Direito Constitucional - Aula 02

Aula 02

Curso: Noes de Direito Constitucional p/ Polcia Federal - Cargo 9 - Agente (comvideoaulas)Professores: Ricardo Vale, Ndia Carolina

D. Constitucional p/Polcia Federal Profa. Ndia Carolina Aula 02

Profa. Ndia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 93

AULA 02: DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS (PARTE II).

SUMRIO PGINA 1-Direitos e garantias fundamentais (parte II) 1-74 2-Lista de questes 75-89 3-Gabarito 90-93

Direitos e garantias individuais (continuao)

Na aula de hoje, daremos continuidade ao estudo do art. 5 da Constituio Federal. Revisaremos, a seguir, os incisos XXXII, XXXIII e XXXIV do art. 5 da CF/88.

XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Trata-se de norma constitucional de eficcia limitada, j regulamentada por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a importncia do direito do consumidor para os cidados. Essa importncia fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V, CF/88 a defesa do consumidor foi elevada condio de princpio da ordem econmica.

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

Essa norma traduz o direito informao. Combinada com o princpio da SXEOLFLGDGH DUW FDSXW&)), determina que a Administrao Pblica deve dar divulgao adequada a suas aes, ressalvadas as informaes imprescindveis segurana da sociedade e do Estado.

No caso de leso a esse direito, o remdio constitucional a ser usado pelo particular o mandado de segurana. No o habeas data! Isso porque se busca garantir o acesso a informaes de interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e no aquelas referentes sua pessoa (que seria a hiptese de cabimento de habeas data).



1. (Cespe/2012/FNDE) A CF assegura a todos o direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, no se incluindo entre rgos pblicos, para os fins desse dispositivo, sociedades de economia mista e empresas pblicas.

Comentrios:

Reza a Constituio que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII). Isso se aplica a todos os rgos pblicos, sem exceo. Questo incorreta.

XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;

(VVHGLVSRVLWLYROHJDOSUHYrHPVXDDOtQHDDRGLUHLWRGHSHWLomRHQDDOtQHDE R GH REWHQomR GH FHUWLG}HV (P DPERV RV FDVRV DVVHJXUD-se o no pagamento de taxas, por serem ambas as hipteses essenciais ao prprio exerccio da cidadania. Todavia, no confunda iseno de taxa com gratuidade. Mesmo com a iseno desses tributos, podero ser cobrados emolumentos, custas ou honorrios.

Para facilitar a compreenso, traduzirei em palavras simples o que petio e o que certido.

Petio um pedido, uma reclamao ou um requerimento endereado a uma autoridade pblica. Trata-se de um instrumento de exerccio da cidadania, que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Pblico para reivindicar algum direito ou informao. Por esse motivo, o impetrante (autor da petio) pode fazer um pedido em favor de interesses prprios, coletivos, da sociedade como um todo, ou, at mesmo, terceiros. No necessita de qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito. Exemplo: um servidor pblico pode, por meio de petio, pedir remoo para outra localidade, para tratar de sua sade.

J a certido um atestado ou um ato que d prova de um fato. Dentro da linguagem jurdica, uma cpia autntica feita por pessoa que tenha f pblica, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certido de nascimento.



O que voc deve memorizar para a prova? A finalidade de cada um desses instrumentos, que a banca poder trocar para confundi-lo (a). Lembre-se de que ambos servem para a defesa de direitos. Entretanto, a petio tambm usada contra ilegalidade ou abuso de poder, enquanto as certides tm como segunda aplicao possvel o esclarecimento de situaes de interesse pessoal.

Outro ponto importante que o direito de petio no necessita, em regra, de assistncia advocatcia. Esta s necessria caso a lei processual o exija, no caso de controvrsia judicial. Essa exceo se justifica porque, embora esse direito permita que qualquer pessoa se dirija autoridade competente para solicitar providncias, comunicando a prtica de atos ilcitos, no serve para exonerar o sujeito de observar as exigncias estabelecidas na legislao processual, dentre as quais a necessidade de se fazer representar por advogado.

Destaca-se, tambm, que o remdio adequado para a proteo do direito de FHUWLGmRpRPDQGDGRGHVHJXUDQoD1HVVHVHQWLGRHQWHQGHR67)TXHo direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situaes, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certides, no obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretenso, autorizar a utilizao de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurana (RT 222/447 - RT 294/454 - RF 230/83, v.g.) ou como a prpria ao civil pblica, esta, nos casos em que se configurar a existncia de direitos ou interesses de carter transindividual, como os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogneos1.

1RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007.



2. (Cespe/2011/Previc) Independentemente do pagamento de taxas, assegurada a todos, para a defesa e esclarecimento de situaes de interesse pessoal e de terceiro, a obteno de certides em reparties pblicas.

Comentrios:

O direito obteno de certides s possvel para situaes de interesse pessoal. Ele no abrange interesse de terceiros. Questo incorreta.

3. (Cespe/2011/TRF 3a Regio/Juiz) O direito de petio direito fundamental de carter universal, assegurado generalidade das pessoas fsicas, brasileiras ou estrangeiras, de modo individual ou coletivo, mas no s pessoas jurdicas, que no dispem de legitimidade para valer-se desse instrumento de defesa de interesses prprios ou de terceiros contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder.

Comentrios:

As pessoas jurdicas tm, sim, direito de petio. Trata-se de direito assegurado a todas as pessoas: fsicas ou jurdicas, brasileiras ou estrangeiras. Alm disso, a petio instrumento de defesa no s de interesses prprios como de terceiros contra ilegalidade ou abuso de poder. Questo incorreta.

XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Esse dispositivo bastante cobrado em concursos. Ele consagra o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio, segundo o qual somente o Judicirio pode dizer o Direito de forma definitiva, por meio da chamada coisa julgada material. Isso porque adotamos jurisdio una, ou seja, o sistema ingls de jurisdio, e no o francs. O ltimo (no adotado pelo Brasil), determina que tanto a Administrao quanto o Judicirio podem julgar com carter definitivo.

claro que isso no impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado. Entretanto, mesmo que no caiba mais recurso de deciso na esfera administrativa, sempre caber sujeio da matria ao Judicirio.

Essa regra tambm no obsta que o legislador estipule regras para o ingresso do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este fixa formas, prazos e condies razoveis, no ofende a Inafastabilidade da Jurisdio.



Alguns autores analisam, ainda, esse inciso sob outro prisma, chamando-o Princpio da Universalidade da Jurisdio. Isso porque por meio dessa norma constitucional, determina-se que o acesso ao Judicirio independe de processo administrativo prvio referente mesma questo. As excees, constitucionalmente previstas, so as questes pertinentes justia desportiva (art. 217, 1o &) H R KDEHDV GDWD DUW o, LXXII), sobre o qual discorreremos mais a seguir. Havendo pendncia de soluo na esfera administrativa e sendo a lide, mesmo assim, levada ao Judicirio, a deciso administrativa restar prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, ser arquivado sem deciso de mrito.

Tambm se depreende do inciso XXXV do art. 5 da Constituio a garantia de acesso ao Poder Judicirio, verdadeiro fundamento do Estado Democrtico de Direito. No se tem, aqui, assegurada a gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas sim a garantia de que o Judicirio se prestar defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra os poderes pblicos, independentemente das capacidades econmicas das partes.

Tendo como fundamento essa garantia, o STF considerou inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio (smula vinculante no 28). Segundo a Corte, a necessidade do depsito limitaria o prprio acesso primeira instncia, podendo, em muitos casos, inviabilizar o direito de ao.

No mesmo sentido, entende o STF que viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa (smula no 667). Isso porque a fixao da taxa judiciria em valores excessivos representaria um obstculo ao acesso Justia.

Outro ponto importante referente a esse inciso que o duplo grau de jurisdio, segundo o STF, no garantia constitucional. Elucidando o conceito, explica-se que o duplo grau de jurisdio um reexame da matria decidida em juzo, ou seja, trata-se de uma nova apreciao jurisdicional, no mesmo processo. Para que ocorra, porm, necessrio o cumprimento de determinados pressupostos especficos, previstos em lei.

Segundo o STF, ele possui duas caractersticas essenciais: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. Nesse sentido, o STF entende que ele no princpio nem garantia constitucional, uma vez que so vrias as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento em instncia nica ordinria2.

2RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998.



4. (Cespe/2010/TRT 1 Regio) O princpio da inafastabilidade da jurisdio tem aplicao absoluta no sistema jurdico vigente, o qual no contempla a hiptese de ocorrncia da denominada jurisdio condicionada.

Comentrios:

Entende-se por jurisdio condicionada a exigncia de que o acesso ao Judicirio se d apenas aps o esgotamento da via administrativa. A CF/88 adotou o princpio da inafastabilidade da jurisdio, mas previu algumas situaes excepcionais de jurisdio condicionada, tais as questes pertinentes justia desportiva (art. 217, 1o&)HRKDEHDVGDWDDUWo, LXXII). Questo incorreta.

XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

Os institutos direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada surgiram como instrumentos de segurana jurdica, impedindo que as leis retroagissem para prejudicar situaes jurdicas consolidadas. No se impede, com isso, que o Estado crie leis retroativas. Estas so permitidas, desde que beneficiem o indivduo em relao s anteriores.

3X[D 1iGLD YRFr QmR YDL FRQFHLWXDU GLUHLWR DGTXLULGR FRLVD MXOJDGD H DWRMXUtGLFRSHUIHLWRQmR" Que bom que est curioso (a)! Vamos l:

x Direito adquirido aquele que cumpriu todos os requisitos para sua formao que foram exigidos por lei ento vigente. o que ocorre se voc cumprir todos os requisitos para se aposentar sob a vigncia de uma lei X. Mesmo que, depois de cumpridas as condies de aposentadoria, seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, voc ter direito adquirido a se aposentar. x Ato jurdico perfeito a consequncia do exerccio efetivo de um direito adquirido. Trata-se de direito efetivamente exercido sob regras da lei vigente no momento de sua realizao. Seria o caso, por exemplo, de sua aposentadoria, tomando-se o exemplo anterior, aps o deferimento de seu pedido. x Coisa julgada compreende a deciso judicial da qual no cabe mais recurso.

Importante destacar que o vocbulo lei, nesse dispositivo, est empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material (qualquer norma jurdica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis ordinrias, leis complementares, resolues, decretos legislativos e vrias outras modalidades



KRFFULDGRVDSyVRDFRQWHFLPHQWRGHXPIDWRGHPDQHLUDDUELWUiULD7RGRVRVjuzes e rgos julgadores, em consequncia, tm sua competncia prevista constitucionalmente, de modo a assegurar a segurana jurdica.

importante que voc saiba que o STF entende que esse princpio no se limita aos rgos e juzes do Poder Judicirio. Segundo o Pretrio Excelso, ele alcana, tambm, os demais julgadores previstos pela Constituio, como o Senado Federal, por exemplo.

XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:

a) A plenitude de defesa; b) O sigilo das votaes; c) A soberania dos veredictos; d) A competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Esse inciso deve ser memorizado. Geralmente cobrado em sua literalidade! 'HFRUHFDGDXPDGHVVDVDOtQHDV O tribunal do jri um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidados do Municpio (Lei no 11.689/08). Esses jurados so selecionados entre todas as classes sociais.

A competncia para julgamento de crimes dolosos contra a vida no absoluta. Isso porque no alcana os detentores de foro especial, como os membros do Congresso Nacional, por exemplo. Nesses casos, o julgamento se d por tribunais determinados constitucionalmente (no exemplo dado, pelo STF).

E o que crime doloso, o qual o Tribunal do Jri tem competncia para julgar? aquele em que o agente (quem pratica o crime) prev o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a ao, produzindo o resultado. o caso de quem d um tiro com arma de fogo em seu desafeto com o objetivo de cometer homicdio, por exemplo.

A Constituio assegura ao tribunal do jri a plenitude de defesa. Trata-se de uma variante do princpio da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra aquilo que lhe imputado. Sua concretizao pressupe que os argumentos do ru tenham a mesma importncia, no julgamento, que os do autor. Em consequncia, no devem existir prioridades na relao processual e deve o ru ter a possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua defesa.

No que se refere soberania dos veredictos, tambm assegurada ao tribunal do jri pela Carta Magna, destaca-se que esta tem a finalidade de evitar que a deciso dos jurados seja modificada ou suprimida por deciso judicial. Entretanto, no se trata de um princpio absoluto, sendo possvel a recorribilidade das decises do jri. Pode haver reviso criminal da deciso



do jri (STF, RT, 488:330;475:352) ou retorno dos autos ao jri, segundo o Supremo Tribunal Federal5

Por fim, destaca-se que o STF entende que a competncia do Tribunal do Jri, fixada no art. 5O ;;;9,,, G GD &) TXDQWR DR MXOJDPHQWR GH FULPHVdolosos contra a vida passvel de ampliao pelo legislador ordinrio6Isso significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo tribunal do jri.

XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

Esse inciso traduz o princpio da legalidade, que, por sua vez, compreende dois princpios: o da reserva legal e o da anterioridade da lei penal.

O primeiro significa que somente lei formal (lei editada pelo Poder Legislativo) poder definir crime e cominar penas. J o segundo exige que essa lei esteja em vigor no momento da prtica da infrao para que o crime exista.

Tais exigncias constitucionais visam a proteger o indivduo contra o arbtrio do Estado. Isso porque sem a garantia da anterioridade, voc poderia ser condenado, por exemplo, por ter mascado chicletes hoje. Bastava que uma lei proibitiva, editada futuramente, pudesse considerar crime aquilo que foi praticado antes de sua vigncia. Seria o fim da segurana jurdica, no?

Da mesma forma, a exigncia de que lei formal defina o que crime e comine suas penas traz a garantia de se considerarem crime condutas aceitas pela sociedade como tais e de que essas condutas sejam punidas da maneira considerada justa por ela. Com isso, quem define o que crime e as respectivas penas o povo, por meio de seus representantes no Poder Legislativo.

J pensou se, por exemplo, o Presidente da Repblica pudesse definir o que crime por medida provisria? Ou at mesmo dobrar a pena de determinado ilcito por tal ato normativo? Teramos uma ditadura, no? por isso que o inciso XXXIX do art. 5o da CF/88 to importante!

Outro princpio trazido pelo o inciso XXXIX do art. 5o da CF/88 o da anterioridade da lei penal. Esse princpio confere segurana jurdica s relaes sociais, ao determinar que um fato s ser considerado crime se for cometido aps a entrada em vigor da lei incriminadora.

Quer um exemplo? Se amanh for editada uma lei que considere crime beijar o namorado (ou namorada) no cinema, nenhum de ns ser preso. S poder ser considerado culpado quem o fizer aps a entrada em vigor da lei. Aproveitemos, ento, a liberdade de namorar, antes que tal lei seja editada! Mas no agora, hora de estudar Direito Constitucional...-

5STF, HC 71.617-2, DJU 1 de 19.05.1995; RE 176.726-0, DJU 1, 26.05.1995. 6HC 101542 SP, DJe-096, 28-05-2010.



XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Talvez voc no esteja familiarizado com o verbo retroagir. um verbo que VLJQLILFDYROWDUSDUDWUiVDWLQJLURSDVVDGR3RUWDQWRGL]-se retroatividade a qualidade de atingir atos pretritos, e irretroatividade a qualidade de jamais atingi-los.

eFRPXPWDPEpPHPWH[WRVMXUtGLFRVHQFRQWUDUPRVDVH[SUHVV}HVH[ WXQFHH[QXQF([ WXQFpDTXLORTXH WHPUHWURDWLYLGDGHH[QXQFpRTXHpirretroativo. Lembre-VHGHTXHTXDQGRYRFrGL]TXH181&DPDLVIDUiDOJXPDcoisa, esse desejo s valer daquele instante para frente, no mesmo? Sinal de que fez algo no passado de que se arrepende, mas que no pode mudar. J o T de TUNC pode faz-lo lembrar de uma mquina do TEMPO, atingindo tudo o que ficou para TRS...

'HSRLV GHVVD YLDJHP YROWHPRV DR LQFLVR ;/ (OH WUD] R SULQFtSLR GDirretroatividade da lei penal, que admite como exceo a retroatividade da lei penal mais benigna (lexmitior). Explico: em regra, a lei penal (Cdigo Penal, por exemplo) no atinge o passado. A exceo quando esta lei traz uma regra PDLVEHQpILFDPDLVERD]LQKDSDUDRUpX A lei penal favorvel ao ru, portanto, sempre retroagir para benefici-lo, mesmo que tenha ocorrido trnsito em julgado de sua condenao. J a mais gravosa ao indivduo (que aumenta a penalidade, ou passa a considerar determinado fato como crime), s alcanar fatos praticados aps sua vigncia.

Assim, se uma lei penal dispuser que conduta X crime, por exemplo, no poder atingir atos praticados antes de sua vigncia. Estes continuaro tendo carter lcito. Entretanto, se a mesma lei dispuser que a conduta X deixou de ser crime, ter retroatividade. Desse modo, todas as condutas X praticadas antes e depois dessa lei tero licitude.

No que se refere retroatividade da lei penal mais benigna, entende o Supremo que no possvel a combinao de leis no tempo. Entende a Suprema Corte TXHDJLQGRDVVLPHVWDULDFULDQGRXPDWHUFHLUDOHLOH[WHUWLD'HDFRUGRFRPo Pretrio Excelso, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por completo o



seu esprito normativo, criando um contedo diverso do previamente estabelecido pelo legislador7.

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

claro que h muito a ser falado sobre racismo. Mas destacaremos apenas o que poder cair na prova: o fato de esse crime ser inafianvel e imprescritvel e sujeito pena de recluso.

Fique atento s questes que tentaro confundir esse inciso com o prximo, dizendo que o racismo insuscetvel de graa ou anistia. Estaro erradas!

2XWUR SHJXLQKD p GL]HU TXH R UDFLVPR HVWi VXMHLWR j SHQD GH GHWHQomRMemorize que essa pena de recluso, por ser mais gravosa! Lembre-se do conceito de recluso: priso com isolamento.

E o que imprescritvel? aquilo que no sofre prescrio. A prescrio a extino de um direito que se d aps um prazo, devido inrcia do titular do direito em proteg-lo. No caso, ao dizer que o racismo imprescritvel, o inciso XLII determina que este no deixar de ser punido mesmo com o decurso de longo tempo desde sua prtica e com a inrcia (omisso) do titular da ao durante todo esse perodo.

Finalizando a anlise desse inciso, vale a pena mencionar o posicionamento do 67)GHTXHRSUHFHLWRIXQGDPHQWDOGHOLEHUGDGe de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. (...) A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem.8

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

7HC 98766 MG, DJe-040, 04-03-2010. 8 STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originrio Min. Moreira Alves, rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 19.03.2004, p. 17.



O que guardaremos sobre esses incisos? Uma frase mnemnica: 3 T e hediondos no tm graa!

3 T? Sim, tortura, trfico ilcito de drogas e terrorismo. Esses crimes, assim como os hediondos, so insuscetveis de graa ou anistia. Isso significa que no podem ser perdoados pelo Presidente da Repblica, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas. Alm disso, assim como o crime de racismo e a ao de grupos armados contra o Estado democrtico, so inafianveis.

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Trata-se do princpio da pessoalidade, ou intransmissibilidade, ou, ainda, personificao da pena, que veda que esta seja transmitida a pessoas que no o condenado. Visa a garantir a segurana jurdica, evitando-se que o indivduo pague por crime que no cometeu.

XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:

a) Privao ou restrio da liberdade; b) Perda de bens; c) Multa;



d) Prestao social alternativa; e) Suspenso ou interdio de direitos;

XLVII - no haver penas:

a) De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) De carter perptuo; c) De trabalhos forados; d) De banimento; e) Cruis;

O inciso XLVI prev o princpio da individualizao da pena, que determina que a aplicao da pena deve ajustar-se situao de cada imputado adotando-se, dentre outras, a prestao social alternativa, a suspenso ou interdio de direitos e a multa. Reza que a lei penal dever considerar as caractersticas pessoais do infrator.

Tanto o inciso XLVI quanto o XLVII trazem as penas admitidas e as vedadas pela Constituio. A enumerao das primeiras no exaustiva, podendo a lei criar formas diversas de penalidade, desde que estas no estejam no rol de vedao constitucional. Decore essas duas listas, so muito cobradas em concursos!

No que se refere pena de banimento, expurgada do ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio Federal, tem-se que esta consistia em impor, ao condenado, a retirada do territrio brasileiro por toda sua vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Cita-se como exemplo a previso da Lei 30, de 16 de dezembro de 1830, em seu artigo 50. Essa pena no se confunde com a expulso de estrangeiro do Brasil, aplicvel ao estrangeiro que, dentre outras hipteses, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais (Lei 6.815/80). A pena de expulso admitida pelo ordenamento jurdico.

J no que concerne pena de carter perptuo, destaca-se o entendimento do STF de que, em decorrncia da vedao s penas perptuas, o mximo penal legalmente exequvel, no ordenamento positivo nacional, de trinta (30) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior quele limite imposto pelo art. 75, "caput", do Cdigo Penal9. Outro ponto a ser destacado que ao determinar que a lei UHJXODUiDLQGLYLGXDOL]DomRGDSHQDRFRQVWLWXLQWHGHWHUPLQRXTXHDOHLSHQDOdever considerar as caractersticas pessoais do infrator. Dentre essas, podemos citar os antecedentes criminais, o fato de ser ru primrio, etc. Trata-se do denominado princpio da individualizao da pena.

bom que voc se lembre, em suas provas futuras, de importante posicionamento do STF, o qual considerou inconstitucional, por afronta ao princpio da individualizao da pena, a vedao absoluta progresso de

9HC 84766 SP, DJe-074, 25-04-2008.



regime trazida pela Lei 8072/1990, que trata dos crimes hediondos (HC 82.959/SP, 23.02.2006). Entendeu a Corte que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegrao social e esforos de ressocializao, o dispositivo torna incua a garantia constitucional.

5. (Cespe/2013/MPU) A lei regular a individualizao da pena, proibidas, em qualquer situao, a pena de morte, a de carter perptuo, a de trabalhos forados, a de banimento e a cruel.

Comentrios:

O erro do enunciado que a pena de morte no proibida em qualquer situao, uma vez que permitida no caso de guerra declarada. Questo incorreta.

XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao;

Esses incisos s podero ser cobrados em sua literalidade. Leia-os com ateno!

PENAS VEDADAS

DE MORTE, SALVO EM CASO DE GUERRA DECLARADA;

DE CARTER PERPTUO; DE TRABALHOS FORADOS; DE BANIMENTO; CRUIS.

PENAS ADMITIDAS

PRIVAO OU RESTRIO DA LIBERDADE; PERDA DE BENS; MULTA; PRESTAO SOCIAL ALTERNATIVA; SUSPENSO OU INTERDIO DE DIREITOS.



Extradio e priso perptua: necessidade de prvia comutao, em pena temporria (mximo de trinta anos), da pena de priso perptua Reviso da jurisprudncia do STF, em obedincia Declarao Constitucional de Direitos (CF, art. 5, XLVII, b). A extradio somente ser deferida pelo STF, tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o governo brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b, da CF, que veda as sanes penais de carter perptuo esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-normativa da Lei Fundamental brasileira10.

E como se d o procedimento extradicional? O Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) prev trs etapas para a extradio passiva.

A primeira delas administrativa, de responsabilidade do Poder Executivo. Nessa fase, o Estado requerente solicita a extradio ao Presidente da Repblica por via diplomtica. Nesse caso, o Presidente poder indeferi-la sem apreciao do STF, o que se denomina recusa primria.

Caso o Presidente defira a extradio, a solicitao encaminhada ao STF, ao qual caber analisar a legalidade e a procedncLDGRSHGLGRDUW,JCF). Tem-se, ento, uma etapa judiciria.

Uma curiosidade: segundo o STF, nem mesmo a concordncia do extraditando em retornar ao seu pas impede que a Corte analise o caso, uma vez tendo recebido comunicao por parte do Poder Executivo11.

Por fim, h mais uma etapa administrativa, em que o Presidente da Repblica, na condio de Chefe de Estado, entrega ou no o extraditando ao pas requerente.

Uma questo interessante: caso o STF negue a extradio essa deciso vincula o Presidente da Repblica? A resposta sim. Nesse caso, o Chefe do Executivo ficaria impedido de entregar o extraditando.

E o contrrio? Se o STF deferir a extradio, pode o Presidente da Repblica no realizar a entrega do extraditando? Essa questo foi decidida pelo STF no caso da extradio de Cesare Battisti para a Itlia. Entende a Corte que, nesse caso, a ltima palavra sobre a entrega ou no do extraditando cabe ao Presidente da Repblica, que tem liberdade para decidir sobre a efetivao da extradio, obedecidos os termos do tratado bilateral porventura existente entre o Brasil e o Estado requerente. A deciso de efetivar a extradio , assim, um ato poltico, de manifestao da soberania.

10Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenrio, DJ de 1-7-2005. 11 Ext. 643, STF, Pleno, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 19.12.1994.



6. (Cespe/2013/MPU) Nenhum brasileiro nato ser extraditado, salvo em caso de comprovado envolvimento em trfico internacional de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Comentrios:

A vedao extradio de brasileiros natos absoluta. Apenas o brasileiro naturalizado pode ser extraditado, caso tenha cometido crime comum antes da naturalizao ou tenha comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Questo incorreta.

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Tem-se, aqui, o princpio do devido processo legal, que garante ao indivduo meios de defesa frente ao Estado, caso este tente agir sobre sua liberdade ou seus bens.

Vamos definir o que devido processo legal?

x Devido: o processo previsto pelo ordenamento jurdico, e tambm justo; x Processo: so as prticas jurdicas, as formalidades e garantias. x Legal: o processo previsto na Constituio e na legislao infraconstitucional.

Juntando-se tudo, tem-se que o devido processo legal o conjunto de prticas jurdicas previstas em lei que tem como finalidade garantir a concretizao da justia. Tem dois aspectos: um formal e outro material.

No mbito formal (processual), traduz-se na garantia dada s partes de que estas podero utilizar todos os meios jurdicos disponveis para a defesa de seus interesses. o direito ao contraditrio e ampla defesa, que estudaremos a seguir.

J no mbito material, diz respeito proporcionalidade, necessidade de que o processo no despreze um direito garantido constitucionalmente em funo de outros. Destaca-se que, segundo o STF, o princpio da proporcionalidade tem sua sede material no princpio do devido processo legal.

Outro importante entendimento do STF o de que o duplo grau de jurisdio (reexame necessrio) no uma garantia constitucional assegurada pela CF/88.

(RTXHpGXSORJUDXGHMXULVGLomRSURIHVVRUD"



Trata-se de um reexame da matria decidida em juzo, ou seja, de uma nova apreciao jurisdicional, no mesmo processo. Para que ocorra, porm, necessrio o cumprimento de determinados pressupostos especficos, previstos em lei.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

As garantias do contraditrio e da ampla defesa so inerentes ao devido processo legal. A ampla defesa compreende o direito que o indivduo tem de trazer ao processo todos os elementos lcitos de que dispuser para provar a verdade, ou, at mesmo, de se calar ou omitir caso isso lhe seja benfico (direito no-autoincriminao). J o contraditrio o direito dado ao indivduo de contradizer tudo que for levado ao processo pela parte contrria. Assegura, tambm, a igualdade das partes do processo, ao equiparar o direito da acusao com o da defesa.

Destaca-se, ainda, que essas garantias constitucionais aplicam-se tanto aos processos judiciais quanto aos administrativos.

O STF entende que no h ofensa ao contraditrio e ampla defesa quando do interrogatrio realizado pela autoridade policial sem a presena de advogado. Por esse motivo, nula a sentena condenatria proferida exclusivamente com base em fatos narrados no inqurito policial.

Entende, tambm, aquela Corte, que na sindicncia preparatria para a abertura do processo administrativo disciplinar (PAD) no obrigatria a obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Esses somente so exigidos no curso do PAD.

Ressalta-se que a razo disso que a sindicncia que precede a abertura do PAD, assim como o inqurito policial, caracterizam-se pela coleta de informaes, que sero apuradas em fases futuras dentro de um processo. Caso a sindicncia, entretanto, no resulte em abertura do PAD mas se traduza em aplicao de penalidade (advertncia, por exemplo), h sim, necessidade de obedincia ao contraditrio e ampla defesa como requisito de validade da pena aplicada.

Finalmente, importante que estudemos uma smula vinculante bastante cobrada em concursos recentes. Trata-se da smula vinculante 14, que diz:

" direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa".

Por meio dessa smula, o STF, como proteo ampla defesa, garantiu a advogados o acesso a provas j documentadas em autos de inquritos policiais



que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em sigilo. Observe, entretanto, que a smula somente se aplica a provas j documentadas, no atingindo demais diligncias do inqurito, s quais oadvogado no tem direito a ter acesso prvio. Com isso, caso sinta necessidade, a autoridade policial est autorizada a separar partes do inqurito.

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

Qual a diferena entre prova ilcita e prova ilegtima? No confunda, caro (a) aluno (a)! A primeira aquela que fere o direito material, a segunda a que fere o processual.

A prova ilcita no pode ser usada nem no processo administrativo nem no judicial. Entretanto, caso isso ocorra, no h, necessariamente, invalidao de todo o processo. Caso existam outras provas e estas sejam lcitas e independentes da obtida ilicitamente, o processo continua, sendo removida apenas esta e mantidas aquelas.

E se da prova ilcita resultarem outras? Todas elas devero ser retiradas do processo, pois foram contaminadas pela ilicitude. o que preconiza a Teoria dos Frutos da rvore Envenenada )UXLWVRIWKH3RLVRQRXV7UHH importante destacar, porm, que a to-s existncia de prova reconhecidamente ilcita no processo no basta para que a condenao seja nula ou seja, a prova ilcita no contamina todo o processo. Nesse sentido, segundo R67-QmRVHDSOLFDD7HRULDGDUYRUHGRV)UXWRV(QYHQHQDGRVTXDQGRDSURYDconsiderada como ilcita independente dos demais elementos de convico FROLJLGRVQRVDXWRVEDVWDQWHVSDUDIXQGDPHQWDUDFRQGHQDomR12.

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

Trata-se do princpio da presuno de inocncia, que tem por objetivo proteger a liberdade do indivduo frente ao poder de imprio do Estado. Cabe ao ltimo provar a culpabilidade do primeiro.

Esse princpio impede a priso do ru antes que sua condenao transite em julgado. Entretanto, possvel a priso preventiva processual, obedecidos os requisitos do Cdigo de Processo Penal.

LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;

Tem-se, aqui, norma constitucional de eficcia contida: na falta de lei dispondo sobre os casos de identificao criminal excepcional, esta jamais seria exigvel.

12APR 20050810047450 DF, Rel. Vaz de Mello, j. 07.02.2008.



O que identificao civil? a regra: carteira de identidade, de motorista, de trabalho... E a criminal? a impresso digital (processo datiloscpico) e a fotogrfica. Aposto que voc se lembrou daquelas cenas de filmes, em que o preso fotografado de frente e de perfil pela polcia, n?

Assim, lei pode prever, excepcionalmente, hipteses de identificao criminal mesmo quando o indivduo j foi identificado civilmente. o caso da Lei no 9034/1995, de combate ao crime organizado, por exemplo.

LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;

Como voc sabe, em regra o Ministrio Pblico que provoca o Poder Judicirio nas aes penais pblicas, de cujo exerccio titular, com o fim de obter do Estado o julgamento de uma pretenso punitiva.

Entretanto, em alguns casos, o particular poder exercer essa prerrogativa, de maneira excepcional. Trata-se dos casos de ao penal privada subsidiria da pblica, quando esta no intentada no prazo legal.

Nesse tipo de ao, a titularidade da persecuo criminal era, inicialmente, do Ministrio Pblico. Entretanto, diante da omisso deste, ela passou para o particular!

Destaca-se, todavia, que no possvel ao penal privada subsidiria da pblica quando o Ministrio Pblico solicitou ao juiz o arquivamento do inqurito policial por falta de provas. Isso porque nesse caso, no se caracteriza inrcia do Ministrio Pblico.

LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

A compreenso desse inciso bastante simples. A regra a publicidade dos atos processuais. A exceo a restrio a essa publicidade, que s poder ser feita por lei e em duas hipteses: defesa da intimidade ou interesse social.

LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;

O inciso LXI do art. 5 da Constituio traz as hipteses em que possvel a priso:

x Em flagrante delito; x Em caso de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;



x Por ordem de juiz, escrita e fundamentada (ou seja, com base legal). O inciso LXVI, por sua vez, resguarda o direito liberdade, dando priso carter excepcional. Isso porque a liberdade um dos direitos mais importantes do ser humano.

LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;

LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;

No inciso LXIII, temos o direito no autoincriminao (ao silncio), estando presente tanto quando o ru presta depoimento ao Poder Judicirio quanto quando d informaes ao Executivo ou ao Legislativo (no mbito de CPI, por exemplo).

Uma jurisprudncia importante para concursos: segundo o STF, o preso deve ser informado de seu direito ao silncio, sob pena de nulidade absoluta de seu interrogatrio.

Outro entendimento importante do STF a respeito dos direitos do preso a smula vinculante 11, segundo a qual:



Smula vinculante 11 S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

O que smula vinculante? Estudaremos esse conceito melhor em aula futura, mas j adianto que um entendimento do STF a que todos os demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica esto vinculados, ou seja, devem necessariamente obedecer. A partir da smula vinculante 11, o uso de algemas s pode se dar em situaes excepcionais, justificadas por escrito.

Por fim, importa destacar que, para o Supremo Tribunal Federal, o direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal e nesse direito ao silncio inclui-se at mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infrao penal13. Essa garantia conferida ao acusado, entretanto, no lhe permite mentir indiscriminadamente. No pode ele, com base nesse direito, criar situaes que comprometam terceiros ougerem obstculos apurao dos fatos, impedindo que a Justia apure a verdade.

LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

$SDUWLU GHVWH DUWLJR GH PHPRUL]DomR REULJDWyULD SDUD VXD SURYD SRGH-se concluir que:

x Em regra, no h priso civil por dvidas. x Aquele que no paga penso alimentcia s pode ser preso se deixar de pagar porque quer (inadimplemento voluntrio) e sem justificativa plausvel (inadimplemento inescusvel). x O depositrio infiel, de acordo com a Constituio, tambm pode ser preso. Entretanto, segundo o STF, o Pacto de San Jos, firmado pelo Brasil em 1992 e que s permite a priso civil por no pagamento de obrigao alimentcia, suspendeu a eficcia da legislao a ele contrria. Esse tratado, segundo a Corte Suprema, por tratar de direitos humanos, tem VWDWXVVupralegal, ou seja, est abaixo da Constituio e acima de todas as leis na hierarquia das normas. Assim, a norma constitucional permanece vlida, mas toda a legislao infraconstitucional que regia a priso do depositrio infiel teve sua aplicao

13STF, Primeira Turma, HC 68929 SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.1991, DJ 28-08-1992.



suspensa. No h, portanto, priso civil nesta hiptese. Nesse sentido, tem-se a smula vinculante 25, segundo a qual:

Ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade de depsito.

Para facilitar a compreenso do artigo, definirei, para voc, o que depositrio infiel. O conceito no cobrado em prova, mas fica bem mais fcil entender o esprito da norma quando este explicado. O depositrio a pessoa a quem uma autoridade entrega um bem em depsito. Essa pessoa assume a obrigao de conservar aquele bem com diligncia e de restitu-lo assim que a autoridade o exigir. Quando assim no procede, chamadadepositrio infiel. A infidelidade, portanto, um delito. o caso de uma pessoa que teve mercadoria apreendida pela Receita Federal, mas que recebe do Auditor-Fiscal autorizao para guard-la, por falta de espao no depsito da unidade aduaneira, por exemplo. Caso o bem no seja entregue assim que requerido, o depositante torna-se infiel.

Quero que se lembre, ainda, de que os tratados sobre direitos humanos tambm SRGHPWHUVWDWXVGHHPHQGDFRQVWLWXFLRQDOGHVGHTXHDSURYDGRVREHGHFHQGRao rito prprio dessa espcie normativa. Assim, necessitam ser aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. Essa previso est no art. 5, 3 da CF/88, includo Constituio pela EC 45/04.

XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Por meio desse dispositivo, a CF/88 garante a liberdade de locomoo, no territrio nacional, nos tempos de paz e nos termos da lei. Observe que se trata de norma constitucional de eficcia contida, que poder sofrer restries referentes ao ingresso, sada e circulao interna de pessoas e patrimnio. o caso, por exemplo, das restries impostas por normas referentes bagagem dos viajantes, que impedem a entrada de determinados produtos em territrio nacional.

Outro tpico bastante interessante sobre esse dispositivo que a liberdade de locomoo s assegurada a qualquer pessoa (brasileira ou no) em tempos de paz. Isso significa que em tempos de guerra a liberdade de entrada, sada e permanncia no pas podero sofrer duras restries, principalmente no que se refere a estrangeiros.

Por fim, cabem algumas consideraes sobre o direito de locomoo. Locomover significa andar, correr, passear, parar, ir, vir, ficar, estacionar, transitar...Em



sentido amplo, o mesmo que circular. Nesse sentido, no pode o Poder Pblico cercear o livre trnsito de pessoas, salvo em situaes excepcionais.

O remdio constitucional adequado para proteger a liberdade de locomoo o KDEHDVFRUSXV:

XVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

O KDEHDV FRUSXV , como estudamos anteriormente, uma garantia fundamental. Trata-se de uma forma especfica de garantia, a que a doutrina FKDPDUHPpGLRFRQVWLWXFLRQDO ,K$JRUDFRPSOLFRX2TXHpUHPpGLRFRQVWLWXFLRQDO1iGLD" Calma, aluno (a)... O remdio constitucional um meio que a Constituio d ao indivduo de proteger seus direitos contra a ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Estado. Ao contrrio da maioria das garantias, no uma proibio ao Estado, mas um instrumento a favor do indivduo.

Bem, voltando ao KDEHDVFRUSXV, temos que ele remdio constitucional que protege o direito de locomoo. Sua finalidade , por meio de ordem judicial, fazer cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo do indivduo.

O KDEHDV FRUSXV tem natureza penal, procedimento especial ( de deciso mais rpida: rito sumrio), isento de custas (gratuito) e pode ser repressivo (liberatrio) ou preventivo (salvo-conduto). No primeiro caso, busca devolver ao indivduo a liberdade de locomoo que j perdeu (sendo preso, por exemplo). No segundo, resguarda o indivduo quando a perda dessa liberdade apenas uma ameaa.

7. (Cespe/2012/MP-PI) Caracteriza-se como repressivo o KDEHDVFRUSXV impetrado por algum que se julgue ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder.

Comentrios:

Nesse caso, o KDEHDVFRUSXV preventivo, no repressivo. Questo incorreta.

Pode o KDEHDV FRUSXV ser impetrado por qualquer pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, ou, ainda, pelo Ministrio Pblico. Trata-se de



uma ao com legitimidade universal. Tamanho seu carter universal que o KDEHDVFRUSXV prescinde, at mesmo, da outorga de mandato judicial que autorize o impetrante a agir em favor de quem estaria sujeito, alegadamente, a constrangimento em sua liberdade de locomoo (STF, HC 100.000-MC/SP, DJE de 05.08.2009).

No pode o KDEHDV FRUSXV, contudo, ser impetrado em favor de pessoa jurdica. Somente as pessoas fsicas (os seres humanos) podem ser pacientes de KDEHDVFRUSXV. J viu pessoDMXUtGLFDHPSUHVDVHORFRPRYHQGR"2Xainda, possvel que pessoa jurdica seja condenada priso? No, n? Por isso mesmo, o KDEHDV FRUSXV s pode ser impetrado a favor de pessoa natural, jamais de pessoa jurdica. Guarde bem isso!

8. (Cespe/2012/MP-PI) A jurisprudncia do STF no admite impetrao de KDEHDVFRUSXV em favor de pessoa jurdica, ainda que esta figure como r em ao de crime contra o meio ambiente.

Comentrios:

2 KDEHDV FRUSXV, de fato, no pode ter como paciente pessoa jurdica. Questo correta.

9. (Cespe/2012/TJ-PI) A legitimidade para impetrar KDEHDVFRUSXV pertence apenas pessoa natural afetada por qualquer medida que restrinja ou ameace restringir a sua liberdade de locomoo.

Comentrios:

7DQWRSHVVRDQDWXUDOTXDQWRSHVVRDMXUtGLFDSRGHLPSHWUDUKDEHDVFRUSXV a favor de outra, que esteja sendo afetada por medida que restrinja ou ameace restringir sua liberdade de locomoo. Questo incorreta.

No h necessidade de advogado para LPSHWUDomRGHKDEHDVFRUSXV, bem FRPRSDUDLQWHUSRVLomRGHUHFXUVRRUGLQiULRFRQWUDGHFLVmRSURIHULGDHPhabeas FRUSXV. Alm disso, a autoridade coatora pode ser pblica ou particular. Assim, pode ser tanto um delegado de polcia quanto um diretor de hospcio particular...

No que se refere legitimidade passiva QRKDEHDVFRUSXV, tem-se que este se dirige contra a autoridade coatora, seja ela de carter pblico ou um particular. Por autoridade coatora entende-se aquela que determinou a priso ou a restrio da locomoo do paciente, ou seja, da pessoa que sofreu a leso RXDPHDoDGHOHVmR8PH[HPSORWtSLFRGHKDEHDVFRUSXV contra particular



aquele impetrado contra hospitais, que negam a liberao de seus pacientes, caso estes no paguem suas despesas.

Pode haver medida liminar HPKDEHDVFRUSXV, desde que presentes seus pressupostos. Alm disso, qualquer pessoa pode impetrar essa ao, em benefcio prprio ou alheio. Qualquer pessoa mesmo: criana, mendigo, analfabeto, pessoa jurdica... A ltima, claro, s a favor de pessoa fsica.

2XWUDFRLVDLPSRUWDQWHpFDEtYHOKDEHDVFRUSXV mesmo quando a ofensa ao direito de locomoo indireta, ou seja, quando do ato impugnado possa resultar procedimento que, ao final, termine em deteno ou recluso da pessoa. o caso do uso desse instrumento para proteger o indivduo contra quebra de sigilo bancrio que possa levar sua priso em um processo criminal, por exemplo14. Esse o entendimento do STF. Entretanto, caso a quebra do sigilo fiscal se desse em um processo administrativo, no caberia KDEHDVFRUSXV. Isso porque esse tipo de processo jamais leva restrio de liberdade. O remdio constitucional adequado, nesse caso, seria o mandado de segurana.

5HVWDDLQGDGHVWDFDUTXHRKDEHDVFRUSXV pode ser concedido de ofcio pelo juiz15, ou seja, por sua iniciativa, sem provocao de terceiros. Isso quando no curso do processo a autoridade judiciria verificar que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal.

Alm disso, entende o STF que h desvinculao causa de pedir (fundamento do pedido) e aos pedidos formulados. Assim, o rgo competente para seu julgamento no est vinculado nem a uma nem a outros. Havendo convico sobre a existncia de ato ilegal no mencionado pelo impetrante, cabe ao Judicirio afast-lo, ainda que isso implique concesso de ordem em sentido diverso do pleiteado16.

4XDQGRpLQFDEtYHORKDEHDVFRUSXV? x Para impugnar decises do STF (Plenrio ou Turmas); x Para impugnar determinao de suspenso dos direitos polticos

x Para impugnar pena em processo administrativo disciplinar: advertncia, suspenso, demisso etc. x Para impugnar pena de multa x Para impugnar quebra de sigilo bancrio, fiscal ou telefnico, se dela no puder resultar condenao pena privativa de liberdade x Para discutir o mrito de punies disciplinares militares (art. 142, 2, CF).

142KDEHDVFRUSXV medida idnea para impugnar deciso judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancrio em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimenWRjOLEHUGDGHGRLQYHVWLJDGR$,425-rel. Min. Gilmar Mendes, 31.10.2006). 15STF, HC 69.172-2/RJ, DJ, 1, de 28.08.1992. 16STF, HC 69.421/SP, DJ, 1, de 28.08.1992.



No caso das decises do STF, a impossibilidade de impetrao do KDEHDVFRUSXV GHFRUUH GR SULQFtSLR GD VXSHULRULGDGH GH JUDX em virtude do qual somente a autoridade imediatamente superior autoridade coatora que teria competncia para conhecer e decidir sobre essa ao. Na lio de Costa Manso17, QHQKXP MXL] SRGH FRQFHGHU KDEHDV FRUSXV contra ato do prprio juzo. O KDEHDVFRUSXV uma ordem que se expede contra o autor da coao, para que apresente o paciente e exponha as razes do constrangimento. (...) Seria inconcebvel que um juiz ou tribunal ordenasse a si prprio a apresentao do paciente, que se interrogasse sobre os motivos da priso, que, decidindo ser o prprio ato ilegal, se sujeitasse espontaneamente responsabilidade criminal.

Perceba que as penas de multa, de suspenso de direitos polticos, bem como disciplinares no resultam em cerceamento da liberdade de locomoo. Logicamente, no cabe KDEHDVFRUSXV para impugn-las. J a vedao ao uso desse remdio para discutir o mrito das punies militares que estas esto sujeitas deciso das autoridades militares, no aos juzes. Entretanto, segundo o STF, o mrito no pode ser discutido pelos juzes, mas a legalidade sim (questes como cumprimento do regimento militar, por exemplo).

Nesse sentido, entende o STF que a imposio da pena acessria de perda da graduao e excluso do militar dos quadros da Corporao, por no implicar, ainda que de forma indireta, atentado liberdade de locomoo do paciente, no comporta exame na via estreita do KDEHDVFRUSXV18.

10. (Cespe/2012/MP-PI) Segundo a jurisprudncia dominante do STF, cabvel KDEHDVFRUSXV contra deciso condenatria pena de multa.

Comentrios:

Pelo contrrio! O STF entende que, nesse caso, no h qualquer possibilidade de violao ao direito de locomoo, sendo, por isso, descabido o KDEHDVFRUSXV. Questo incorreta. Outro ponto importante o entendimento do STF de que, desconstitudo o objeto do KDEHDV FRUSXV, por julgada extinta a pena em face do seu integral cumprimento, resta prejudicado o pedido19. Isso significa que a extino da pena torna incabvel a utilizao do KDEHDVFRUSXV. A lgica simples: o KDEHDV

17 O Processo na Segunda Instncia e nas Aplicaes Primeira Ministro COSTA MANSO, vol. I, pgs. 408/9, 1923. 18HC 122047 MS 2008/0263135-2, DJe27/04/2009. 19HC 34826 RS 2004/0051531-1, DJe 06/10/2008.



FRUSXV visa tutela do direito locomoo, no se justificando quando esse direito no mais se encontra limitado ou ameaado.

O KDEHDVFRUSXV tambm no serve como meio de dilao probatria20, para reparar erro do Judicirio, devido sua ndole sumarssima21. A coao ilegal dever ser demonstrada de plano pelo impetrante. Como essa fase demorada, relativamente longa, entende o STF que incabvel na via de KDEHDVFRUSXV, devido a seu rito sumarssimo. O bem jurdico tutelado (a liberdade de locomoo) requer o afastamento da ilegalidade o mais rpido possvel, o que no se daria caso houvesse uma fase probatria.

Destaca-se, ainda, que em caso de estado de defesa (art. 136, CF) ou estado de stio (art. 139, CF), o mbito do KDEHDV FRUSXV poder ser restringido. Contudo, jamais poder ser suprimido.

Entende o STF (Smula no TXH QmRcabe KDEHDV FRUSXV contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que D SHQD SHFXQLiULD VHMD D ~QLFD FRPLQDGDIsso porque, nesses casos, a liberdade de locomoo no se encontra ameaada.

KDEHDVFRUSXV Carter preventivo

ou repressivo Sim

Finalidade Proteger a liberdade de locomoo Legitimados ativos Qualquer pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira. S pode

ser impetrado a favor de pessoa natural, jamais de pessoa jurdica. Legitimados

passivos Autoridade pblica e pessoaprivada

Natureza Penal

Iseno de custas Sim Medida liminar 3RVVtYHOFRPSUHVVXSRVWRVIXPXVERQLMXULVHSHULFXOXPLQPRUD Observaes Penas de multa, de suspenso de direitos polticos, bem como

disciplinares no resultam em cerceamento da liberdade de locomoo. Por isso, no cabe KDEHDVFRUSXV para impugn-las

LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por KDEHDVFRUSXV ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso

20 Por dilao probatria entende-se o prazo concedido s partes para a produo de provas no processo. 21STF, HC 68.397-5/DF, DJ 1, 26.06.1992.



de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

O mandado de segurana sofreu modificaes recentes, pois passou a ser regulamentado pela Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009.

Trata-se de uma ao judicial, de rito sumrio especial, prpria para proteger direito lquido e certo de pessoa fsica ou jurdica, no protegido por KDEHDV FRUSXV ou habeas data, que tenha sido violado por ato de autoridade ou de agente de pessoa privada no exerccio de atribuio do Poder Pblico.

Quando se fala que o mandado dHVHJXUDQoDSURWHJHGLUHLWROtTXLGRHFHUWRQmRamparado por KDEHDV FRUSXV RXKDEHDV GDWD GHWHUPLQD-se que este tem carter residual. Assim, essa ao judicial s cabvel na falta de outro remdio constitucional para proteger o direito violado.

Outra caracterstica importante que o mandado de segurana tem natureza civil, e cabvel FRQWUDRFKDPDGRDWRGHDXWRULGDGH, ou seja, contra aes ou omisses do Poder Pblico e de particulares no exerccio de funo pblica (como o diretor de uma universidade particular, por exemplo).

Quando incabvel o mandado de segurana?

I- Quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo suspensivo, independentemente de cauo; II- Quando se tratar de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

Nessas duas hipteses, havendo possibilidade de recurso suspensivo (ou seja, recurso que garante que nenhuma situao jurdica poder ser modificada at a deciso) descabe o uso de mandado de segurana, uma vez que o direito j est protegido pela prpria suspenso.

III- Contra deciso judicial transitada em julgado;

Contra esse tipo de deciso no cabe mais recurso, por isso descabido o uso de mandado de segurana.

IV- Contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos;

O que lei em tese? aquela de efeitos gerais e abstratos, ou seja, que apresenta generalidade e abstrao.

A generalidade est presente quando a lei possui destinatrios indeterminados e indeterminveis (uma lei que proteja o meio ambiente, por exemplo). J a abstrao ocorre quando a lei disciplina abstratamente (e no concretamente) as situaes que esto sujeitas ao seu comando normativo.



Somente leis de efeitos concretos (semelhantes a atos administrativos, como uma lei que modifica o nome de uma rua, por exemplo) podem ser atacadas por mandado de segurana. Isso porque as demais leis em tese no resultariam numa situao de fato, com violao ao direito lquido e certo do impetrante.

V- Contra ato de natureza jurisdicional, salvo situao de absoluta excepcionalidade, quando a deciso for equivocada, seja por manifesta ilegalidade, seja por abuso de poder22;

Caso haja essa excepcionalidade, deve o impetrante demonstrar, alm da violao de direito lquido e certo, a inexistncia de recurso com efeito suspensivo e que o provimento do recurso cabvel no seria suficiente reparao do dano. Isso porque no pode o mandado de segurana, de acordo com o STF, ser utilizado como sucedneo recursal, sob pena de se desnaturar a sua essncia constitucional.

O que um sucedneo recursal? todo meio de impugnao23 de deciso judicial que no seja recurso nem ao, como o caso, por exemplo, do pedido de reconsiderao. No pedido de reconsiderao, que no deriva de lei, mas apenas do bom senso, diante de uma deciso visivelmente equivocada do juiz, a parte pede para que este reconsidere a deciso.

Voltando anlise da jurisprudncia do STF, vimos que o mandado de segurana no pode ser usado como sucedneo recursal. Isso porque, havendo possibilidade de recurso ou correio, a ao no pode ser cabvel, por ter carter residual.

VI- Contra decises jurisdicionais do STF, inclusive as proferidas por qualquer de seus Ministros, salvo situaes excepcionais;

Esses decises, entende a Corte, tm a possibilidade de ser reformadas por via dos recursos admissveis, ou, em se tratando de julgamento de mrito com trnsito em julgado, por meio de ao rescisria24 (MS 30836 RJ, 06/10/2011). Novamente, a impossibilidade de emprego do mandado de segurana dar-se-ia por seu carter recursal.

V- Para assegurar direito lquido e certo insubmisso a certa modalidade de tributao, na hiptese de o ato coator apontado se confundir com a prpria adoo de Medida Provisria editada pelo Chefe do Poder Executivo;

Trata-se de situao anloga impetrao contra lei em tese (Smula 266/STF), situao em que incabvel o mandado de segurana. Em matria tributria, segundo o Supremo, a cobrana das obrigaes fiscais ganha concreo com o lanamento ou com os atos de constituio desempenhados pelo prprio

22AgRg no MS 14561 DF 2009/0155213-1, 29/06/2010. 23 Impugnao quando, no Direito, no se concorda com algum ato. 24 Ao rescisria aquela que visa a desconstituir, com base em vcios que as tornem anulveis, efeitos de sentenas transitadas em julgado, contra as quais no caiba mais recursos. Em outras SDODYUDVDTXHODVVHQWHQoDVTXHVHULDPD~OWLPDSDODYUDGR-XGLFLiULR



contribuinte, quando a legislao de regncia assim determinar25. A mera edio de medida provisria pelo Chefe do Executivo no resulta numa situao de fato em que haja violao ao direito lquido e certo do impetrante da ao.

Agora que j sabemos quando o mandado de segurana cabvel, que tal entendermos o que ele protege? Afinal, o que direito lquido e certo?

Direito lquido e certo, segundo a doutrina, aquele evidente de imediato, que no precisa de comprovao futura para ser reconhecido. A existncia desse direito impossvel de ser negada. Por esse motivo, no h dilao probatria (prazo para produo de provas) no mandado de segurana. As provas, geralmente documentais, so levadas ao processo no momento da impetrao da ao, ou seja, quando se requer a tutela jurisdicional.

De acordo com a jurisprudncia do STF, o conceito de direito lquido e certo est relacionado prova pr-constituda, a fatos comprovados documentalmente na exordial (petio inicial do processo). No importa se a questo jurdica difcil, complexa ou controvertida. Nesse sentido, dispe a Smula 625 do STF que FRQWURYpUVLDVREUHPDWpULDGHGLUHLWRQmR LPSHGHFRQFHVVmRGHPDQGDGRGHVHJXUDQoD2TXHVHH[LJHpTXHRIDWRHVWHMDFODURSRLVRGLUHLWRVHUiFHUWRse o fato a ele correspondente tambm o for.

Por fim, importante frisar que o mandado de segurana cabvel tanto contra atos discricionrios quanto contra vinculados. Reza a Constituio que os indivduos utilizam o mandado de segurana para se defenderem tanto da ilegalidade quanto do abuso de poder. Por ilegalidade, entende-se a situao em que a autoridade coatora no age em conformidade com a lei. Trata-se de vcio prprio dos atos vinculados. Por abuso de poder, por outro lado, entende-se a situao em que a autoridade age fora dos limites de sua competncia. Trata-se de vcio prprio dos atos discricionrios. Assim, a Constituio, de acordo com a doutrina, ao se referir ilegalidade como hiptese de cabimento de mandado de segurana, reporta-se aos atos vinculados, e ao se referir ao abuso de poder, reporta-se aos discricionrios.

Quem pode impetrar mandado de segurana?

x Todas as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou no no Brasil; x As universalidades (que no chegam a ser pessoas jurdicas) reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual para a defesa de seus direitos, como a massa falida e o esplio, por exemplo; x Alguns rgos pblicos (rgos de grau superior), na defesa de suas prerrogativas e atribuies; x O Ministrio Pblico. Pode haver liminar em mandado de segurana?

25STF, MS-ED 25265 / DF - DISTRITO FEDERAL, Julg. 28/03/2007, DJ 08/06/2007.



Calma, aluno (a). J vou explicar o que liminar. Esta uma ordem judicial proferida pronta, sumaria (rito breve) e precariamente (no definitiva). Visa a proteger direito que esteja sendo discutido em outra ao, e que, sem a liminar, poderia sofrer danos de difceis reparaes, devido demora na prestao jurisdicional.

A liminar, portanto, tem dois pressupostos:

x O IXPXVERQLMXULVRXIXPDoDGRERPGLUHLWRTXHVLJnifica que o pedido deve ter plausibilidade jurdica; x O SHULFXOXPLQPRUD(risco da demora), que significa que deve haver possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao se houver demora na prestao jurisdicional.

Presentes esses requisitos, possvel liminar em mandado de segurana. Entretanto, h excees, para as quais mesmo existindo esses requisitos, a lei no admite liminar em mandado de segurana:

x A compensao de crditos tributrios; x A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; x A reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

3RUTXHDOHLID]LVVR1iGLD"2UDWUDWD-se de matrias muito importantes, que no podem ser decididas precariamente por medida liminar. Na compensao GHFUpGLWRVWULEXWiULRVSRUH[HPSORD8QLmRRXRXWURHQWHIHGHUDGRSHUGRDum dbito do contribuinte utilizando um crdito que ele tenha com ela. Exemplo: um contribuinte deve imposto de renda, mas tem um crdito de COFINS-(;3257$d2(OHXVDHQWmRHVVHFUpGLWRSDUDTXLWDUDGtYLGDRIDPRVRHODVSRUHODV Pense bem, caro (a) aluno (a). Voc acha que perdo de dbito tributrio matria a ser discutida precariamente? claro que no! Por isso a lei protege essa matria ao impedir que seja tratada por medida liminar em mandado de segurana.

O mesmo ocorre com a entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior. Eles so a maior garantia que a Receita Federal tem de que o contribuinte pagar seus tributos aduaneiros. Por isso, no podem ser entregues precariamente, por medida liminar. Alm do mais, o risco de se entregar uma mercadoria que cause prejuzo sociedade muito maior que o de se prejudicar alguma empresa pela reteno indevida de seus bens importados. Essas so as razes pelas quais a lei resguarda deciso to importante contra medida liminar em mandado de segurana: h interesses muito grandes envolvidos.

Outra importante questo acerca do mandado de segurana a seguinte: pode haver desistncia da ao aps a sentena de mrito?

De acordo com o STF, a resposta sim. O impetrante do mandado de segurana pode desistir dessa ao constitucional a qualquer tempo,



ainda que proferida deciso de mrito a ele favorvel, e sem anuncia da parte contrria. Entende a Corte que o mandado de segurana, enquanto ao constitucional, com base em alegado direito lquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade, no se revestiria de lide, em sentido material. Eventual m-f do impetrante que desistisse seria coibida com instrumental prprio26.

Essa importante jurisprudncia de 2013 foi objeto de questo de prova. Por isso importante estudar por material atualizado, no mesmo? - Para voc, a TXHVWmRVHUiPROH]D

11. (Cespe/2013/Bacen) possvel a desistncia de mandado de segurana aps a sentena de mrito, ainda que favorvel ao impetrante, sem a anuncia do impetrado.

Comentrios:

o que entende o STF. Questo correta.

H um prazo para a impetrao do mandado de segurana: cento e vinte dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do dato a ser impugnado (publicao desse ato na imprensa oficial, por exemplo). Segundo o STF, esse prazo decadencial (perde-se o direito ao mandado de segurana depois desse tempo), no passvel de suspenso ou interrupo. Tambm segundo a Corte Suprema, constitucional lei que fixe o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana (Smula 632 do STF).

E se eu perder o prazo, Ndia? Voc at poder proteger seu direito, mas com outra ao, de rito ordinrio, normal. Jamais por mandado de segurana!

Outro aspecto importante do mandado de segurana a ser estudado para suas IXWXUDVSURYDVGHFRQFXUVRpTXHFRQFHGLGDDVHJXUDQoDGHIHULGRDFHLWRRpedido), a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio (reexame necessrio). Significa dizer que essa sentena ser reexaminada em uma instncia superior, exceto quando proferida por tribunal do Poder Judicirio em sua competncia originria.

Isso porque quando a Constituio estabelece que determinado tribunal tem competncia originria para certo pleito, isso significa que esse rgo pode e deve decidir o pleito em toda sua dimenso, bem como resolver as questes - de fato e de direito - surgidas por fora da resistncia oposta pelo demandado (ou mesmo pela lei, nos casos de direitos indisponveis). o caso da

26 RE 669367, Rel. Min. Luiz Fux, p. 13.05.2013.



competncia do STF para julgar o Presidente da Repblica no caso de infrao SHQDOFRPXPSRUH[HPSORDUW,E&)). Entretanto, a sentena de primeiro grau poder ser executada provisoriamente. No se esquea disso!

Destaca-se, ainda, que no processo de mandado de segurana no h condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios (nus de sucumbncia). Se o impetrante (o requerente) for derrotado, no ser condenado a pagar as despesas com advogado da outra parte.

Por fim, importante que voc guarde que o mandado de segurana o remdio constitucional adequado para proteger o direito de reunio, caso haja leso ou ameaa de leso a esse direito por alguma ilegalidade ou arbitrariedade por parte do Poder Pblico.

Mandado de segurana individual Carter

preventivo ou repressivo

Sim

Finalidade Proteger direito lqudo e certo, no amparado por KDEHDVFRUSXV ou KDEHDVGDWD

Legitimados ativos

Todas as pessoas fsicas ou jurdicas, as universalidades reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual, alguns rgos

pblicos e o Ministrio Pblico Legitimados

passivos Poder pblico e particulares no exerccio da funo pblica

Natureza Civil Isento de custas No Medida liminar 3RVVtYHOFRPSUHVVXSRVWRVIXPXVERQLMXULVHSHULFXOXPLQPRUD

mas h excees

LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

O mandado de segurana coletivo serve para proteger direitos coletivos e individuais homogneos contra ato, omisso ou abuso de poder por parte de autoridade. S quem pode impetr-lo (legitimados ativos) so essas pessoas SUHYLVWDV QDV DOtQHDV D H E 'HVWDFD-se que a exigncia de um ano de FRQVWLWXLomR H IXQFLRQDPHQWR GD DOtQHD E DSOLFD-se apenas s associaes, jamais s entidades sindicais e de classe.

Nesse sentido, entende o STF que nem mesmo os entes da federao podem impetrar mandado de segurana coletivo, em favor dos interesses de sua SRSXODomR 3DUD D &RUWH Do Estado-membro no se outorgou legitimao extraordinria para a defesa, contra ato de autoridade federal no exerccio de competncia privativa da Unio, seja para a tutela de interesses difusos de sua



populao que restrito aos enumerados na lei da ao civil pblica (Lei 7.347/1985) , seja para a impetrao de mandado de segurana coletivo, que objeto da enumerao taxativa do art. 5, LXX, da Constituio. Alm de no se poder extrair mediante construo ou raciocnio analgicos, a alegada legitimao extraordinria no se explicaria no caso, porque, na estrutura do federalismo, o Estado-membro no rgo de gesto, nem de representao dos interesses de sua populao, na rbita da competncia privativa da Unio.

12. (Cespe/2012/AGU) De acordo com o entendimento do STF, o estado-membro no dispe de legitimidade para propor, contra a Unio, mandado de segurana coletivo em defesa de supostos interesses da populao residente na unidade federada.

Comentrios:

De fato, o Estado-membro no , segundo a Corte, legitimado a impetrar mandado de segurana coletivo contra a Unio, em defesa de sua populao. Questo correta.

13. (Cespe/2012/TJ-PI) O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, mas no por partido poltico, que no possui representao para a defesa de direitos de categorias sociais em particular.

Comentrio: Os partidos polticos com representao no Congresso Nacional podem impetrar mandado de segurana coletivo. Questo errada.

No cabe mandado de segurana coletivo para proteger direitos difusos. Isso porque essa ao tem carter residual, e os direitos difusos j so amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a ao civil pblica. Alm disso, seu carter sumrio exige prova documental, algo que os direitos difusos no apresentam de forma incontroversa. Com isso, encontram-se obstculos para comprovar sua fluidez e certeza.

Lembra-se quando falamos de substituio processual? No mandado de segurana coletivo, ocorre esse instituto. O interesse invocado pertence a uma categoria, mas quem parte do processo o impetrante (partido poltico, por exemplo), que no precisa de autorizao expressa dos titulares do direito para agir.



importante destacar que o STF entende que os direitos defendidos pelas HQWLGDGHV GD DOtQHD F QmR SUHFLVDP VH UHIHULU D 72'26 RV VHXV PHPEURVPodem ser o direito de apenas parte deles (exemplo, quando o sindicato defende direito referente aposentadoria, que beneficia apenas seus filiados inativos).

Outro importante entendimento da Corte Suprema o de que o partido poltico no est autorizado a valer-se do mandado de segurana coletivo para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses individuais, impugnar majorao de tributo. Isso porque, para o STF, uma exigncia tributria configura interesse de grupo ou classe de pessoas, s podendo ser impugnada por eles prprios, de forma individual ou coletiva.

Mandado de segurana coletivo Carter preventivo

ou repressivo Sim

Finalidade Proteger direitos lqudos e certos coletivos ou individuais homogneos, no amparados por HC ou HD (carter residual)

Legitimados ativos x Partido poltico com representao no Congresso Nacional; x Organizao sindical, entidade de classe e associao:legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos 01 ano.

Legitimados passivos

Autoridade pblica ou agentede pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico

Natureza Civil Isento de custas No Medida liminar 3RVVtYHOFRPSUHVVXSRVWRVIXPXVERQLMXULVHSHULFXOXPLQPRUD Observaes Substituio processual

LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

O mandado de injuno um remdio constitucional disponvel para qualquer pessoa prejudicada pela falta de norma regulamentadora que inviabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Isso visa a garantir que a Constituio QmR VH WRUQDUi OHWUD PRUWD HYLWDQGR D RPLVVmR GR OHJLVODGRUinfraconstitucional.

Destaca-se que o mandado de injuno, segundo o STF, cabvel no s para omisses de carter absoluto ou total como tambm para as omisses de carter parcial 27. Isso porque a omisso inconstitucional, ainda que parcial, ou seja, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma constitucional, deve ser repelida, pois a inrcia do Estado um processo informal de s de mudana da Constituio. Isso porque, mesmo no alterando a letra da Constituio, modifica-lhe o alcance, ao paralisar sua

27ADI 1484 DF, DJ 28/08/2001.



aplicao. Essa paralisao, no desejada nem prevista pelo constituinte, inconstitucional..

9RFr GLVVH TXH TXDOTXHU SHVVRD p OHJLWLPDGD SDUD LPSHWUDU mandado de LQMXQomR1iGLD"(QWHQGLEHP" Sim, meu caro (ou minha cara). Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que se veja impossibilitada de exercer direito constitucional por falta de norma regulamentadora legitimada a propor mandado de injuno. Como voc ver em aula futura, essa uma das diferenas entre o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

Apesar de, ao contrrio do que acontece com o mandado de segurana, a Constituio no mencionar o mandado de injuno coletivo, o STF entende que este cabvel, podendo ser impetrado pelos mesmos legitimados do mandado de segurana coletivo:

x Partido poltico com representao no Congresso Nacional; x Organizao sindical ou entidade de classe;

x Associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

E quem julga o mandado de injuno, Ndia? Depende de qual autoridade se omitiu quanto proposio da lei. Assim, a competncia determinada em razo deVVDSHVVRDUDWLRQHSHUVRQDH Um tpico muito importante: o mandado de injuno no gratuito, sendo necessria a assistncia de advogado para sua impetrao.

Outro destaque: o mandado de injuno visa a solucionar um caso concreto. Assim, h trs pressupostos para o cabimento de mandado de injuno:

x Falta de norma que regulamente uma norma constitucional programtica propriamente dita ou que defina princpios institutivos ou organizativos de natureza impositiva;

x Nexo de causalidade entre a omisso do legislador e a impossibilidade de exerccio de um direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente nacionalidade, soberania e cidadania;

x O decurso de prazo razovel para elaborao da norma regulamentadora (retardamento abusivo na regulamentao legislativa).

E quando que descabe mandado de injuno? Segundo a jurisprudncia do STF, nas seguintes situaes:

x Se j houver norma regulamentadora do direito constitucional, mesmo que esta seja defeituosa; x Se faltar norma regulamentadora de direito infraconstitucional. Isso porque o mandado de injuno somente repara falta de regulamentao de direito previsto na Constituio Federal;



x No caso de falta de regulamentao de medida provisria ainda no convertida em lei pelo Congresso Nacional; x Se no houver obrigatoriedade de regulamentao do direito constitucional, mas mera faculdade. Nesse caso, o legislador tem liberdade para regulamentar ou no a norma constitucional.

No cabe mandado de injuno:

Se j houver norma regulamentadora Se faltar norma regulamentadora de direito infraconstitucional Se faltar regulamentao de medida provisria ainda no convertida em lei pelo Congresso Nacionalidade Se no houver obrigatoriedade de regulamentao

Outra pergunta importante : cabe medida liminar em mandado de injuno? Segundo o STF, no. Isso porque o Poder Judicirio jamais poderia resolver liminarmente o caso concreto, agindo como poder legislativo, a fim de evitar o SUHMXt]R RULXQGR GD GHPRUD GD GHFLVmR SHULFXOXP LQ PRUD XP GRVpressupostos da liminar. O mandado de injuno se destina ao reconhecimento, ou no, pelo Poder Judicirio, da demora da elaborao da norma regulamentadora do direito constitucional.

Ainda falta estudarmos um tpico importantssimo sobre o mandado de injuno: a eficcia da deciso. No que se refere a esta, h duas teses jurdicas, hoje em dia: a no concretista e a concretista.

A primeira (no concretista) entende que cabe ao Poder Judicirio apenas reconhecer a inrcia do Poder Pblico e dar cincia de sua deciso ao rgo competente para que este edite a norma regulamentadora. No pode, o Judicirio, suprir a lacuna, assegurar ao lesado o exerccio de seu direito e tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. Essa posio era a seguida pelo STF at recentemente, com a mudana de sua composio. Hoje, essa Corte adota a corrente concretista, que estudaremos a seguir.

J a segunda (concretista) determina que sempre que estiverem presentes os requisitos exigidos constitucionalmente para o mandado de injuno, o Judicirio dever no s reconhecer a omisso legislativa, mas tambm possibilitar a efetiva concretizao do direito. Essa posio se subdivide em concretista geral e concretista individual.

Na concretista geral, a deciso do Judicirio deveria ter efeito sobre todos os WLWXODUHV GR GLUHLWR OHVDGR HIHLWR HUJD RPQHV DWp VHU H[SHGLGD D QRUPDregulamentadora daquele. J na individual, a deciso produziria efeitos somente VREUHRDXWRUGRPDQGDGRGHLQMXQomRHILFiFLDLQWHUSDUWHVRXHQWUHDVSDUWHVdo processo).



A posio concretista individual tambm se subdivide: pode ser direta ou intermediria. Aquela determina que o Judicirio, ao julgar procedente o mandado de injuno, concretiza direta e imediatamente a eficcia da norma constitucional para o autor da ao. J esta (a intermediria) determina que o Judicirio, aps julgar o mandado de injuno procedente, no concretiza imediatamente a eficcia da norma constitucional para o autor da ao. Este Poder apenas d cincia ao rgo omisso, dando-lhe um prazo para regulamentar aquela norma. S em caso de permanncia da omisso que o Judicirio fixar as condies necessrias para o exerccio do direito pelo autor do mandado de injuno.

O STF tem, atualmente, adotado a posio concretista, cumprindo, muitas vezes, o papel do legislador omisso, com o objetivo de dar exequibilidade s normas constitucionais. Exemplo disso que, ao analisar mandados de injuno referentes falta de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos civis (art. 37, VII, CF), a Corte no s declarou a omisso do legislador quanto determinou a aplicao temporria ao servidor pblico, no que couber, da lei de greve aplicvel ao setor privado (Lei no 7.783/1989) at que aquela norma seja editada (MI 712/PA).

Por fim, resta uma pergunta: a quem cabe julgar o mandado de injuno? A competncia pode ser tanto do STF quanto do STJ, a depender de quem for a autoridade inerte. Ser o STF caso a elaborao da norma regulamentadora seja atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de qualquer das Casas Legislativas, do TCU, de qualquer dos Tribunais Superiores ou do prprio STF. Por outro lado, ser o STJ se a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indiret

Direito Constitucional - Aula 02

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