DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS: LEI N.º 12.398/2011 Laura ...

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DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS: LEI N.º 12.398/20111

Laura Moraes La Porta2

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo discutir e analisar, questões

pertinentes ao Direito de Visitas, hoje entendido como Direito à Convivência Familiar,

e a importância do vínculo parental na formação dos seres humanos, em especial no que

tange ao relacionamento entre avós e netos. Com o surgimento da Lei n.º 12.398/2011,

passou a ser outorgado aos avós o direito de visitarem seus netos. Ao longo do estudo

analisar-se-á os institutos jurídicos do Poder Familiar, da Guarda e do Direito de

Visitas, seus conceitos, espécies e limitações, bem como a importância da Convivência

Familiar, a qual é considerada um direito fundamental de todos. Por fim, será analisado

o surgimento da Lei n.º 12.398/2011, bem como o entendimento doutrinário e

jurisprudencial antes do surgimento desse dispositivo legal, buscando-se analisar como

os operadores de Direito avançaram no reconhecimento desse direito.

Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda. Convivência Familiar. Direito de Visita.

Avós.

1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para

obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da

Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado, como grau máximo, pela

banca examinadora, composta pelas professoras Ana Luiza Carvalho Ferreira (orientadora),

Maria Alice Costa Hofmeister e Maria Cristina Martinez, em 25 de novembro de 2011. 2 Acadêmica de Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade

Católica do Rio Grande do Sul. E-mail: [email protected]

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INTRODUÇÃO

O Direito de Visitas é considerado um dos institutos mais instigantes do Direito

de Família. Seu fascínio advém de sua complexidade e escassa regulamentação.

O Direito de Família, em especial, por ser um ramo do Direito de grande

complexidade, muitas vezes torna necessária a adequação da norma à evolução da

sociedade. Diferentemente de outras disciplinas, nas quais a sociedade acompanha a

norma, o Direito de Família destaca-se exatamente pelo seu perfil oposto, uma vez que é

ele quem deve acompanhar os anseios da sociedade.

A Constituição Federal de 1988 trouxe importantes modificações no que tange

ao Direito de Família, uma vez que deu maior valorização ao afeto nas relações

familiares, e em consequência maior proteção ao Direito fundamental à Convivência

Familiar.

A escolha do presente tema dá-se em razão do desafio que este representa e da

importância que o mesmo tem na sociedade atual. Isto porque o Direito de Visitas,

também conhecido como o Direito à Convivência Familiar, vem sendo cada vez mais

estimulado e reconhecido por todos como um direito fundamental de qualquer indivíduo

em manter laços de afeto com a entidade familiar.

Ainda que seja muito recente o seu reconhecimento pelo legislador, o Direito de

Visitas dos Avós há muito já vinha sendo aceito pela Doutrina e Jurisprudência. Mesmo

que tal instituto carecesse de disposição legal, o entendimento majoritário era no sentido

de conceder aos avoengos o direito de visitar e manter laços afetivos com os netos.

O presente trabalho tem por objetivo tratar da importância do vínculo parental na

formação dos seres humanos, em especial no que tange à relação entre avós e netos.

Busca-se mostrar no presente estudo a evolução do tema perante os Tribunais, o qual

visivelmente acompanhou os avanços e os anseios sociais.

Adentra-se também no estudo o papel desempenhado pelos avós na família, bem

como os benefícios e prejuízos que a sua presença ou ausência podem causar ao menor.

É indiscutível a alteração sofrida na estrutura familiar atual, ao compararmos

esta com o modelo patriarcal vigente no Código Civil de 1916. Hoje, a entidade familiar

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baseia-se no afeto e não mais é regida por normas impostas pelo antigo regime de

Patria Potestas.

Antes de adentrarmos ao tema principal do trabalho, qual seja, o Direito de

Visita dos Avós, analisaremos a evolução da estrutura familiar. Estudaremos, também, o

objetivo central do Direito de Visitas em nosso ordenamento jurídico para compreender,

corretamente, os motivos para estimular a manutenção dos vínculos afetivos ao longo da

vida dos seres humanos.

No primeiro capítulo, abordam-se aspectos históricos com relação à evolução do

Pátrio Poder, hoje conhecido como Poder Familiar. Também é realizada análise acerca

do instituto da Guarda, buscando-se trazer seu conceito e as peculiaridades de cada

espécie de guarda. Ainda, sob um olhar preponderantemente jurídico e psicossocial, será

analisada a importância da convivência familiar, a qual inclusive é considerada um

direito fundamental já consagrado pela Constituição.

O Direito de Visitas será o tema do segundo capítulo, trazendo primeiramente

um breve histórico do instituto. Posteriormente analisar-se-á a necessidade da

regulamentação das visitas, os direitos e deveres impostos ao genitor não guardião e,

ainda, a inconformidade da Doutrina pela inadequação da locução Direito de Visitas, a

qual deveria ser substituída pelo Direito à Convivência Familiar. Discutir-se-á também

se visitar cumpre o papel de conviver e se as visitas exercidas pelo genitor que não

detém a guarda do menor garantem a efetivação da convivência entre pais e filhos.

Por fim, o terceiro e último capítulo será o tema principal do estudo, o Direito de

Visitas dos Avós. Será analisado o reconhecimento desse direito outorgado aos avós

pela Doutrina e Jurisprudência antes mesmo do surgimento da Lei nº. 12.398 de 2011, a

qual deu fim ao silêncio legislativo, passando a positivar o Direito de Visita dos Avós.

Na mesma oportunidade, serão expostos os reflexos e benefícios trazidos pela Lei, bem

como a relevância da matéria ao elencar jurisprudências e decisões relativas a períodos

anteriores à Lei nº. 12.398 de 2011.

Busca-se também identificar, através de decisões judiciais, a evolução

jurisprudencial acerca do tema.

Este trabalho procura proporcionar o reconhecimento da evolução do papel

desempenhado pelos avós perante as entidades familiares, como sujeitos de direitos, e

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as conquistas alcançadas por estes com relação ao Direito de Visitas aos netos e à

Convivência Familiar.

Sendo assim, a presente pesquisa visa analisar a efetividade do Direito à

Convivência Familiar, em especial no que tange à relação entres avós e netos, à luz da

legislação, doutrina e jurisprudência.

1. PODER FAMILIAR

1.1. BREVE HISTÓRICO

O instituto atualmente conhecido como poder familiar sofreu mudanças

substanciais ao longo do século XX, em razão da evolução que sofreu a entidade

familiar.

A denominação “poder familiar” trata do instituto que, no Código de 1916, era

reconhecido como “pátrio poder”, tradução da figura que existia no Direito Romano e

que lá se denominava patria potestas, expressão máxima do patriarcalismo

(RIZZARDO, 2009).

Esta alteração nominal buscou representar uma mudança acerca da titularidade e

do modo de exercício desse poder. Antigamente, estava em foco o interesse daquele que

detinha o poder, e em virtude desta alteração, passou-se a focalizar o interesse daquele

que era o destinatário deste poder, ou seja, o infante (SCAFF, 2010).

Além desta alteração acerca da titularidade e do modo de exercício desse poder,

houve também uma modificação no sentido de quem exercia este poder. Como bem

menciona Maria Berenice Dias,

a conotação machista do vocábulo pátrio poder é flagrante, pois só menciona o poder

do pai com relação aos filhos. Como se trata de um termo que guarda resquícios de

uma sociedade patriarcal, o movimento feminista reagiu, daí o novo termo: Poder

Familiar (DIAS, 2010, p. 412).

Antigamente, ao se falar em pátrio poder, se tinha a imagem de uma figura

masculina, sendo o homem considerado o centro do poder da família. Cabia a ele a

tomada de todas as decisões. Somente nos casos de falta ou impedimento do marido é

que a mulher teria a chefia daquela entidade familiar, assumindo, assim, o exercício do

pátrio poder em relação aos filhos.

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Acompanhando os avanços da sociedade e o disposto pelo Artigo 5° da

Constituição Federal do Brasil3, o legislador, ao formular o novo Código Civil, não

mais discriminou a figura da mulher na família, dando-lhe tratamento igualitário. Desta

forma, passaram os pais, em uma proporção justa e igual, a serem os responsáveis pelo

desempenho do poder familiar em relação aos filhos comuns (DIAS, 2010).

Sendo assim, com o advento do Código Civil de 2002, o pátrio poder

transformou-se em poder familiar, passando a ressaltar muito mais os deveres que

permeiam as relações familiares.Atualmente, ao se falar em Poder Familiar, não mais se

fala em um poder dos pais sobre a pessoa dos filhos, mas sim em um poder-dever, no

qual os pais possuem o direito a exercerem uma autoridade em favor dos filhos

(OLIVEIRA, 2008).

Em que pese pertença aos genitores o Poder Familiar e a autoridade perante os

filhos, é importante lembrar que existem nesta relação interesses recíprocos, sendo,

inclusive, o interesse do filho, aquele que deve ser considerado como o primordial desta

relação.

Em suma, cabe aos pais saberem gozar desta autoridade disponível a eles, de

modo a regular a criação, a educação e a adequada inserção dos filhos na sociedade.

1.2. EXERCÍCIO, EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER

FAMILIAR

De acordo com Paulo Lôbo,

Em matéria de exercício do poder familiar, deve-se ter presente o seu conceito de

conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criança e do

adolescente. Os pais não exercem poderes e competências privados, mas direitos

vinculados a deveres e cumprem deveres cujos titulares são os filhos. Por exemplo, os

pais têm o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos, e ao mesmo tempo, o

dever se assegurá-las (LÔBO, 2010, p. 299).

Como já mencionado, o poder familiar deve ser exercido conjuntamente pelos

pais, não mais havendo nenhum tipo de prevalência de um dos genitores sobre o outro.

3 Artigo 5° CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residente no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade,

a segurança e a propriedade, nos termos seguintes: I- Homens e mulheres são iguais em direitos e

obrigações, nos termos desta Constituição”.

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Se por ventura houver divergência dos pais quanto ao exercício do poder

familiar, é assegurado recorrer ao juiz para buscar uma solução do desacordo, uma vez

que a vontade de nenhum deles tem preponderância sobre a do outro.4

Ao se falar em exercício do Poder Familiar, deve-se atentar para o limite de

intervenção do Estado na Família, considerando que a autonomia da família não é

absoluta. Sendo assim, sempre que julgar necessário, o Estado poderá intervir nesta

relação entre pais e filhos, para agir em defesa e proteção dos interesses daquele que

efetivamente ainda não possui certa maturidade para lutar sozinho pelos próprios

interesses.

Existem três maneiras de o Estado intervir nesta relação familiar: Extinguindo,

suspendendo ou até mesmo retirando o Poder Familiar destes pais, sendo assim

necessário se fazer a distinção desses diferentes institutos.

A extinção é a forma menos complexa, verificável por razões decorrentes da

própria natureza, independentemente da vontade dos pais, ou não concorrendo eles para

os eventos que a determinam (RIZZARDO, 2009, p. 621).A extinção leva à interrupção

definitiva do poder familiar.

A suspensão do Poder Familiar representa medida menos grave, estando

inclusive sujeita à revisão a qualquer tempo. Pois, superadas as causas que a

provocaram, poderá ser cancelada sempre que a convivência familiar voltar a atender ao

interesse do filho (DIAS, 2010). Observando-se um exercício negligente e que não

objetive suprir as necessidades daquele infante, estará o genitor sujeito a ter o Poder

Familiar suspenso.

Por fim, há também o instituto da perda do Poder Familiar, o qual prevê

hipóteses mais rígidas em virtude da sua gravidade, conforme pode se observar no

Artigo 1638 do Código Civil Brasileiro:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

4 Conforme Artigo 1631, parágrafo único do Código Civil Brasileiro.

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Conclui-se, então, que o poder familiar, se dá sempre em observância ao melhor

interesse do infante, de modo a tutelá-lo possuindo a função de, através da relação

paterno-filial, garantir os direitos fundamentais dos menores, uma vez que sujeitos de

direito em fase de desenvolvimento.

1.3. GUARDA

1.3.1. Considerações Iniciais

O rompimento da convivência dos pais constitui um dos momentos mais

delicados e difíceis na vida de uma criança e de um adolescente. A incompreensão do

desamor entre o pai e a mãe, muitas vezes, leva o infante a um imenso trauma.

Terminada a sociedade conjugal, considerava-se guardião da prole gerada na

constância do casamento aquele que não tivesse dado causa ao desquite.

Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase

uma intimidação em prol da mantença do casamento (DIAS, 2010, p. 429).Buscava-se,

assim, punir o suposto culpado pelo insucesso da união, com a privação da guarda dos

filhos.

A codificação civil exclui qualquer noção de culpa conjugal para definir a

guarda dos filhos na separação litigiosa, não incidindo no equívoco ensaiado pelo artigo

10, caput, da Lei n 6.515/77.5 Com o passar do tempo, esta concepção conservadora e

discriminatória foi paulatinamente perdendo espaço perante os Tribunais, passando a

prevalecer o melhor interesse da criança.

Mesmo após o rompimento de uma estrutura familiar, cabe aos pais a obrigação

com a guarda dos filhos menores. De acordo com Paulo Lôbo (2010, p. 186): “quando

os pais não chegarem a mútuo acordo, após a separação, acerca do modo de convivência

que cada um entretecerá com os filhos comuns, deve o juiz assegurar a estes o direito de

contato permanente com aqueles”.

De uma maneira equivocada a lei pauta e organiza o instituto da guarda como se

o interesse fosse dos pais, quando, na realidade, esse direito destina-se - ou ao menos

5 Artigo 10 Lei 6.515/77 : Na separação judicial fundada no " caput " do art. 5º, os filhos

menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.

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deveria - a proteger única e exclusivamente os interesses dos filhos menores, frutos de

matrimônios terminados.

Sendo assim, cabe também aos pais proporcionar aos filhos a mais rápida

readaptação a esta nova estrutura familiar que se forma após a ruptura da anterior.

Assim, não há em se falar em rompimento do vínculo familiar em razão do fim do

matrimônio havido entre os pais, uma vez que a convivência entre os filhos e ambos os

genitores deve ser mantida de forma contínua.

1.3.2. Conceito

A guarda constitui um dos deveres integrantes do Poder Familiar.

Para Paulo Lôbo (2010, p. 137), “a guarda consiste na atribuição a um dos pais

separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho.

Nessas circunstâncias a guarda integra o poder familiar, dele destacando-se para a

especificação do exercício. ``

O Estatuto da Criança e do Adolescente6, ao disciplinar o instituto em seu Artigo

33 da Lei 8069 de julho de 1990, descreve a guarda como sendo um dever de assistência

educacional, material e moral. É, na realidade, um poder-dever exercido no interessa da

prole.

Nas palavras de Waldyr Grisard Filho: “a guarda compreende o poder de reter o

filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua conduta. Na guarda está o dever de

vigilância, que, lenta e constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da

personalidade do menor e na sua formação integral (GRISARD, 2010, p. 67).”

1.3.3. Espécies De Guarda

A lei cuida das duas principais modalidades da guarda: a guarda unilateral e a

guarda compartilhada, existindo ainda a modalidade da guarda alternada.

6 Artigo 33 Lei 8.069 de 1990: A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e

educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusve aos pais.

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Conforme bem menciona Paulo Lôbo (2010, p. 187), a guarda “quando é

exercida por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva, quando por ambos,

compartilhada.”

1.3.3.1. Guarda Unilateral

A guarda unilateral é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua.7

O parágrafo 2° do Artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro disciplina as

situações nas quais será aplicado o instituto da guarda unilateral:

A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para

exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

Importante ressaltar que a situação financeira dos genitores não é capaz de dar

valoração aos fatores saúde, segurança e educação e, em sendo assim, jamais poderá ser

utilizada como fundamento para atribuir a guarda a um dos genitores. Isto porque, o

fator essencial para a fixação da guarda é a identificação do genitor com melhor aptidão

quanto aos cuidados para com o filho.

Deferida a guarda única a um dos genitores, em hipótese alguma se dispensa a

atuação daquele que não exerce a guarda em supervisionar ou manter-se atento no

pertinente à guarda exercida pelo outro genitor, consoante ordena o parágrafo 3° do

mesmo artigo 1583 do Código Civil Brasileiro (RIZZARDO, 2009, p. 267).

Ainda que haja previsão legislativa quanto à possibilidade de guarda unilateral

por um dos genitores aos filhos comuns, fica evidente a preferência da Lei e da Doutrina

pela aplicação da guarda compartilhada (TJ-RS, Apelação Cível Nº 70042524280).

Para Christiano Cassetari, a guarda unilateral em nada beneficia o menor, muito ao

contrário, cria barreiras ao relacionamento entre o filho e o genitor não guardião

(CASSETTARI, 2009, p. 97).

Resta claro que a adoção desta modalidade de guarda, além de na maioria das

vezes não atender ao principio do melhor interesse da criança, acaba por contribuir com

7 Artigo 1583 parágrafo 1, primeira parte Código Civil Brasileiro.

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o acirramento das dificuldades entre os genitores.Os filhos deixam de ser tratados como

tais, para tornarem-se objeto de disputa de seus pais.

Há entendimentos doutrinários que inclusive apontam a guarda unilateral como

sendo um dos estimuladores da alienação parental. Aquele genitor que não detém a

guarda termina por distanciar-se do filho, ante as dificuldades de convivência com este

(LÔBO, 2010, p. 196).

1.3.3.2. Guarda Compartilhada

O instituto da guarda compartilhada surgiu com o sábio propósito de atender ao

melhor interesse da criança. Essa importante modificação legislativa procurou nortear a

solução dos litígios familiares, buscando uma igualdade de direitos entre os pais recém

separados, impedidos de uma convivência regular.

De acordo com o novo texto do Artigo 1.584 do Código Civil Brasileiro, a

guarda compartilhada poderá ser sugerida pelo Juiz na audiência de conciliação (artigo

1584, parágrafo 1°, CCB) ou adotada por consenso das partes (artigo 1584, inciso I,

CCB) ou, ainda, decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do filho ou

em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe

(Artigo 1584, inciso II, CCB).8

Por esse motivo, deverá o juiz, sempre que possível, decretar a guarda

compartilhada em preferência à guarda unilateral. Não havendo acordo entre a mãe e o

pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda

compartilhada.9

8 Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou

por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida

cautelar; II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de

tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua

importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas

cláusulas. § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que

possível, a guarda compartilhada.§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência

sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação

técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de

cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu

detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve

permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da

medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. 9 Conforme artigo 1584 parágrafo 2º

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A decretação da adoção desta modalidade de guarda pelo magistrado gera

polêmica na doutrina, uma vez que autores acreditam ser impossível atribuir ao juiz a

capacidade de imposição desta, quando, na realidade, cabe exclusivamente aos pais

avaliarem sua própria capacidade de colocá-la em prática.

Esta modalidade de guarda caracteriza-se pelo compartilhamento das

responsabilidades entre os pais e pelo cumprimento conjunto do Poder Familiar.

Estudos realizados no mundo inteiro comprovam que, com a aplicação dessa

modalidade de guarda, o sentimento de abandono é menor, reduzindo-se as dificuldades

que os infantes vivenciam com a separação familiar.

1.3.3.3. Guarda Alternada

Outra modalidade existente de guarda é a alternada, a qual sequer possui

respaldo legislativo no ordenamento brasileiro. Embora pouco utilizada e muito

criticada pela doutrina e jurisprudência, existe então, a possibilidade da guarda ser

alternada entre um e outro genitor.

De acordo com Waldyr Grissard Filho,

Neste modelo de guarda, é atribuído a um e a outro dos genitores, o que implica

alternância no período em que o menor mora com cada um dos pais. Desta forma,

cada um dos genitores, no período de tempo preestabelecido a eles, exerce de forma

exclusiva a totalidade dos direitos-deveres que integram o poder parental. Esta

modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio de ``continuidade``, que deve

ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança (GRISARD,

2010, p. 91).

A guarda alternada caracteriza-se por ser aquela em que o menor não possui

residência fixa ou habitual, permanecendo ora com a mãe, ora com o pai, situação essa

que proporciona inevitável instabilidade emocional. Os filhos deixam de ter um lar

estável para viver como se nômades fossem.

Para maior parte da doutrina, a aplicação dessa modalidade de guarda não

beneficia o menor, ao contrário, com ela pode o infante perder o referencial do lar. Em

outras palavras, seria como considerar que o menor possui duas vidas distintas e

separadas, uma na companhia de seu pai, outra na de sua mãe (AKEL, 2009, p. 44-5).

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Embora muito confundidas, nota-se que a guarda alternada e a guarda

compartilhada em nada de assemelham, devendo ser tratadas como institutos diversos.

1.4 – CONVIVÊNCIA FAMILIAR: UM DIREITO FUNDAMENTAL

A carta maior em seu Artigo 227, estabelece ser “Dever da família, da sociedade

e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o

direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização à

cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,

além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão.”

Esse dispositivo trouxe à criança e ao adolescente um enorme benefício ao

dispor taxativamente a respeito do direito que os jovens têm à convivência comunitária

e familiar, deixando claro ser dever de todos, no trinômio família-Estado-sociedade,

assegurar esse direito (LAMENZA, 2011).

Garantir a estrutura familiar à criança e ao adolescente é fundamental para o seu

bom desenvolvimento. A ausência da figura materna ou paterna pode gerar traumas e

desencadear transtornos na personalidade desse menor, em virtude desta lacuna, no

âmbito familiar. A criança só deverá ser privada da convivência familiar quando esse

convívio lhe for prejudicial, como por exemplo, nos casos em que ela sofrer maus tratos

dos genitores. Nessas hipóteses, o afastamento do núcleo familiar é medida que se

impõem, visando o bem-estar do infante.

2. DIREITO DE VISITAS

2.1. BREVES CONSIDERAÇÕES

A possibilidade de poder se “dividir” a família nuclear moderna, modelo

predominante no século XX, a partir da ruptura da relação conjugal, traz consigo a

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noção de direito de visitas dos pais aos filhos com os quais eles deixaram de conviver

em virtude da separação (BRUNO, 2003, p. 312).

Falar de visitas pressupõe que a guarda já esteja definida, seja por convenção

dos pais, seja por imposição legal. O que acarreta, pois, o surgimento do direito de visita

é o desdobramento da guarda quando os pais se separam (GRISARD, 2010).

Na realidade, a razão de existência desse instituto nada mais é do que promover

a manutenção dos vínculos entre filhos, pais e os demais parentes, após a ruptura de

uma sociedade conjugal.

Da mesma forma que surge o direito de visitas com o fim do matrimônio, surge

assim a figura do genitor-guardião e do genitor-não guardião.

O guardião é o pai ou a mãe com quem a criança viverá e que cuidará de forma

contínua, e o não guardião aquele(a) com quem manterá contato, contato este

esquematizado ou não, mas que irá acontecer de forma não-cotidiana (BRUNO, 2003, p.

312).

2.2. CONCEITO

O Código Civil, apenas no Artigo 1.598, pronuncia-se a respeito do instituto: “O

pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua

companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz.”

A guarda dos filhos com um dos pais importa no direito de visitas do outro, que

não poderá ser negado por razões de ordem materiais (RIZZARDO, 2009, p. 270).

Edgar de Moura Bittencourt conceitua o direito de visita como sendo uma

“prerrogativa reconhecida aos ascendentes de receber de seus descendentes menores

(filhos ou netos) confiados à guarda de um dos pais ou de terceiros (BITTENCOURT,

1984, p. 119).”

Para Fábio Maria de Mattia, é “(...) o direito que os parentes têm de visitar as

pessoas com quem mantêm relações de parentesco, quer sejam menores ou incapazes,

14

quer sejam pessoas de maior idade enfermas ou impossibilitadas (MATTIA, 1977, p.

431).”

O direito de visita ultrapassa o âmbito familiar uma vez que os laços familiares

não os únicos fatores relevantes para estabelecer um regime de visitação. É necessário

existir afeto entre o visitante e o visitado. O direito de visita nada mais é do que o

direito de conviver com aquele que se tem afeto.

2.3. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS

A regulamentação de visitas é consequência da atribuição da guarda a apenas um

dos genitores, sendo o principio do melhor interesse da criança a grande orientação a

seguir (LAURIA, 2003, p. 87).

Infelizmente nem sempre é possível estabelecer um regime de visitas de forma

livre e espontânea pelos pais, fazendo-se necessária a intervenção do judiciário para

regulamentar as visitações.10

Ao regulamentar o direito de visita, o juiz deve estar atento para não sobrepor o

interesse dos pais ao interesse dos filhos de manter contato com ambos os pais.

Aconselha-se, dentro do possível em cada caso, manter as visitações o mais flexíveis

possíveis, tentando afastar a ideia de que é um compromisso estabelecido por Lei.

2.4. DO DIREITO DE VISTAS DO GENITOR NÃO GUARDIÃO

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Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. INTERESSE DA MENOR. CONVENIÊNCIA DOS GENITORES. 1. A regulamentação de visitas materializa o direito da filha de conviver com o genitor não guardião, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável entre ambos, mas sem afetar as rotinas de vida da infante. 2. Deve ser resguardado sempre o melhor interesse da criança, que está acima da conveniência dos genitores.3. Para uma melhor transição, a ampliação da visitação do genitor com a filha deve ser feita de forma gradual, tendo em mira a faixa etária, sendo conveniente a realização de um estudo social com todos os envolvidos na lide. Recurso parcialmente provido. (TJ-RS, Agravo de Instrumento Nº 70043096288)

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2.4.1. Breves Considerações

Como já visto, terá direito de visita aquele genitor que não for o detentor da

guarda do filho. Sendo assim, cabendo a um dos genitores a guarda do menor, caberá ao

outro o direito de avistarse com o filho.11

Proporcionar o convívio do genitor não guardião com a prole é fundamental,

uma vez que, as visitas tornam-se as únicas medidas responsáveis pela manutenção do

vínculo familiar que restou interrompido com a dissolução da união dos genitores.Por

essas razões é fundamental manter a convivência entre visitante e visitado, para que, na

medida do possível, estas visitas venham a amenizar o distanciamento sofrido em

virtude da separação dos genitores.

A presença da família na idade infanto-juvenil é de imensa importância para o

desenvolvimento de sua personalidade. Sendo assim, de suma relevância proporcionar

ao menor a maior convivência possível com seus entes familiares.

3. DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS: LEI N.° 12.398/2011

3.1. VÍNCULOS DE AFETO NO GRUPO FAMILIAR: A IMPORTÂNCIA DA

PRESENÇA DOS AVÓS

11

Nesse sentido é o entendimento do TJRSl: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGIME DE VISITAÇÃO. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. A visitação, mais do que um direito do genitor não guardião, é um dever a ser por ele exercido, a fim de manter os laços de afetividade. O convívio da criança com ambos os pais e da forma mais ampla possível é medida necessária ao seu saudável desenvolvimento emocional. Caso em que a restrição das visitas ao período de duas horas semanais mostra-se medida demasiadamente e excessiva.NEGARAM PROVIMENTO. (TJ-RS, Agravo de Instrumento Nº 70028869196)

16

É direito de todos conviver e manter laços de afeto com qualquer pessoa que se

denote apreço. O afeto é essencial para o fortalecimento das relações familiares,

sentimento este que é alimentado mediante o convívio.

A convivência familiar é essencial para uma vida digna de cada membro do

grupo familiar, objetivando-se, desse modo, o fortalecimento dos vínculos domésticos,

preponderando a dignidade e o desenvolvimento irrestrito de seus integrantes (SCURO

e OLTAMARI, 2009).

Um dos primórdios do instituto do Direito de Família é preservar, tanto quanto

possível, as relações familiares, respeitando sempre os vínculos de parentesco e de

afetividade.A convivência entre membros de uma família é fundamental, ainda mais

quando se trata do convívio entre avós e netos que em regra desenvolvem uma relação

muito especial calcada em carinho e admiração.

A família é o principal alicerce na formação do indivíduo. O contato com os

ascendentes mais experientes fortalece os valores que ainda estão sendo construídos

pelas crianças em fase de desenvolvimento. Os avós são importantes referenciais na

vida dos netos. Cultivar a convivência entre esses entes é de imensa relevância, uma vez

que é na figura dos avós que os netos enxergam a figura do ancestral e o que ele

representa na cadeia familiar.

Segundo Andressa B. Scuro e Vitor Hugo Oltamari,

O convívio dos avós com seus descendentes é fundamental para as crianças, pois

transmitem experiência e carinho a elas. Além disso, a proximidade da relação

parental e o vinculo afetivo existente nessa relação reforçam a necessidade de

relacionamento entre avós e netos (SCURO e OLTAMARI, 2009, p. 116).

É nos avós que se encontra a referência mais próxima da verdadeira história da

família. Sem sequer perceber, eles cumprem o valioso papel de transmitir aos netos

informações acerca da ancestralidade, auxiliando-os na formação de uma vida calcada

em raízes próprias (FERREIRA, 2008, p. 8).

A relação do neto com o avô é muito mais de carinho, amizade e cumplicidade,

longe da autoridade do pai.

Ao dito popular, ser avô corresponde a “ser pai duas vezes”.A relação

desenvolvida entre avô e neto é única e insubstituível, devendo ser sempre estimulada

pelos pais dos menores, ainda que estes não mais mantenham o matrimônio.

17

A regularização de convivência entre avós e netos é ainda mais bem-vinda

quando a história envolve netos de pais separados, situação em que, frente ao divórcio

dos pais, os avós podem oferecer relevante apoio.

O fim do relacionamento conjugal entre os genitores não afasta o papel dos avós,

que passam inclusive a servir como referência construtiva, incentivando a manutenção

do vínculo familiar, mesmo nos momentos mais difíceis que é exatamente quando a

criança tende a apresentar rebeldia frente à situação que se criou.

Dessa forma, após a ruptura da sociedade conjugal, torna-se ainda mais

importante o convívio dos netos com os avós, uma vez que o infante não pode perder o

referencial da família em virtude da separação dos pais.

Infelizmente não é raro os pais utilizarem os filhos como armas de discórdia para

agredir o ex-cônjuge ou os ex-sogros.

Conforme refere Claudete C. Canezin, “trata-se de abuso do poder familiar

impedir a convivência entre os ascendentes e descendentes, demonstradamente

necessária à formação e estruturação do ser humano (CANEZIN, 2006, p. 43)”.

A relação entre avós e netos é digna de afeto sob o aspecto jurídico cujo conceito

não se resume apenas no amor e carinho, mas sim na natural interferência benéfica de

um na vida do outro, na troca de experiências e na construção da personalidade, ou seja,

em tudo aquilo que surge do verdadeiro entrelaçamento de vidas de diferentes gerações

(FERREIRA, 2008, p. 12).

3.2. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE VISITAS DOS AVÓS ANTES DO

SURGIMENTO DA LEI N.° 12.398/2011

O papel representado pelos avós na dinâmica familiar é matéria muito relevante,

mas, estranhamente, até pouco tempo não era tratada com a extensão que merecia sendo

carente de legislação no ambiente jurídico (LEITE, 2006, p. 53).

18

A convivência entre avós e netos é considerada pelo senso comum fundamental

para o bom desenvolvimento e crescimento do menor. No entanto, até o surgimento da

Lei n°. 12.398/2011, a qual assegura aos avós o direito de visitar seus netos, não havia

no ordenamento jurídico qualquer regulamentação para esse direito.

Ainda que a regulamentação desse convívio não fosse expressamente atribuída

pelo Estado, o mesmo vinha sendo reconhecido e assegurado há mais de décadas pelos

Tribunais nacionais. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência vinham aprovando o

direito de visitação dos avós, em virtude de ser uma regra saudável, dotada de contornos

que preservavam a superioridade do relacionamento entre os seres humanos

(FERREIRA, 2008, p. 11).

Com a ausência de efetivação do direito de visitação dos avós, temia-se que a

quebra do convívio entre avós e netos, bem como com os demais parentes, viesse a

afrouxar os laços de solidariedade familiar.

O direito de visita dos avós, uma vez que não encontrava regulamentação na

legislação pátria, apresentava seu fundamento no direito natural.

Conforme ensina Fábio Maria de Mattia : “Os avós têm o direito de visita aos

netos como prerrogativa específica decorrente jure sanguines que se integrou aos outros

direitos que a lei lhes atribui explicitamente com relação aos netos (MATTIA, 2011, p.

1013).’’

Acompanhando o entendimento dos Tribunais, os quais já outorgavam aos avós

o direito de visitar seus netos, a Doutrina posicionava-se no mesmo sentido,

reconhecendo esse direito aos avós.

Caio Franklin de Sousa Morais refere que a doutrina tem sido uníssona no

sentindo de permitir as visitas avoengas ainda que não exista previsão legal amparando

tal direito (MORAIS, 2009).

Para Yussef Said Cahali (2002, p. 953), os avós possuem o direito de visitar seus

netos, uma vez que têm a obrigação de defender os interesses deles, o que é muito mais

abrangente que o direito de visita. Entretanto, ressalta que, diante da ausência de norma

sobre o tema, a jurisprudência reconhece o direito de visita em menor amplitude, não

19

podendo os avós ter os menores em sua companhia, ou seja, não podem retirar os netos

da casa dos pais, uma vez que não são detentores do poder familiar.

O direito de família no Brasil evoluiu fortemente para a valorização da

afetividade. Há 27 anos, o Desembargador Galeno Lacerda, em Apelação Cível n.°

584.015.747 da Terceira Câmara Cível do TJRS, já expressava que esse direito decorria

do corolário natural de um relacionamento afetivo e jurídico (FERREIRA, 2008, p. 11):

Direito de visita entre avós e netos. O direito dos avós de visitarem os netos e de

serem por eles visitados constitui corolário natural de um relacionamento afetivo e

jurídico assente em lei. Seu reconhecimento não fere preceitos constitucionais de

proteção à liberdade. Sempre que o direito puder socorrer valores morais, deverá fazê-

lo (TJ-RS, Apelação Cível n. 584.015.747)

É dever dos pais integrarem seus filhos à comunidade familiar.

Ademais, o legislador, ao prever o dever subsidiário dos avós na prestação de

alimentos, a possibilidade de virem a assumir a guarda definitiva e ainda estabelecer que

estes compõem o rol de sucessores definitivos, eles adquirem certas responsabilidades,

motivo pelo qual outro não pode ser o entendimento além do que possuem o direito de

manter contato com os netos.

O contato entre ascendentes e descendentes é via de mão dupla, em que se um

tem obrigação alimentar subsidiária, também detém o direito de convívio, que pode ser

estabelecido através de visitação periódica (DUARTE, 2011).

Mesmo ainda sem previsão legal, o número de decisões dos mais diversos

tribunais reconhecendo o direito de visita dos avós aos netos se justificava não só em

decorrência do auxílio material que os avós poderiam alcançar aos netos, mas

principalmente pelo papel educativo e pela segurança e desenvolvimento que suas

presenças cotidianas representam para o neto.

Dessa forma, ainda que não existisse legislação que regulasse a relação entre

avós e netos, a convivência entre os mesmos não era negada pelos Tribunais. Da mesma

forma é o posicionamento da doutrina a qual, sensibilizada com o sofrimento dos avós

de não possuírem seu direito amparado pela Lei, sempre defendeu a possibilidade de

manutenção desse importante vínculo entre avós e netos.

3.3. O SURGIMENTO DA LEI N.º 12.398/2011

20

A Lei n.° 12.398/2011, sancionada pela Presidente da República Federativa do

Brasil, Dilma Roussef, em 28 de março de 2011, impôs novo sistema para o exercício

do Poder Familiar, garantindo assim direitos e deveres familiares para uma gama muito

maior de membros da família de onde são oriundos os filhos.

Dando fim ao silêncio legislativo, a Lei acrescenta parágrafo único ao Artigo

1.589 do Código Civil12

e, ainda, dá nova redação ao inciso VII do art. 888 do Código

de Processo Civil13

, para estender aos avós o direito de visita aos netos.

Com esse acréscimo legislativo, o direito de visitas aos netos, o qual já era

concedido pelos Tribunais, bem como reconhecido pelos doutrinadores em geral, passa

a ter disposição legal.

Esta inovação legislativa se deve à compreensão do legislador acerca das

alterações sociais que se refletem na família brasileira e pela forma como esta, ao longo

dos anos, passou a se relacionar. É louvável a atitude do legislador ao acompanhar a

mudança social da família, dando prioridade ao interesse do menor.

Resta incontroverso que atualmente o envolvimento entre avós e netos é ainda

maior em comparação às décadas passadas, não mais havendo tanto distanciamento

dessas duas figuras familiares como na época do projeto do Código Civil de 2002, em

meados dos anos 70.

Não é por outra razão que avós requerem para si o direito de ter a outorga do

Estado para regulamentar as visitações aos netos, principalmente nas situações em que

há litígio entre os ex-cônjuges, os quais geralmente propiciam o afastamento dos avós e

dos netos.

A visita aos netos, além de ser um direito dos avós, agora positivado, é

fundamental para o desenvolvimento da própria família, a quem se deve assegurar o

12

Art. 1.589. Parágrafo único: O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os

interesses da criança ou do adolescente. 13 Art. 888 :O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura (...)VII - a

guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a

critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós

21

direito à convivência estabelecido na lei fundamental conforme dita o Artigo 227 da

Constituição Federal14

.

Impedir os próprios netos do convívio com os avós é desrespeitar o Estatuto da

Criança e do Adolescente, que no seu artigo 16, inciso V15

, dispõe sobre a garantia do

menor em participar da vida familiar e comunitária sem distinção; e também por sua vez

ignorar o artigo 1916

do mesmo ECA, que determina que toda criança ou adolescente

tem direito a ser criada e educada no seio de sua família.

Ao ser criado esse dispositivo legal, além de dar amparo aos anseios avoengas

de se avistarem com seus netos, o legislador atendeu a outros múltiplos interesses.

Nas palavras de Euclides B. de Oliveira, o legislador ao sancionar a Lei de

direito de visita dos avós, levou em conta inúmeros interesses:

Do menor, em manter-se integrado na comunidade familiar; dos pais, pela

preservação do indispensável convívio com os ancestrais; e dos avós, na distribuição

do seu natural afeto aos descendentes (OLIVEIRA, 2005, p. 39).

CONCLUSÃO

A noção de entidade familiar, ao longo das últimas décadas, sofreu enormes

alterações no que diz respeito à estrutura da família.

14

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma

de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão 15 Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (...) V - participar da vida familiar e comunitária,

sem discriminação; 16 Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente,

em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas

dependentes de substâncias entorpecentes.

22

O poder familiar deixou de ser exclusivo do homem, deixando este de ocupar o

papel de chefe do lar, diluindo as responsabilidades do comando daquela família com

outros entes.

O advento da Constituição Federal de 1988 rompeu definitivamente com a

noção da família patriarcal e hierarquizada, alterando significativamente o conceito da

mesma. Também trouxe alterações com relação à criança e ao adolescente, os quais

passaram a ser sujeitos de direito, protegidos pelo Princípio do Melhor Interesse do

Menor.

Com relação ao Direito à Convivência Familiar, em especial no que diz respeito

à criança e ao adolescente, pode-se concluir que esse direito deve ser garantido sempre

que a sua manutenção trouxer benefícios para o menor. A obstrução da convivência com

outros entes da família pode acarretar danos, muitas vezes irreparáveis, a um ser

humano em desenvolvimento.

A Carta Maior, em seus Artigos 226 e 227, caput, define a família como base da

sociedade e dá prioridade absoluta aos Direitos Fundamentais da Criança e Adolescente,

garantindo a estes o Direito à Convivência Familiar.

Dessa forma, baseando-se em relações familiares rompidas, o presente trabalho

fundou-se em estudar o Direito de Visitas, sob a ótica da importância da relação

desenvolvida entre avós e netos.

Com o fim do matrimônio, os filhos havidos no casamento ficarão sob a guarda

de um dos genitores, enquanto que ao outro deverá ser garantido o Direito de Visitas.

Com relação aos avós, até pouco tempo careciam de respaldo legislativo.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência se inclinavam no sentido de aceitar e

reconhecer esse direito aos avoengos.

Para a correta aplicabilidade do Direito de Visitas se faz necessário que os

operadores da matéria tenham consciência da amplitude do significado da Convivência

Familiar, aproximando o ato de visitar ao cumprimento da tarefa de conviver.

Infelizmente não são raras as situações em que ex-cônjuges, de uma maneira

egoísta, sobrepõem os seus interesses particulares ao bem-estar de sua prole. E é

exatamente nessas circunstâncias que deve ocorrer a intervenção do Poder Judiciário, o

23

qual deverá normalizar a situação e buscar o cumprimento do melhor interesse do

menor.

Considerando que a formação da família não é restrita ao relacionamento entre

pais e filhos, necessário se faz que o Direito à Convivência Familiar seja estendido aos

avós e a todos os demais parentes, inclusive aos colaterais.

A convivência entre avós e netos deve ser estimulada, pois a relação, além de

saudável para ambos, contribui para a perpetuação da cultura familiar.

E foi justamente com base nesse entendimento, qual seja, o de preservar o

vínculo familiar entre avós e netos, que o legislador criou a Lei n. 12.398/2011,

passando finalmente a positivar o direito à convivência entre avós e netos.

Ao ser reconhecido pelo legislador o direito dos avós de visitarem seus

netos, levou-se em conta uma multiplicidade de interesses, quais sejam: o interesse da

criança em manter-se ligada na comunidade familiar e a preservação da necessária

convivência com os seus ascendentes; e dos avós, por outro lado, na demonstração do

amor e afeto aos descendentes.

Merece aplausos o legislador que, criando esse dispositivo legal, buscou

preservar a integração do menor no núcleo familiar e na própria sociedade, não

permitindo, ou não consentindo, que a criança se distancie da família, mesmo quando

seus genitores optaram por cortar os laços do matrimônio.

É indiscutível que todos os membros da família sofrem com o fim de um

matrimônio, todavia, o fim dessa sociedade conjugal não pode atingir a relação com os

filhos e muito menos com netos e avós. Assim sendo, torna-se imprescindível a

existência de abertura e flexibilidade entre esses entes para redefinirem o papel de cada

um nessa nova entidade familiar. A família não termina com o fim do casamento, ela

apenas se modifica, cabendo aos membros gerenciarem essa nova estruturação da

maneira mais agradável e benéfica a todos, e em especial atendendo aos interesses do

menor.

É em especial nas situações de rompimento matrimonial que os avós podem

desempenhar um relevante papel, auxiliando o menor na superação desse dolorido

24

período, que os pais deixaram de permanecer unidos pelo amor, bem como servindo

como exemplo de subsistência familiar.

A criança e o adolescente têm direito ao desenvolvimento emocional, o qual será

alimentado através dos laços afetivos, necessitando o menor do apoio, das vivências, do

carinho e do amor dos avós para o seu amadurecimento.

Por todas essas premissas, cabe concluir que o tema abordado no trabalho é de

imensa importância, uma vez que, com o surgimento da Lei n.° 12.398/2011, o sistema

jurídico passou a assegurar aos avós o salutar direito de conviver com os netos.

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