DIREITO CONSTITUCIONAL III

Aula 2- CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

PLANO DE ENSINO – AULA 1

DIREITO CONSTITUCIONAL III

Conteúdo Programático desta aula

A Constituição de 1988 como um

texto dirigente e compromissório

O Neoconstitucionalismo

Fim da Segunda Guerra Mundial

Queda do muro de Berlim

Revolução francesa

Estado Absoluto

Estado Moderno(Estado Liberal)

Estado Contemporâneo( Estado Social)

Estado contemporâneo(Estado atual)

Transformações do Estado Moderno

AS DIFERENTES VERSÕES DE ESTADO ANTILIBERAL

“WELFARESTATE”

ESTADOSOCIALISTAMARXISTA

ESTADONACIONAL

SOCIALISTA

Constituição de Weimar de 1919:Estado Democrático de

Direito

Revolução comunista de 1917:Principais vertentes(leninismo,

stalinismo e trotskismo)

Regimes totalitários - década de 20:Nazismo da Alemanha de Hitler e Fascismo da Itália de Mussolini

Plasmada nesta concepção negativista e minimalista do Estado, a ideologia liberal se atrelou apenas ao catálogo de direitos de participação política e aos círculos de liberdades do indivíduo, aí incluída a livre iniciativa. Não se pode falar ainda em direitos sociais e trabalhistas, aliás o trabalho humano era percebido como simples mercadoria e o desemprego como mera fatalidade estrutural do capitalismo.

Estado Moderno: Estado Liberal de Direito

Sem embargo de sua importância para a consolidação do conceito de Estado de Direito, entendemos que o Estado Liberal circunscreveu, em essência, uma era histórica que se entremostrou insuficiente na busca da igualdade material, vale dizer, aquelas condições mínimas de vida digna e capaz de gerar a igualdade de oportunidades para todos os cidadãos.

Os interesses da burguesia sacrificaram outros direitos, deslocando para o epicentro do liberalismo a livre iniciativa.

Estado Moderno: Estado Liberal de Direito

• A expressão ‘estado de direito’, com a qual os juristas da segunda metade do século passado designaram o estado constitucional moderno, pode ser entendida de diferentes maneiras, mas dois são os significados principais: 1) estado de direito é o estado limitado pelo direito, ou seja, o Estado cujo poder é exercido nas formas do direito e com as garantias pré-estabelecidas; (...) 2) estado de direito é o Estado que tem como função principal e específica a instituição de um estado jurídico, ou seja, de um estado no qual, segundo a definição kantiana do direito, cada um possa coexistir com os outros segundo uma lei universal. (Norberto BOBBIO, 1995:135).

O ESTADO LIBERAL

A mera igualdade formal e a idéia deestatalidade mínima geram um

verdadeiro quadro de miséria humana

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A CONSTRUÇÃO DE UM MITO: O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL

A passagem do modelo de estado mínimo ao feitio liberal clássico para o tipo de Estado de Bem-Estar Social impõe a reconsideração do fenômeno da soberania. Enquanto o modelo liberal incorporava uma idéia de soberania como poder incontrastável, próprio a uma “sociedade de indivíduos livres e iguais" para os quais importava apenas o papel de garantidor da paz social atribuído ao Estado: o modelo de welfare state adjudica a ideia de uma comunidade solidária onde ao poder público cabe a tarefa de produzir a incorporação dos grupos sociais aos benefícios da sociedade contemporânea.

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A CONSTRUÇÃO DE UM MITO: O ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL

Nesta função de patrocínio da igualdade transfere-se ao Estado um novo atributo que contrasta com este poder ordenador, qual seja a solidariedade. O caráter solidário do poder estatal, para muitos,

substitui a sua característica soberana para incorporá-lo na batalha cotidiana de superação das desigualdades e de promoção do bem-estar

social, percebido como um benefício compartilhado pela humanidade toda.

Cf. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do estado e da constituição e a transformação espacial dos direitos humanos, Col. Estado e Constituição. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2005, p. 29.

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A VIRADA KANTIANA

• A REAPROXIMAÇÃO ENTRE O DIREITO E A ÉTICA

• SURGIMENTO DA SEGUNDA DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO

Liberdade por intermédio do Estado e não mais liberdade

perante o Estado

Estatalidade positiva para possibilitar ações prestacionais sociais

JustiçaSocial

VidaDigna

Igualdade Material

ProteçãoHipossufi-

cientes

* RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA:LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS

DO ESTADO

* RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA:ILEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIOPARA PARTICIPAR DO ORÇAMENTO

A crise da Soberania1 – pretensões universais da humanidade;

2 – superação da supremacia da ordem estatal por outros loci de poder, e.g., organizações supranacionais e ordem econômica privada ou pública

Atitude centrífuga de dispersão dos loci de atuação política na sociedade, seja no âmbito interior, seja no âmbito exterior.Uma soberania pós-moderna cujas fronteiras, próprias do modelo moderno do Estado nacional, seriam flexíveis, onde sem que se saiba ao certo onde se iniciam e onde terminam, se é que se iniciam ou terminam, em algum lugar demarcado, p. 27

A crise da Soberania• Autonomização do poder econômico das empresas transnacionais = esvazia de poder autoridades eleitas e, portanto, gera a consequente fragilização do modelo democrático, no contexto das sociedades periféricas

• Infantilização da cidadania/Fantochização da Democracia

Cf. ob.cit, p. 29.

Direitos Humanos e Democracia A amplitude da atividade judicial

tem como fundamento a interpretação dos princípios constitucionais. Destarte, o poder judiciário tem ampla área de atuação para declarar direitos e/ou edificar soluções para os casos concretos que lhe são apresentados. Para os autores substancialistas, como Mauro Cappelletti, Ronald Dworkin e John Rawls, o Poder Judiciário deve, diretamente, garantir os direitos fundamentais.

• Reserva do Possível Fática= Crise da matriz energética de base petroquímica

• Estratégias de fuga = menor incidência tributária, logo, menor arrecadação fiscal e crescimento do déficit público

• Contexto de guerra fiscal em níveis internacionais e intraestatais na forma federal

Democratização do acesso ao espaço público da política

XBurocratização das estratégias de política pública

de cunho social

Base antropológica do EBE= Compreensão coletiva, compartilhada e compromissada de ser-estar no mundo.

Adoção de estratégias clientelistas de distribuição das respostas estatais e dos serviços públicos

Constituição do consenso social desde um processo de infantilização dos atores

DENNINGER (2003:30): A tensa relação entre o velho ideal de uma igualdade de todos os cidadãos baseada no estado- nação e o novo ideal de coexistência de uma pluralidade de identidades étnicas, culturais e linguísticas tornou-se imediatamente clara no debate sobre a modificação da lei fundamental para incluir a proteção às minorias e dispositivos sustentando interesses minoritários. Isso iria, com efeito, lançar fora o estado constitucional baseado numa cidadania nacional comum em favor de uma comunidade política multicultural e multinacional.

A ORDEM ESTATAL PÓS-MODERNAA ORDEM ESTATAL PÓS-MODERNAA ORDEM ESTATAL PÓS-MODERNAA ORDEM ESTATAL PÓS-MODERNA

Com o fim da bipolaridade estratégica e da competição ideológica entre liberalismo capitalista e o comunismo, a ideologia que se impôs em escala planetária não foi, a da democracia baseada no welfare state, (...) Foi a do laissez-faire absoluto, com a alegação de que a liberdade de mercado levaria à liberdade política e à democracia. Eticamente justificou-se (...) mas a própria noção de Estado-providência tornou-se condenada como inepta à competitividade, num momento em que o desemprego era aceito como fatalidade estrutural. ALVES, J.A. LINDGREN. A declaração dos direitos humanos na pós-modernidade. Revista no., Rio de Janeiro. Disponível em http:/www.no.com.br. Acesso em 27 de julho de 2004

Crise do constitucionalismo contemporâneo: processo de desconstitucionalização promovido pela doxa neoliberal

Perda da exclusividade do Estado e a fantochização da democracia: Alternativa: elementos da democracia participativa plebiscitária

Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos.

NEOCONSTITUCIONALISMO