. países comunistas é considerada um instrumen-to da realização do socialismo, um processos de educação popularna via da edificação do socialismo; durante a fase da ditadura doproletariado em que persiste e se exacerba a luta de classes.

Ora nessa perspectiva não se admite que haja oposição entredireitos individuais e interesses coletivos: os indivíduos têm de co-

laborar na realização da ordem socialista e os seus interesses sóserão legítimos quando coincidam com os propósitos dessa reali-zação.

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Portanto, no decurso do que podemos chamar a atividade ad-ministrativa no Estado comunista as preocupações são muito maispolíticas do que jurídicas.

Os órgãos da administração do Estado estão dependentes dosórgãos do Poder do Estado que se acham hierarquizados territorial-mente - correspondendo aos municípios, províncias, Estados-mem-bros, União Federal.

E junto dos órgãos do Poder do Estado funciona a Prokuraturaque à primei.ra vista. se pode confundir com o Ministério Público,mas não é só isso: se tem funções semelhantes possui outras com-pletamente diferentes. Sempre tendo em vista o conceito de lega-lidade socialista, fiscaliza a ação de todos os órgãos do poder e daadministração e promove a realização integral da sociedade socia-lista e a manutenção desses órgãos dentro do espírito do socialis-mo eliminando resistências e lIeducandoll o povo.

A Prokuratura recebe queixa dos particulares, a que dará se-guimento ou não, e atua também oficiosamente. Como?

Não se esqueça de acordo com o princípio da democracia po-pular toda a autoridade não só provém, como é exercida, pelo povo,representado em órgãos colegiais (conselhos, Soviets) em diferentesníveis territoriais e no plano supremo do Estado.

Ora o particular pode promover o recurso da atuação de umórgão da administração do Estado para o órgão do Poder do Estadode que tal órgão dependa: é o controle horizontal. E pode tambémrecorrer de órgão hierarquicamente subalterno para um órgão su-perior: é o controle vertical. Assim se institui o duplo controle, queno sentido vertical pode ir até ao órgão supremo, que traça e orien-ta a execução dos planos e faz as leis, assegurando o chamadocentralismo democrático.

Salvo na Yugoslávia, não existe a possibilidade. para o indiví-duo de recorrer de um ato da Administração para os tribunais. Asúnicas garantias; repito, são as da própria orgânica política e ad-ministrativa do Estado. E daí a grande importância dada nesses paí-ses ao processo gracioso ou procedimento administra,tivo, como qu i-serem chamar-lhe: o processo que regula os trâmite das relaçõesentre o indivíduo e a Administração com o fim de obter uma decisãodesta ou de conseguir pelas próprias vias administrativas a revisão,reforma ou revogação da decisão tomada.

Nos países anglo saxões o processo seguido perante os de-partamentos administrativos e os seus triibunais é um processo gra-

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cioso, exigido nos Estados Unidos constitucionalmente pela normaque faz depender qualquer decisão que toque na vida, liberdadeou propriedade de uma pessoa da precedência de um processo ju-rídico regular - due process of law. Nos países comunistas tambémo processo que regula as relações entre os indíviduos e a Adminis-

tração Pública é objeto de especial cuidado, existindo nalguns deles,como na Polônia, códigos de processo administrativo onde, paramais, se reflete a influência técnica das leis que sobre a matériasão clássicas na Austria.

Será necessário dizer porque é que tais garantias não são ju-risdicionais?

Para mim (creio que a doutrina é pacífica) só há garantia ju-risdicional se o administrado tem o direito de impugnar a legalida-de da atuação da Administração num caso concreto, perante um ór-gão com o poder de apreciar em termos jurídicos essa impugna-ção, precedendo audiência contraditória dos interessados e com ofim de obter uma resolução com força de coisa julgada.

Fica assim delimitado o âmbito da nossa conversa.

As garantias jur:sdicionais dos administrados vão ser conside-

radas em Direito Comparado. Mas é indispensável determinar quaisos países cujo Direito será tomado em conta para essa compara-ção. Na Europa eu extraírei elementos da França, da Itália, da Bél-gica, da Espanha, da Repúblçica Federal Alemã. E, na América, dosEstados Unidos da América, do Brasil e do México.

Senhores Congressistas:

O primeiro ponto, de entre aqueles que selecionei para carac-terizar os regimes das garantias em Direito Comparado, de que mevou ocupar, é o dos órgãos jurisdicionais competentes para conhe-cer da impugnação da legalidade dos atos da Administração.

Nos países considerados, encontramos três sistemas. O primei-ro é aquele em que essa competência é atribuída aos tribunaishierarquizados em Poder Judicial, tendo por fecho um SupremoTribunal que representa o/ órgão supremo delsse Poder. Chame-mos-Ihes tribun.ais iudiciaiis. Este é um sistema comumente desig-nado iudicialista, praticado na Espanha, e nos países americanos.

O segundo sistema é aquele em que a competência é confe-rida a órgãos administrativos, ou melhor, a órgãos da Administra-ção. Não digo tribunais porque, como atrás notei, nos países anglo-saxões a expressão "tribunal administrativo" passou a ter um sig-

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nificado muito especial. Poderíamos falar em "tribunais do conten-cioso administrativo", porque isso já é outra coisa. Mas dent.ro des-te sistema, se genericamente os órgãos jurisdicionais da Adminis-tração poderiam caber dentro da classificação de "tribunais do con-tencioso", tem de se tomar em conta a circunstância de nalgunspaíses - como a França, a Bélgica e a Italia - o contencioso es-tar confiado, pelo menos em última instância, e total ou - parcial-mente, a Conselhos de Estado, que não se limitam a exercer asfunções de tribunal.

Tribunais do contencioso administrativo subordinados a um

Supremo Tribunal Administrativo, como na República Federal Ale-mã e em Portugal sob a vigência da Constituição de 1933, ou Con-selhos de Estado, como nos países citados (sendo a primeira ins-tância na França constituída por "tribunais administrativos" regio-nais) entende-se que não pertencem ao Poder Judicial: fazem par-te da Administração Pública como sua consciência para exame eauto-crítica. Embora com caráter de órgão jurisdicionais, eles sãoa Administração que se corrige. E não deixa de ser interessante vercomo esta integração dos órgãos jurisdicionais na Administração foijustificada, não só pelas razões históricas que adiante menciona-remos, como pelo mesmíssimo princípio de separação de poderesem que se funda o sistema judicialista.

É que os judicialistas dizem: todo poder de julgar, seja con-flitos de particulares entre si, seja entre particualres e as autori-dades públicas, só pode pertencer ao Poder Judicial. E os admi-nistrativistas contestam: os Poderes são independentes e harmôni-cos entre si, donde a impossibilidade de o Poder Judicial se imis-cuir na atividade do Poder Executivo e das entidades que dele de-pendem.

O terceiro sistema é aquele a que poderemos chamar misto.Nele a competência jurisdicional para conhecer da impugnação dosatos da Administração é repartida entre órgãos administrativos e tri-bunais judiciais. É o que se passa na Bélgica e na Itália.

Note-se que dificilmente se encontrará um país onde não exis-ta alguma partilha dessa competência. Num país onde se pratiqueo sistema judicialista aparecem, em maior ou menor quantidade,tribunais administrativos especiais para matérias determinadas. E nospaíses de sistemas de contencioso administrativo, a lei reserva cer-tas matérias para a jurisdição dos tribunais judiciais. Então comocaracterizar os sistemas?

A competência dos órgãos jurisdicionais pode ser estabelecida

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em termos amplos, por definição ou, como alguns autores dizem,mediante cláusula geral, ou então por atribuição, mediante especifi-cação das matérias a conhecer. Pois é a definição, a cláusula ge-ral, que fixa a regra. A atribuição ou especificação abre as exce-ções.

Assim, se por lei está fixado o princípio de que a competên-cia para conhecer das questões contenciosas da Administração per-cence aos tribunais judiciais, o sistema é iudicialista, embora leisespeciais atribuam determinadas questões à competência de tribu-nais criados só para elas. E o mesmo raciocínio se aplica ao sis-tema do contencioso administrativo.

Ora quando a lei reparte, por cláusula geral, a competênciaentre tribunais judiciais e órgãos administrativos, é que o siste-ma se pode dizer misto. É o que se passa na Bélgica e na Itália.

Na Bélgica, pela constituição de 1830, os pleitos que tenhampor objeto' os direitos civis pertencem aos tribunais judiciais. Masos que se refiram aos direitos políticos podiam ser atribuidos aoutros órgãos e foi assim que em 1946 foi criado o Conselho deEstado com competência genérica para julgar as impugnações dosatos da Administração arguidos de ofensa de direitos políticos ouadministrativos.

A Itália, por ocasião da unificação política, adotou em 1865 osistema belga, mas aí já existia o Conselho de Estado do reino doPiemonte que subsistiu na nova monarquia italiana. Hoje, pela cons-tituição republica de 1947, o Conselho de Estado e os órgãos dajustiça administrativa têm jurisdição nos casos em que se trate datutela de interesses legítimos, e- os tribunais judiciais exercem asua para a tutela dos direitos subjetivos.

O direito subjetivo constitui uma situação reconhecida ao in-divíduo em termos de não poder ser eliminada ou modificada pelarealização do interesse público. Ao passo que o interesse legítimodecorre da situação individual reconhecida como efeito reflexo deuma norma protetora do interesse público, quando coincidente comesse interesse ou na medida em que com ele seja compatível.

Traçadas ássim as linhas definidoras dos sistemas, vale a pe-na determo-nos um pouco em certas particularidades do sistema ju-dicialista. Em quase todos os paíse$ que o praticam a regra é teremos tribunais ordinários competência comum para as várias ques-tões do foro judicial, incluindo as administrativas, salvo um ou ou-tro caso especial.

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Mas em Espanha as questões administrativas são de compe-tência especializada de sa-Ias do contencioso administrativo nos tri-bunais de segunda instância - Audiências territoriais - e no Tri-bunal Supremo. A sala é uma câmara ou - seção desses tribunaiscolegiados, constituida por juízes procedentes da mesma carreira aque pertencem os das salas cíveis e criminais e sujeitos à mesmadisciplina.

Quanto ao processo, também a Espanha apresenta uma modali-dade própria. Enquanto nos outros países as ações e recursos ad-ministrativos são processadas pelas mesmas normas que regem oprocesso, em geral, perante os tribunais comuns - salvo! comoveremos, o caso das ações mandamentais - em Espanha existe umprocesso próprio para o contencioso administrativo.

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Deste modo a Espanha pode ser considerada como exemplode uma sub-Iegenda... digamos assim, do sistema judicialista emque existem órgãos especializados e um processo especial para ocontencioso administrativo, mas tudo integrado no Poder Judicial.

As ações mediante as quais pode ser impugnado um ato daAdministração ou obter a condenação desta podem agrupar-se emtrês classes, aproveitando a classificação dos processualistas e adap-tando-a ao nosso caso.

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Em primeiro lugar temos as ações declaratórias, classe impor-tantíssima, pois é através delas que se pede a declaração da nuli-dades de um ato da administração. Vem depois as ações condena-torias, que são sobretudo as destinadas a efetivar a responsabilida-de contratual ou extra-contratual da Administração.

E por fim as ações mandamentais (na nomenclatura de Pontesde Miranda), cujo objeto é obter do tribunal uma ordem dada à ad-ministração para que pratique ou deixe de praticar um ato, o re-vogue ou o suspenda, restitua um direito ou reponha uma situa-ção.

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Esta classificação interessa a propósito do ato ou fato que podeestar na base da propositura da ação.

Na ação de anulação impugna-se um ato administrativo ou umregulamento, isto é, uma decisão que implique autoridade e sejacontrária à pretensão do proponente. Mas a respeito do ato impug-nável encontramos nas legislações consideradas duas orientações.

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Numa, o ato é imediatamente impugnável perante o tribunalcompetente desde que reuna certos requisitos sintetizáveis em duas

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qualificações: o ato deve ser definitivo, isto é, deve pôr termo aum processo burocrático definindo as situações jurídicas recíprocasdas partes em presença, e deve ser executório, não dependendoa possibilidade da sua execução obrigatória e coerciva de qual-quer formal idade posterior.

Mas na República Federal Alemã, como em Espanha, a orien-tação seguida é diferente. Não se pode recorrer aos tribunais an-tes de formular um protesto, uma reclamação, perante a autoridadeautora do ato: é o que na Alemanha se chama Widerspruch e emEspanha recurso de reposición. O interessado, depois de tomar co-nhecimento do ato que o agrava, tem um prazo para se dirigir aoseu autor chamando-lhe a atenção para a irregularidade que julgater praticado e pedindo-lhe que repare o agravo daí resultante. Alei dá novo prazo à autoridade solicitada para decidir, e só quandoa reclamação seja indeferida ou nesse prazo se verifique o silênciodela, pode então ser interposto recurso para o Tribunal.

Falei em recurso para o Tribunal. Há aqui um problema determinologia que tem apaixonado muitos dos autores que ultima-mente se ocuparam dos problemas processuais no Direito Adminis-trativo.

Em França, a tradição é chamar à impugnação do ato admi-nistrativo perante os tribunais - o recurso eonfendoso. Mas emtermos processuais só há recurso quando se apela de um órgão pa-ra outro da mesma ordem hierárquica que lhe seja superior. Estarácerto denominar recurso, nos países que adotam o sistema do con-tencioso administrativo do tipo francês, a impugnação de um atoadministrativo perante um tribunal?

A explicação dada por alguns autores é a de que a autorida-de administrativa, na medida em que pode, por lei, definir a suasituação jurídica e a do administrado que esteja em confronto comela, pondo por esse ato definitivo termo a uma discussão existen-te ou a um processo perante ela instaurado, e sendo esse ato exe-cutório, a autoridade. administrativa, dizia eu, procede como umtribunal, o seu ato tem valor equiparável ao da sentença. E ao ape-lar-se desse ato para um órgão jurisdicional, recorre-se efetivamen-te, no sentido próprio do termo.

Não se pode esquecer que o contencioso administrativo emFrança nasceu do recurso hierárquico jurisdicionalizado. Durante oimpério napoleônico - e sucedeu depois o mesmo nos países quetiveram regime monárquico, inclusive no Brasil - com uma admi-nistração hierarquizada, o cidadão que tinha razões de queixa con-

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tia os excessos de poder de uma autoridade, recorria ao superiorhierárquico desta e podia caminhar sucessivamente até, em últimainstância, interpor recurso para o Imperador.

A fim de rodear de garantias a ap~eciação destes recursoshierárquicos, foram instaurados órgãos consultivos junto das prin-cipais autoridades: os Conselhos de Prefeitura junto dos prefeitos,o Conselho de Estado junto do Imperador.

O Conselho de Estado, devendo emitir o seu parecer nos re-cursos dirigidos hierarquicamente ao Imperador para .resolução, emnome dele, pelos seus ministros, promove a instrução do processochegado ao seu conhecimento. Escuta a justificação da autoridade,ouve os dois lados} esboça assim um processo contraditório. Emitepor fim parecer à luz da legalidade vigente, que o Governo homo-logará ou não. Se homologa, publica um decreto sob consulta doConselho de Estado, mas pode não homologar. Por isso se chamaa este sistema de iurisdiçâo retida ou reservada, porque a resolu-ção final do recurso pertence ao Governo, atuando em nome doSoberano ou Chefe de Estado.

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Em certa altura - precisamente no ano de 1872, já após aqueda do segundo Império em França - como se verificasse, queo Governo se conformava sempre com os pareceres do Conselhode Estado em matéria contenciosa, a lei acabou com a homologa-ção/entendendo-se que o Governo delegava ao Conselho a sua ju-risdição nesses recursos originariamente hierárquicos. Daqui a con-siderar-se que o Conselho de Estado tinha iurisdição própria, foi umpasso.

O Conselho transforma-se então num verdadeiro tribunal. Mas

como, embora órgão jurisdicional, continua integrado na Adminis-tração (não faz parte do Poder Judicial), pode-se falar em recurso:apela-se de uma autoridade administrativa para um órgão que éda administração também, embora procedendo como tribunal.

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O uso da expressão recurso contendo-so nos países onde sesentiu a influência francesa tem, pois, esta origem histórica.

Mas na Alemanha, como na Áustria, como na Espanha, na me-dida em que o administrado tem de começar por interpelar a auto-ridade autora do ato, aduzindo razões jurídicas, para que ela repa-re o agravo que diz ter sido feito, pode entender-se que, ao conhe-cer desta reclamação, a autoridade administrativa procede como ver-dadeira e própria primeira instância contenciosa. E que da sua de-cisão, agora tomada conscientemente à face das razões jurídicas doadministrado, cabe recurso para uma segunda instância.

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De forma que, quando na doutrina surge essa discussão so-bre se é ou não legítima a designação de recurso contencioso paraa impugnação da legalidade de um ato definitivo! e executório emação anulatória, tem de se ter presente esse conjunto de circuns-tâncias posto em relevo pelo estudo do Direito Comparado.

Não me demorarei nas ações condenatórias que se integramnos que os autores franceses chamam a plena iurisdição em con-traste com a mera declaração anulatória. O tribunal pode nestasações condenar a Administração a reparar os danos causados porfatos materiais ou atos administrativos ilegais, ou a executar umcontrato. E também aqui há legislações que admitem a propositurade ação independentemente de prévio ato, expresso ou tácito, da ad-ministração a repudiar a responsabilidade e outras que exigem quetal ato exista. Em geral, se o tribunal se debruça sobre a ilegalidadede um ato para verificar, nos casos de responsabilidade subjetiva,se houve ou não fato ilícito que dela seja gerador, não pode anu-lar o ato: apenas reconhece a ilegalidade para produzir efeitos na-quele caso, inter partes.

Mais interessante, porém, é o grupo de ações a que chamei, nasequência de eminentes processualistas, mandamentais. Sobretudoem relação às ações declaratórias. Nestasr como disse, se a açãoé julgada procedente, apenas se obtém do tribunal a declaração danulidade do ato recorrido.

Mas é a Administração que tem de tirar os efeitos dessa decla-ração, praticamente a execução da sentença fica nas suas mãos.Tanto mais que, como a doutrina insiste em notar, só está em causanessas ações a legalidade do ato; não o procedimento da entidadeque o praticou.

Nas ações mandamentais impetra-se ao tribunal a expediçãode uma ordem a determinada autoridade (neste caso, administra-tiva) para que reintegre um direito subjetivo que se diz lesado, man-dando-a praticar um ato que tenha o dever legal de praticar ou abs-ter-se de praticar um'ato, ou de dar execução a um ato praticado.

Portanto, a relação estabelece-se entre o tribunal e a autoridadedita "coatora", a qual recebe uma ordem precisa que tem de acatarsob pena de desobediência.

Estamos perante uma subordinação das autoridades administra-tivas aos juízes, característica do sistema judicialista. Por isso é nospaíses que praticam esse sistema que se encontram os modelos dasações mandamentais - para obter na Grã-Bretanha os antigos writsr

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hoje significativamente denominados ordens, mandamus, prohibitione certiorari, também usados nos Estados Unidos, que adoptou aindaos writs of iniunctian, fundados na equity para os casos em quefalte no caso remédio legal adequado, haja mutiplicidade de ações,ocorra prejuízo irreparável, etc. Na Grã-Bretanha a ini,unction tam-bém existe desde 1935 a substituir o velho quo-warrant'o, sendodestinada a anular um provimento ilegal e a declarar vago o respec-tivo cargo. No México, pertence a esta classe o iuido de amparo,fundamenta,lmente regulado na constituição. federal de 1917, artigo107, e que se destina a amparar e proteger os indivíduo~ "no casoespecial a que se refira a queixa, sem fazer uma declaração geral arespeito da lei ou ato que a tiver motivado", quando, em matériaadministrativa, se a!egue a existência de resolução que cause "agra-vo não reparável mediante algum recurso, processo ou meio de de-fesa legal".

E o Brasil tem no seu Direito o mandado de seguranç~ quepode sre impetrado ao tribunal contra ato concreto suscetível de exe-cução imediata, ou quando exista ameaça séria de violação de di-reito individual, tendo por objetivo a proteção de direito líquidoe certo, não amparado por habeas corpus e violado ou ameaçado porilegalidade ou abuso de poder de uma autoridade.

Veremos adiante que mesmo nos países de contencioso admi-nistrativo há incidentes processuais onde se pode encontrar carátermandamental.

Tenho várias vezes feito referência, nestas rápidas considera-ções, aos casos em que a Administração é arguida de passividade,isto é, de não cumprir o seu dever legal de agir em certa oportu-nidade.

Em tais casos a generalidade das legislações permite aos ci-dadãos que recorram aos tribunais para defender os seus direitosofendidos pela omissão administrativa. Mas também quanto ao mo-do de garantir esta proteção encontramos nas legisláções duas orien-tações.

Por via de regra, os países que põem o acento tônico do conten-cioso na anulação do ato administrativo equiparam o silêncio daAdministração a um ato - um ato tácito, suscetível de impugnaçãopercmte os tribunais para conduzir à declaração da sua nulidade.Para isso, a lei atribui à passividade da autoridade que deveria pro-nU'nc:iar-se em dado caso concr'eto, num prazo determinado, ce'rtosignificado positivo ou negativo, isto é, cria uma presunção de de-ferimento ou de indeferimento da pretensão do particular.

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Nos países judicialistas existe porém a possibilidade de recor-

rer à ação mandamental. O silêncio é um mero fato que a reque-rimento do interessado pode originar uma ordem ou mandado ex-pedido pelo Tribunal à autoridade omissa para que pratique o atoque tem o dever legal de praticar. A estes países tem de juntar-sea República Federal Alemã que, além da presunção de indeferimen-to do protesto preliminar quando a autoridade que o recebe não sepronuncie sobre ele para efeito de recurso ao Tribunal, possui asações de inatividade destinadas a obter uma ordem judicial dada aoórgão da Administração a fim de lhe impor a prática do ato quetenha o dever legal de praticar.

Temos visto que as ações declaratórias se destinam a obter adeclaração da nulidade de um ato administiativo. Falo aqui em nu-lidade num sentido amplo que abrange desde a inexistência à meraanulabi!idade. Expresso ou tácito, a validade ou eficácia do ato éque estão em causa. Então qual o fundamento a invocar para obtera declaração pretendida?

O Direito Francês construíra, através da jurisprudência do Con-selho de Estado, uma doutrina que hoje é clássica nos países do Con-tinente europeu: o fundamento da impugnação contenciosa é a ile-galidade, que reveste várias modalidades consoantes os aspectos daregulamentação do ato administrativo que são por ela afetados. Daínasceu a análise do ato administrativo em diversos elementos ecumpre chamar a atenção para este ponto: inicialmente foram neces-'sidades práticas que levaram a distinguir, por abstração, no ato ad-ministrativo,esses aspectos que, depois, um maior rigor doutrináriotem por vezes contestado que sejam verdadeiros elementos. Eu, porexemplo, no Manual de Direito Administraitivo, distingo entre ele-mentos, componentes do ato de cuia concorrência depende a res-pectiva existência jurídica, requisitos, que são as exigências legaisa que o ato existente tem de satisfazer para ser válido, e pressu-postos, situações de fato ou de direito que a lei considera necessá-rios para que o ato possa ser validamente praticado.

Mas voltemos ao Direito Francês. Aí, a partir da expressão ge-nérica "excesso de poder" e para alargar o sentido dela, desde queuma lei de 1864 dispensou a intervenção de advogado e o paga-mento de custas no recurso interposto com este fundamento, foramsendo definidas pelo Conselho de Estado várias modalidades de

"aberturas"; - a incompetência, o vício de forma, a violação da lei,o desvio do poder.

Com uma ou outra modificação terminológica pode dizer-se

20 GARANTIAS JURISDICIONAIS DOS ADMINISTRADOS...

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que por toda parte, nas ações anulatórias, o pedido de anulação tempor fundamento a ilegalidade traduzi da nalguma dessas modalida-des.

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IA mais recente legislação, de meu conhecimento, que consa-grou esta discriminação de ilegalidade é a brasileira. Efetivamentea lei n.o 4717 de 20 de junho de 1967, que regulamentou o dispo-sitivo constitucional referente à ação popular, faz menção dos diver-sos aspectos a considerar para verificar se o ato impugnado foi pra-ticado de acordo com a lei: quanto à competência da autoridadeque o produziu, à forma revestida, às formalidades processuais, aosmotivos invocados, aos fins prosseguidos, ao objeto visado. . .

Mas na Itália, a par da jurisdição de legalidade do ato admi-nistrativo (Iegitimittá), existe a jurisdição de mérito a cargo do Cons.e-lho de Estado e das Juntas Administrativas Provinciais.

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Que é a jurisdição de mérito? É a análise da oportunidade e dajustiça do ato administrativo que o tribunal faz quando se alega vio-lação das regras de boa administração. Nesse caso o tribunal podereformar o ato recorrido ou substitui-Io por outro mais justo e opor-tuno segundo o critério de um bom e prudente administrador.

Já se está a ver como aqui aparece mais uma vez a influênciaque teve o recurso hierárquico, através da sua jurisdicionalização,na origem do conténcioso ,administrél'tivo. Porque neste conceitoitaliano de mérito o que está em causa é a revisão, não já da con-formidade do ato com a lei, mas do seu conteúdo administrativo eda oportunidade da sua produção, que tudo se situa no plano daadministração ativa.

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A idéia de que a produção do ato administrativo deve obede-cer não só a normas legais como às regras da boa administração,extravasou do Direito italiano, e tem tocado muitos autores de ou-tros países. Sobretudo desde que o notável administrativista fran-cês Maurice Hauriou lançou em circulação o conceito de moral idadeadministrativa, fruto de normas internas de boa administração, queinspiraria o controle do excesso de poder em geral, particularmenteo dos motivos do ato projetado no instituto do desvio do poder.

Vê-se bem o parentesco existente entre a noção de mérito dositalianos e a de moralidade administrativa de Hauriou.

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Mas no campo do Direito a moral idade tem de traduzir-se emnormas jurídicas. Se não, por definição; fica num plano diferentequanto à obrigação e sanção, e não pode ser incluida no campo deestudo dos juristas.

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PROF. MARCELO CAETANO 21

o exame do mérito dos atos administrativos só pode ser ob-íeto de fiscalização jurisdicional quando a lei o permita e nos termosem que o permitir. Normalmente o mérito, incluindo a moral idadedos atos, pertence ao exclusivo domínio da atividade da Adminis-tração.

Só desejaria agora tocar em mais um ponto: o dos efeitos ime-

diatos da impugnação de um ato administrativo perante os órgãosjurisdicionais competentes.

Em geral, a impugnação contencios'a de um ato administrativo

executório não produz efeito suspensivo. A Administração pode por-

tanto prosseguir na execução da decisão que tomou. O que tambémas legislações então admitem é a faculdade de o interessado soli-

citar a suspensão da executariedade do ato impugnado. Tem paraisso de alegar e provar que a execução do ato acarreta a inutilidade

do processo, em virtude de, no caso de ter julgada procedente ~arguição do ilegaildade, a execução já ter causado ao interessado

prejuízos irreparáveis; ou tão graves que se torne difícil a repa-

ração. Mas não basta, para o tribunal decretar a suspensão, a veri-

ficação dos prejuízos que a execução pode causar ao interesse pri-

vado: é necessário fazer o balanço entre tais prejuízos e os danosque da não execução ato podem provir para o interesse público. Se

a autoridade recorrida alegar e provar tais danos: o tribunal tem de

pesar os prós e os contras de qualquer decisão, olhar bem os dois

pratos da balança, num dos quais está o interesse privado e no ou-

tro o interesse público: e há de finalmente decidir pelo que consi-derar de maior valor.

É curioso como nas legislaçõeseuropeias consultadas, e na

brasileira também, a suspensão liminar da execução do ato impug-

nado aparece admitida pelos fundamentos que acabo de resumir,

expressos por uma forma ou por outra, mas que vai dar sempreàs mesmas razões.

Bem o sabem os juristas brasileiros, por a matéria estar consa-grada nas leis reguladoras no mandado de segurança: na fórmulade 1936 que permite a suspensão imediata quando desde logo seevidencie a relevância do pedido e decorra do ato impugnado le-são gmve, irreparável, do direito do impetrante, ou na de 1951,mais sóbria, que se resume à relevância do fundamento e à pos-sibiidade de resultar do ato impugnado a ineficácia da medida re-querida.

A única exceção que encontrei a esta orientação foi na legisla- ,

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22 GARANTIAS JURISDICIONAIS DOS ADMINISTRAOOS...

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ção da República Federal alemã. Aí a impugnação jurisdicional doato administrativo executÓrio produz efeito suspensivo.

Cabe então à Administração, por ato I fundamentado, quandopossa .aduzir grave prejuízo para o interesse público resultante dasuspensão, ordenar a execução do ato; apesar da impugnação. Fi-cando ao interessado a faculdade de reagir perante ao tribunal con-tra essa decisão e de pedir o restabelecimento da suspensão.

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Como se vê, por outro caminho vai-se dar ao mesmo.

Senhores Congressistas:

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Aqui fica o panorama que, dentro da escassez do tempo deque dispunha, me foi possível traçar sobre os resultados da com-paração de vários Direitos no tocante às garantias jurisdicionais dosadministrados.

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Através do panorama traçado podemos verifkar a existênciade algumas diferenças no modo de organização dessas garantias depaís para país. Mas c~eio que mais interessante ainda é verificar aidentidade dos -problemas contemplados nas várias legislações con-sideradas e como a tendência da razão humana foi no sentido de en-

contrar para eles soluções muito semelhantes no fundo ainda quedivergentes, aqui e ali, na técnica ou na forma.

E essa é a grande lição que nos dá a comparação ~o estudo dasordens jurídicas nacionais: a lição de que em análogas condições so-dais os homens sentem por toda parte análogas necessidades de se-gurança e justiça. E que, mesmo sem que uns países imitem os ou-tros, naturamente: vão sendo formuladas providências com grandesafinidades entre si para essas comuns necessidades. Todas válidasafinal, embora com as humanas imperfeições a que estamos sujeitos,se na sua prática é posta a consciência, a seriedade, a reta intenção,que permitem, ao aplicar a lei, vivificá-Ia pela animação do seu es-pírito, de modo a conseguir que o Direito seja o instrumento da li-bertação e de harmonia sonhado por todos os seus cultores e dese-jado ardentemente por todos os homens justos.

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