1

Direito do Trabalho Data: 29/04/02 Vamos lá. Já falamos de prêmio, falamos de diária, ajuda de custo, etc. art. 457, ainda, caput lá na composição da remuneração. A remuneração diz respeito aquilo tudo, aquelas parcelas todas que nós vimos, comissão, gratificação, prêmio não é mais a gente já estudou a questão do abono, diárias de viagem, isso tudo a gente já falou, que são as questões dos parágrafos dos art. 457. Então voltando para o caput do art. 457 a gente hoje vai ver o último elemento de composição de remuneração, que é a gorjeta. GORJETA Qual é o conceito da gorjeta? Conceito da gorjeta como a gente lê aí no caput, é aquela parcela que é paga em razão do serviço prestado, mas é paga por terceiros. Então o que acontece? Em princípio a idéia da gorjeta com vocês bem sabem, seria de uma retribuição voluntária pelo terceiro tomador de serviço que estivesse satisfeito por esse serviço. Então quer dizer: pelo conceito realmente não podia estar dentro da idéia de salário, porque salário é o que é pago pelo empregador e isso é pago por terceiro. Mas por imposição legal, está dentro do conceito de remuneração, porque o cara recebe aquilo em razão da prestação do serviço. Obvio. O problema que a gente vai ter em ralação a gorjeta é o seguinte: conceitualmente é voluntário, mas vocês sabem que tende a ser compulsório. Normalmente vem lá cobrado na nota, embora eu já fiz algumas vezes de sair do restaurante sem pagar gorjeta e o vim garçom atrás e eu responder o seguinte: não me atendeu direito. Não paguei, paguei só pelo consumo. E não tem nada errado porque a gorjeta a idéia é do que? Você paga aquilo se quiser, na verdade. Aluna: a gorjeta seria aqueles 10% que eles colocam? Seriam não, é aquilo mesmo, sendo que alguns restaurantes aqui da Zona Sul é 12,7% por causa de norma coletiva. Não é nem os 10%. Então vem aí o gosto do cliente. O cliente não é obrigado a pagar aquilo porque o conceito de gorjeta é de natureza voluntária. Só que tem um retorno do ponto de vista do empregador. Por isso que o empregador coloca aquilo em toda nota. Por que o que acontece? A partir do momento em que a lei chega e coloca que gorjeta é remuneração, e existem aquelas atividades aonde tradicionalmente a gorjeta é paga, o empregador independente de entrar ou não a gorjeta vai ter que computar o valor correspondente na remuneração do individuo; vai ter que refletir o valor da gorjeta na remuneração do indivíduo. O que acontece? Aluna: (...) uma polemica que teve agora que na realidade as pessoas estão pagando 10%, mas não é 10% para o garçom. Calma que isso aí a gente vai falar de outra coisa, porque existem normas coletivas que estipulam o seguinte: a gente tem mania de achar que 10% vai para o garçom. Isso em principio se fosse voluntário realmente você deixaria lá para quem te serviu, porque o conceito da gorjeta é deixar dinheiro para quem te serviu. O que a gente vai ter é que em algumas normas coletivas, em alguns

2

regulamentos internos de empresa, fica estipulado que o valor arrecadado na gorjeta é rateado com o pessoal da cozinha. E aí de vez em quando tem confusão de processo, tipo assim: que a gorjeta cobrada pelo cliente era de 10%, mas ele só recebia 8%. Aí você vai vez que na norma coletiva está prevista que da gorjeta 80% vai para o garçom e para o pessoal do salão e 20% para o pessoal da cozinha. Não tem nada de absurdo nisso porque é previsão legal. Porque na verdade não existe dentro do conceito da lei um percentual fixo. Isso aí é uma tradição. Quando a gente fala de gorjeta, a 1ª coisa para se discutir é o que seria a gorjeta propriamente dita, por que isso? Porque ela vai ter como eu falei, por imposição legal, natureza de remuneração, mas em função do que? O que se é uma parcela que está sendo paga por terceiro, eu empregador tenho que computar aquilo para refletir na retribuição daquele meu empregado. Pelo seguinte: 1º vai ter gente que vai dizer que a gorjeta na verdade corresponde a uma participação nas entradas da empresa. Então o que seria isso? O empregador só está vendendo aquele serviço, aquelas mercadorias, porque o empregado está fazendo um bom serviço. Então na medida em que o empregado faz um bom serviço, ele vai ter a retribuição da gorjeta. Então veja só: está bom, a gorjeta vem para mim, agora só existiu a venda disso e o cliente ficou satisfeito e vai voltar na medida em que eu trabalhei direito. Então não adiantaria nada eu só receber a gorjeta se o meu empregador na verdade está tendo indiretamente um outro proveito, que é o que? A venda constante do serviço. Então em função disso vai ter a participação do empregador com o reflexo da gorjeta na remuneração. O que acontece quando a gente fala da gorjeta? Repara. A gorjeta do seu ponto de vista original, por ser voluntária, ela não teria qualquer tipo de controle por parte do empregador. É uma coisa que seria dada a vontade pelo tomador de serviço e eu empregador não teria nenhum controle sobre aquilo. Mas no entanto por imposição legal, eu tenho que fazer o que? Computar aquele valor na remuneração do individuo. Então o que vai acontecer? 1ª questão – a idéia de que só vamos falar de gorjeta integrando a remuneração do empregado, quando eu estiver diante de atividades profissionais em que o pagamento da gorjeta seja costumeiro e notório. O que é isso? Você pode estar – coisa de maluco – ganhou na loto, não sabe o que vai fazer com o seu dinheiro, sobe aqui no elevador e dá uma gorjeta ao assessorista do prédio. Esse assessorista não vai ter como reclamar que esse valor da gorjeta que você deu vai ter que integrar a remuneração dele, porque não é habitual. Em contrapartida, qualquer garçom que chegue para você e fale que ganha “tanto” de gorjeta, você pode até não concordar com o valor, mas você sabe que ele ganha gorjeta. Então o que interessa? Porque repara a primeira idéia que a gente tem que ter é essa das atividades que têm o habito de receber gorjeta, porque vai independer da cobrança ou não do empregador dessa gorjeta. Por que? Porque aquela atividade já tem tradicionalmente o pagamento da gorjeta. Por que eu estou falando isso? Porque a primeira abordagem que a gente está vendo é se a gorjeta é dada espontaneamente como é que eu vou pensar em calcular? A partir do momento que eu tenha uma tradição, um uso e costume. Então mesmo que eu seja dono do restaurante e não coloque na nota a cobrança dos 10% eu vou ter que computar no atendimento daquele meu garçom 10% para ele. Por que? Porque pode ser até

3

que você sente e não deixe gorjeta, mas você pode ter certeza que os outros 99% dos clientes que serão atendidos vão deixar gorjeta. Quanto? Em torno de 10%. Isso aqui a gente não precisa nem convencionar. É uma coisa tradicional. Então essas atividades o empregador não tem como fugir. O que acontece? Obvio. O interessa na cobrança da gorjeta ser feito diretamente pelo empregador é porque fica mais fácil para ele o controle da entrada dessa receita e conseqüentemente o pagamento da gorjeta. Por que o que vai acontecer? Naquela atividade em que eu não cobro, o empregado vai chegar lá dizendo que a conta está errada porque ele recebe R$ 2.500,00 de gorjeta, ele vai ter que provar que recebe R$ 2.500,00 de gorjeta. Tem alguns restaurantes, o La Mole era assim, não sei se ainda está, você pagava a coisa no cartão de credito e falava assim: os 10% tem que dar por fora, tem que ser por fora. Por que interessa a ele que seja por fora. Porque fica mais difícil para o empregado provar o total que ele recebe. Por que qual é a conseqüência disso? Em função daquele total, vai refletir em férias, 13º, tudo. Outra coisa que acontece? Se você reparar, freqüentando determinado restaurante, tem restaurante que tem empregado com praça fixa, ou seja, aquele empregado atende uma determinada área. Tem outros que você tem os garçons atendendo todo o salão ao mesmo tempo, porque na medida em que ele atende ao mesmo tempo, fica mais difícil ainda provas a quantidade de mesa que ele atendia sempre. Então o que acaba acontecendo? Nesse tipo de atividade o interesse da cobrança da gorjeta passa a ser em razão do maior controle por parte do empregador e conseqüentemente o que? A certeza de quanto efetivamente entrou de gorjeta e quanto que tem que ter refletido. Então o que vai acontecer? 1º - podemos ter a situação em que a gorjeta é cobrada diretamente na conta. Quando a gorjeta é cobrada diretamente na conta, o empregador não tem como fugir do pagamento da gorjeta. Então em principio, o que está sendo cobrado a título de gorjeta, vai para aquele garçom que atendeu aquela mesa. Agora nós temos uma outra situação em que embora não cobrada na conta o empregador vai ter que fazer o reflexo de tudo e também não terá como escapar da integração da gorjeta. Por que isso? Se lembra que eu falei que uma das primeiras observações quanto a natureza da gorjeta seria participação nos serviços, na renda dos serviços. Pode acontecer de não estar sendo cobrado na conta o valor da gorjeta, mas o cliente pode deixar um cheque com o valor a mais, ou pode deixar o dinheiro e o troco lá, o troco nem volta do caixa. O que vai acontecer nessa hipótese? É a situação na qual embora não cobrado, o empregador controla as gorjetas. Então quando eu tenho um sistema que o empregador controla as gorjetas eu também vou ter tranqüilidade na integração porque vai ser feita a partir do que? Dos serviços vendidos. Então repara. O La Mole quando fala que a gorjeta é por fora, é porque ele quer dar que natureza? Que não passa sequer pelo caixa, para ficar mais difícil provar quanto efetivamente circula de gorjeta para o empregado. Aluna: Como é que faz para provar isso? Vai acabar saindo por perícia para levantamento de venda, como ele trabalha. Entra com testemunha e perícia normalmente.

4

Nessas outras situações não porque se você já está cobrando na conta é tranqüilo. Então o empregador fica resguardado porque se ele chegar dizendo que é R$ 4.000,00 está lá provado. E na outra situação aonde ele empregador no final do dia faz o rateio e entrega, ele também não tem como escapar porque ele sabe efetivamente quanto foi que o cara está recebendo de gorjeta. Agora atendendo ao questionamento da Rosana. A gorjeta em principio é paga pelo cliente a quem está lhe prestado o serviço. Então em principio é paga aquele trabalhador, aquele empregado que atende diretamente ao cliente. Essa é a natureza e a função da gorjeta. O que a gente vai ter é que algumas normas coletivas estipulam o rateio da gorjeta entre os diversos empregados. O exemplo clássico é o restaurante, onde algumas normas coletivas determinam que o valor arrecadado na gorjeta um percentual vai para o pessoal que realmente atende diretamente o cliente e outro percentual se destina ao pessoal da retaguarda. E aí foi aquilo que eu falei para a Rosana. Não adianta o garçom chegar e falar que está sendo ludibriado e que ele tem direito a 10% porque na gorjeta não existe fixação de um percentual. E o que está regulando essa relação, esse rateio? É uma norma coletiva. Então não adiante ele querer chegar e falar “ah, tradição é do garçom receber 10%”. Sim, é a tradição, só que ali a gente não está trabalhando com a tradição porque está sendo cobrado na conta o empregador tem o controle e está obedecendo a uma norma coletiva. A gente vai usa o conceito da tradição quando estivermos na situação em que eu não tenho cobrança na nota, aonde eu parto do costumeiro. Pode ser até que o cara seja um bom garçom e na vida dele toda, ele tenha recebido mais de 10%, mas na hora que cai para a gente para resolver, a gente vai resolver com usos e costumes; vai sair com base em 10%. Outra coisa que importa quando a gente fala sobre a gorjeta. Enunciado 290: Enunciado – As gorjetas, sejam cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos cientes, integram a remuneração do empregado. Então obvio. O que é isso? É exatamente para pacificar a discussão. Chegava o dono do restaurante e falava o seguinte: eu não cobro gorjeta do cliente, então eu não tenho que fazer integração. Não interessa, porque o conceito da gorjeta é qual? É devida em determinadas atividades profissionais. Vocês estão vendo aí que esse 290 fala assim: revisto pelo enunciado 354. Na verdade não é revisto; é que o enunciado 354, pra variar, faz uma restrição ao próprio conceito da gorjeta. Ele é de um absurdo total, mas o que se vai fazer se o TST é o TST. Enunciado 354 – As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos cientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de calculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

5

Olha que doideira. A lei chega e diz que a gorjeta é uma retribuição pelo atendimento ao cliente, ao terceiro. Aí ele vai trabalha em hora extra, ou então em hora noturna, o que está acontecendo aqui? Ele está vendendo o serviço ao cliente. Chega o TST e diz que essa média aqui, porque eu vou fazer a composição de toda a media das gorjetas, não vai entrar no calculo nem da hora extra, nem da hora noturna. Então é claro que não faz sentido, mas o TST não faz sentido. Então o que acontece? O cara está trabalhando, está atendendo cliente naquele momento, o que ele está recebendo naquele momento não entra na composição do valor da hora dele para refletir naquela hora extra, naquela hora noturna. Pior ainda é em relação ao aviso prévio. Por que? Vamos supor que o aviso prévio seja indenizado. Então o cara vem trabalhando ao longo desse tempo todo com uma media salarial em que eu tenho tudo que é pago mais a gorjeta. Chega aqui no momento do aviso prévio, o que acontece? Tira a gorjeta, é cortada. Se ainda eles tivessem dito o seguinte: que seria na hipótese do pedido de demissão do cara em que ele se afasta, mas aí não é nem devido o aviso prévio. Então quer dizer é nas situações em que ele ou vai trabalhar o aviso prévio ou foi dispensado do cumprimento do aviso prévio. Então ele não pode nem receber a gorjeta porque não está trabalhando porque o empregador liberou ele. Aí chega e diz que não tem que pagar. Por isso que eu falei que é um dos maiores absurdos porque ele botam assim: o 290 foi revisto. Não, na verdade, o 354 acaba indiretamente restringindo o próprio conceito porque no final das contas a gorjeta pelo 354 só fica valendo para o que? Enquanto o contrato de trabalho estiver vigorando para calculo da remuneração pura e simples. O que é um absurdo porque foge ao próprio conceito da remuneração. Isso é obvio, trás uma outra discussão. Por que? Porque em relação a hora extra e a hora noturna eles diriam o seguinte: que as horas extras e noturnas são calculadas em razão do salário básico e gorjeta não é salário, gorjeta é remuneração. Não é salário, porque é paga por terceiro, mas na verdade ela acontece em razão daquele tempo que ele está atendendo ao cliente, mas são coisas do TST. Outra coisa só para fechar. Então o que aconteceria? Com o 354 você vai ter hoje em dia, se você aplicar o 354, a gorjeta integrando a remuneração para cálculo de tudo, menos essas três parcelas. Então vai entrar para 13º, para calculo do FGTS, férias, para o próprio INSS, mas não vai entrar para o cálculo dessas parcelas. Está legal? Bom era isso que tinha de gorjeta. Algumas parcelas com as quais nós lidamos constantemente e que têm natureza um pouco diferenciada. 1º - participação nos lucros Aluno: Posso voltar. Pode Aluno: (...) aqueles motoboys, eles fazem ou não (...) gorjeta, pelo seguinte algumas (...) Eu acho que entregador tem direito a gorjeta porque a tradição nossa é seja o entregador da pizzaria, da padaria, todo mundo que faz esse tipo de serviço

6

tradicionalmente você dá algum troco para ele, qualquer que seja. Mas repara, vai depender da situação. Aluno: Nesse caso você não tem a discriminação na nota, por exemplo, do percentual e muito menos cai nesse 2ª hipótese. Mas aí você vai cair no que? Uso e costume. Por exemplo: tradicionalmente para o cara que entrega a pizza você dá 10%? Não. Você dá o que: R$ 1,00 ou R$ 2,00. Então o que eu falei. Então nessas situações o trabalho, ela perguntou, vai acabar como? Vai ficar na base de perícia. E questão de perícia, por que a perícia vai ser importante? Por exemplo: a partir do momento em que você comprove a verificação de cheques que entraram e o valor do serviço vendido por aquele cliente você vai ver a diferença. Então isso se chegar a esse ponto. Então vai depender da questão da perícia e do uso e costume. Bom, então vamos lá. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS Participação nos lucros. A participação nos lucros já existia para a gente desde a Constituição de 1946 já era previsto o pagamento de participação nos lucros, só que para variar, não tinha lei nenhuma regulamentando isso. Aí foi repetido e, 1967, veio a Constituição de 1988 e também mais uma vez falou em participação nos lucros. A diferença é a seguinte: a participação nos lucros que existia até antes de 1988, ela era dito que seria pago participação nos lucros, mas não teve lei regulamentando. Qual é a conseqüência disso? Eu não estava obrigado a pagar. Porém se eu empregador pagasse essa participação nos lucros, qual seria a natureza dessa parcela? Salário, porque quem está pagando é o empregador. A partir de 1988, nós vamos ter a modificação desse conceito. Por que? Art. 7º, XI, da CR. Art. 7º XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Então o que vai acontecer? Com a CR/88 a participação nos lucros não vai ter sequer natureza de remuneração; ela vai ser considerada um plus remuneratório, vai ser mais do que a própria remuneração. Então com isso a CR tirou, em principio, a natureza salarial. Deixa eu explicar o por que do “em principio”. Pelo seguinte: lá no inciso XI fala “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”. Então o que aconteceu? Da promulgação da CR até a edição da 1ª MP que tratou de participação dos lucros que foi em 1996/1997, e que fizeram correndo, porque a lei a pouco tempo é que saiu, eles fizeram correndo porque? Porque como nós tivemos aí uma vacatio o que fala a CR? Depende de lei para regulamentar. Então qual estava sendo a interpretação dos tribunais? Que realmente não teria natureza remuneratória, mas só a partir do momento em que tivéssemos a regulamentação do pagamento. Então o que estava acontecendo? Quem estava pagando

7

espontaneamente estava fazendo porque queria, não estava obrigado por lei. Em razão disso os tribunais estavam mantendo que interpretação? Que a participação nos lucros tinha natureza salarial. E aí quando o pessoal, o empresariado paulista se tocou, saiu a MP, que aí regulamentou, mas na verdade não regulamentou mesmo, porque efetivamente a lei que cuida da participação nos lucros é péssima, porque não funciona, mas está regulamentada. Com isso o que aconteceu? Quem paga livremente ficou liberado da integração desse valor no salário. O que interessa na verdade? 1º - a idéia da participação nos lucros é a idéia de integrar o empregado a vida da empresa, é inseri-lo na atividade empresarial. Por que? Porque é obvio, a participação dos lucros só é devida a partir do momento em que eu tenha lucro. Então o que vai acontecer? O empregado vai se inserir, se dedicar para que a empresa tenha lucro e em contrapartida ele vai receber a participação nos lucros. Então a idéia 1ª é essa: insere ele no ponto de vista empresarial, no interesse que ele vai ter no desenvolvimento da atividade empresarial e um retorno por esse interesse, pela sua dedicação na melhor produtividade da empresa. Tradicionalmente ela é uma percentagem. E é obvio, quando a gente fala de participação nos lucros, a gente está tratando de participação nos lucros líquidos, não estou tratando de lucro bruto. O que acontece? Enunciado 251, que era o que regulava toda a situação da participação nos lucros, dando natureza salarial e que com a CR/88 perde a sua razão de ser. Mas mesmo assim, o que aconteceu? Demorou um pouco para o pessoal chegar e cancelar esse enunciado. E mesmo cancelado a gente ainda teve a discussão que só apaziguou com a edição da MP e da lei que regulamenta a participação nos lucros. Repara. Quando a gente fala de participação nos lucros, a gente diz que é a questão da participação do individuo na atividade empresarial. Nós vamos ter uma outra parcela que trata também de inserção do individuo na economia, mas não é na economia da empresa, é na renda nacional – PIS/PASEP. PIS/PASEP O que é o PIS/PASEP? O PIS/PASEP é a forma de participação do trabalhador na renda nacional. O empregador recolhe o percentual para esse fundo de participação e depois de determinado tempo alguns empregados recebem o PIS/PASEP. Então vejam só. O que vai importar é o seguinte: enquanto na participação dos lucros eu vou ter a inserção de todos os empregados na economia da empresa, no PIS/PASEP eu só vou ter a participação de alguns empregados. Na verdade é uma tentativa cretina de distribuição de renda, porque o conceito seria qual? A partir dessa arrecadação feita pelos empregadores eu criaria um valor que se destina basicamente a pessoas de baixa renda. Por que isso? O PIS/PASEP está previsto na Lei Complementar nº 7 e na Lei Complementar nº 8 de 1970. A diferença entre uma e outra é só que uma se destina a trabalhadores celetista e outra se destina aos funcionários públicos. Qual é a questão que interessa em relação à Lei Complementar nº 7, que se destina aos celetistas e o PIS/PASEP dos servidores públicos? O que interessa?

8

Art. Eu estou querendo achar os critérios. É a Lei Complementar nº 7. O que acontece? 1º - só tem direito ao recebimento dessa parcela o empregado que esteja integrado no sistema por pelo menos 5 anos. E aí vem a 1ª importância da Carteira anotada. Repara. Isso não quer dizer que eu tenha que ter trabalhado 5 anos para o mesmo empregador, não. Tem que ter participado do sistema como? Trabalhando para empresários, a emprega faz aquele (...) exatamente comunicando que foi contratado e em cima daquilo ela faz a partir do seu rendimento faz a arrecadação do PIS. Muito bem. Depois que eu estou integrado ao sistema por 5 anos, se eu receber menos do que 5 salários mínimos eu farei jus ao recebimento do valor correspondente a fortuna de 1 salário mínimo todo ano no mês do aniversário. É presente de grego; é para poder pagar a festa. Por isso que eu falei que é tentativa cretina de distribuição de renda. O que interessa para a gente dentro da justiça do trabalho quanto ao PIS/PASEP? 1º obvio. O PIS/PASEP é controlado pela Caixa Econômica Federal. Então em principio a idéia é de uma fiscalização, de uma regulamentação de âmbito administrativo duma relação entre a Caixa e a empresa. Mas vai interessar para a gente em termos de direito do trabalho o seguinte: o empregado só vai poder receber este salário, ou seja, o PIS, se ele tiver o que? Devidamente cadastrado pelo empregador. E aí começa o que nos interessa. Enunciado 300 do TST, Súmula 82 do STF. Súmula 82 – A justiça do trabalho ... Então o que a súmula do Supremo fala? “compete a Justiça do Trabalho julgar as ações que envolvam cadastramento e as indenizações decorrentes da não existência dele nas relações de emprego”. Obvio, excluindo o funcionalismo publico. O Enunciado chega e fala o seguinte: Enunciado 300 – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações de empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento no Plano de Integração Social (PIS). Então a 1ª discussão que havia era a seguinte: que muitos entendiam que na forma do Enunciado 300 a competência da Justiça do Trabalho seria apenas para a questão do cadastramento. Isto era um absurdo, o próprio Supremo chega e resolve isso porque a partir do momento em que ele não está cadastrado ele não está computando o tempo para receber a indenização e conseqüentemente ele perdia aquele direito. O que nós vamos ter? Algumas situações um pouco complicadas. 1º - qualquer uma das duas súmulas se referem ao cadastramento, ou seja, o cara começou a trabalhar para mim, eu até anotei a carteira dele, mas não fiz o registro para ele receber o numero do PIS. Eu não cadastrei ele no PIS. Nenhuma delas trás previsão quanto a recolhimento do percentual pelo empregador ao PIS. O que isso quer dizer? Se você estiver cadastrado, mas o seu empregador não estiver fazendo o recolhimento, a Justiça do Trabalho não é competente. Por que?

9

Porque foi aquilo que eu falei. Questão do recolhimento e fiscalização é relação entre a Caixa e a empresa. Então a competência vai ser na Justiça Federal. Por que o que acontece? O requisito para você receber é estar cadastrado e ter completado aquele período de mais 5 anos e receber menos de 25 salários mínimos. Se o empregador recolheu ou não problema da Caixa. Por isso que o Enunciado e a Súmula só se preocupam com o que? Com a questão da formalização do contrato de trabalho e do cadastramento do individuo, porque depois que ele está com isso e preencheu os requisitos, a Caixa tem que pagar o valor do PIS ao cara. Então para a Caixa não pagar ao trabalhados a única desculpa que ela tem é qual? Não está cadastrada. Outra coisa que importa. Repara. Problema da súmula do Supremo quando ela fala lá: “julgar o cadastramento ou a indenização dela decorrente”. Problema contra esta indenização. Por que isto? Porque a interpretação que tem sido majoritária é de que eu tenho a competência para julgar o não cadastramento, ou seja, determinar que seja feito o cadastramento. Agora em relação a indenização, na verdade nós vamos ter duas abordagens. Quais são elas? A 1ª, que é minoritária, vai dizer que não estando cadastrada sempre será devida a indenização, porque o empregador estaria prejudicando o cara no preenchimento daquelas condições para o recebimento da parcelas. E a 2ª, que é majoritária, vai falar o que? Que não havendo cadastramento a gente pode falar também do pagamento da indenização, mas desde que o cara já tenha os outros requisitos. Então o que é isso? O cara não está cadastrado e ganha mais de 10 salários mínimos. Eu vou mandar que ele seja cadastrado, mas eu não vou mandar que ele pague a indenização, porque mesmo que ele estivesse cadastrado já desde o inicio, ele não teria direito ao recebimento daquela parcela. Ou então, o cara não está cadastrado, recebe menos do que 5 salários mínimos, e está trabalhando na empresa à 3 anos. O pessoal entende que não tem que pagar porque na verdade neste momento ele não tem o direito a receber aquela parcela, porque se ele for mandado embora e não conseguir emprego, ele vai virar autônomo. Em sendo autônomo, ele não vai estar dentro do sistema de integração do PIS. Então ele tem expectativa do direito. Eu só vou ter a competência portanto para determinar que se regularize para que aqueles três anos sejam computados, mas não pelo fato de que não tendo aqueles três anos ele perdeu alguma coisa e tem que ser indenizado. Ele não perdeu nada ainda. Então por isso que a majoritária o que? Só vai ter a determinação do cadastramento mais o pagamento da indenização se eu verificar o que? Que se ele tivesse com o cadastro realizado teria implementado aquelas condições. Se não implementasse aquelas condições, não tem o que indenizar. Então o que dá direito à indenização não é o fato de não ter sido cadastrado; é o fato de não ter sido cadastrado e ao mesmo tempo ter as demais situações, ou seja, a única coisa que está impedindo o exercício do direito é o cadastramento. Deu para entender? SALÁRIO FAMÍLIA

10

Bom, ainda em relação as parcelas “denorex”. Salário Família. O salário família embora tenha a nomenclatura “salário” na verdade não é; é uma verba de natureza previdenciária. É uma fortuna, acho que está em R$ 0,67 por cada filho menor de 14 anos. Por isso que eles têm um bando de filhos para ver se conseguem alguma coisa. A do funcionário público é melhor: R$ 0,85. Outra coisa. Entra, funciona como as demais parcelas previdenciárias, eu pago o salário família e na hora de recolher o INSS eu faço o abatimento. É obrigação do empregador, quando o empregado vai trabalhar, ele vai fazer os registros do empregado, questionar se o empregado tem ou não descendentes, tem ou não menores sobre a sua guarda. Por que isso? Porque tem empregador que adora fazer isso: chega e fala que não foi comunicado de que o cara tinha filho. Não é desculpa! É imposição legal. O salário família é devido para os pais de menores de 14 anos e outra coisa, quando eu tenho mãe e pai trabalhando para o mesmo empregador somente um deles recebe o salário família. SALÁRIO MATERNIDADE Muito bem. Salário Maternidade. Salário maternidade também é uma prestação de natureza previdenciária. Corresponde aos 120 dias de licença da gestante. Também é pago pela empresa que compensa naqueles recolhimentos. Aluna: (não entendi) Por jurisprudência. A lei já alterou? Aluna: Mas é o direito aos 120 dias Aos 120 dias e não à licença previdenciária. E eles estavam entrando na ação exatamente para discutir o recebimento o pagamento da parcela previdenciária. E aí se não me engano teve uma decisão no Rio Grande do Sul determinando o pagamento. Eu não sei como está a situação; aí realmente eu não sei. Mas se a lei já estiver dizendo que elas têm, aí elas têm a licença e o pagamento da parcela. E tem um detalhe. Também não é qualquer adoção; tem que ser a adoção de criança menor. Tem um problema assim. Imagina, adota um de 16 anos e ainda tira o salário família. Vamos lá. SALÁRIO UTILIDADE Agora nós vamos falar de outra expressãozinha de salário que realmente tem natureza salarial e está previsto a partir do art. 458 e é o que dá grande confusão com o pessoal. É o famoso salário utilidade. (virei a fita) o pagamento de salário eu falei para vocês que o salário deveria ser pago em espécie ou em bens.

11

Quando a gente fala de salário in natura na verdade o que eu estou querendo dizer? Que ao compor o valor de um determinado salário do empregado eu vou ter uma parte paga em dinheiro e uma parte paga em bens. Quando eu já tenho isso acertado não tem problema nenhum, porque é fácil, já está contratado. Então você fala o que? Eu vou te pagar “tantos” reais mais o fornecimento da cesta básica. Então aquilo já compõe a remuneração. O problema que a gente vai ter vai ser exatamente quando eu pago em dinheiro e ao mesmo tempo forneço bens para que sejam utilizados pelo empregado. E aí a gente vai começar a discutir se isso tem ou não tem natureza salarial. Então quando a gente começa a falar de salário utilidade, na verdade forma 1ª de vocês gravarem o que nos interessa. Como assim? Repara lá, art. 458: Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário e outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. O que vai acontecer? Tudo aquilo que eu fornecer habitualmente terá natureza salarial. Aqui vai surgir o que? O famoso salário indireto. A 1ª visão que vocês têm sempre a idéia do salário indireto, os benefícios que a pessoa tem. Repara. Voltando aqui aquela situação. Se estar contratado, você já tem noção do que? Pela sua prestação de serviço você vai receber aquilo. Qual é a importância da verificação desse bem como sendo efetivamente o salário ou não? Pelo seguinte: porque na medida em que você usufrui de um bem e não gasta o dinheiro do seu bolso para usufruir desse bem, o que está acontecendo para você no sentido inverso? Você está acrescentando o valor daquele bem ao seu patrimônio. Então repara. Quando você mora numa casa alugada pela sua empresa, você está deixando de gastar aquele dinheiro. Então aquele valor na verdade está se incorporando ao seu patrimônio. Se incorporando em razão do que? Em razão do fato onde você tem um contrato de trabalho aonde o empregador está de forma indireta, ao invés de te entregar o dinheiro do aluguel, ele está pagando e te entrega o apartamento. Mas isso só está surgindo em razão do contrato de trabalho. Então o que vai acontecer? Fórmula facilzinho para gravar quando um bem tem ou não tem natureza salarial: é o famoso “pelo” e “para”. Como assim? O bem terá natureza salarial quando ele for dado em decorrência, ou seja, “pelo” trabalho. E ele não terá natureza salarial quando ele for fornecido “para” o trabalho. Fica fácil se você puser aí do lado “ferramenta”. Então qual é a diferença? Se eu pego e dou o carro da empresa para o meu vendedor atender aos clientes – ele chega de manhã, passa na garagem, pega o carro, sai, roda, roda, roda para atender aos clientes, volta, deixa o carro na garagem, vai embora a pé para casa, vai de ônibus, não me interessa, passa o final de semana sem o carro. Esse carro está sendo para ele o que, um bem fornecido porque eu quero? Não, na verdade é um instrumento de trabalho; é para priorizar o atendimento a minha clientela.

12

Então ele é para o trabalho. Por outro lado, pega o mesmo carro, ou então vamos para a situação extrema, por outro lado o diretor da empresa no qual eu forneço o carro com motorista, que atende ao diretor que trás para o emprego, aí atende a mulher do diretor, leva as crianças no colégio, isso não é uma ferramenta de trabalho. Aquilo está sendo dado como um conforto, uma benesse para aquele diretor. Agora volto lá. Por que é “pelo” que a gente fala? Porque eu só estou dando esse carro porque ele é meu empregado. Não é um contrato de aluguel. Eu estou fornecendo a ele em razão do contrato de trabalho. E aí vai ter natureza salarial. Eu fiz questão de falar isso de que não é um contrato de aluguel pelo seguinte: porque quando eu tiver situação onde o fornecimento do bem não esteja vinculado ao contrato de trabalho, eu não vou nem ficar preocupado em tentar caracteriza-lo ou não com sendo um bem, um salário utilidade. Então pode acontecer de a gente ter situação, é difícil em termos de empresa, é difícil, mas pode acontecer aonde o fornecimento daquele determinado bem surja por um outro contrato, um contrato de uma outra espécie qualquer. Não confundam isso também com o seguinte: com aquelas empresas que pedem vendedores ou pessoas para trabalhar com transporte próprio e aí a empresa faz uma locação do carro. O que está acontecendo? Aí também não vou poder confundir, porque em principio o bem já é de propriedade do individuo. Ele está usando o bem para o trabalho e eu estou pagando a ele as despesas pela utilização deste bem. Então é essa a 1ª questão. Obvio. A partir do momento em que você faça a utilização desse bem num sentido de arcar com todas as despesas, inclusive fora do horário de trabalho, aí você já poderia eventualmente ter a descaracterização. O que eu estou querendo falar? Esse mesmo carro aonde você contratou ele e vai pagar o aluguel para que ele use o carro trabalhando. Em princípio isso é contrato que não tem nada a ver com o contrato de trabalho. Não vai ter natureza salarial. Agora, vamos supor que você pegue “você tem carro? Tenho. Então você vem trabalhar com o seu carro, usa ele como ferramenta e eu te banco a gasolina”. Não é “eu te reembolso a gasolina”, “eu te banco a gasolina”. Então o que estaria acontecendo? Você no final de semana rodando, rodando, chega lá com as notas fiscais ou então recebe um valor global de gasolina a ser utilizado, e sempre que precisa está recebendo, e ele não está querendo saber se esse gasto de gasolina está sendo só para atender a clientela ou para o seu beneficio próprio. Aí sim essa parcela pode passar a ter natureza de salário. Então 1ª coisa que interessa é essa noção de que só vai ter natureza de salário na medida em que venha como decorrência do contrato de trabalho e não para a execução do contrato de trabalho. Agora o que acontece? Pega lá. Dentro da mesma idéia que eu falei agora de que se eu tiver uma contratação de uma natureza de aluguel, eu não teria a natureza salarial, não foi isso que eu falei? Então o que a gente vai ter? Vai ser possível eu falar na descaracterização de uma utilidade. Como assim? Vai ser possível eu deixar que o empregado usufrua daquela bem em razão do contrato de trabalho, mas eu não vou ter que falar em salário utilidade. Como é que vai acontecer isto? A partir do momento em que eu faça desconto de valores em razão daquele uso. Então pensa como a questão do aluguel. Então qual é a idéia? A idéia na verdade é a seguinte: você pode ficar com o carro no final de semana, só que você tem

13

que me reembolsar a gasolina; ou então no final de semana a gasolina é por tua conta e as peças da manutenção do carro são por sua conta. Então o que está acontecendo? O empregado está usufruindo daquele carro em razão do contrato de trabalho, só que não está usufruindo gratuitamente. Então não vem como uma coisa que está se acrescendo ao patrimônio. Na verdade ele tem despesa para a manutenção daquele bem. Então na medida em que ele tem essa despesa, descaracteriza a natureza salarial. Por que o que é o salário? O salário é aquela retribuição que o empregador dá pelo serviço. Como? Na medida em que eu estou entregando e ao mesmo tempo estou tirando, na verdade a gente está trabalhando com o que? Quase com o conceito de uma locação. Isso é importante porque a gente vai ter dentro da própria lei a situação dos percentuais que serão deduzidos e obvio também percentual que irá integrar a remuneração do individuo. Bom, antes de eu prosseguir, vamos lá ler os parágrafos do art. 458 e aí eu vou explicar o porque disso aqui tudo. § 1º - Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo. O que acontece aqui? Lá no art. 80 e seguintes as CLT eu tenho a composição do salário mínimo. Quando eu falo do salário mínimo, a gente tem o seguinte: Art. 81 – O salário mínimo será determinado pela formula Sm = a+b+c+d+e, em que a, b, c, d, e representam, respectivamente, o valor das despesas diárias com alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto. Obvio, essa fórmula para a gente em função da Constituição já estaria caduca, porque na Constituição tem muito mais na composição do salário mínimo. § 1º - A parcela correspondente à alimentação terá um valor mínimo igual aos valores da lista de provisões, constantes dos quadros devidamente aprovados e necessários à alimentação diária do trabalhador adulto. Qual é a idéia aqui? A idéia da cesta básica. Então na composição do salário mínimo, por isso que tem aquela grande variação quando a cesta básica, tem variação na composição do salário mínimo. § 2º - Poderão ser substituídos pelo equivalente de cada grupo, também mencionados nos quadros a que alude o parágrafo anterior, os alimentos, respeitados os valores nutritivos determinados nos mesmos quadros; Bom, art. 82:

14

Art. 82 – Quando o empregador fornecer in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela formula Sd = Sm – P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas. Parágrafo único – Salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo. Então voltando lá para o art. 458. 1ª coisa que ele fala dos percentuais da composição. Por que esse § 1º consta aí no art. 458? Pelo seguinte: Até a alteração do art. 458, que aconteceu no final do ano passado, a redação que a gente tinha aqui não era essa aqui no § 1º. E aí o que acontecia? Você quando fala o que fala lá o art. 81? “O salário na verdade é alimento, vestuário, etc”. Então cada um tem um peso percentual na composição do salário mínimo. Então o que aconteceu? Nós tínhamos a jurisprudência do TST que dizia que “para eu descaracterizar a natureza do bem ou para eu dizer ele era uma utilidade e integrar o valor a remuneração do individuo, eu só utilizaria esses percentuais quando eu tivesse tratando de alguém que recebesse o salário mínimo”. Então o que isso que dizer? O cara ganhava salário mínimo e recebia, não para o trabalho, mas em razão do trabalho a moradia e a alimentação, eu para descaracterizar teria que descontar o percentual daquele valor que correspondia a composição do salário mínimo, daquele meu empregado que recebia o salário mínimo. Se não o fizesse, qual seria o salário desse cara na verdade? Seria o mínimo, porque era o que eu entregava para ele mais os percentuais do bem sobre o valor do salário mínimo. Isso a jurisprudência dizia que eu aplicava o percentual em relação a quem recebesse o salário mínimo. Por que? Quem recebesse mais do que um salário mínimo eu aplicaria sobre o valor de mercado do bem, a cota percentual para o desconto da utilidade. Então o que está acontecendo? Obvio. Salário mínimo está em R$ 200,00; habitação e vestuário são 25% e 20%. Pago R$ 200,00 ao meu peão e dou comida e moradia à ele. O que acontece? Se eu quisesse descaracterizar tinha que fazer o desconto desses percentuais sobre o salário do próprio cara porque é o salário mínimo. Então na verdade o que ia acontecer? Na verdade o cara ia receber R$ 110,00 em dinheiro para não ter natureza salarial. Se eu só entregasse o dinheiro, na verdade o contrário, na hora que eu fosse pagar férias para ele eu teria que calcular sobre R$ 290,00. Pois bem. O cara da direção da empresa, da multinacional, o que a gente chegava e tinha no contracheque? O cara recebendo R$ 5.000,00 e fazendo-se o desconto de 25% sobre o valor do salário mínimo. Então tinha lá a empresa botava, o cara recebia R$ 4.960,00 e ela dizia que o bem tinha perdido a natureza porque ela estava cobrando pela fruição daquele bem. Então o que o TST falava? “Não, aquilo só vai funcionar para quem recebe salário mínimo; quem não recebe salário mínimo eu para descaracterizar parcela eu vou computar o percentual, mas sobre o valor efetivo de mercado do bem”. Então você estava morando na Rui Barbosa, o aluguel a R$ 2.500,00, ia ter que descontar o percentual sobre R$ 2.500,00 para poder falar em descaracterização. Se assim não fosse na verdade ele estaria tendo o que? Acréscimo patrimonial.

15

O que acontece? O § 1º ele vai mais ou menos manter a linha do próprio enunciado porque o que ele fala? § 1º - Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo. Então é um valor que vai ser razoável, ou seja, valor de mercado observado, obvio, o percentual da composição do salário mínimo. Esse percentual de composição do salário mínimo, aquela fórmula maluca lá do art. 81, isso aqui na verdade existe uma tabela que coloca lá e essa tabela inclusive variava por região, porque por exemplo, o peso do aluguel em São Paulo é quase de 50%, no Rio de Janeiro é de 35%, no Nordeste 12%. Então em função desta tabela é que você tem o cálculo dos percentuais. Mas o que interessa aqui no § 1º é o que? A idéia do peso razoável que passa a ser entendido como valor de mercado. § 2º - Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: E aí já começa, foi a grande vitória do empresariado. Eles alegam até que foi até o seguinte: não o que estava acontecendo é que a gente dava o bem, vocês consideravam de natureza salarial, era prejudicial para a gente, então a gente parou de dar. Inciso I tranqüilo, já estava previsto na antiga redação. I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; O que é isso? Ferramenta de trabalho. II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matricula, mensalidade, anualidade, livros e material didático; O que era isso? A jurisprudência considerava como salário utilidade o fato de ser dado ao empregado cursos, inclusive no âmbito da empresa para o seu aperfeiçoamento. Então o que acontecia? Eu chegava montava uma sala de aula, aonde eu bancava os professores, eu bancava todo o material didático para o meu trabalhador. A jurisprudência chegava e falava: “ele está tendo beneficio”, porque não está tendo que tirar o dinheiro do bolso para fazer o curso. Então o que a lei chegou e falou? Não, espera aí. Está bom, se eu tiver pagando o colégio das crianças dele, tudo bem. Mas se eu estou pagando colégio para ele dentro da própria empresa não vai ter natureza salarial. Agora tem um detalhe: se eu estou pagando para ele fazer um curso em qualquer outro lugar vai ter natureza salarial. Porque ela é bem clara “educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de

16

terceiros”, que aí vem a confusão, porque o pessoal fala o seguinte: qual vai ser esse conceito de ensino de terceiro? Aqui o pessoal entende que vai ser só quando tem algum tipo de convenio,quando o curso seja de interesse direto do empregador. Então coloco ele para fazer um curso de especialização. Por que fica na base do alguns? Porque obvio, vai ter gente dizendo o seguinte: mas todo curso é de interesse do empregador, porque se eu tenho um cara que é analfabeto e boto para se aprimorar, é de interesse dele. Eles dizem que isso aqui é para estimular a melhoria, a qualificação dos empregados e, portanto, tinha que acabar com a natureza salarial. Eu acho que o TST vai interpretar tudo como não sendo devida absolutamente nada. III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte publico; Não sei se eu falei com vocês de horas itinere, falei? Que eu tinha falado do que? Hora itinere vai refletir como hora extra a partir do momento em que eu forneça o veículo. Quando a gente fala do conceito das horas itinere, na verdade eu estou estudando hora extra. Então o que acontece? A empresa funciona nos “cafundós dos Judas”, onde não existe meio de transporte público para chegar lá; é difícil o acesso. Então eu vou e forneço o transporte, ele se desloca nesse meu transporte, o horário de trabalho dele é daqui a aqui e depois eu forneço de novo transporte até o local aonde eu largo o cara. O que acontece? Na verdade isso é considerado como tempo já a disposição do empregador porque se ele só tem este meio para vir, é de meu interesse fornecer o transporte para que ele compareça. E aí vai ser pago como hora extra. Quanto a hora itinere não temos problemas. O que aconteceu foi o seguinte: quando eu tinha o fornecimento do ônibus, mas em local que tinha fácil acesso ou era atendido por transporte público. O que acontecia? Eu estava fornecendo o bem, não porque tinha que fornecer para ele chegar, então não é problema de hora extra; é problema de beneficio. Eu estava fornecendo o bem para dar conforto a este empregado. Então o que acontecia? A jurisprudência era pacífica em que nessa hipótese não seria hora extra. Então esse tempo aqui eu não ia pagar como hora extra. Só que na medida em que ele deixava de gastar dinheiro em ônibus, eu pegava o valor do transporte e tratava como salário utilidade. O que chegou a lei aí na alteração e falou? Na hipótese de “transporte fornecido ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte publico”. Então o que aconteceu? O ônibus não mais terá natureza de salário utilidade. Agora atenção! Isso não quer dizer que eu não fale mais em horas itinere; continua a falar em horas itinere. Horas itinere depende de tempo a disposição do empregador e não da questão do salário utilidade que é beneficio que se incorpora ao patrimônio do empregador. Repara é o mesmo ônibus, mas são dois institutos diferentes: um é valor que se agrega ao meu patrimônio como beneficio e o outro é tempo à disposição.

17

IV – assistência medica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; Então o que acontece? Seguro saúde a interpretação aqui pode ter certeza vai envolver aqui plano de saúde, vai envolver tudo. É o problema em que você tinha a empresa que fornecia plano de saúde, seguro saúde, seja lá o que for, ou até mesmo convênio direto com algum tipo de instituição e que o valor, portanto na jurisprudência estava integrando o patrimônio do cara, porque na medida em que ele não precisava gastar, o empregador reembolsava tudo, ele estava tendo incorporação ao patrimônio. Chegou lá a lei e cortou. V – seguros de vida e de acidentes pessoais; Aqui é interessante pelo seguinte: nós vamos falar no art. 462 sobre questão de desconto de valor de seguro de vida. O que eu estou tratando aqui para dizer que não tem natureza salarial obvio é na situação em que eu não tenho desconto. Então o empregador fazia o seguro para o empregado, bancava o seguro por inteiro e o empregado chegava querendo o que? Agregar aquele valor ao patrimônio dele. Aí a lei já chegou e não tem natureza salarial. VI – previdência privada; E o ultimo que é se o empregador no contrato estipular pagamento de previdência privada também não vai ter natureza salarial. Mas repara, tudo por imposição legal, porque se você reparar o conceito é o mesmo, o cara ao invés de estar recebendo o salário direto, está recendo salário indireto. A única coisa que vai acontecer a partir da nova redação do art. 458 é o que? Isso deixa de ter natureza salarial, portanto deixa de integrar a base do salário dele. O que acontece? Eu não tenho mais reflexos. Repara, quando a gente fala de salário utilidade qual é a importância? Se eu identifico que determinado bem tem natureza salarial, eu vou ter que somá-lo pelo valor que ele corresponde ao que eu pago em espécie, para eu ter o que? Salário básico do cara. E a partir daí o que a gente vai ter? Hora extra, tudo, tudo, tudo. Com a nova redação do art. 458 eu eliminei a maior parte das coisas que são fornecidas pelo empregador. § 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não podendo exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual; Então você vai trabalhar aqui desconto enquanto isso aqui integra o patrimônio do cara. § 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade à ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo

18

número de co-ocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. Conseguiram entender o que é isso? Porque o maior problema que tem aqui é o seguinte: “tratando-se de habitação coletiva” e lá no final assim “não poderá ser ocupado por mais de uma família”. Como é que é isso? 1º - toda habitação que for ocupada por família, teoricamente será coletiva. O problema aqui desse § 4º é o que? O que acontece? Você empregado da empresa está ocupando um imóvel da empresa. O que você vai ter no seu salário? Um percentual vai agregar ao seu salário. Só que vamos imaginar que você e sua mulher sejam empregados da empresa. Então você teria, o percentual da habitação é de 20%, não é isso? 25%. Então você teria mais 25% do valor e a sua mulher também teria mais 25% do valor. O que estaria acontecendo? A empresa na verdade estaria pagando pelo mesmo bem duas vezes ou na verdade estaria desprendendo 50%. Então qual é a interpretação do § 4º? Essa idéia de co-ocupantes são os co- ocupantes empregados da mesma empresa. Porque também não é chegar porque o cara está casado, a mulher não trabalha e tem 6 filhos. Aí vou dividir o valor por cabeça. Não é. O que a lei quis foi manter o mesmo número percentual por habitação, independente de quantos sejam os co-ocupantes que sejam seus empregados. Porque é a única forma de você ter essa interpretação, porque repara, a idéia se fosse ao contrário, a habitação coletiva com mais de um empregado, de famílias diversas você estaria afetando a parte final. Então quando ele fala “de uma mesma família” o que ele quer dizer? Numa mesma família, se eu tiver mais de um empregado morando na mesma residência, eu não vou pagar para cada um o valor correspondente ao percentual; eu vou fazer o rateio desse valor entre eles. Está legal? 2º tempo: FGTS O FGTS foi inicialmente previsto pela Lei 5107 de 66, para vigorar a partir de janeiro de 67; depois nós tivemos uma lei em 89 e por último a Lei 8036/90. O FGTS, na verdade, corresponde a um deposito calculado sobre a remuneração do trabalhador, que esse valor é colocado num fundo, que é o fundo de garantia e esse fundo que é administrado pela Caixa Econômica atualmente, tem uma finalidade social. O que importa para a gente em termos de FGTS? 1º - lá no art. 15 da Lei 8036 nós vamos verificar que o FGTS vai se destinar as relações de emprego. Na verdade ele fala de trabalhador e empregador. E o § 2º vai ser importante por que o que acontece? Porque ele explicita, quer dizer, exclui de plano os servidores públicos do conceito de trabalhador. Isso é até interessante na época por que o que aconteceu em 88, com o art. 114 da CR? Nós tivemos uma divergência quanto a competência da Justiça do Trabalho porque lá falava das relações de trabalho entre trabalhadores e empregadores e colocava no conceito de empregador a Administração Direta, Indireta, “o diabo a

19

quatro”. E aí a Justiça do Trabalho dizia que era competente para julgar tudo, inclusive servidor público, porque a única forma na medida em que o art. 37 diz que você tem regime jurídico único como é que você ia falar da competência da Justiça do Trabalho para julgar empregados, trabalhadores, na verdade trabalhadores, envolvidos com a Administração Pública. Isso ai vocês sabem inclusive nós tivemos depois na Lei 8112, no estatuto, no regime jurídico único, o art. 240, se não me engano letras d e e que falavam da competência da Justiça do trabalho, aí teve uma ADIN e depois o próprio Supremo definiu que não, que servidor publico regido por regime jurídico próprio é a justiça competente, no caso da União , a Justiça Federal. Mas o que interssa? Repara. Isso essa discussão, essa ADIN, a solução da ADIN, foi tudo posterior, foi final da década de 90. Mas já no inicio da década de 90 o § 2º do art. 15 da Lei 8036, da lei do FGTS, já falava o que? “Considera-se trabalhador” e dizia o que? “excluídos os eventuais, os autônomos, os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio”. Então aqui a gente j´pa tinha a exclusão d sistema do FGTS. Tudo bem. Mas acabava sendo também a exclusão do próprio conceito de trabalhador. Então só interessa nesse aspecto isso. Mas o que importa é que a gente tem a definição “só participa do FGTS quem é trabalhador”. Outra coisa que interessa aqui no art. 15. O § 3º fala o seguinte: Art. 15 § 3º - Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forme que vier a ser prevista na lei. E aí vocês vão entender porque a medida provisória que criou o FGTS para a empregada domestica, eu acho até que já foi convertida em lei, ela fala que o FGTS da doméstica é facultativo, pelo seguinte: tão logo saiu esse § 3º houve discussão doutrinária quanto a sua constitucionalidade. Por que? Os direitos da empregada doméstica estão no parágrafo único do art. 7º da CR. O FGTS é o inciso III do art. 7º. Não é isso regime do FGTS no inciso III do art. 7º? Se você for ver no parágrafo único o inciso III não consta no parágrafo único. Então o que acontece? Do ponto de vista imediato a doméstica não teria direito ao FGTS. Então o que acontecia? Como é que é se a CR não está prevendo chega a lei e diz que ela tem direito ao FGTS? Então o pessoal mais radical falava que era inconstitucional; que os direitos da doméstica eram os previstos no parágrafo único. O posicionamento contrário era no seguinte sentido: não, o que está previsto no parágrafo único são os direitos mínimos, básicos da empregada doméstica; nada impede que a legislação ordinária preveja outros direitos. Então para eles seria plenamente válido o § 3º. Como de qualquer forma isso importaria num problema muito grande e para não se entrar na discussão dessa inconstitucionalidade ou não, o que o governo fez quando criou a medida provisória? Criou o FGTS como sendo uma faculdade para o empregador doméstico. É a única situação, porque nos demais trabalhadores o FGTS é uma obrigação.

20

Já que eu estou falando lá delas “inhas”, a faculdade é do empregador; ele que resolve se ira recolher ou não o FGTS para a sua empregada doméstica. Mas depois que ele fizer o recolhimento para aquela empregada doméstica, ele tem que recolher durante todo o contrato de trabalho com aquela empregada domestica. Se ele mandar embora e contratar uma nova ele não está obrigado a abrir conta vinculada para essa. Como outra coisa: se ela for mandada embora, for trabalhar para outro empregador, também não está o outro empregador obrigado a depositar FGTS para ela, porque não é direito da empregada; é uma opção do empregador. Outra coisa. O empregado doméstico só vai ter o seguro desemprego se tiver o FGTS. O seguro desemprego é diretamente relacionado aos depósitos do fundo de garantia. Se vocês forem reparar lá no próprio art. 7º não consta para empregado doméstico, quando a gente pega a lei do seguro desemprego, não consta o beneficio do seguro desemprego. Só vai surgir exatamente quando surge a medida provisória que estipula o FGTS e, se eu tiver, aí sim eu tenho o seguro desemprego. Aluno: (...) se eu resolver pagar o FGTS para alguns empregados domésticos Não. Aluno: (...) Não. É só a faculdade, você escolhe. O posicionamento tem sido que você tem 3, 4 empregados e só quer recolher para um, é opção sua, não tem problema. Repara só, o que acontece na relação da empregada doméstica? Você fala do principio da isonomia quando a gente trata o que? Iguais igualmente e desiguais desigualmente. Correto? O critério é extremamente subjetivo para você saber a quem você vai dar mais beneficio ou não. Você quando contrata os seus empregados você tem que pagar o mesmo salário para todo mundo? Então a questão vai nessa linha, não está obrigado, não tem o porquê. O posicionamento jurisprudencial não tem deferido com base na isonomia. Ainda dentro da questão do art. 15, nós temos o seguinte perdão, não é art. 15, é art. 16. É a possibilidade do recolhimento de FGTS para diretores não empregados. Eu não sei se vocês recordam, mas isso aí é exatamente o problema daquela situação de empregado que é eleito e passa a ser diretor de sociedade anônima e o que acontece com o contrato de trabalho dele, que a gente já viu que fica suspenso, mas coincidentemente ele continua, pelo art. 16 tendo, se possível, o recolhimento do FGTS. O que acontece aqui é o seguinte: embora o FGTS seja um instituto típico de empregado, o art. 16 é exatamente uma exceção aonde ele permite ao trabalhador que não é empregado, é diretor e não empregado, que ele tenha este beneficio. Agora, isso não quer dizer que eu descaracterize a relação de direito material dele como sendo diretor da empresa e não empregado. Aluno: é conta vinculada? Em relação a quem? Ao cara que foi eleito não, não precisa abrir outra conta vinculada. E aí o que vai importar é o efeito da mudança na relação material que não tem problema nenhum com o FGTS. Outra coisa que importa para a gente quando a gente fala de FGTS é o problema da natureza jurídica do FGTS. Eu acho que já repeti isso aqui umas “zentas” mil vezes. São sete correntes.

21

1ª delas e eu tenho que falar para depois vocês entenderem o problema da prescrição. 1ª delas o FGTS é um tributo. Por que isso? Porque você tem um fato gerador, que é o pagamento do salário, que resulta, compele o empregador a recolher um valor a um fundo de natureza social. Qual é? Porque o FGTS na verdade se destina a manter o sistema financeiro de habitação. Então num 1º momento teria essa natureza tributária. 2ª natureza jurídica. O FGTS seria uma contribuição previdenciária. Por que isso? Na edição da Lei 5107 o órgão de fiscalização o FGTS só veio para a Caixa no final de 80, inicio de 90 quando acabou o BNH. E o que acontece? Antes disso a fiscalização do recolhimento do FGTS era feita pelos funcionários do Inamps. Então o que acontecia? Alguns interpretavam que como era esse órgão o órgão responsável, o FGTS na verdade esse na verdade isso é um desdobramento do 1º conceito. Conceito de tributo só que passa a ter a idéia de contribuição previdenciária em função do órgão responsável pela fiscalização. Faz um asterisco nessa natureza jurídica porque esse vai ser importante como eu falei para a questão de prescrição. 3ª natureza jurídica do FGTS – o FGTS é uma indenização criada para substituir aquela prevista no art. 477 da CLT. Então o que acontece? Fundo de garantia, tempo de serviço. O individuo, quer dizer, o empregador recolher um valor que vem para o fundo. Eu empregado vou usufruir desse valor relativo ao meu recolhimento feito pelo empregador quando eu for mandado embora sem justa causa. Essa aí é a 1ª idéia. Então foi posto na rua, vai receber esse valor. Se a gente for analisar o art. 477, caput: Art. 477 – É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização na base da maior remuneração que tenha recebido na mesma empresa. O que aconteceu no art. 477? Quando ele era dispensado sem justa causa, ele recebia o valor correspondente a um mês de salário por cada ano de serviço. Então o que acontece? Na medida em que eu crio um outro instituto que é pago com base na liberação, na dispensa sem justa causa e eu fui recolhendo isso para indenizar o tempo de serviço, a 1ª leitura é que o FGTS era uma indenização para substituir a indenização do art. 477. Pois bem. Vem a 4ª corrente que é um aprimoramento da 3ª. É uma indenização substitutiva do art. 477 e uma garantia do empregado. Não é garantia de emprego não, é garantia desta indenização. Por que o que aconteceu? Aqui quando eu mandava o cara embora com base no art. 477, se eu não pagasse o que o cara tinha que fazer? Entrar na justiça para dizer que ele tinha direito a indenização pela dispensa imotivada. Dentro do conceito pelo amor de Deus não vão confundir o fato de que tem empresa que não recolhe o FGTS. Dentro do conceito do FGTS eu empregado não teria mais que me preocupar com isso, eu sabia que o tempo dedicado a empresa, quando eu fosse mandado embora eu poderia usufruir daquela valor no futuro.

22

Mais ainda: o FGTS vai ser meu mesmo que eu seja dispensado com justa causa e mesmo que eu me aposente. Como? Basta que lá no futuro eu possa utiliza-lo em razão, por exemplo, da conta estar inativa por mais de 3 anos ou então fui mandado embora da minha empresa com justa causa. O valor depositado durante esse contrato de trabalho eu não posso meter a mão trabalho em outra empresa, trabalho por conta própria, vai andando. Chega lá no futuro e eu me aposento. Uma das situações que autoriza o levantamento do FGTS é a aposentaria. Eu vou levantar tudo, inclusive esse do período que eu fui mandado embora com justa causa. Então repara. Eu vou ter sempre a indenização pelo meu tempo de serviço. Na situação do art. 477 isso não acontecia. O art. 477 só era devido na dispensa sem justa causa. Se eu fosse mandado embora com justa causa ou me aposentasse não recebia nada. Então por isso vai ter uma idéia do que? não está apenas substituindo a indenização do art. 477; ele está substituindo a indenização do art. 477 e é uma garantia de pagamento pelo tempo de serviço. Essa é a majoritária. Tem cinco, quer dizer, 5ª natureza jurídica. Salário diferido é a 2ª corrente mais importante. O FGTS seria salário diferido. O que é isso? O FGTS seria salário, porém a sua fruição a futuro. Lembrando: diferido é tudo que é do futuro. Por que isso? Porque o que fala essa corrente? Quem recolhe o FGTS? O empregador. Recolhe em razão do que? Da prestação de serviço. Então na verdade o empregador está pagando aquilo porque teve a prestação de serviço. O que a gente viu no caput do art. 477? Tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador em razão da prestação de serviço tem natureza salarial. A única diferença é que eu não pago diretamente à ele; ele ainda não pode usufruir. Aquilo vai para o fundo aonde no futuro ele vai utilizar. Então a natureza seria salarial porque veio em razão da prestação de serviço e isso é importante – por isso que ela é a 2ª mais importante – porque mesmo na hipótese da justa causa, em algum dia aquele valor vai ser usufruído por ele. Então aquele valor já está dentro do patrimônio dele. O que eu tenho é o seguinte: pode ou não ser utilizado; pode ou não ser exercitado. Não é uma simples expectativa de direito. Ele está condicionado, a utilização do FGTS é condicionada. É agora isso não quer dizer que eu nunca vou botar a mão naquilo, em algum momento vou. Então o que eles falam? Então se isso já está ali na verdade está vindo como conseqüência do trabalho isso é salário. Não é uma indenização pura e simplesmente pelo ato do empregador de mandar o cara embora, aquilo na verdade corresponde a mais das diversas parcelas que congregam o salário do cara. Se lembram quando eu falei das diversas nomenclaturas, que eu falei do chamado salário social? O FGTS seria o aspecto do salário social. É parcela que o cara vai ganhar não de imediato, mas que vem em razão do trabalho por ele feito. Isso é importante por causa de reflexos e indenizações e cálculos de outras parcelas. Por que? Porque se a gente adotasse a 2ª corrente e o FGTS tiver natureza salarial, na hora que eu condeno uma empresa e mando pagar pro cara o FGTS que não foi recolhido, se eu entender como salário teria que ter o que em cima disso? Tributação. Pela corrente majoritária é o que? Indenização. Se é indenização está dispensado a tributação. Então essa porcaria da natureza jurídica tem importância por causa disso também.

23

6ª corrente para a natureza jurídica é a chamada corrente dualista. O FGTS seria uma obrigação e salário. Como assim? Num 1º momento ele teria natureza tributária, fiscal e quando possível o seu levantamento, ele teria natureza salarial. O que essa corrente fala: num 1º momento a relação é entre o empregador e o Fundo. Então tem uma natureza de tributação, uma natureza fiscal com caráter social. Num 2º momento a relação passa a ser entre o Fundo e o empregado, mas em razoa daquela antiga prestação de serviço. O empregado só está recebendo isso porque trabalho, então aí teria natureza salarial. E a última que é a mais estúpida de todas que eu só li um cara que escreve sobre isso que é o Eduardo Gabriel Saad, tanto é que quando pegam a CLT comentada dele eu falo “não peguem” porque é complicado. Ele diz que o FGTS é uma autarquia, porque o FGTS foi criado por lei, ele tem autonomia na estipulação das suas resoluções e regulamentos. Então ele parte do conceito mais idiota para dizer que corresponde a uma autarquia porque, por ser criado por lei, por ter autonomia de ser regulamentar teria natureza autárquica. Só que ele esquece o principal: quando eu falo de autarquia, autarquia é uma das espécies de pessoa jurídica que tem que ter personalidade e capacidade jurídica. O FGTS não tem personalidade jurídica; quem “representa”, porque na verdade é o gestor, é a Caixa Econômica Federal. O Fundo na verdade é um fundo, é uma conta. Quem tem a autonomia na verdade é o conselho responsável pela condução do dinheiro que está ali investido, mas ele não funciona por si só. Ele está totalmente ligado, está inserido dentro das atribuições da CEF. Feito isso, falei para vocês que a grande importância dessa questão da natureza jurídica envolvia o problema da prescrição, porque em termos de FGTS nós temos 4 ou 5 marcos prescricionais. Vamos lá: 1º - art. 21 da Lei 8036 é a 1ª situação aonde eu vou falar de FGTS e questão de imprescritibilidade. Aluno: Professor, quem é o órgão gestor do FGTS? O órgão gestor do FGHTS tem conselho, curador do FGTS, tem o órgão gestor do FGTS. O órgão gestor do FGTS é a CEF. Ela que administra o FGTS Aluno: O conselho curador ... No conselho curador você tem o representante da Caixa, o representante dos trabalhadores, o representante do Ministério da Fazenda, Ministério do Planejamento, mas o dinheiro quem é que libera o dinheiro do FGTS? É a CEF, o Presidente da Caixa é quem assina. O dinheiro não existe por si só. Aluno: (...) Sim, mas é por causa da estrutura, então aí que está ele pensa isso por causa da estrutura. Só que uma autarquia tem personalidade jurídica. Então se fosse uma autarquia o FGTS funcionaria por conta própria e ele não funciona. Bom, art. 21: Art. 21 – Os saldos das contas não individualizadas e das contas vinculadas que se conservem ininterrupitamente sem credito de deposito por mais de 5 (cinco) anos, a partir de 1º de junho de 1990, em razão de o seu titular ter estado fora do regime do FGTS, serão incorporados ao patrimônio do Fundo, resguardado o direito do depositário reclamar, a qualquer tempo, a reposição do valor transferido.

24

O que acontece? 1º vamos começar explicando o seguinte: quando nós tivemos a lei em 1967, 1966 a partir de 1º de janeiro de 1967, estava estipulado o seguinte: passava a ser opção do trabalhador participar ou não do FGTS. Então o que a gente vai ter? Nós vamos ter partindo do posicionamento majoritário, indenização por tempo de serviço. De 1943, que é a criação da CLT até a gente bota 1967 porque é a data a partir de janeiro que começa a produzir efeitos a lei do FGTS. Então de 1943 até 1967 como é que eu indenizava tempo de serviço? Na forma do art. 477; de 1967 até 1988 eu tinha o art. 477 e como opção a possibilidade do FGTS; a partir de 1988 na forma do inciso III que eu só falo de Fundo de Garantia por tempo de serviço, eu passei a ter apenas o FGTS como elementos para indenização do tempo de serviço do trabalhador. Ora, nesse período aqui como era uma opção e não uma obrigatoriedade obvio que aí todo mundo fala “mas quando você ia trabalhar o empregador já botava você para assinar o documento de opção. Se você não assinasse você não tinha emprego”. Então não era opção, era compulsório. Teoricamente era opção. Mas o que a lei previu em 1967? Ela previa o seguinte: como era uma opção que podia ser exercitada a qualquer momento, inclusive com a possibilidade de opção retroativa, e se eu tenho qual idéia na corrente majoritária de que é uma indenização e uma garantia, não adiantava só eu fazer essa opção para frente; eu tinha que resguardar a possibilidade de ir para trás. Então quando veio a criação do FGTS nós tínhamos o seguinte: a conta vinculada do empregado optante e tinha uma conta em nome das empresas para os empregados não optantes. Então eu empresa pegava e recolhida individualmente para todo mundo que fosse optante e quem não fosse optante eu tinha uma conta em meu nome aonde eu ia botando os valores dos não optantes, dos 8% sobre o salário dos não optantes. Chega no começo da década de 70 eu vou eliminar essa conta em nome da empresa e vou passar a ter conta individualizada de não optantes. Então passa a ter conta em nome do empregado só que lá consta como não optante. O que isso que dizer? Na hora em que ele for mandado embora eu vou pagar a indenização na forma do art. 477 e eu pegava de volta o valor que eu tinha depositado na conta dele, porque o conceito que a gente tinha era de que o dinheiro ficava lá na conta do não optante porque se ele viesse a optar já estava garantido; se ele não optasse, fosse mandado embora a gente fazia na forma do art. 477, ou seja, aposentou, foi com justa causa, não vai receber nada ou foi sem justa causa, pago a indenização na forma do caput do art. 477. Mas o dinheiro estava lá o que eu fazia? Eu empregador ia “já foi mandado embora está aqui, quero o meu dinheiro”. Pois bem, o que nós vamos ter? A partir de 1990 com a nova redação do art. 21 nós temos a seguinte situação: essas contas elas são consideradas contas ativas na medida em que estejam tendo depósitos. E até 1990 o que nós tínhamos? A conta que era inativa ela só poderia ser mexida na mesma situação das próprias contas ativas, ou seja, você saiu da empresa tem lá R$ 5.000,00 depositados. Você saiu da empresa porque você pediu demissão. Pediu demissão não pode levantar o FGTS. Quando você ia poder levantar esse FGTS? Só se fosse comprar casa própria ou fosse se aposentar. Então fora isso o dinheiro ia ficar preso lá. O que acontece? Na redação do art. 21 há uma modificação: as contas inativas por mais de 5 anos passam a ser contas que podem ser mexidas. O que isso quer dizer? Ela tem que

25

ficar sem nenhum deposito para transcorridos 5 anos você possa meter a mão no dinheiro. Só que acontece o que? Não sei se vocês sabem a CEF tem um patrimônio monstruoso, a quantidade de coisa que as pessoas esquecem na Caixa não está no gibi, entre eles a conta do FGTS. Pois bem. Se ela está inativa quer dizer que não está tendo deposito eu CEF só estou com o registro daquilo e computando a correção monetária e juros para aquela conta. O que o pessoal chegou? Estou eu aqui com uma “continha” de centavos, principalmente quando a gente tinha mudança de moeda em que eu estou gastando toda a minha operação financeira, está saindo caro para o banco e na verdade não tem rendimento nessa conta. Então o que aconteceu? Transcorridos 5 anos o cara tem direito de “meter a mão”; se ele não mexer, essa conta se transforma em conta inativa no 1º momento e depois o valor que não foi mexido é incorporado ao patrimônio da CEF. O que isso que dizer? Essa incorporação - cuidado que não é apropriação – essa incorporação é só para questões operacionais. A Caixa não precisa mais manter aquela conta individualizada e nem precisa continuar enviando extrato da conta vinculada para aquele trabalhador, porque no dia que atingiu 5 anos ele adquiriu o direito de levantar. Passou um tempo, não quis levantar deixo aquilo parado no sentido pleno. Mas não vai ficar parado; eu vou pegar aquele dinheiro e incorporar ao meu patrimônio. Obvio porque a gente fala que a 1ª é questão de prescrição? A Caixa não pode chegar você depois e falar “olha, eu quero o meu dinheiro”. “Não isso aqui virou meu”. Não pode! Então a qualquer momento o titular da conta ou seu beneficiários pode chegar lá e falar “tem uma conta que está parada aí há 10 anos”, vai levar um tempo enorme para achar isso lá na CEF, “está parado a 10 anos uma seria de coisas, quero o meu dinheiro”. Por isso que o final do caput do art. 21 traz o que? A imprescritibilidade. Por que o que ele fala? “Facultado a qualquer tempo o direito do beneficiário reclamar a reposição do valor transferido”. “A qualquer tempo” é o que? Imprescritível. Essa relação é entre a CEF e o titular da conta vinculada. Isso vai ser discutido na Justiça Federal. Agora sim. O problema da prescrição do FGTS em relação ao próprio contrato de trabalho. Essa aqui é a pior e é a que nos interessa mais que é o problema na relação de trabalho quanto a possibilidade ou não do empregado reclamar o não cumprimento da obrigação legal pelo empregador no que diz respeito ao recolhimento do FGTS. O que acontece? Enunciado 95: Enunciado 95 – É trintenária a prescrição do direito de reclama contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Enunciado 206 – A prescrição bienal relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. Enunciado 362 – Extinto o contrato de trabalho, é de 2 anos o prazo prescricional para reclamar em Juízo o não-recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

26

1ª coisa – em relação ao Enunciado 206 ele é da época da antiga redação do art.11 em que a prescrição dos direitos trabalhistas era bienal. Então vem inserido hoje em dia como sendo o período de 5 anos. Na verdade o que acontece? Vamos começar com o Enunciado 95. O cara está trabalhando, está recebendo o pagamento de salário e a empresa não recolheu o FGTS. Qual é o prazo que ele tem para reclamar do não-recolhimento do FGTS? Começa uma discussão enorme e chega o TST e diz que é de 30 anos. Por que isso? Pelo seguinte: qual foi uma das 1ª correntes de natureza jurídica do FGTS? Que ele correspondia a uma contribuição previdenciária. Naquela época as parcelas de natureza previdenciária prescreviam em 30 anos. Então a partir da discussão da natureza jurídica o TST vai e interpreta que o FGTS tem natureza previdenciária e fixa, portanto, para o FGTS o mesmo prazo prescricional das demais parcelas previdenciárias – 30 anos. Repara. Isso para quando? Recebi e o cara não recolheu. Então vinha eu já tinha até sido mandado embora chegava lá na frente quando eu ia mexer no FGTS descobria que não tinha nada, tinha o que? Pelo Enunciado 95, 30 anos para reclamar. O que aconteceu? Você tinha de qualquer forma o prazo prescricional de 2 anos lá do art. 11 e depois com a CR passa a ser o prazo de 5 anos das parcelas do contrato de trabalho. O que é isso? Você entra com a reclamação trabalhista pedindo o pagamento de parcelas não pagas. Então você diz o que? “Trabalhou hora extra, trabalhou em ambiente insalubre, no “diabo a quatro” e que seu empregador não te pagou”. Ora você tinha lá um contrato de trabalho ficava só período imprescrito. Dali para trás você não pode exigir essas parcelas quando devidamente argüida a prescrição pelo empregador. O que acontecia, o que o pessoal falava? Mais uma vez aquela discussão. Se o FGTS é por ele só um salário, então é uma parcela que aquela 3ª corrente distinta disso aqui, o que a corrente que acabou sendo minoritária falava? Mesmo prescritas essas horas extras, esses direitos aqui, eu teria que calcular o valor do FGTS porque “você trabalhou em hora extra, trabalhou”. Qual é o fato gerador? Pagamento do FGTS daquele valor. Se aquilo é um salário que você vai utilizar no futuro e o marco prescricional pelo Enunciado 95 era de 30 anos, o que eles diziam? São coisas independentes, você não recebia o pagamento do principal, mas era condenado a recolher o FGTS desse período. O que chega o Enunciado 206 e fala? “Não, espera aí, esse fato gerador na verdade morreu, está prescrito”. Então no Enunciado 206 o que eu tenho na verdade? Art. 59 do Código Civil – o acessório segue o principal. Se eu não posso mais exigir o pagamento da parcela, eu não posso exigir o recolhimento da contribuição. Presta atenção! Qual a diferença entre os Enunciados 206 e 95? No Enunciado 95 a minha questão é só de não recolhimento. Então eu recebi salário, recebi hora extra, recebi uma serie de coisas e tenho diferenças ou não recolhimento sobre aquele valor que me foi pago; eu só estou discutindo o correto recolhimento. No Enunciado 206 não, eu estou discutindo a própria parcela original em cima da qual eu iria calcular o FGTS. Então fica fácil vocês entenderem porque eu falei que 2 anos na verdade vira 5, porque eu vou estar sempre trabalhando com a idéia da prescrição parcial dos direitos trabalhistas ao longo do contrato de trabalho.

27

Até aí estava tudo tranqüilo. Você trabalhava com o que não tinha sido pago no Enunciado 206, trabalhava com o não recolhimento do Enunciado 95. Chega a CR, no art. 7º, XXIX e fala o seguinte: Art. 7º XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até p limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Aí começo (...), por que o que aconteceu? Quando eu tinha lá na CLT no art. 11 a prescrição dos direitos trabalhistas em 2 anos eu não tinha nenhum problema de conflito nessa interpretação, porque eram todas leis ordinárias. Então era a CLT, uma prescrição por direito material, o FGTS com uma lei própria e eu aplicando subsidiariamente a lei de previdência também de âmbito ordinário para fixar na interpretação o marco prescricional de 30 anos. Só que o que vai acontecer? Quando chega a CR e alça a prescrição à norma constitucional e ela fala bem claramente o que? “2 anos a partir da terminação do contrato de trabalho” e fala como, e aí vem a parte importante “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho”. Então o que a gente vai ter? Vai ter o surgimento de uma corrente que vai falar o que? Agora é norma constitucional e qualquer coisa que diga respeito ao antigo contrato de trabalho morre depois de 2 anos, porque senão não adianta nada a prescrição; eu vou ficar com uma coisa ainda sob suspeita. Isso aconteceu muito. Empresa desaparecida, o cara já tinha saído da empresa em 1976 entrando com a ação em 2000, por exemplo. Então o que eles vão dizer? 1º - quando houve a modificação da lei e veio a Lei 8036 passou a ser obrigatório a CEF enviar diretamente ao trabalhador o saldo. Então o trabalhador tem como fiscalizar. “Ah, mas ele não tem como entrar com a ação!”. Se lembra quando eu falei de rescisão indireta? Não, ele denuncia, a Caixa vai lá e fiscaliza. Então se ele ficou inerte qual é o conceito da prescrição? Não é exatamente a inércia, o fato que o cara está vendo que está sendo lesado e não faz nada. Então o que acontece? Vai e volta o pessoal “não, o Enunciado 95 continua em vigor, não importa quanto tempo ele saiu da empresa”. Chega o TST e fala “terminado o contrato de trabalho, para discutir o não recolhimento o cara tem 2 anos”. Por que ele só fala do não recolhimento? Porque é obvio se eu já tenho o Enunciado 206 que é as parcelas acessórias seguem o principal, eu não estou preocupado com isso; eu estou preocupado com aquela situação do Enunciado 95. Então o que o TST vai fazer no Enunciado 362? Na verdade a interpretação que é dada é a seguinte: o cara trabalhou, trabalhou, foi mandado embora; tem 2 anos para entrar com a ação. Entrou com a ação durante 2 anos, retroage. A corrente que lançou essa idéia queria que retroagisse apenas a 5 por causa da CR, mas a interpretação do TST não é essa. Ele exerceu o direito da ação e conseqüentemente vai aplicar o Enunciado 95. Agora ultrapassado os 2 anos não adianta, não é hipótese de aplicar o Enunciado 95. Foi essa a interpretação dada pelo TST. Só para ilustrar algumas coisas. Isso aqui é obvio envolve uma discussão até mesmo em relação a natureza dessa prescrição do art. 29, que muitos dizem que

28

na verdade não é prescrição, mas sim decadência. Só que é complicado porque ajuizamento de ação interrompe o fluxo desse prazo e a decadência não se suspende, nem se interrompe. Mas que no fundo no fundo não é bem uma prescrição, é o que alguns sustentam. Mas isso o TST nem quis saber. O que ele diz saber foi o seguinte: Realmente a CR diz que depois de 2 anos não posso reclamar de nada do contrato do trabalho. Se não é de nada eu não posso reclamar inclusive nas questões do FGTS. Aluna: Mas o 30 é de lá da ponta ou daquela ponta ali? Não. A partir do ajuizamento da ação conto 30. O problema é que ultrapassados os 2 anos teoricamente por isso que alguns dizem que seria decadência, entendeu? Eu não poderia nem propor a ação. Mas na verdade é prescrição. Outra coisa que importa. O que acontece? Tem algumas pessoas que viram e falam o seguinte: “ah, não”. Por que o que eu falei? Que a corrente que lançou essa idéia dos 2 anos diz que nem deveria retroagir 30, só deveria retroagir 5 na forma que está prevista lá no inciso XXIX. Aí ela é atacada pelo seguinte: que o pessoal chega e fala “não, está previsto na lei que o prazo é de 30 anos”. Aí essa corrente vira e fala assim: “está prevista aonde?” O pessoal pega o art. 23, § 5º da Lei do FGTS e diz que ali é que está previsto o marco prescricional de 30 anos do FGTS. O pessoal vira e fala: “não é mesmo”, pelo seguinte: o § 5º fala o seguinte: Art. 23 § 5º - O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. Então a corrente majoritária diz que o Enunciado 95 continua em vigor por causa disso aqui. Só que a corrente minoritária fala o seguinte: não, o que é trintenário aí é o processo de fiscalização e aplicação de multa. (virei a fita) Aluno: (...) fundo de garantia requerer o deposito até a data da edição da lei. Existe isso na lei, alguma coisa assim Isso, mas é o próximo. Ainda dentro do FGTS, o que eu falei para vocês? Até 1988 o FGTS era uma opção; a partir de 1988 passou a ser compulsório. Como opção o que estava previsto na própria lei? A possibilidade de o cara estando trabalhando a qualquer momento fazer a opção. Então ele ao fazer a opção dali pra frente os valores depositados ele poderia utilizar conforme a situação que preenchesse os requisitos. Então você tinha mais. Você tinha a possibilidade da chamada opção retroativa. Então o cara chegava e fazia a opção não apenas para frente, mas também para o período pretérito. Obvio que essa opção retroativa só poderia retroagir no máximo a 1º de janeiro de 1967, porque antes disso não existia o FGTS. O que acontece? Quando você da opção retroativa você tinha a seguinte previsão na lei antiga, não vai ter mais no sistema atual: que essa opção você tinha o prazo

29

de 365 dias para fazer a chamada retratação, ou seja, fez a opção pelo FGTS, inclusive se foi apenas para frente ou para trás, não importa, você tinha 365 dias – 1 ano – para poder desistir, chegar a conclusão de que aquilo não era bom e voltar a ser regido pelo art. 477. O que acontece? A partir de 1988 eu não falo mais em opção. Então o que nós vamos ter? O cara vem trabalhando aqui regido pela CLT, não é optante. A partir de 1988 o tempo de serviço dele passou a ser regido pelo FGTS por imposição legal. Então não é uma questão de opção dele ir pra frente. Ele pode até fazer a opção retroativa, mas pra frente ela é compulsória. O que importa? Eu de 1988 pra frente eu não falo mais em retratação, porque vamos imaginar que eu tenha feito inclusive a opção retroativa. A retratação seria para eu voltar para o sistema antigo. Só que a partir de 1988 e sistema antigo não existe mais, só tem o FGTS, por isso que eu não falo mais de retratação a partir de 1988. Outra coisa que importa. Qual é a questão da opção retroativa? 1º - não confundir garantia de emprego com indenização de tempo de serviço. O que é isso? Você tem a garantia de emprego maior conhecida por nós na CLT é a estabilidade decenal, a inserção do individuo completamente na empresa depois do transcurso de 10 anos de trabalho. Ela na verdade estava regida pela CLT e estava vinculada a idéia de indenização do art. 477. Então o que vai acontecer? Um cara que está regido apenas pela CLT e não fez a opção pelo FGTS a gente vai ver até que um dos requisitos para a estabilidade decenal é não ser optante pelo FGTS, porque o FGTS é excludente da estabilidade decenal. Então o que vai acontecer? O cara está trabalhando; com 10 anos adquire a estabilidade decenal, na verdade adquire a garantia no emprego. Se a gente for ler o art. 477, 478 combinado com o art. 497 eu tenho o seguinte: se for impossível a permanência do empregado na empresa, se eu tiver que extinguir a minha empresa, eu vou pagar ao estável decenal a indenização do art. 477 em dobro. Então o que acontece? O estável decenal em principio se regula por qual tipo de indenização? Do art. 477, ou seja, por tempo de serviço em dobro na hipótese da dispensa sem justa causa e incompatibilidade de sua reintegração ou na hipótese da extinção da empresa. Só que nós vamos ter um detalhe. Esse tipo de situação em 1988 o que vai acontecer? Eu não tenho mais o sistema de indenização do art. 477, ele passa a ser regido pelo FGTS. Mas passa a ser regido ao FGTS no que diz respeito a eventual forma de indenização de tempo de serviço e não a questão da garantia de emprego. Por que a garantia de emprego era qual? 10 anos trabalhando para o mesmo empregador. Então o que acontece? Repara e aí entra talvez a pergunta que você queira da opção retroativa. Nós tínhamos o seguinte: o cara vinha trabalhava estava com 17 anos de casa; aí ele chegava e fazia a opção retroativa de 7 anos, mas resguardava os 10 anos. Por que ele resguardava os 10 anos? Ele resguardava os 10 anos porque aqui ele estava garantindo um direito. Não era a questão da indenização do tempo de serviço que ele estava preocupado; ele aqui estava preocupado em não abrir mão da garantia de emprego, porque se ele retroagisse tudo estava renunciando por inteiro a garantia de emprego. Então o que acontece? Ele resguardava os 10 anos e com isso ele não podia ser mandado embora; se fosse mandado embora e não fosse reintegrado porque a empresa acabou ou porque incompatível a sua reintegração, como é eu vou indenizar esse

30

cara? No período que ele não está como optante, que resguardou, na forma do art. 477, ou seja, dobrado na forma do art. 497; no período pra frente, na forma do FGTS, período pra qual ele optou para frente na forma do FGTS. Isso é o que a gente chama de sistema híbrido de indenização, porque o cara está recebendo a indenização por tempo de serviço calculado tanto pela CLT quanto pelo FGTS. Isto obrigatoriamente aconteceu com todo mundo depois de 1988. Agora você não pode falar como alguns dizem o seguinte: “como ele passou a ser optante compulsório – que eu acho isso ridículo porque se é optante não pode ser compulsório e vice versa – como ele é optante compulsório conseqüentemente é aí que vem o pessoal é a porcaria da interpretação burra. Uma coisa é dizer que para ter direito a estabilidade decenal você não pode ser optante com qual sentido? No sentido de que não dois institutos excludentes e a outra coisa é dizer que por ter vindo a norma constitucional que obriga que dali para frente todo mundo vai ter o seu tempo de serviço indenizado pelo FGTS, que o cara perdeu o direito anterior. Tanto isto não é verdade que o que fala o art. 14 da lei do FGTS? Art. 14 – Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT. Então obvio. O legislador não podia chegar e falar “olha, o cara já é estável como a opção é obrigatória ele perde a estabilidade”. Por que? Porque são dois institutos distintos: uma é a garantia de emprego, o outro é como eu indenizo o tempo de serviço desse trabalhador. Para todo mundo em geral como é que eu indenizo? FGTS. Para ele que não é optante no mínimo no período que ele está resguardando vai ser na forma da CLT e dali pra frente na forma do FGTS. Aqui a única discussão que acontece é a seguinte: quando a dispensa é sem justa causa, nós temos uma indenização determinada na CR que é de 40%. Alguns acham que essa parte do FGTS quando você manda o empregado estável decenal sem justa causa embora você tem que pagar isso aqui em dobro, 80%. Mas isso é rejeitado, porque a dobra está prevista no período que diga respeito a indenização na forma da CLT. Então ele vai receber isso aqui na forma só com 40%. Outra coisa que importa. A própria lei e que repetiu aqui no art. 14, § 2º fala o seguinte: quando o empregado faz a opção retroativa esse valor aqui ela só é homologada, só é considerada válida, se ele tiver uma percepção de uma indenização do valor correspondente à pelo menos 60% daquela que ele teria direito pelo tempo de serviço anterior. Então o que é isso? O cara estava regido pela CLT, chegou o FGTS aqui e ele resolve resguardar 10 anos e fazer a opção retroativa aqui, já que ele já foi obrigado a ficar no sistema. O que vai acontecer? Ele no momento dessa opção repara, eu já tinha depositado o FGTS na conta de não optante. Então ao fazer o optante o que eu vou fazer? Suprimir isso aqui ele vai passar valor que eu empresa já tinha posto para a conta vinculada dele como optante. Só que tem mais. Eu tenho que recolher, indenizar o valor correspondente a 60% da indenização que seria devida neste período. Como

31

assim? Para cada ano de serviço um salário eu vou e calculo 60%. Isso porque matematicamente o FGTS é aproximadamente igual a 1 mês de salário por cada ano de serviço. Isso é juridicamente o FGTS corresponde a indenização do art. 477, embora não corresponda matematicamente. Por que o que acontece? FGTS é 8% por mês. Em 12 meses isso dá 98, alguma coisa por cento de salário não dá 100% de salário. Mas o TST tem também um Enunciado porque na década de 70 para 80 o pessoal entrou com a ação reclamando a diferença de FGTS porque já que ele é qual era o posicionamento dominante era substitutivo da indenização do art. 477 eles queriam na hora que fossem sacar o FGTS que tivesse o mesmo valor de 1 mês para cada ano de serviço. Isso a gente até utiliza para facilitar as contas, mas o TST já falou: é juridicamente igual, mas não matematicamente igual. Bom, mas o que acaba acontecendo? Dentro dessa idéia você já vai ter no deposito que você vai liberar para ele o valor de aproximadamente 1 mês por cada ano de serviço. E se você tivesse mandando ele embora aqui na forma da CLT quanto você pagaria para esse cara que é estável? Vamos supor que se ele fosse estável você iria pagar duas vezes os salários dos períodos só que você está mandando pagar o que? Só 60%. 60% das duas vezes na verdade dá mais uma vez pelo menos. Então no fundo no fundo ele ao fazer essa opção retroativa ele está recebendo lá no deposito a mesma coisa que ele teria direito se ele continuasse como regido pela CLT. Então por isso que não tem prejuízo para ele. Outra coisa agora só para acrescentar. Não sei se eu já comentei com vocês o FGTS na verdade foi imposição do FMI na década de 60 para liberação de dinheiro pra gente, porque o nosso sistema de proteção à mão de obra era muito prejudicial. E tanto é que depois que a gente começa o sistema do FGTS atualmente a rotatividade da mão de obra está em torno de 2 anos e meio, é como se todo mundo tivesse mudado de emprego. E um dos motivos que alegam é o fato do FGTS, porque não fica pesado “já está na conta mesmo”, entendeu? Não é aquele baque que o empregador tem de resolver de uma hora para outra mandar o cara embora. E ao mesmo tempo você acabou com a Idéia da estabilidade decenal. Então entenderam a opção retroativa, a questão da indenização, a diferença entre a garantia de emprego e a indenização? O que falta aqui? Aluno: Em relação ao art. 38 as contas que convolaram (...) Não você passa a ter o seguinte: dali pra frente eu tenho no meu nome uma conta de não optante e uma conta de optante. Dali pra frente eu tenho depósitos como optante obrigatórios pela CR e o outro período que está como não optante. Aluno: (...) ao exemplo que o senhor deu, deixo 10 anos, esses 10 anos tem alguma conta (...) Não, porque é o seguinte: na verdade a conta é uma só e o sistema da Caixa tem o seguinte: não optante, aí pega o período que está o valor de “x”; dali pra frente ele bota “optante a partir de tanto”, aí começam os depósitos que ele pode mexer. Então o que vai acontecer? Se ele for mandado embora nesse período o que vai acontecer? Indenização dele: período anterior, na forma da CLT; período posterior recebe o que está depositado na Caixa. A Caixa tem isso separado dentro do sistema dela.

32

Aluno: (...) Não tem para os depósitos dali pra frente, porque o problema é o seguinte: essa retroação não acontece por si só. O cara tem que fazer a opção retroativa. Ele só está obrigado ao seguinte: o dinheiro que o empregador passa a recolher talvez vamos lá a questão que você está querendo falar é a seguinte: eu empregador hoje em dia não faço nenhum deposito escrito não optante, é isso que você está pensando? É isso, mas a conta de não optante continua a existir. Você não tem como abrir conta nova de não optante, mas as contas que já existiam em 1988 com o nome lá “não optante” continuam em vigor. Era essa a questão. Aluno: Não era só isso porque inclusive em relação a esses 10 anos não, no caso dele não ter optado ter resguardado o período de 10 anos, ter optado pelo FGTS e a partir de 1988 não existe mais o art. 477. Olha aqui. Tem a conta vinculada. Conta vinculada dele era não optante. O que acontecia? Todo mês tinha deposito e nisso veio vindo. Chega em determinada época ele resolve ser optante. Pode ser daqui para frente que foi a questão da imposição da CR ou ele pode fazer a opção retroativa resguardando, como na nossa hipótese, os 10 anos. Então opção dele na verdade retroativa até essa data. Isso tudo está numa mesma conta com os valores separados, discriminados pela questão do sistema da CEF. Então o que vai acontecer? Na hora que ele for mandado embora o que eu vou fazer? Libero isso aqui porque dispensei ele sem justa causa; em relação a período que ele resguardou pago a ele diretamente na forma do art. 477 combinado com o 497, ou seja, em dobro. E eu pego isso para mim empresa. Era isso? Aluno: (...) Tem isso a partir de 1988. A única diferença é que não é uma questão de opção retroativa. Aqui vamos imaginar o seguinte: ele tem mais de 10 anos quando chega a CR e determina que de 1988 pra frente a opção é compulsória. Mandei o cara embora hoje, foi sem justa causa, verifico que ele era estável. Período anterior, indenizo na forma da CLT; período posterior à 05 de outubro ele vai receber o que está depositado mais 40% do FGTS. Por isso que é o chamado sistema híbrido. Valor do período não optante como eu indenizo à ele diretamente, eu vou lá e levanto para mim. Mandei ele embora com justa causa, levanto do período não optante; período de opção imposta pela CR fica lá no dia que ele se aposentar ele levanta esse valor. Aluno: (...) garantir a estabilidade decenal. Sim, mas repara só. Aluno: qual seria a diferença se eu pegasse o valor (...) Repara só. É uma conta só. Tem essa discriminação só para eu saber o que ele pode mexer e o que ele não pode mexer. Na verdade até acontece só para esclarecer. O que aconteceu na verdade a partir de 1988? Quem está no sistema e já tinha estabilidade e foi o que teve e era não optante, quem já tinha estabilidade a maior parte já estava para se aposentar. Passaram a fazer opção retroativa inclusive muitos que já tinham dado entrada na aposentadoria inclusive sem resguardar os 10 anos. Outros que não tinham estabilidade, mas não tinham feito a opção também fizeram a opção retroativa porque não iam adquirir a estabilidade mais, porque ela é incompatível.

33

O que acontece? Nessa situação aqui por que o pessoal inclusive abriu mão da estabilidade? Porque a forma de indenização do art. 477 só ocorre se for dispensa sem justa causa. Na hora que o cara é mandado embora com justa causa ou é aposentado ele não recebe nada. Por isso que o pessoal que deu entrada na aposentadoria foi lá e pediu a opção retroativa. Para poder o que? Ele vai embora para de uma forma ou de outra receber o valor. Então voltando aqui a questão que você estava. Está tudo na conta em nome dele. Ele ao resguardar os 10 anos é porque ele não está querendo ser mandado embora. Mas se para ele ser mandado embora ou não ser mandado embora pouco importa, ele pode inclusive abrir mão desses 10 anos. O que vai acontecer é o seguinte: em termos de operacionalização, tudo na mesma conta e no nome dele discriminado. Se ele for mandado embora sem justa causa e não tiver optado retroativamente, eu vou pagar em dobro na forma do art. 497 e daqui pra frente liderar o FGTS. Se ele tiver feito a opção retroativa resguardando tudo aqui na forma do FGTS daqui pra frente e resguardado o período na forma do art. 497. Se ele tiver feito a opção retroativa abrindo inclusive mão dos 10 anos e eu manda-lo embora, ele vai receber tudo mais os 40%. Não fechou. Aluno: não, não. Só uma questão de prova se o (...) 10 anos. Antes de 1988, você já tinha optado em resguardar os 10 anos. Aluno: Resguardei os 10 anos e trabalhei mais 5. Aí chegou a CR/88, obrigatório o FGTS. Quando eu for me aposentar eu posso ... Você só vai levantar o que tiver depositado aqui Aluno: Mas eu não posso nem optar nesses 10 anos? Você pode fazer a opção retroativa por esses 10 anos, pode. Aluno: (...) Pode. Não tem problema. Essa opção pode ser feita a qualquer momento, inclusive para expandir o período. Não tem problema nenhum. Aluno (...) Não, até claro isso aí a questão da data não é depois da aposentadoria até antes dele se aposentar. Resguarda foi o que eu falei o exemplo é exatamente esse. Quando ele já está chegando perto de se aposentar, ele abre mão inclusive disso aqui. Porque tem um detalhe: a aposentadoria eu não preciso nem estar trabalhando, se eu tiver lá com 65 anos e der entrada na aposentadoria e estou aposentado há 2 anos, eu vou lá no FGTS e saco o que tem para mim. E mais ainda: quando a gente pega e tem essa modificação o art. 21 o que ele fala: 5 anos sem deposito eu posso mexer, não posso? Então o que você faz. Se você já está de saco cheio da empresa faz a opção por tudo. Qual é o risco que você está correndo? Ser mandado embora, porque não vai ter mais a estabilidade. No que você é mandado embora, sem justa causa você levanta tudo; com justa causa você espera mais um pouco você vai levantar de alguma forma. Era isso Aluno: Professor então essa tática (...) teoricamente o empregador poderia levantar (...) com justa causa na aposentadoria ele não seria obrigado a indenizar na forma do art. 477. Sim, repara só, na hora que terminar o contrato de trabalho e eu indenizar a ele pagando diretamente na forma do art. 497, esse dinheiro passa a ser eu posso pegar.

34

Aluno: Mas de qualquer forma se o empregado pode ter optado A qualquer tempo e enquanto tiver em vigor o contrato de trabalho Aluno: (...) Tem que ficar depositado. O empregador só vai poder meter a mão nisso aqui no dia que não mais existir o contrato de trabalho. Aluno:Se não pudesse fazer a nova opção o empregado não ia poder levantar porque se ele fosse se aposentar ou se fosse com justa causa ele teria que levantar (...) é isso? Agora eu não entendi. Se ele não pudesse fazer a nova opção. Aluno: Porque olha só. Ele fazendo nova opção Pegou todo Aluno: Como é que ficariam aqueles valores (...) Já está aqui depositado, ele já não depositou? O empregador não pode meter a mão porque ele fez a opção retroativa, inclusive abrindo mão da estabilidade? Aluno: (...) Agora, ele não optando Resguardou? Aluno: Resguardou. Acabou o contrato de trabalho aqui na frente? Ele só vai receber isso aqui que está com a opção isso aqui fica a disposição do empregador. Aluno: (...) o empregador poderia sacar esse dinheiro, porque ele pode fazer a opção posteriormente. Não, a opção é só em relação ao período com ele, porque repara, que aí vem outra coisa, isso diz respeito ao contrato de trabalho com este empregador. Então se esse empregador mandou ele embora com justa causa, ele não tem que indenizar isto aqui, o cara não pode levantar o FGTS, não recebe a indenização de 40%. E o empregador pode levantar isso aqui, porque – era o próximo passo – na verdade isso aqui durante a vigência da lei anterior ficou pacificado na verdade esse dinheiro que estava depositado é de propriedade do empregador. Ele só está obrigado a recolher na conta individualizada como não optante do empregado, mas o dinheiro na verdade é dele empregador. Por isso que tinha repara no sistema antigo a Lei 8036 não explicitou isso inclusive da discussão jurisprudencial, mas no sistema antigo havia inclusive o seguinte artigo que falava que a opção retroativa dependia da concordância do empregador. Exatamente porque ele ia liberar isso aqui que era dele para o empregado. Era isso que vocês estavam fazendo confusão achando que isso aqui ficava a vida toda no fundo pro cara em qualquer outro emprego optar retroativamente. Não é só na vigência do contrato de trabalho com aquele empregador.