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SEÇÃO 2

SUA PETIÇÃO

Direito Constitucional

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Sua causa!

Seção 2

Direito Constitucional

Bem-vindo a mais uma Seção de Direito Constitucional do nosso Núcleo de Prática Jurídica com Suporte em AVA. Gostando do aprendizado? Espero que sim!

Nesta seção vamos continuar tratando de direitos fundamentais e das ações constitucionalmente previstas para a proteção específi ca desses mesmos Direitos, por isso é bom que você continue tendo em mente aquilo o que aprendemos na seção anterior, ok? Vamos somar ao conteúdo antecedente novos conhecimentos e aprofundar um pouco mais, mas buscando sempre fazer a ligação entre os temas, sobretudo no que diz respeito à simulação de um cenário prático que efetivamente servirá de alicerce para sua atuação profi ssional enquanto um operador do Direito Constitucional. Avante!

Preparado para conhecer nossa nova demanda? Na seção passada, nós nos deparamos com a situação de Magnólia, uma jovem moça que foi diagnosticada com uma grave doença: lúpus. A jovem, juntamente com o defensor público responsável pelo caso, ao tomar conhecimento das informações constantes em seu prontuário médico, as quais lhe foram fornecidas pelo habeas data elaborado pela Defensoria Pública do Estado para garantir o direito à informação pessoal da assistida, verifi caram que lhe foi receitado o uso contínuo de um medicamento específi co para a sua doença, o que, dada a pouca frequência de diagnósticos semelhantes e a custosa confecção da droga,

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NPJ - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

DIREITO CONSTITUCIONAL - SUA PETIÇÃO - SEÇÃO 2

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por si só, já demonstravam que a realidade seria outra vez dura com ela. Ocorre que, como já dito, ela é uma jovem humilde e de escassos recursos financeiros, não tendo como arcar com o pagamento dos medicamentos, os quais custam um valor elevado para a realidade financeira da sua família. Diante dessa situação, Magnólia novamente necessita da assistência da Defensoria Pública para solucionar o seu problema.

Ao tomar conhecimento da nova situação de Magnólia posta em causa, José Afonso, como estagiário prestativo que é, fez uma vasta pesquisa e descobriu que o medicamento receitado para o tratamento da jovem moça compõe a lista de remédios a serem gratuitamente fornecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), também constando na relação de medicamentos excepcionais elaborada pelo próprio Estado do Ceará. Diante disso, ele a orientou a procurar a central de distribuição estadual de medicamentos mais próxima da casa dela, no município de Caicó, para solicitar o medicamento. Entretanto, lá chegando, mais precisamente no dia 10/10/2017, foi informada de que o fornecimento de medicamentos de alto custo, mesmo aqueles constantes nas listas do SUS e do Governo Estadual, estava suspenso por tempo indeterminado por ordem da Secretaria Estadual de Saúde. Preocupada, Magnólia retornou no mesmo dia à Defensoria com a nova informação, procurando assistência jurídica para resolver o problema e garantir o fornecimento do medicamento imprescindível para o seu tratamento. Foi então novamente orientada por José Afonso, que elaborou um requerimento formal à Secretaria de Saúde do Estado, solicitando a compra do medicamento e a disponibilização gratuita do mesmo à assistida. Magnólia, no dia 11/10/2017 protocolou o requerimento junto à Secretaria de Saúde do Estado. No dia 15/10/2017 obteve a resposta formal da Secretaria, informando que a compra de todos os medicamentos estava suspensa por tempo indeterminado. Diante da resposta, Magnólia voltou à Defensoria para procurar assistência judiciária a fim de resolver a situação.

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Agora, imagine, aluno, que você enquanto advogado precisa resolver o problema de Magnólia e elaborar a medida judicial cabível neste caso para garantir à assistida, nitidamente vulnerável e hipossufi ciente, o seu tratamento médico pelo acesso gratuito ao medicamento que poderá pôr fi m ao seu sofrimento.

Agora é com você, advogado! Elabore a peça processual

cabível na situação narrada, visando o fornecimento

gratuito dos medicamentos pelo SUS para o tratamento

de saúde de Magnólia. Considere que a mesma tomou

ciência da negativa dos medicamentos no dia 10/10/2017

e lembre que o pedido foi destinado à Secretaria de Saúde

do Estado, que determinou a suspensão do fornecimento

de medicamentos pelo sistema público de saúde no Ceará.

Fundamentando!

DOS DIREITOS SOCIAIS E SUA EFICÁCIA

A Constituição prevê expressamente alguns direitos sociais, lembrando que, como já vimos, o rol constitucional não é taxativo, em seu art. 6º, que dispõe: “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Os direitos sociais, além da prestação negativa do Estado, ou seja, do “deixar de realizar” atos que venham a ferir tais direitos, exigem também uma prestação positiva do Poder Público para a sua efetividade, a qual, em regra, se dá pela concretização de políticas públicas e econômicas. De acordo com a Constituição, os direitos sociais são de efi cácia imediata, conforme consagra

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1 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo:

Malheiros, 2007, p. 408.

2 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo:

Malheiros, 2007, p. 409.

o art. 5º, § 1º da Constituição Federal (CF), o qual dispõe que as normas definidoras de direitos e garantias têm aplicação imediata.

De acordo com o ilustre mestre José Afonso da Silva1, dizer que as normas constitucionais têm aplicação imediata quer dizer que elas são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência nos fatos, situações, condutas ou comportamentos que regulam e não precisam de nenhuma complementação ou regulação que dependa de lei infraconstitucional. O autor complementa o entendimento ensinando que a regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais sejam de aplicação imediata, porém, as normas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos nem sempre o são, porque muitas vezes dependem de providências posteriores que possibilitem a sua eficácia plena.

Isso não quer dizer que elas não sejam imediatamente aplicáveis ou que o direito não seja reconhecido. Preste bem atenção! A previsão contida no art. 5º, § 1º da CF refere-se genericamente a todas as normas definidoras de direitos e garantias, incluindo, portanto, as de direitos sociais. José Afonso da Silva2, mais uma vez com brilhantismo, explica o sentido da referida previsão constitucional, da seguinte forma:

em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.

Em outro momento do nosso estudo, trataremos dos casos de omissão legislativa inconstitucional, a qual ocorre justamente quando há a inércia do legislador na elaboração de norma necessária para tornar plenamente efetiva determinada norma constitucional. A própria Constituição prevê mecanismos para

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suprir essas lacunas ocasionadas pela inércia legislativa, de forma que não comprometa a efetividade de direitos. Como já vimos, o Mandado de Injunção é um desses instrumentos, mas aprofundaremos nosso estudo sobre esses mecanismos em outro momento, ok? Nesta seção cumpre-nos relembrar alguns aspectos mais gerais dos direitos sociais, mais especificamente do direito à saúde.

O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O direito à saúde caracteriza-se como um direito social, classificado, de acordo com o que vimos anteriormente, como um direito de segunda dimensão. Como exposto no tópico acima, encontra previsão no art. 6º da Constituição Federal. Além disso, a Constituição Federal dedica uma seção inteira, dentro do capítulo da Seguridade Social, ao direito à saúde, estipulando, no art. 196, algumas de suas principais características, nos seguintes termos:

AA saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988, [s. p.])

Do referido dispositivo, pode-se destrinchar algumas importantes características do direito à saúde, muito bem delineadas pelo professor Gilmar Mendes3 que merecem ser destacadas uma a uma.

• Direito de todos: significa que o direito à saúde tem uma dimensão tanto coletiva, como individual, ele não apenas significa uma diretriz a ser cumprida pelo Estado, mas um direito público subjetivo. Nesse sentido, o ilustre ex-ministro do STF Celso de Mello, ao julgar o AgR-RE 271.286-8/RS4,

3 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo

: Saraiva, 2017. – (Série IDP). p. 696 a 697.

4 AgR-RE 271.286-8, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12-9-2000.

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proferiu voto no sentido de reconhecer o direito à saúde como um direito exigível judicialmente, destacando que

“a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde (art. 197)”, legitimando a atuação do Poder Judiciário nas hipóteses em que a Administração Pública descumpra o mandamento constitucional em apreço.

• Dever do Estado: a Constituição determina que o Estado, além de preservar a saúde dos indivíduos, tem o dever de promovê-la; como já vimos, é um direito de prestação negativa e positiva do Estado. No art. 23, II, da CF/88 há a previsão de que tal dever pertence aos três entes federativos: União, Estados e Municípios, nos seguintes termos: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. O Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a interpretação do referido dispositivo constitucional deve ser no sentido de reconhecer a responsabilidade solidária entre todos os entes da Federação no que concerne às prestações para a efetivação do direito à saúde. Nesse sentido, foi a decisão proferida no RE 855178 RG / SE – SERGIPE, vejamos na ementa (grifo nosso):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente” (RE 855178 RG/SE – Sergipe. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento: 05/03/2015. DJe – 050 Divulg 13-03-2015 Public 16-03-2015).5

5 Acórdão disponível na íntegra em: <https://goo.gl/Nf28Sb>. Acesso em: 26/09/2017.

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• Garantido mediante políticas sociais e econômicas, políticas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, políticas que visem o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde: revelam mais uma vez o dever do Estado na promoção da saúde, tanto no âmbito preventivo como no âmbito do tratamento médico e hospitalar, bem como o caráter integral do direito à saúde, que não se resume a medidas relativas ao tratamento médico, mas a todas as ações ligadas à proteção e promoção da saúde, incluindo o fornecimento de medicamentos, o desenvolvimento de novas tecnológicas etc. Essa previsão contida na norma constitucional faz com que todas as medidas necessárias para a consecução dessas políticas públicas sejam exigíveis do Estado, inclusive no âmbito do Poder Legislativo.

Sobre as ações e serviços de saúde, a Constituição institui o Sistema Único de Saúde (SUS), ao dispor que:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade. (BRASIL, 1988, [s. p.])

E ainda:

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e

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substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;

VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. (BRASIL, 1988, [s. p.])

No âmbito infraconstitucional, o Sistema Único de Saúde (SUS) está regulamentado pelas Leis Federais 8.080/90 e 8.142/90.

DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO SUS

Vimos que o dever do Estado no que tange a promoção e proteção da saúde não se resume ao tratamento médico-hospitalar, abrangendo também outros tipos de ações, dentre as quais está a assistência farmacêutica que engloba o fornecimento de medicamentos.

A Lei n° 8.080/90, ao dispor sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, e sobre a organização e funcionamento dos serviços correspondentes, possui alguns pontos que merecem ser destacados dentro da temática de fornecimento de medicamentos que estamos abordando, vejamos:

Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde (SUS):

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[...]

III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

[...]

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

[...]

VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;

Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS) são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

[...] (BRASIL, 1990, [s. p.], grifo nosso)

Portanto, é inegável que o fornecimento de medicamentos, quando necessários à prevenção, recuperação ou promoção da saúde deve ser assegurado pelo Estado ao indivíduo como parte das ações a serem promovidas em nome da proteção ao direito à saúde, sob a mácula de violação a esse direito fundamental.

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A respeito da interferência do Poder Judiciário nessa seara, é preciso observar que, em função do princípio da separação de poderes, não cabe ao Poder Judiciário formular políticas públicas sociais e econômicas, nem definir alocação orçamentária, sob pena da usurpação de competência do Legislativo. Entretanto, diante de uma demanda que envolva a prestação de direitos que demandam a elaboração de políticas públicas, por exemplo, no âmbito da saúde, deve o Judiciário analisar se a política formulada atende aos preceitos constitucionais.

Nesse sentido, o professor Gilmar Mende6, com clareza, ensina que as hipóteses de conflito entre o Estado e o cidadão envolvendo a efetividade do direito à saúde são diversas, e que, quando o Poder Judiciário constatar a existência de política pública concretizadora do direito constitucional, deve então procurar verificar quais as razões para o não cumprimento da mesma, identificando o motivo pelo qual a pretensão do indivíduo foi negada. Destaca que

pode ocorrer de medicamentos requeridos constarem das listas do Ministério da Saúde, ou de políticas públicas estaduais ou municipais, mas não estarem sendo fornecidos à população por problemas de gestão: há política pública determinando o fornecimento do medicamento requerido, mas, por problemas administrativos do órgão competente, o acesso está interrompido. Nesses casos, o cidadão, individualmente considerado, não pode ser punido pela ação administrativa ineficaz ou pela omissão do gestor do sistema de saúde em adquirir os fármacos considerados essenciais, em quantidades suficientes para atender à demanda. Não há duvida de que está configurado um direito subjetivo à prestação de saúde, passível de efetivação por meio do Poder Judiciário7.

6 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2017, p. 703. (Série IDP).

7 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2017, p. 703. (Série IDP).

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MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

Na seção anterior, quando falamos sobre os remédios constitucionais, vimos a figura do mandado de segurança, o qual está previsto no art. 5º, LXIX da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 12.016/2009. Abordamos todos os aspectos gerais, como competência, legitimidade ativa e passiva, entre outros. Entretanto, é necessário frisar e aprofundar alguns pontos sobre o tema que certamente lhes serão cobrados em seu Exame de Ordem.

Já vimos que o mandado de segurança é uma garantia constitucional, um meio de ação colocado à disposição dos indivíduos para assegurar seus direitos (fundamentais ou não). Assim como pode ser manejado para a defesa de direitos fundamentais, também pode ser utilizado para a defesa de outros direitos, que não tenham esse status fundamental, desde que violados por ato abusivo ou ilegal de autoridade pública. É, portanto, um importante instrumento de garantia contra ilegalidades.

Essa é a visão constitucional do mandado de segurança. No plano processual, o mandado de segurança possui um procedimento específico. Quando é impetrado dá-se início a um processo de conhecimento, que difere do procedimento comum previsto no Código de Processo Civil. Segue então um procedimento especial o qual é regido pela Lei n° 12.016/09 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Este procedimento especial justifica-se pelo objeto do próprio mandado de segurança: a proteção de direito líquido e certo.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior8

O direito que se protege por meio do mandado não é o direito objetivo, presente genérica e abstratamente no ordenamento jurídico; é o direito subjetivo, que só existe quando fatos concretos lhe dão origem, mediante subsunção à hipótese prevista, genérica e abstratamente, na norma do direito objetivo. Daí que, quando se cogita de direito líquido e certo, para fins do

8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado de Segurança Comentada. Rio de

Janeiro: Forense, 2014.

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mandado de segurança, o que se considera não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou. Pode-se, por conseguinte, dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado. (grifo nosso)

Portanto, tenha em mente que o que irá definir o cabimento do mandado de segurança é: o cometimento de ato abusivo ou ilegal por autoridade pública que viole direito líquido e certo, individual ou coletivo, como veremos melhor adiante.

Sobre o cabimento do mandado de segurança, cumpre destacar algumas Súmulas importantes:

• SÚMULA 268 STF: não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

• SÚMULA 267 STF: não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

• SÚMULA 266 STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

• SÚMULA 625 STF: controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

ALGUNS ASPECTOS DA PETIÇÃO INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA LEGITIMIDADE PASSIVA

O art. 6º da Lei n° 12.016/09 determina que a petição inicial do mandado de segurança deverá preencher os requisitos da lei processual, logo deve ser observado o que dispõe o art. 319 do Código de Processo Civil. Ademais, deve indicar a autoridade coatora que compõe o polo passivo da demanda, bem como a pessoa jurídica que integra, se acha vinculada ou exerce atribuições.

Deve-se observar que não cabe o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios na petição inicial do mandado de segurança, conforme entendimento já sumulado pelo STF:

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• SÚMULA Nº 512 STF: não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

O art.10 da Lei n° 12.016/09 traz ainda as causas de indeferimento da petição inicial nos seguintes termos: “a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração” (BRASIL, 2009, [s. p.]).

Logo, quando não for observado o prazo legal de 120 dias do art. 23 da Lei, o mandado de segurança será de pronto indeferido.

Sobre a autoridade coatora, o art.1º, § 1º da Lei que regulamenta o mandado de segurança dispõe: § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Sobre o assunto, Humberto Theodoro Júnior9, em importante lição, destaca que a autoridade coatora é nomeada na impetração, porque é por seu meio que se identifica o ato discutido em juízo. À autoridade coatora cabe o dever de prestar informações, para esclarecer os fatos discutidos na ação relativos ao cometimento do ato ilegal ou abusivo. Todavia, a autoridade coatora não se presta a defender os interesses da pessoa jurídica à qual está vinculada ou é agente, por isso a pessoa jurídica deve ser indicada e intimada para exercer o seu direito defesa, nos termos do art. 7º da Lei n° 12.016/09 que dispõe:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe

9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado de Segurança Comentada. Rio de

Janeiro: Forense, 2014.

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cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; (BRASIL, 2009, [s. p.])

• SÚMULA Nº 510 STF: praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

SOBRE A DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA

Como já vimos anteriormente, a competência para julgar a ação de mandado de segurança será definida pela categoria funcional da autoridade coatora.

A Constituição Federal determina os casos de competência originária do STF e STJ, a Constituição Estadual de competência originária do Tribunal de Justiça do Estado (TJE), e os demais casos serão de competência residual dos juízes de primeiro grau, estaduais ou federais.

Em regra, a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra atos cometidos por Governador do Estado; Secretário de Estado; Presidência da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos, do Tribunal de Contas dos Municípios ou de algum de seus órgãos; por Procurador-Geral de Justiça, no exercício de suas atribuições administrativas, ou na qualidade de presidente dos órgãos colegiados do Ministério Público; por Procurador-Geral do Estado; Chefe da Casa Militar; Chefe do Gabinete do Governador; Controlador e Ouvidor Geral do Estado; Defensor Público-Geral do Estado; Comandante Geral da Polícia Militar e Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar será do Tribunal de Justiça do Estado, em todos os outros casos, a competência será do juiz de primeira instância.

Sobre a competência, importantes súmulas do STF:

• SÚMULA 623 STF: não gera por si a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de

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origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.

• SÚMULA 624 STF: não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL PREVENTIVO

O mandado de segurança preventivo é aquele que visa combater ato abusivo ou ilegal contra direito líquido e certo do impetrante que ainda não se consumou. Nele o titular do direito líquido e certo busca uma ordem judicial para que o ato ilegal ou abusivo não seja praticado, ou seja, uma suspensão do ato.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL REPRESSIVO

Já o mandado de segurança repressivo é aquele que se impetra contra ato abusivo ou ilegal já cometido. Quando o mandado de segurança é impetrado, o ato já está surtindo efeitos e o impetrante objetiva então a anulação do ato e mais a correção dos seus efeitos por meio do reconhecimento do direito líquido e certo.

Ilustrando:

Situação 1: suponha que no órgão público X, a autoridade Y está prestes a realizar a nomeação de seu filho para determinado cargo que é ocupado por A. A, ao tomar conhecimento disso, constatando a real ameaça impetra mandado de segurança preventivo, para ver suspenso o ato de nomeação ilegal, ou seja, visando que o mesmo não chegue a acontecer e ele se mantenha no cargo.

Situação 2: A autoridade Y vinculada ao órgão X procede a nomeação de seu filho para ocupar determinado cargo, o qual era ocupado formalmente e dentro dos ditames legais por A, que via de consequência é exonerado. A impetra mandado de segurança repressivo, visando a anulação do ato, reconhecido o seu direito líquido e certo a permanecer no cargo, e que seja determinado o seu retorno para o mesmo.

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LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é uma medida de urgência, como vimos, possuindo um trâmite mais simplificado que o procedimento comum. Apesar de já ser de caráter emergencial, ele ainda admite o pedido liminar, para antecipar os efeitos da tutela.

O impetrante, comprovados os requisitos necessários para tanto, poderá pedir que o juiz determine liminarmente a suspensão do ato combatido, conforme prevê o art. 7º da Lei n° 12.016/09, nos seguintes termos:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

[...]

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (BRASIL, 2009, [s. p.])

Da leitura do dispositivo, extrai-se que os requisitos necessários para a concessão da liminar em mandado de segurança são a demonstração de fundamento relevante e de que do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida. Portanto, em situações de urgência, que são a grande maioria dos casos em que se impetra mandado de segurança, deverá ser requerido o deferimento do pedido liminar e demonstrado robustamente o preenchimento dos seus requisitos.

Sobre o assunto, a Súmula do STF:

• SÚMULA Nº 626 STF: a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.

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Agora você já tem elementos suficientes para elaborar sua peça prático-profissional e resolver o caso concreto que lhe foi apresentado. Lembre-se mais uma vez de recorrer ao conteúdo visto na seção anterior; ele lhe ajudará, sobretudo, a identificar qual peça processual é adequada ao caso, ou seja, qual o remédio constitucional que deve ser manejado para a proteção e garantia do direito à saúde da sua cliente. Mãos à obra!

PRIMEIRA FASE!

QUESTÃO 01

A Constituição Federal em seu art. 5º traz uma relação de direitos e garantias fundamentais. Dentre as chamadas garantias fundamentais, encontram-se os remédios constitucionais, que são ações à disposição de todos os indivíduos para tutelar seus direitos. Dentre tais ações, temos o mandado de segurança, talvez a mais conhecida delas.

Sobre o mandado de segurança, leia as assertivas abaixo e assinale a alterativa correta:

a) O mandado de segurança é o remédio constitucional que visa combater ato abusivo ou ilegal cometido por autoridade pública que viole direito fundamental à liberdade e pode ser impetrado por qualquer indivíduo no prazo legal de 120 dias.

b) O mandado de segurança é remédio constitucional que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou abusivo cometido por autoridade pública ou agente de pessoa jurídico nas atribuições do Poder Público e deve ser impetrado no prazo de 120 dias.

c) O mandado de segurança é remédio constitucional que visa combater ato ilegal ou abusivo cometido por qualquer pessoa, física ou jurídica, que viole direito líquido e certo do impetrante ou de terceiros e deve ser impetrado no prazo legal de 120 dias.

d) O mandado de segurança é o remédio constitucional que objetiva combater ato ilegal ou abusivo cometido por pessoa física, que viole direito líquido e certo à liberdade e pode ser impetrado por qualquer indivíduo no prazo legal de 120 dias.

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e) O mandado de segurança é remédio constitucional que visa combater ato ilegal ou abusivo cometido por autoridade pública que viole qualquer direito fundamental do impetrante e deve ser impetrado no prazo legal de 120 dias.

ALTERNATIVA CORRETA: B

RESPOSTA COMENTADA: O art. 5º, LXIXX da Constituição Federal determina: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, no mesmo sentido preleciona o artigo 1º da Lei n° 12.016/09. Quanto ao prazo, o art. 23 da referida lei determina que o mandado de segurança deverá ser impetrado no prazo de 120 dias, sob pena de indeferimento da petição inicial.

QUESTÃO 02

Os direitos fundamentais notabilizam-se por sua elevada importância na comunidade. Como o próprio nome sugere, carregam uma notória proteção no sentido de serem constitucionalmente respaldados, no Brasil. Dentre eles, temos alguns direitos que encontram guarida na CRFB de maneira premente: é o caso do direito à saúde.

Sobre o direito à saúde e sua fundamental tutela constitucional, indique a alternativa correta, com base em seus conhecimentos:

a) O direito à saúde, entre outras diretrizes, deve ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença, sendo de responsabilidade solidária entre os três entes federativos: União, estado e municípios.

b) O direito à saúde deve ser garantido mediante iniciativa própria. Significa dizer que cumpre ao cidadão a busca pelo tratamento, estando o Estado isento dessa responsabilidade.

c) O direito à saúde, entre outras diretrizes, deve ser garantido mediante políticas exclusivamente econômicas que visem à

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redução do risco de doença, de responsabilidade solidária entre os três entes federativos: União, estados e municípios.

d) O direito à saúde, entre outras diretrizes, deve ser garantido mediante políticas exclusivamente sociais que visem à redução do risco de doença.

e) O direito à saúde deve ser garantido mediante iniciativa própria. Signifi ca dizer que cumpre ao cidadão a busca pelo tratamento, fi gurando a União como responsável subsidiário dessa incumbência, por determinação constitucional.

ALTERNATIVA CORRETA: A

RESPOSTA COMENTADA: A Constituição da República Federativa do Brasil consagra a saúde como um direito social fundamental em seu art. 6º. Acontece que o artigo 196 da Constituição Cidadã determina sua operacionalização, com o seguinte verbete:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Logo, deve ser implementada mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença.

Vamos peticionar!

Pronto, aluno, você está pronto para peticionar! Primeiramente, você precisará identifi car qual a ação cabível, para isso retorne também ao conteúdo da seção passada, aliando ao que vimos agora. Lembre-se que o direito à saúde de Magnólia foi violado por um ato ilegal e abusivo de uma autoridade pública e que este direito é incontestável, assegurado constitucionalmente como

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um direito fundamental, logo líquido e certo. A partir disso, você identificará qual o remédio constitucional cabível.

Para elaborar corretamente a sua petição, você precisará estar atento à diversos detalhes: competência do órgão julgador; correto endereçamento da petição, legitimidade ativa e passiva/autoridade coatora; argumentos de mérito que demonstrem o direito e justifiquem o cabimento da ação escolhida, necessidade ou não de medida liminar, observância do procedimento atinente ao remédio constitucional escolhido e a existência de prazo legal para a propositura da ação.

Para determinar o polo passivo da ação, verifique quem cometeu o ato violador do direito da sua cliente, aquele deverá ser a autoridade coatora. Essa identificação é muito importante, pois lhe ajudará a definir o foro competente e a fazer o correto endereçamento da sua petição. Não se esqueça de, na elaboração de sua peça, verificar os requisitos formais desta: elaborar uma narrativa dos fatos coerente, em sequência cronológica, dando destaques para os fatos que compõem a causa de pedir a ação, ou seja, que ensejam o direito requerido. Lembre-se de demonstrar a certeza do direito, expondo ao juiz que o mesmo é claro e evidente, incontestável, e também de juntar as provas pré-constituídas do mesmo, ok?

Boa sorte e bom trabalho!

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