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A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à suaedição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ouperdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra.Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, éproibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico oumecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissãopor escrito do autor e do editor.

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Capa: Danilo Oliveira

Fechamento desta edição: 28.03.2016

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Produção Digital: One Stop Publishing

CIP – Brasil. Catalogação na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

C527d

Cisneiros, Gustavo

Direito do trabalho sintetizado / Gustavo Cisneiros. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense; SãoPaulo: MÉTODO, 2016

ISBN: 978-85-309-7060-4

1. Direito do trabalho - Brasil. I. Título.

16-30991

CDU: 349.2(81)

“Jamais considere seus estudos como uma obrigação, mas comouma oportunidade invejável para aprender a conhecer ainfluência libertadora da beleza do reino do espírito, para seupróprio prazer pessoal e para proveito da comunidade à qual seufuturo trabalho pertencer”.

Albert Einstein

DEDICATÓRIA

Dedico esta obra à minha amada esposa Valéria, pela infinita paciência,incondicional amor e por sempre acreditar nos meus sonhos.

Aos meus filhos Guilherme (Gui) e Giovana (Gi), os quais já me incentivam naincessante busca pelo conhecimento.

À minha querida mãe, pelo inesgotável amor.À minha irmã e paradigma Catarina, juíza do trabalho de inabalável vocação, pelo

irrestrito apoio, sem o qual eu nada seria.Ao meu irmão Ricardo, por me ouvir, quando falo ou silencio.Ao meu pai, que habita em outro plano, também professor, que me deixou

inestimável herança: o amor pelo ensino.Ao meu tio/pai Dida (Dr. Francisco Henrique), médico de inatacável competência,

pelos melhores momentos de minha infância e por me passar a indestrutível paixão peloSport Club do Recife.

Ao amigo/irmão Ruivaldo (Rui), pelo silêncio, na hora certa, e pelos conselhoscerteiros.

Aos amigos/irmãos Ivan Barbosa de Araújo e Adblando Pereira de Souza, porsalvarem a minha vida, dívida de amor esculpida no meu coração.

Ao amigo e sogro Adblando, por me mostrar que a simplicidade é uma grandevirtude.

Aos queridos amigos Matheus Rezende, Tiago Erhardt, Renato Saraiva e RodrigoBezerra, companheiros inseparáveis no desafiador caminho do ensino.

Ao meu eterno mestre Manoel Erhardt, pelas inesquecíveis lições jurídicas e de vida.

APRESENTAÇÃO

A velha apostila, usada ao longo de anos que ultrapassam uma década, finalmentefoi complementada, organizada e transformada nesta obra, sendo mantido o propósitomaior, desde o nascimento da primeira versão daquela, o de repassar, com objetividade eriqueza de conteúdo, os principais temas do direito do trabalho.

Temas recorrentes em concursos públicos e nas provas do Exame de Ordemganham destaque, em abordagem direta, longe daquelas firulas doutrinárias queterminam cansando o estudante e, com as devidas vênias, em nada acrescentam napreparação do candidato para uma prova objetiva.

O direito individual do trabalho regula a relação entre empregados e empregadores(abrangendo também os trabalhadores avulsos), daí a relevância do estudo desses sujeitosdo liame, abrangendo empregados comuns, domésticos, rurais, entre outros, além dafigura do grupo econômico, do fenômeno da terceirização, do trabalho temporário e darelação entre o empreiteiro e o dono da obra.

A relação de emprego é uma relação de trato sucessivo, ou seja, marcada pelahabitualidade, motivo pelo qual intercorrências naturais incidem sobre ela, como asalterações contratuais, a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho, tópicosimprescindíveis em qualquer certame, tratados cirurgicamente nesta obra.

O empregado e o ser humano dividem o mesmo corpo. Eis que surgem as normas deproteção ao empregado, como a duração do trabalho, a garantia de remuneraçãomínima, as regras de segurança, os casos de estabilidade, abarcando, principalmente, agravidez e o acidente do trabalho.

Entretanto, o empregado também tem os seus deveres, principalmente o deobediência (subordinação jurídica), podendo, em caso de ato ilícito, ser punido por seu

empregador, inclusive mediante a demissão por justa causa. Eis a importância do estudoda extinção do pacto laboral, incluindo a sua formalização.

O direito coletivo do trabalho, de outra banda, regula a relação sindical. O estudodo sindicato, da negociação coletiva e da greve não podia faltar.

No final, o leitor ainda encontrará as recentes alterações nos precedentesjurisprudenciais do TST e questões objetivas da FGV, extraídas das provas do Exame deOrdem, tudo devidamente comentado.

A proposta imediata desta obra é repassar conhecimento, facilitando o caminhodaquele que busca um meio ágil de consulta sobre o direito do trabalho. A propostamediata, no entanto, é tentar encantar o leitor com a magia do direito do trabalho, ramodo direito social tão criticado por alguns setores, mas que continua cumprindo o seuobjetivo maior, que é a proteção do homem/trabalhador.

O Autor

Capítulo 1 –

Capítulo 2 –

Capítulo 3 –

Capítulo 4 –4.14.24.34.4

4.4.14.4.24.4.34.4.44.4.54.4.64.4.74.4.84.4.9

4.54.5.1

SUMÁRIO

Definição do Direito do Trabalho

Fontes do Direito do Trabalho

Princípios do Direito do Trabalho

Contrato de trabalhoCaracterísticas do contrato de trabalhoElementos do contrato de trabalhoRequisitos da relação de empregoEmpregado

Trabalhador avulsoTrabalhador ruralEmpregado domésticoTrabalhador terceirizadoTrabalhador temporárioMãe socialTrabalhador voluntárioProfessor (arts. 317 a 323 da CLT)Bancário

EmpregadorGrupo econômico

4.5.24.5.2.14.5.2.2

4.5.2.34.5.2.44.5.2.5

4.5.34.5.4

4.5.4.14.5.4.24.5.4.34.5.4.4

4.6

Capítulo 5 –

Capítulo 6 –6.16.2

6.2.16.2.26.2.36.2.4

Capítulo 7 –7.17.27.37.4

7.5

Sucessão de empregadoresAquisição da massa falida em hasta públicaAquisição da empresa em recuperação judicial em hastapúblicaDesmembramento de municípiosVínculo doméstico de empregoConcessão de serviço público

Responsabilidade do dono da obra em contrato de empreitadaTerceirização

Terceirização lícitaTerceirização ilícitaTerceirização ilícita envolvendo órgãos públicosTerceirização no caso de trabalho temporário (Lei6.019/1974)

Da duração do contrato de trabalho

Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

Alteração do contrato de trabalhoCasos de flexibilização dos direitos trabalhistasJus variandi extraordinário

ReversãoTransferência de localidadeHoras extras no caso de necessidade imperiosaMudança do dia do pagamento do salário

Prescrição e decadênciaPrescrição parcial e prescrição bienalNova prescrição do FGTSAjuizamento de reclamação trabalhista e interrupção da prescriçãoNão corre prescrição contra menor de 18 anosBenefício previdenciário e aposentadoria por invalidez – situação daprescrição

7.67.77.87.97.107.11

7.127.137.147.157.16

Capítulo 8 –8.18.28.38.48.58.68.78.88.98.108.118.128.138.148.15

Capítulo 9 –9.1

Protesto judicialSuspensão da prescrição no caso de comissão de conciliação préviaImprescritibilidade das ações declaratóriasPrescrição do “ato único” (prescrição total)Prescrição no caso de dano moral/material/estéticoPrescrição no caso de morte do empregado quando o sucessor é menor de18 anosComentários à OJ 401 da SDI-1Aviso-prévio – início da bienal prescriçãoMomento em que a prescrição deve ser arguidaOutros casosDecadência

Extinção do contrato de trabalhoFormalização da extinção contratual – art. 477 da CLTAviso-prévioMultas do art. 477, § 8º, da CLTMulta do art. 467 da CLTIndenização prevista nas Leis 6.708/1979 e 7.238/1984Rescisão contratual de empregado menor de 18 anosDispensa arbitrária e indenizaçãoDemissão por justa causaRescisão indireta do contrato de trabalhoExtinção do contrato em face do falecimento do empregadoExtinção por motivo de força maiorFactum principisCulpa recíprocaFechamento da empresaPedido de dispensa

Estabilidade ou garantia de empregoEstabilidade da gestante

9.29.39.49.59.69.79.89.9

9.109.11

Capítulo 10 –10.110.210.310.4

10.4.110.4.210.4.310.4.410.4.5

10.510.610.710.810.910.1010.11

Capítulo 11 –11.1

Estabilidade acidentáriaEstabilidade sindicalEmpregados eleitos para cargo de direção em CIPARepresentantes dos empregados em Comissão de Conciliação PréviaRepresentantes dos empregados no Conselho Curador do FGTSEstabilidade do diretor de cooperativaEmpregado público dos CorreiosPortador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma oupreconceitoEstabilidade decenalOutros casos de estabilidade

Da duração do trabalhoHoras in itinereTempo à disposição e sobreavisoTrabalho em regime de tempo parcialHoras extras e compensação

Semana inglesa (compensação semanal)Banco de horas (§§ 2º e 3º do art. 59 da CLT)Escala 12h × 36hSemana espanholaAnálise da Súmula 85 do TST

Limite de horas extrasTrabalhadores excluídos do controle de jornadaTurnos ininterruptos de revezamentoEmpregado comissionistaMotoristasBancárioTelefonista e operador de telemarketing

Períodos de descansoIntervalo interjornadas

11.211.311.411.511.611.711.8

Capítulo 12 –12.1

12.1.112.212.312.412.512.6

Capítulo 13 –

Capítulo 14 –14.114.214.3

14.3.114.3.214.3.314.3.4

14.414.514.614.714.8

Intervalo intrajornadaRepouso semanal remunerado e feriadosIntervalo do digitadorIntervalo para amamentaçãoIntervalo para recuperação térmicaIntervalo do mineiroIntervalo que antecede as horas extras (mulher e menor de 18 anos)

FériasAquisição e duração das férias

Férias nos contratos em regime de tempo parcialPerda do direito de férias (art. 133 da CLT)Período concessivoDas férias coletivasRemuneração e abono de fériasPrescrição das férias

Trabalho noturno

Remuneração e salárioDiárias para viagem e ajuda de custoAdicionais (salário-condição)Equiparação salarial

Mesmo empregadorIdentidade de funçãoMesma localidadeTrabalho de igual valor

Participação nos lucrosSalário in naturaDescontos salariais e pagamento do salárioGratificação natalina (13º salário)Comissões

Capítulo 15 –15.115.215.315.415.5

Capítulo 16 –16.116.216.316.416.5

16.616.7

16.816.916.1016.11

16.1216.1316.1416.15

16.1616.17

Direito coletivo do trabalhoIntroduçãoEntidades sindicaisContribuições sindicaisAcordos coletivos e convenções coletivas de trabalhoGreve

Recentes alterações jurisprudenciaisArt. 391-A da CLTSúmula 445 do TSTCancelamento da Súmula 349 do TST em maio de 2011Cancelamento da OJ 215 da SDI-1 em maio de 2011Alteração da Súmula 85 do TST, com a inclusão do “item V” –especificamente quanto ao regime de compensação intitulado “Banco deHoras” (impondo a sua adoção apenas se previsto em convenção coletivaou acordo coletivo de trabalho)Publicação da Súmula 444 do TST em setembro de 2012Cancelamento da OJ 156 da SDI-1 e alteração da Súmula 327 do TST emmaio de 2011Cancelamento da OJ 273 da SDI-1 em maio de 2011Cancelamento da OJ 301 da SDI-1 em maio de 2011Nova redação à OJ 7 TP em maio de 2011 e em março de 2016Nova redação à Súmula 74 do TST, que trata da pena de confissão ficta,quanto à matéria de fato, no caso de ausência da parte à audiência deinstruçãoAlteração da Súmula 219 do TST em maio de 2011Cancelamento do item II da Súmula 364 do TST em maio de 2011Alteração da Súmula 369 do TSTNova redação à Súmula 291 do TST em maio de 2011, esclarecendo a formade cálculo da indenização pela supressão de horas extrasAlteração da Súmula 331 do TST em maio de 2011Publicação da nova Súmula 429 do TST em maio de 2011, consagrando,

16.1816.19

16.2016.2116.2216.2316.2416.2516.2616.2716.2816.2916.3016.3116.32

16.3316.3416.3516.36

16.3716.3816.3916.4016.4116.42

como horário de trabalho, o tempo de deslocamento entre o portão daempresa e o local efetivo de labor, se o lapso durar mais de 10 minutos pordiaCancelamento da Súmula 207 do TST em 19.04.2012Criação da OJ 413 da SDI-1 em fevereiro de 2012 (princípio da condiçãomais benéfica ao obreiro)Criação da OJ 415 da SDI-1 em fevereiro de 2012Criação da OJ 418 da SDI-1Publicação da Súmula 441 do TST em setembro de 2012Publicação da Súmula 440 do TST em setembro de 2012Publicação da Súmula 444 do TST em setembro de 2012Publicação da Súmula 443 do TST em setembro de 2012Alteração da Súmula 244 do TST em setembro de 2012Alteração da Súmula 378 do TST em setembro de 2012Alteração da Súmula 277 do TST em setembro de 2012Alteração da Súmula 428 do TST em setembro de 2012Publicação da Súmula 430 do TST em fevereiro de 2012Alteração da OJ 235 da SDI-1 em abril de 2012Criação da Súmula 437 do TST – fruto da conversão das OJs 307, 342, 354,380 e 381 da SDI-1Alteração da OJ 173 da SDI-1 em setembro de 2012Suspensão da Súmula 228 do TSTCriação da OJ 420 da SDI-1 em julho de 2012Criação da Súmula 455 do TST. Equiparação salarial em sociedade deeconomia mistaCriação da Súmula 453 do TSTCriação da Súmula 451 do TSTConversão da OJ 386 da SDI-1 na Súmula 450 do TSTCriação da Súmula 449 do TSTConversão da OJ 4 da SDI-1 na Súmula 448 do TSTCriação da Súmula 447 do TST

Capítulo 17 – Questões comentadas da FGV (extraídas das provas objetivas do Examede Ordem)

1

DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Definir um ramo jurídico é indicar as suas características essenciais, diferenciando-o dos demais ramos do direito. Na definição do Direito do Trabalho, os juristas oraenfatizam os sujeitos das relações jurídicas reguladas por esse ramo (teoria subjetiva), oraressaltam o conteúdo extrínseco das relações (teoria objetiva). Os teóricos dosubjetivismo chegam a denominar o Direito do Trabalho como sendo o “Direito doTrabalhador” ou, sob o ponto de vista coletivo, o “Direito Sindical”.

Apesar de o Direito do Trabalho historicamente ter surgido para proteger a partemais fraca (hipossuficiente) da relação jurídica (relação de emprego), ele tambémconsagra, em menor proporção, direitos do empregador, o qual, por exemplo, podedemitir por justa causa o empregado que cometer falta grave, como define o art. 482 daCLT, já que detém o poder diretivo, do qual derivam os poderes de fiscalização edisciplinar. O aviso-prévio, previsto no art. 487 da CLT, é outro bom exemplo de direitopatronal, quando a rescisão decorrer de pedido de dispensa do obreiro. A indenizaçãoprevista no art. 480 da CLT também consagra um típico direito do empregador.

Por conta disso, a corrente objetiva sempre encontrou mais respaldo, definindo oDireito do Trabalho a partir “da prestação laborativa”, ou seja, da relação jurídica deemprego, do contrato, das cláusulas contratuais. O Direito do Trabalho, à luz daextrínseca corrente, seria o conjunto de regras regulatórias da relação de emprego(conjunto este irradiado pelo princípio da proteção ao hipossuficiente).

Diante das duas correntes, fica fácil encontrar defensores de uma corrente mista,definindo o Direito do Trabalho como o conjunto de regras em defesa do empregado ecapazes de normatizar a relação de emprego. Para fins de concurso público, a correntemista goza de maior prestígio.

No Direito Individual do Trabalho, as normas trabalhistas regulam a relaçãoindividual, seja a clássica, entre empregados e empregadores (vínculo “celetista”, vínculo

rural, vínculo doméstico etc.), seja aquela envolvendo trabalhador avulso e órgão gestorde mão de obra/controlador portuário.

No Direito Coletivo do Trabalho, a regulamentação alcança a relação coletiva, aatuação coletiva de empregados e empregadores (empregados sempre representados pelaentidade sindical – art. 8º, VI, da CF). Os empregados, diferentemente dos empregadores,só podem atuar coletivamente mediante a representação sindical, ou seja, quem negociaem nome dos empregados é o sindicato (restou consagrada a interpretação de que aobrigatoriedade de representação sindical não alcança a categoria patronal).

Sempre encontramos, nas grandes obras, a lição de que se o homem vivesse sozinho,numa ilha, o direito seria prescindível, exatamente pela ausência de conflitos deinteresses. O direito só existe porque o homem vive em sociedade. O direito existe pararegular as relações entre os homens (relações jurídicas). Está na relação humana o fatomotivador da existência das regras jurídicas. Com o Direito do Trabalho não é diferente.Ele é necessário em face da existência das relações de emprego, individuais e coletivas. Sóhá Direito Individual do Trabalho porque existe relação de emprego. Só existe DireitoColetivo do Trabalho porque há relação sindical.

No que concerne ao Direito Individual do Trabalho, não há que se confundirrelação de emprego com relação de trabalho. A relação de trabalho engloba as relaçõesde emprego e outras relações de trabalho. Toda relação de emprego é uma relação detrabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego. Logo, a relaçãode trabalho abrange as relações de emprego, a relação de estágio, a relação de trabalhoautônomo, a relação de trabalho avulso, a relação estatutária de trabalho, a relação deempreitada etc. O saudoso Orlando Gomes, em deságue do inigualável brilho de suasapiência, ensinou que existem apenas duas espécies de relação de trabalho: a relação detrabalho subordinado (relação de emprego) e a relação de trabalho não subordinado(relação de trabalho autônomo).

Apesar de muita teoria e palavras ao vento, a verdade é que o Direito do Trabalhotem como escopo proteger o empregado. E faz isso de forma escancarada. Sem qualquervergonha. A proteção ao hipossuficiente é o alicerce do Direito Laboral. Isso porque,historicamente, a autonomia de vontades (contratualismo), espírito maior do DireitoCivil (Revolução Francesa = liberdade, igualdade e fraternidade), não foi capaz degarantir o mínimo de equilíbrio na relação de emprego. A lição de Lacordairesintetiza bem o pensamento do século XIX, período apontado como o do surgimentodo Direito do Trabalho:

“Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o patrão e o operário, é aliberdade que oprime e a lei que liberta”.

A liberdade contratual, no âmbito da relação de emprego, acirrou ainda mais adesigualdade natural do liame, fazendo sucumbir, na fétida lama da ingenuidade, a tãoalardeada fraternidade. Afinal, como definiu Hobbes, o homem é o lobo do própriohomem.

2

DIREITO DO TRABALHO

Quanto às fontes do Direito do Trabalho, prevalece a tradicional classificação emfontes materiais e fontes formais. As fontes materiais estão situadas em um momentopré-jurídico, constituindo-se em fatos propulsores para a construção da regra de direito(acontecimentos, fatores, circunstâncias, pensamentos etc.). As fontes formais são osinstrumentos de exteriorização das normas jurídicas.

Observem o seguinte exemplo: “Frustrada a negociação coletiva, a categoriaprofissional deflagrou um movimento paredista (greve). Típico ato de autotutela.Determinada empresa, sentindo os prejuízos decorrentes da greve, resolveu negociar como sindicato dos trabalhadores. A negociação foi bem-sucedida, florescendo um ajustequanto à correção salarial, mediante o firmamento de um Acordo Coletivo de Trabalho(autocomposição)”.

A greve se situa como “o acontecimento, o fator, a circunstância que fez surgir odesejo (ou necessidade) de negociar (o fato propulsor para a criação da norma)”. Logo, agreve pode ser apontada como fonte material do Direito do Trabalho, ou seja, oacontecimento que precedeu a criação da norma. A própria negociação também é umafonte material. O Acordo Coletivo de Trabalho, por sua vez, reveste-se no instrumentode exteriorização da norma jurídica, considerado, portanto, como fonte formal doDireito do Trabalho.

As fontes formais são bastante exploradas em concursos públicos. Duas correntesdoutrinárias cuidam da classificação das fontes formais: a teoria monista e a teoriapluralista.

Os teóricos monistas afirmam que as fontes formais do direito têm no Estado oúnico centro de positivação. Os teóricos pluralistas discordam do “exclusivismo estatal”,apontando vários centros de positivação jurídica, tais como o costume, a sentençaarbitral coletiva, as convenções e acordos coletivos, dentre outros. No estudo das fontes

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formais do Direito do Trabalho prevalece a teoria pluralista.Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais são divididas em Fontes

Heterônomas e Fontes Autônomas.

Fontes Formais Heterônomas – Quando a produção das regrasjurídicas não se caracteriza pela imediata participação dosdestinatários, mas pela imposição de um terceiro, geralmente oEstado (Constituição, leis, medidas provisórias, decretos, sentençanormativa, sentença arbitral coletiva, portarias etc.). No caso dasentença arbitral coletiva, a “imposição” vem do árbitro, livrementeescolhido pelas partes (art. 114, § 1º, da CF).Fontes Formais Autônomas – Quando a produção das regras contacom a imediata participação dos destinatários, inexistindo a“imposição da regra por um terceiro” (costume, convenção coletiva detrabalho e acordo coletivo de trabalho).

Eis as principais fontes formais:

Leis e Decretos (fontes formais heterônomas) – Constituição Federal, LeisComplementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Decretos, Portarias etc.Tratados e Convenções Internacionais (fontes formais heterônomas), desde queratificados, à luz dos arts. 5º, §§ 2º e 3º, e 84, VIII, da CF.Sentença Arbitral Coletiva (fonte formal heterônoma) – art. 114, § 1º, da CF.Convenções Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de Trabalho (fontesformais autônomas) – arts. 611 e ss. da CLT. Hoje marcados pela ultratividade,prevista na Súmula 277 do TST.Costume (fonte formal autônoma) – se o empregador, por exemplo, costumafornecer uma cesta básica anualmente aos seus funcionários, esse costume(hábito) serve de base para “o direito de todos os empregados” à percepção dobenefício, ou seja, o empregador terminou por criar uma norma mais benéfica,podendo a cesta básica ser considerada uma espécie de gratificação (assumindonatureza salarial, nos termos do art. 458, caput, da CLT).

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 Observações:

Não há que se confundir “uso” e “costume”. Entende-se por uso “a práticahabitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica”,envolvendo as partes daquela relação (empregador e um determinadoempregado), produzindo efeitos apenas no âmbito dessas partes (ex.: oempregador fornece a cesta básica apenas a um determinado empregado).Por costume entende-se a prática habitual adotada no contexto amplo deempresa, categoria, região etc., tratando-se, pois, de regra de condutageral, impessoal. O uso não é fonte formal, mas cláusula contratual. Ocostume gera uma norma mais benéfica, enquanto que o uso gera umacondição mais benéfica.O regulamento empresarial, em face da tendência de ser elaboradounilateralmente, não é classificado, por alguns doutrinadores, como fonteformal do Direito do Trabalho, assumindo natureza de “ato de vontadeunilateral”, ingressando nos contratos de trabalho como “cláusulascontratuais” – vide Súmula 51 do TST. Parcela respeitável da doutrina,entretanto, quando a previsão regulamentar prevê vantagens aostrabalhadores, enxerga no regulamento da empresa verdadeira fonte formaldo Direito do Trabalho.Doutrina, jurisprudência e princípios jurídicos geralmente são classificadoscomo “fontes supletivas”, ou seja, subsidiárias, aplicadas em caso de “lacunadas fontes formais” (art. 8º da CLT). Cumprem também “funçãoinformativa”, porquanto servem como instrumentos auxiliares nainterpretação jurídica. A jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores,convenhamos, há muito deixou de ser uma mera “fonte supletiva”, pois,notoriamente, os Tribunais vêm “legislando” sobre diversos temas, atraindo aira de setores respeitáveis da doutrina. No que diz respeito aos princípios, asua função normativa própria também vem sendo cada vez mais acolhida(estudaremos a seguir).O contrato de trabalho não pode ser considerado como fonte formal doDireito do Trabalho, pois não se trata de um ato-regra (ato jurídico criadorde normas jurídicas gerais, impessoais e abstratas), mas de um ato-condição.

a)b)

3

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Com as devidas vênias aos que ainda insistem em caminhar na oposta trilha, osprincípios gerais do direito são normas fundamentais do sistema jurídico. São,indubitavelmente, fontes formais do Direito do Trabalho.

Os princípios têm natureza normativa, ou seja, são capazes de regular um casoconcreto, servindo de base para uma decisão judicial. Entre uma norma e um princípio,este último deve prevalecer. A CLT, em sua ascendência visionária, já diz isso desde 1943,no parágrafo único do art. 8º. A moderna doutrina (pós-positivista) chega a classificar asnormas em duas categorias: normas-princípio e normas-disposição.

As normas-disposição (leis) regulam situações específicas, “descrevendo fatos”.As normas-princípio (princípios) regulam situações inespecíficas, possuindo,

portanto, um grau mais elevado de abstração, já que o seu objeto são valores.Eis a força dos princípios. Eles valoram a própria norma, guiam o aplicador do

direito na direção correta da interpretação jurídica, evitando o abismo da incongruência.Além da própria função normativa, os princípios também têm natureza de fonte

supletiva do direito, como dispõe o art. 8º, caput, da CLT. Diante de lacunas legais, écomum o aplicador do direito se socorrer dos princípios jurídicos. A lacuna pode serextrínseca, ou seja, não existir, para determinado caso (fato), lei capaz de regulá-lo. Alacuna, por outro lado, pode ser intrínseca, quando o jurista, mesmo existindo uma lei,observa que ela não é capaz de solucionar determinado conflito. Daí se dizer que osprincípios também atuam de forma descritiva, cumprindo importante papel nainterpretação do direito. Vamos resumir?

Os princípios possuem múltiplas funções:

Função normativa (normas-princípio).Função supletiva (atuando na integração do direito, suprindo lacunas legais).

c)

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Função informativa (auxiliando o aplicador na interpretação das normas-disposição).

 Exemplos:

Empregado que, por força de uma reversão, nos termos do art. 468, parágrafoúnico, da CLT, perde o cargo de confiança, não encontra, na legislaçãotrabalhista, previsão capaz de consagrar a incorporação da respectivagratificação, mesmo que tenha ocupado o cargo por vários anos. As cortestrabalhistas, ao longo do tempo, terminaram consagrando a possibilidade deincorporação, até que o TST, diante de reiteradas decisões, criou oprecedente insculpido na Súmula 372, condicionando a aquisição do direitoa dois requisitos: dez anos ou mais no cargo + perda do cargo sem justomotivo. Qual a base jurídica utilizada? O princípio da estabilidadefinanceira.O inciso VI do art. 8º da CF dispõe sobre a obrigatoriedade da participaçãodos sindicatos nas negociações coletivas, sem fazer qualquer ressalva. A literalinterpretação conduziria o jurista a decretar o fim do acordo coletivo detrabalho (ajuste coletivo realizado entre o sindicato dos trabalhadores e aempresa diretamente). O princípio da proteção ao hipossuficiente, emtípica função informativa, fez com que a “obrigatoriedade da participaçãodos sindicatos” ficasse restrita à categoria profissional, preservando, assim, oacordo coletivo de trabalho.A teoria do conglobamento por instituto, também conhecida porconglobamento mitigado (vide art. 3º, II, da Lei 7.064/1982), que não permitea acumulação de vantagens previstas em normas distintas, tem, a priori, comoalicerce o princípio da norma mais favorável, mas não há como negar acontundente presença do princípio que veda o enriquecimento sem causa,que deriva do princípio do non bis in idem.Quando se fala em descontos salariais decorrentes de prejuízos sofridos peloempregador, o legislador, inspirado no princípio da alteridade, afastaqualquer possibilidade de responsabilização objetiva do obreiro (cabe ao

•

a)b)c)d)e)f)g)h)

empregador assumir os riscos do negócio – art. 2º da CLT e § 1º do art. 462 daCLT). Esse princípio também serviu de base para a previsão contida no art.470 da CLT.O princípio da continuidade da relação de emprego força o jurista apresumir que toda e qualquer contratação é feita por tempo indeterminado,deixando o fardo probante, quanto à contratação por prazo determinado,sobre os ombros do empregador. Esse princípio terminou gerando a Súmula212 do TST. Ele também serviu como fundamento para o STF declarar ainconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, fazendo com que oTST cancelasse a OJ 177 da SDI-1 e publicasse a OJ 361 da SDI-1 (aaposentadoria espontânea deixou de ser motivo para a rescisão contratual).

Alguns princípios gerais ganham destaque no nosso estudo: os princípios darazoabilidade, da não alegação da própria torpeza, da lealdade, da nãodiscriminação, da boa-fé, da presunção de inocência, do non bis in idem, da vedaçãoao enriquecimento sem causa, da isonomia, da liberdade, da dignidade da pessoahumana, da proporcionalidade, dentre outros.

Segundo o STF, o princípio maior do direito é o da dignidade da pessoa humana.Em caso de aparente conflito entre princípios, num caso concreto, deve o jurista recorrerà proporcionalidade, colocando, como pilastra divisória, a dignidade da pessoa humana.

Importante destacar, entrementes, que não há princípio absoluto, nem mesmo o dadignidade da pessoa humana. Basta lembrar o estado de necessidade, excludente deilicitude no direito penal, capaz de dilacerar o princípio maior do direito.

Princípios do Direito do Trabalho

Princípio da proteção ao hipossuficiente;Princípio da norma mais favorável;Princípio da imperatividade das normas trabalhistas;Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas;Princípio da condição mais benéfica;Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro;Princípio da intangibilidade contratual objetiva;Princípio da despersonalização do empregador;

i)j)k)

Princípio da continuidade da relação de emprego;Princípio da intangibilidade salarial;Princípio da primazia da realidade sobre a forma.

a) Princípio da proteção ao hipossuficiente – É o princípio mais importante doDireito do Trabalho, apontado, por alguns doutrinadores, como o seu único princípio,do qual os demais derivariam. Há, no Direito do Trabalho, uma verdadeira rede deproteção ao trabalhador, abrangendo desde a elaboração das normas trabalhistas,passando pela interpretação jurídica e culminando em presunções próprias capazes deproteger o hipossuficiente. A proteção ao obreiro é apontada como a essência do Direitodo Trabalho, assim como a proteção ao consumidor é vista como o alicerce do Direitodo Consumidor. A relação jurídica laboral guarda um desequilíbrio histórico entre aspartes, razão pela qual o Direito do Trabalho, ao proteger o empregado, serve de“contrapeso” ao liame. Discordamos daqueles que ainda defendem a existência doprincípio do in dubio pro operario. A hipossuficiência diz respeito à relação de emprego enão à “relação processual”. No processo trabalhista, deve prevalecer a aplicação técnicada teoria do ônus da prova. O fardo probante sempre estará sobre os ombros de uma daspartes (empregador ou empregado). Caso o empregado afirme que laborava 12 horas pordia e o empregador negue a sobrejornada, juntando cartões de ponto válidos, o onusprobandi continuará com o obreiro. Caso o conjunto probatório não confirme,cabalmente, o horário extraordinário, a dúvida deve favorecer o patrão e não oempregado. O princípio da proteção faz com que o Código de Defesa do Consumidorseja uma fonte formal do Direito do Trabalho, já que se trata de uma norma que guardatotal consonância com o direito laboral. Um bom exemplo está no art. 48 do CDC,usado, pelos juízes do trabalho, nos casos de responsabilidade pré-contratual, e, também,para definir a competência em razão do lugar, mediante a aplicação do § 3º do art. 651 daCLT (casos de arregimentação de mão de obra, onde o juiz considera que a contrataçãose deu no local da reunião dos trabalhadores). A força da pré-contratação também éencontrada no art. 427 do CCB.

b) Princípio da norma mais favorável – No ápice da pirâmide normativa doDireito do Trabalho se encontra, em regra, a norma mais favorável ao trabalhador. Ooperador do Direito do Trabalho, diante de mais de uma norma aplicável ao casoconcreto, deve optar pela regra mais favorável ao obreiro. As hipóteses de flexibilizaçãodos direitos trabalhistas são apontadas como exceções ao princípio (estão previstas noart. 7º, VI, XIII e XIV, da CF, assim como na própria CLT, nos arts. 476-A, 58, § 3º, 71, §

5º, e também na Lei 9.601/1998). Vale ressaltar que o princípio da norma mais favorávelnão se aplica quando o empregado tiver sido contratado por empresa estrangeira paralaborar no exterior. Expliquemos. A Lei 7.064/1982 dispõe sobre a situação detrabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. Nos arts. 12a 20, a referida Lei regula a contratação de trabalhador, por empresa estrangeira (nãosediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo, especificamente no art. 14, aincidência da legislação trabalhista do país da prestação dos serviços. Apesar dereconhecer a aplicabilidade da legislação trabalhista alienígena, a Lei 7.064/1982 repassadiversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias contratuais, tais como aassunção, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhadore dos seus dependentes, além de fixar a permanência máxima em três anos, salvo se forassegurado ao obreiro o gozo de férias anuais no Brasil, com “todas as despesas por contado empregador”. Diferente é o caso do empregado transferido para o exterior.Empregado transferido é aquele que passa a laborar em outro país ou aquele que foicontratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior,ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que o empregado não tenha trabalhadono Brasil, basta que seja “contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outropaís”. A Lei 7.064/1982, no seu art. 3º, II, prevê que a aplicação da legislação trabalhistabrasileira é possível, “desde que mais favorável do que a legislação territorial, noconjunto de normas e em relação a cada matéria”. A previsão nada mais é do que aconsagração, para o caso, da teoria do conglobamento mitigado ou “por instituto”,prestigiando a norma mais benéfica, observando-se o tratamento de cada matéria (férias,13º salário, aviso-prévio, jornada laboral etc.). Para os empregados transferidos, além danorma mais benéfica, devem ser aplicadas as regras pertinentes à previdência social, aoPIS e ao FGTS. Após dois anos de permanência, o empregado transferido terá direito agozar, anualmente, férias no Brasil, cujas despesas de viagem correrão por conta doempregador. O TST cancelou recentemente a Súmula 207. Andou bem o TST, já quea súmula não diferenciava as duas situações (contratação e transferência).

c) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas – As normas trabalhistassão, por sua natureza, imperativas, cogentes, de ordem pública, não podendo serafastadas pela simples vontade das partes. No contrato de trabalho pouco espaço resta àautonomia de vontade. As normas de proteção à saúde do trabalhador ganhamdestaque, neste aspecto, como aquelas que regulam os períodos de descanso, a jornadamáxima, o trabalho do menor, o fornecimento de equipamentos de proteção etc.

d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas – Deriva da

imperatividade das regras trabalhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregadopoder, salvo raríssimas exceções, despojar-se das vantagens e proteções legais. Aindisponibilidade abrange a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas por parte doempregado. O empregado não pode, em regra, “negociar” individualmente adiminuição ou eliminação de um direito, tampouco “renunciar”. A negociação éfruto de uma transação (concessões recíprocas), enquanto que a renúncia deriva de umato unilateral. Há, portanto, uma clara vedação ao despojamento bilateral ou unilateraldo obreiro. O princípio não incide na transação judicial, pois nela o juiz do trabalhoatuará de forma decisiva, sendo seu o ato homologatório necessário para a concretizaçãoda conciliação. A priori, também não incide nas comissões de conciliação prévia, em faceda participação obrigatória do sindicato da categoria profissional – art. 625-E, parágrafoúnico, da CLT (importante lembrar que o empregado não é obrigado a submeter a suapretensão à comissão de conciliação prévia, à luz da liminar concedida pelo STF,suspendendo a eficácia do art. 625-D da CLT). A jurisprudência vem amenizando o pesodo princípio, como no caso em que o empregado pode abrir mão do aviso-prévio,quando já conseguiu um novo emprego (Súmula 276 do TST), ou de optar por um novoregulamento empresarial, renunciando ao anterior (Súmula 51 do TST). A OJ 413 da SDI-1 merece atenção especial, pois sua base está exatamente na Súmula 51 do TST. A Súmula342 do TST e a OJ 160 da SDI-1 tratam de descontos salariais, consagrando presunçãofavorável ao empregador. A compensação semanal de horas extras pode ser firmada poracordo escrito individual ou coletivo (item I da Súmula 85 TST), sendo mais uma ressalvaao princípio. (*) Alteração da Súmula 277 do TST – A antiga redação consagrava ateoria da “adesão limitada à vigência da norma coletiva”. Digamos que, numadeterminada convenção coletiva de trabalho, existisse uma cláusula que obrigava osempregadores a conceder ticket-alimentação aos seus empregados. Uma convençãocoletiva tem prazo máximo de vigência de dois anos. Expirada a convenção coletiva, areferida vantagem também expiraria. Era assim que funcionava! Com a mudança, o TSTpassou a consagrar a teoria da “adesão limitada à revogação”, defendida pelo MinistroMaurício Godinho Delgado em seu livro. Expirando a convenção coletiva e não sendofirmada uma nova, a vantagem permanecerá intacta. A vantagem só desaparecerá seuma nova norma coletiva a excluir! Mas é bom lembrar que a ultratividade só incideem duas normas coletivas: Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo deTrabalho. No caso de Sentença Normativa e Sentença Arbitral Coletiva não háultratividade.

e) Princípio da condição mais benéfica – Ao longo do contrato prevalecerá a

cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador. O princípio da condição maisbenéfica termina por consagrar a cláusula mais benéfica como verdadeiro direitoadquirido. Não se confunde com o princípio da norma mais benéfica, o qual consagra aregra mais favorável ao obreiro, quando concorrentes mais de um diploma jurídicoaplicável. A condição mais benéfica diz respeito ao contrato de trabalho (quandoexistirem cláusulas contratuais concorrentes, prevalecerá a mais benéfica). Na Súmula 51encontramos um claro exemplo da força da condição mais benéfica, pois uma vezalterado ou suprimido regulamento interno, em prejuízo aos empregados, essa alteraçãosó alcançará os trabalhadores contratados a partir dali, preservando o direito adquiridodos antigos (vide também a OJ 413 da SDI-1). A OJ 420 da SDI-1, que trata deempregados submetidos a regime de turnos ininterruptos de revezamento, é outro bomexemplo do peso desse princípio.

f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro – Se por um lado asalterações contratuais favoráveis ao trabalhador são amplamente permitidas, por outrohá clara vedação às desfavoráveis, mesmo que provenientes de “mútuo consenso”. Oprincípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT – art.468. As alterações contratuais só serão lícitas se feitas por mútuo consenso e desde quenão causem prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. As exceções ao princípioficam por conta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos expressamente noordenamento jurídico, nos quais o empregador poderá alterar o contrato de trabalhounilateralmente, mesmo que em prejuízo ao trabalhador (exemplos: reversão – art. 468,parágrafo único, da CLT; transferência de localidade – art. 469 da CLT; horas extras paraatender necessidade imperiosa – art. 61 da CLT). Não há espaço, em regra, para aaplicação da teoria da imprevisão ao pacto laboral, afinal cabe ao empregador a assunçãodos riscos do negócio – art. 2º da CLT (princípio da alteridade). A teoria da imprevisãovem respaldada pela fictícia cláusula rebus sic stantibus, que busca atenuar ainalterabilidade, quando se instala um grave desequilíbrio contratual. No Direito doTrabalho não sobra muito espaço para a incidência da referida “cláusula” (o art. 503 daCLT, inclusive, não encontrou recepção na nova ordem constitucional, sendo,atualmente, impossível ao empregador, unilateralmente, reduzir salários, mesmo em casode força maior – vide art. 7º, VI, da CF). A flexibilização das normas trabalhistas, quepassa, necessariamente, pela negociação coletiva, atenua essa rigidez.

g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva – Princípio que acentua aindamais o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, resguardando o contrato detrabalho das mudanças de propriedade da empresa, assim como das modificações na sua

natureza jurídica. Serve de fundamento ao instituto da sucessão de empregadores – arts.10 e 448 da CLT. O contrato de trabalho é “blindado” contra alterações subjetivas.

h) Princípio da despersonalização do empregador – Não se confunde comaquele princípio do direito processual chamado de “princípio da desconsideração dapessoa jurídica”. O princípio da despersonalização do empregador consagra a totalausência de pessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só épersonalíssima quanto ao empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. Asubstituição de um empregador por outro, não afeta o contrato de trabalho, tampoucopode arranhar direitos adquiridos pelos obreiros. Em face da despersonalização doempregador, o vínculo de emprego termina se instalando com a unidade empresarial,sendo irrelevantes, para a continuidade da relação de emprego, as alterações subjetivas,ou seja, aquelas que venham a afetar a figura do dono da “empresa”. Eis mais umprincípio que alicerça a “sucessão trabalhista”. Ele não é absoluto (há casos em que asucessão trabalhista não incidirá, tornando o pacto, também para o empregador, intuitupersonae).

i) Princípio da continuidade da relação de emprego – Há sempre uma presunçãode que o empregado não pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato detrabalho, em regra, é vital para a sua subsistência. A Súmula 212 do TST ratifica aimportância deste princípio, destacando que, no caso de “pedido de demissão” ou“abandono de emprego”, em caso de controvérsia, o ônus da prova fica com oempregador (a Súmula, quando diz que cabe ao empregador a prova do término docontrato, “quando negada a prestação de serviços”, está se referindo à tese defensória de“abandono de emprego”, ou seja, o empregador, para justificar a demissão por justacausa, alega que o reclamante se negou a trabalhar). O princípio não deixa de incorporarum pouco da escola institucionalista, porquanto vislumbra a integração do trabalhador àprópria estrutura e dinâmica empresariais. Por este princípio também se tem que oscontratos por prazo determinado são verdadeiras exceções, cuja precariedade édesinteressante para o trabalhador, o qual, de preferência, deve ser contratado semestipulação de termo certo ou incerto (se o empregado alegar que foi contratado portempo indeterminado e o empregador, em sua defesa, apontar que a contratação se deupor prazo certo, caberá a este provar a existência do pacto por prazo determinado). Asucessão de empregadores (arts. 10 e 448 da CLT) também encontra uma de suas basesno referido princípio (a mudança de propriedade não afeta o contrato). O princípio dacontinuidade da relação de emprego influenciou o STF a adotar a tese de que aaposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho – vide §§ 1º

e 2º do art. 453 da CLT (declarados inconstitucionais pelo STF) e OJ 361 da SDI-1.

SÚMULA 212 TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus deprovar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação deserviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidadeda relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DOCONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODOO PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção docontrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços aoempregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, oempregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dosdepósitos efetuados no curso do pacto laboral.

j) Princípio da intangibilidade salarial – O salário é alvo de garantias legais, quevão desde a impenhorabilidade (art. 833, IV, do CPC/2015, correspondente ao art. 649,IV, do CPC/1973 c/c OJ 153 da SDI-2) e a proteção de descontos patronais (art. 462 daCLT), até a própria irredutibilidade (art. 7º, VI, da CF). Importante lembrar que o saláriopode ser penhorado no caso de pensão alimentícia, assim como a lei autoriza descontospatronais em algumas situações (previsão legal, adiantamento salarial, previsão em normacoletiva, dano causado dolosamente pelo empregado, dano causado culposamente peloobreiro, este último apenas quando o desconto tiver sido objeto de acordo neste sentidoe aqueles insculpidos na Súmula 342 do TST e na OJ 160 da SDI-1). A CF também prevêuma hipótese de redução salarial quando houver previsão em acordo coletivo ouconvenção coletiva de trabalho. A natureza alimentar do salário é a responsável portodas as garantias.

OJ 153 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DEPENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART.649, IV, DO CPC [art. 833, IV, do CPC/2015]. ILEGALIDADE. Ofende direitolíquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente emconta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado adeterminado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido parafundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC [art. 833,IV, do CPC/2015] contém norma imperativa que não admite interpretaçãoampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC [art. 833, § 2º,

do CPC/2015] espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, nãoenglobando o crédito trabalhista.

k) Princípio da primazia da realidade sobre a forma – O contrato de trabalho éum “contrato realidade” (expressão consagrada pelo saudoso Orlando Gomes), podendoser pactuado expressa ou tacitamente – art. 442 da CLT. A sua existência não depende deforma específica. O princípio da primazia da realidade reina soberano no Direito doTrabalho, sempre na proteção do obreiro (há quem defenda a sua aplicação aos sujeitosda relação, ou seja, também ao empregador). O art. 456 da CLT espelha com precisão aforça deste princípio, consagrando a possibilidade de a existência do contrato detrabalho vir a ser comprovada mediante qualquer meio de prova admitido no direito. OCódigo Civil também respalda o princípio no seu art. 112, dizendo que a intenção daspartes vale mais do que o que estiver escrito (princípio da boa-fé). A Súmula 12 do TSTtambém serve de exemplo quanto ao poderio do princípio, estipulando que as anotaçõesrealizadas na carteira de trabalho geram presunção juris tantum (relativa) de veracidade.Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidência da legislação trabalhistaestará eivado de nulidade absoluta, na forma do art. 9º da CLT. Um bom exemplo doprincípio da primazia da realidade se encontra na Súmula 437, IV, do TST, que trata dosempregados com jornada de 6 horas, mas que realizam horas extras. Ora, quem trabalha 6horas tem direito a apenas 15 minutos de intervalo intrajornada, diferentemente daqueleque labora mais de 6 horas, que tem direito a no mínimo 1 hora de intervalo. A concessãodo intervalo, diz a referida Súmula, deve levar em conta a jornada real.

ITEM IV DA SÚMULA 437 TST – Ultrapassada habitualmente a jornada deseis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo deuma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso ealimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, naforma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

4.1

4

CONTRATO DE TRABALHO

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho é um negócio jurídico de índole “não sole-ne”, ou seja, a leinão exige formalidade essencial para o seu surgimento (nascimento). Eis a origem doepíteto “contrato realidade”. O princípio da primazia da realidade encontra, nainformalidade do pacto trabalhista, a pilastra de sua sustentação.

A Teoria Geral dos Contratos é estudada, originalmente, no direito civil. Nelaencontramos o conceito de contrato: “Contrato é o acordo tácito ou expresso medianteo qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”. O conceito,contudo, não pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais. O contratoadministrativo, por exemplo, tem na forma um dos seus elementos essenciais. O contratode trabalho se encaixa no conceito derivado da Teoria Geral dos Contratos, integrando orol dos “atos não solenes”.

Há casos em que a lei trabalhista exige a forma escrita. O contrato de trabalho dosatletas profissionais, o contrato de aprendizagem e o contrato temporário são bonsexemplos. Esses casos não retiram a informalidade do contrato de trabalho, visto que asua existência continua prescindindo de formalidade. A ausência da forma prescritapode alterar a natureza especial do pacto, mas jamais eliminar a possibilidade de ovínculo empregatício ser reconhecido.

Segundo a CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,correspondente à relação de emprego” – art. 442 da CLT. Sendo expresso, pode serverbal ou escrito – art. 443 da CLT.

O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estivermanchado por vício de vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), pode ser anulado.

Acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato, datolerância. Do acordo (negócio jurídico) nasce a relação jurídica. No nosso caso,

4.2

chamamos de relação de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador eempregado), além dos objetos (prestações). Logo, o fato propulsor para o surgimento darelação de emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico).

O contrato de trabalho, além de consensual e informal, é um “pacto de duração”,um contrato de trato sucessivo. Trabalhador eventual não é empregado. Aeventualidade é incompatível com a natureza da relação de emprego. O contrato detrabalho não é um contrato instantâneo.

O contrato de trabalho, além de consensual, informal e de trato sucessivo, é umpacto comutativo e sinalagmático.

Comutativo – O contrato comutativo é aquele onde as partes têm conhecimentoprévio dos deveres e direitos acordados. Não pode haver surpresa para as partes, aocontrário do contrato aleatório (alea = sorte).

Sinalagmático – O contrato de trabalho é sinalagmático (recíproco em direitos edeveres). O empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador (art. 4ºda CLT) e o empregador tem o direito de exigir trabalho do empregado. Oempregador tem o dever de pagar salário e o empregado tem o direito de exigir salário.

Todo contrato sinalagmático é, necessariamente, oneroso, pois ambas as partesenriquecem e empobrecem, ante a reciprocidade de direitos e deveres. Sendo assim, ocontrato de trabalho é um contrato oneroso.

ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO

Os elementos podem ser naturais, essenciais e acidentais. As regras de proteção aotrabalhador se inserem nos elementos naturais do contrato de trabalho, incidindoindependentemente de previsão contratual. Elas deságuam da lei. Quanto aos elementosessenciais, destacamos a capacidade das partes e a licitude do objeto. Já estudamos que aforma não é um elemento essencial para a existência e validade do contrato de trabalho,mas pode ser um fator decisivo para a fixação da natureza de determinados pactoslaborais (aprendizagem, temporário etc.).

Se o objeto do contrato for ilícito o pacto será nulo. É o caso de um vendedor demaconha ou qualquer outra droga ilícita. Ele até poderia laborar com todos os requisitosda relação de emprego, mas o vínculo, diante da ilicitude do objeto, jamais seriareconhecido na Justiça do Trabalho. Portanto, quando o objeto do contrato for ilícito, asua nulidade é absoluta e, como tal, o pacto não gera qualquer efeito trabalhista. É ocaso do contrato mantido entre um cambista e uma banca de jogo do bicho (vide OJ

199 da SDI-1). Em que pese a ruidosa polêmica doutrinária e jurisprudencial (nostribunais regionais de trabalho), para fins de concurso público e Exame de Ordem ocandidato deve seguir o entendimento do TST, consubstanciado na já citada OJ 199SDI-1, que considera absolutamente nulo o contrato entre o cambista e a banca dejogo do bicho. Posições contrárias, incluindo aquela do TRT da 6ª Região (Súmula12 do TRT 6ª Região), devem ser ignoradas na hora da prova!

OJ 199 SDI-1. Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objetoilícito. Artigos 82 e 145 do Código Civil [arts 104 e 166 do CC/2002].

A contratação de servidor público, para cargo efetivo, sem a realização de concurso,é outro caso interessante de nulidade, com efeitos drásticos para o trabalhador,soterrando quase que a totalidade dos seus direitos. No caso, a nulidade apenas nãoretroagirá quanto aos salários e ao FGTS. O legislador achou por bem preservar o direitoao FGTS, mesmo sendo nulo o contrato, como se observa do art. 19-A da Lei 8.036/1990:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhadorcujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art.37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contratodeclarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que nãotenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir domês de agosto de 2002.

A jurisprudência assim já entendia:

SÚMULA 363 TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação deservidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público,encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direitoao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horastrabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valoresreferentes aos depósitos do FGTS.

Nesse caso de nulidade gerada pela contratação sem concurso público, o direito aoFGTS se restringe aos depósitos mensais, não se estendendo à indenização por despedidaarbitrária (40% sobre o FGTS).

O TST, mediante a Súmula 430, dispõe sobre a convalidação da contratação deservidor sem concurso, quando da ocorrência de privatização. Digamos que umaempresa pública ou uma sociedade de economia mista tenha contratado umdeterminado empregado público sem a realização de concurso público, para empregoefetivo. Esse contrato, à luz do art. 37, II e § 2º, da CF c/c Súmula 363 do TST, é nulo,porém o fato jamais chegou ao Poder Judiciário, ou seja, o pacto não teve a sua nulidadedecretada. A empresa, depois de um tempo, foi privatizada. Aquele contrato, aindavigente, apesar de juridicamente nulo, passa a ser válido, em face da privatização. É o quechamamos de “convalidação do pacto”.

SÚMULA 430 TST. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE.ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DOVÍCIO (Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012). Convalidam-seos efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência deconcurso público, quando celebrado originalmente com ente daAdministração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

Algumas situações, apesar da flagrante ilicitude, não geram nulidade absoluta dopacto laboral, chegando a ser tratadas, nas questões de concurso, como casos deirregularidade ou de “trabalho proibido”. É o que acontece com a exploração de mão deobra infantil, a clandestinidade de trabalhador estrangeiro em situação irregular no país,o labor do policial em suas horas de folga, dentre outras circunstâncias. Vamos analisar osprincipiais casos.

No que concerne à contratação de menor de 16 anos (idade mínima para serempregado, salvo na condição de aprendiz, cujo pacto pode ser firmado a partir dos 14anos, e na condição de doméstico, cuja idade mínima é 18 anos), as bancas de concursospúblicos seguem a majoritária posição doutrinária e jurisprudencial, não considerando ofato como gerador de nulidade contratual absoluta, chegando a classificar o fato comomera “irregularidade” ou “trabalho proibido”. Isso garante ao obreiro todos os direitos,trabalhistas e previdenciários, incluindo o registro em carteira, sem prejuízo doindiciamento criminal do empregador. A exploração de mão de obra infantil, porconseguinte, no âmbito do Direito do Trabalho, representa um trabalho “proibido”.Trata-se de ilicitude, mas, na seara trabalhista, o pacto gera todos os seus efeitos.Podemos dizer que a nulidade é relativa, pois não tem efeitos ex tunc (Ex.: durante umafiscalização de rotina, os auditores do Ministério do Trabalho e Emprego flagraram o

labor de um garoto com 13 anos de idade, lavrando o competente auto de infração eafastando, de imediato, o jovem do trabalho; o garoto ajuizou reclamação trabalhista,pleiteando o reconhecimento de vínculo empregatício, o registro em carteira de trabalhoe a condenação da empresa no pagamento de todas as verbas decorrentes do liame; ofator idade não será um obstáculo ao reconhecimento do vínculo de emprego e àcondenação do reclamado).

Voltando à seara do serviço público, notório o fato de policiais prestarem, nas horasvagas, serviços de segurança/vigilância a condomínios, igrejas, casas noturnas etc. Para oTST, é juridicamente possível o reconhecimento de vínculo empregatício entre policialmilitar e empresa para a qual ele preste serviços, desde que presentes a subordinaçãojurídica, a onerosidade, a habitualidade e a pessoalidade. Eventual proibição contida norespectivo estatuto que rege a categoria não serve de obstáculo ao reconhecimento devínculo empregatício. Nesse sentido a Súmula 386 do TST, verbis:

SÚMULA 386 TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DEVÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos osrequisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação deemprego entre policial militar e empresa privada, independentemente doeventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do PolicialMilitar.

O trabalho de estrangeiro em situação irregular no Brasil não gera nulidadeabsoluta do contrato, mas apenas relativa. Com isso, todos os direitos trabalhistas serãogarantidos, no caso de reclamação na Justiça do Trabalho.

O termo e a condição são elementos acidentais do contrato de trabalho.Contrato a termo nada mais é do que contrato por prazo determinado. O termo podeser certo, caracterizado por uma data específica. O contrato de experiência é umexemplo de contrato a termo certo, pois as partes já sabem a data do término da relação.Termo incerto é aquele que depende de acontecimento de previsão aproximada. Todossabem que vai ocorrer, mas não é possível precisar a data. O contrato de safra é o melhorexemplo de contrato a termo incerto, porquanto a sua extinção ocorrerá no final dasafra, acontecimento de previsão aproximada. A condição também está presente nocontrato de trabalho. Um bom exemplo pode ser encontrado no art. 475 da CLT(condição resolutiva).

4.3

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REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A identificação da relação de emprego é passagem obrigatória para quem buscaconhecer os meandros do Direito do Trabalho. O primeiro passo é distinguir a relação deemprego das demais “relações de trabalho”.

Relação de Trabalho – é uma expressão genérica, abarcando as relações deemprego e diversas relações de trabalho, tais como a relação de empreitada, a relação detrabalho autônomo, dentre outras.

Relação de Emprego – é a relação jurídica estudada e regulada pelo Direito doTrabalho, marcada pela subordinação jurídica, pela pessoalidade do empregado, pelanão eventualidade e pela onerosidade.

Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação detrabalho corresponde a uma relação de emprego. Em outras palavras:

 Atenção:

Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.

Por isso é que parte significativa da doutrina defende o uso da denominação“contrato de emprego”, em vez de contrato de trabalho.

Os elementos identificadores da relação de emprego servem exatamente paradiferenciá-la das demais relações de trabalho. Eles são encontrados nos arts. 2º e 3º daCLT: subordinação jurídica, pessoalidade do empregado, não eventualidade,onerosidade e o fato de o obreiro ter que ser pessoa física.

Subordinação jurídica – é a “pedra de toque” da relação deemprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que odistingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamentesubordinado ao empregador. Não é simples subordinação técnica,

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pois o empregado pode até ser tecnicamente mais qualificado que oempregador; também não é simples subordinação econômica, pois oempregado pode ter maior patrimônio que o empregador. Estamosfalando de subordinação jurídica, ou seja, subordinação impostapelo direito. É o poder investido na pessoa do empregador, pelodireito, para que este dirija, oriente, fiscalize e, se for o caso, punao seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do empregadorestá no risco do negócio, assumido exclusivamente por ele (Aalteridade, portanto, fundamenta o estado de subordinaçãojurídica do empregado). Ora, se o patrão arca sozinho com osprejuízos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relaçãojurídica.Pessoalidade do empregado – o contrato de trabalho épersonalíssimo (infungível) em relação à figura do empregado. Diz-seque o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado.As obrigações intuitu personae extinguem-se com a morte docontratado. Sendo assim, a morte do empregado extingue o contratode trabalho. A pessoalidade só existe em relação ao empregado, ouseja, não há pessoalidade no que pertine ao empregador, o qual podeser substituído por outrem (fungibilidade). É o que ocorre na sucessãotrabalhista (vide arts. 10 e 448 da CLT).Não eventualidade – está relacionada ao fato de o contrato detrabalho ser um contrato de trato sucessivo (princípio dacontinuidade da relação de emprego). Uma pessoa física(empregado) é contratada para ficar à disposição de outrem(empregador). Diferente, por exemplo, do contrato de empreitada,quando o objeto é a própria obra. Também não se confunde com ocontrato de prestação de serviços, no qual o profissional liberal pactualabor tipicamente eventual. O trabalho do empregado não pode serqualificado como “trabalho esporádico”. Trabalhador eventual não éempregado. Não eventualidade é o mesmo que habitualidade, nãose confundindo com “continuidade”. O trabalho executado emapenas dois dias da semana, p. ex., mas de forma habitual, não éeventual, apesar de não ser diário (não ser contínuo, ininterrupto). Otrabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetição,condicionado a certo acontecimento e, principalmente, semsubordinação jurídica, será eventual, esporádico, irrelevante, a priori,para o Direito do Trabalho. No caso de empregado doméstico é

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diferente, pois a LC 150/2015 fixa quantidade mínima de laborsemanal para o seu enquadramento: TRÊS DIAS. Assim sendo,aquele que labora em residência, por até dois dias na semana, parauma família ou uma pessoa física, sem desenvolver atividadelucrativa, NÃO será considerado empregado doméstico, mastrabalhador autônomo, conhecido como “diarista”. Para serempregado doméstico é necessário que o trabalho ocorra em, nomínimo, três dias da semana, contínuos ou alternados (a exigênciade três dias de labor na semana só se aplica a partir do dia02.06.2015, data da publicação da LC 150/2015, não retroagindo,portanto).Onerosidade – o contrato de trabalho não é um pacto gratuito.Empregado e empregador têm deveres a cumprir. O trabalhofilantrópico, “voluntário”, gratuito, não se encaixa na relação deemprego. Em relação ao “trabalhador voluntário”, regido pela Lei9.608/1998, o fato de ele receber auxílios para alimentação e transportenão afeta o caráter gratuito de sua prestação de serviços (a percepçãodos auxílios não caracteriza a onerosidade; logo, trabalhadorvoluntário não é empregado).O empregado é, obrigatoriamente, pessoa física – o art. 3º da CLTconceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado todapessoa física...”. Assim, não pode haver contrato de trabalho quandofigura como contratado uma pessoa jurídica. Poderá ser um contratode prestação de serviços, um contrato de empreitada etc., mas nuncaum contrato de trabalho. A “pejotização” é uma fraude comum,quando o empregador “exige” que o empregado constitua uma pessoajurídica para efetuar a sua contratação, na tentativa de mascarar umatípica relação empregatícia. O princípio da primazia da realidade, nostermos do art. 9º da CLT, garante, no caso, a possibilidade de ovínculo de emprego ser reconhecido na Justiça do Trabalho.

A exclusividade não é um elemento essencial do contrato de trabalho, pois oempregado pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horários(muito comum no caso de professores e profissionais de saúde). No caso do menor de18 anos, entretanto, as jornadas, para fins de limitação à duração do trabalho, devemser somadas – art. 414 da CLT.

O fato de o empregador assumir os riscos do negócio (alteridade) é apontado, por

4.4

4.4.1

alguns doutrinadores, como mais um elemento identificador da relação empregatícia.Mas não há um consenso sobre o tema.

O fato de o empregado laborar em sua casa (trabalho em domicílio) não o priva dosdireitos trabalhistas, podendo a subordinação jurídica se concretizar à distância,mediante meios telemáticos e informatizados de controle (art. 6º da CLT).

EMPREGADO

Encontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação dizque o empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual aempregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destacamos: (a) pessoa física;(b) serviços não eventuais (habitualidade); (c) dependência para com o empregador(subordinação jurídica); (d) mediante salário (onerosidade).

Trabalhador avulso

O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitosconstitucionais deste (art. 7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se pormanter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é oresponsável pelo pagamento dos salários. A empresa tomadora de mão de obra mantémrelação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, porém,atualmente, fica responsável pelos encargos sociais. É uma relação trilateral,lembrando, de longe, a terceirização.

O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o OGMO, pois não éempregado.

A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso. As atividades de movimentação demercadorias em geral, exercidas por trabalhadores avulsos, são aquelas desenvolvidas emáreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória dosindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, paraexecução das atividades. São atividades da movimentação de mercadorias em geral: cargase descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem,enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento,reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento,transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga emfeiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras, operações de

4.4.2

equipamentos de carga e descarga, pré-limpeza e limpeza em locais necessários àviabilidade das operações ou à sua continuidade. Cabe ao sindicato (OGMO) repassar,aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis,contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores doserviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso. Em caso de inadimplência, serãoresponsáveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes da entidade sindical. São deveres dotomador de serviços: (a) pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados oudias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13º salário eférias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso,bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos; (b)efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas)horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; (c) recolher osvalores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, acrescido dos percentuaisrelativos ao 13º salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando oprazo legal (observem que os encargos sociais são de responsabilidade do tomador, bemdiferente, portanto, da típica terceirização).

As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetivaremuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargosfiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas àSeguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelosindicato (art. 8º da Lei 12.023/2009). As empresas tomadoras do trabalho avulso sãoresponsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelarpelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (art. 9º da Lei 12.023/2009). Otrabalhador portuário também é considerado trabalhador avulso, sendo regulado pelaLei 9.719/1998 (lei de proteção ao trabalho portuário) e pela Lei 12.815/2013 (lei queregula a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e asatividades desempenhadas pelos operadores portuários). O OGMO e o operadorportuário são solidariamente responsáveis pelos encargos trabalhistas e previdenciários,cabendo ao operador portuário repassar ao OGMO os valores devidos pelos serviçosexecutados, referentes à remuneração por navio, para viabilizar o pagamento aotrabalhador portuário avulso. O pagamento ao trabalhador é feito pelo OGMO.

Trabalhador rural

O trabalhador rural também teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano

(art. 7º, caput, da CF). O trabalhador rural é empregado, regido, contudo, por estatutopróprio – Lei 5.889/1973. Apesar da equiparação ao “celetista”, algumas diferenças aindapersistem, como no caso do horário noturno, que vai das 21h às 5h na lavoura e das 20hàs 4h na pecuária, com adicional noturno de 25% (o horário noturno do empregadoregido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional noturno éde 20%). Observem que o trabalhador rural não tem direito à hora noturna reduzida,diferentemente do “celetista”, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg. A Lei5.889/1973, no seu art. 5º, não impôs a concessão de intervalo mínimo para repouso ealimentação, preferindo repassar ao empregador a competência de fixar a duraçãodaquele, levando em conta “os usos e costumes da região”. O Decreto 73.626/1974, queregulamentou a referida Lei, trilhou caminho inverso, dispondo sobre o mínimo de umahora, dando início a uma acirrada discussão, visto que teria, a priori, extrapolado oslimites da Lei 5.889/1973. A jurisprudência trabalhista, contudo, sempre foi simpática àprevisão do Decreto, mormente após a promulgação da Constituição. A celeuma perdeuforça com a publicação da OJ 381 da SDI-1, convertida recentemente no item I daSúmula 437 do TST:

SÚMULA 437 TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO EALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão dasOrientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res.185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcialdo intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, enão apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre ovalor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), semprejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.(omissis)

À luz do art. 2º do Regulamento das Relações Individuais e Coletivas de TrabalhoRural aprovado pelo Decreto 73.626/1974, considera-se empregador rural a empresaagroindustrial (aquela que atua na exploração industrial em estabelecimento agrário).Empresa agroindustrial é a que atua no primeiro tratamento dos produtos agrários innatura, sem transformá-los em sua natureza. Não será considerada indústria ruralaquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a suanatureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.

4.4.3 Empregado doméstico

A Lei Complementar 150/2015 é a “Nova Lei dos Empregados Domésticos”. Eis umaimportante novidade na seara trabalhista.

No art. 1º, o legislador manteve a tríade de requisitos do empregado doméstico,usada para diferenciá-lo dos demais empregados: (a) empregado doméstico é aquele quetrabalha para pessoa física ou família (entidade familiar) + (b) empregado doméstico éaquele que trabalha no âmbito residencial do seu empregador (no sentido lato) + (c)empregado doméstico é aquele que atua em atividades sem fins lucrativos. Faltando umdos requisitos, o empregado não será doméstico.

Empregado doméstico, ainda à luz do art. 1º da LC 150/2015, labora comsubordinação jurídica, pessoalidade, onerosidade e continuidade. Finalmente o legisladorpátrio definiu o que é “continuidade”, dispondo que o empregado doméstico tem quelaborar por mais de dois dias na semana, ou seja, no mínimo três dias por semana.Laborando apenas dois dias na semana, o trabalhador será autônomo (diarista),independentemente da presença dos demais requisitos da relação empregatícia.

A idade mínima para ser empregado doméstico continua sendo de 18 anos (art.1º, parágrafo único, da LC 150/2015 e Convenção Internacional 182/1999 da OIT c/cDecreto 6.481/2008). Maior, portanto, do que a idade mínima dos demais empregados,que é de 16 anos (salvo o empregado aprendiz, que pode ser contratado a partir dos 14anos).

O art. 9º da LC 150/2015 dispõe, à luz do que já prevê o art. 29 da CLT, que a CTPSdeverá ser registrada pelo empregador doméstico no prazo de até 48 horas dacontratação, especificando a data de admissão, a remuneração e, se for o caso, o fato deo pacto ser por prazo determinado.

Os limites de duração do trabalho, previstos no art. 7º, XIII, da CF, aplicam-se aoempregado doméstico (8h por dia e 44h por semana). O adicional de horas extras mínimode 50%, previsto no art. 7º, XVI, da CF, também incide. O divisor 220 deve ser utilizadopara a apuração do salário-hora (salvo se o empregado cumprir carga horária semanalmenor do que 44). O divisor 30 será usado para o cálculo do salário-dia, valor que serviráde base para calcular o “dobro do repouso semanal e dos feriados trabalhados”. Acompensação de horas extras pode ser adotada, bastando ser ajustada por escritoentre empregado e empregador, admitindo-se, evidentemente, previsão em acordocoletivo ou convenção coletiva de trabalho (observem que qualquer regime decompensação, no caso de doméstico, pode ser ajustado por simples acordo entre

empregado e empregador, desde que escrito). As 40 primeiras horas extras poderão sercompensadas, desde que dentro do próprio mês de sua realização. Caso nãocompensadas, serão remuneradas com o adicional mínimo de 50%. O Banco de Horas(compensação que pode ocorrer até um ano depois da realização das horas extras – art.59, §§ 2º e 3º, da CLT) só pode ser usado para o saldo de horas extras excedentes às 40primeiras horas extraordinárias mensais (conclusão: as 40 primeiras horas extras devem sercompensadas obrigatoriamente no mês da realização; no Banco de Horas só poderão serlançadas as horas extras a partir da 41ª). No caso de rescisão contratual, não importandoo motivo, as horas extras não compensadas (saldo de horas extras a compensar) deverãoser pagas com as verbas rescisórias, calculadas sobre o salário da época da rescisão. Omesmo raciocínio se aplica às horas extras não compensadas no prazo previsto no Bancode Horas.

O trabalho em escala 12h por 36h, considerado como regime de compensação dehoras extras (Súmula 444 do TST), pode ser adotado no liame doméstico, medianteacordo escrito entre empregado e empregador, acordo coletivo ou convenção coletivade trabalho. O regime contempla o repouso semanal e os feriados, ou seja, a previsão daSúmula 444 do TST, quanto ao pagamento em dobro dos feriados que coincidiremcom a escala de trabalho, não se aplica ao empregado doméstico (§ 1º do art. 10 daLC 150/2015). Tem mais. O doméstico que labora em regime 12h por 36h não temdireito a adicional noturno quando a jornada ultrapassar o horário noturno, ou seja,não se aplica ao doméstico a teoria da “irradiação do labor noturno sobre o diurno”,prevista no § 5º do art. 73 da CLT e no item II da Súmula 60 do TST, “quando eleestiver submetido ao regime 12h x 36h” (§ 1º do art. 10 da LC 150/2015). O obreiropoderá trabalhar 12 horas seguidas, com ou sem intervalo intrajornada (repouso ealimentação). O intervalo, quando não concedido, será indenizado (expressão contidano art. 10 da Lei Complementar 150/2015, afastando a natureza de horas extras – salarial– do intervalo intrajornada não concedido, consagrada na Súmula 437 do TST).

Quando o empregado tiver que acompanhar o empregador em viagens, serãoconsideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, as quais serãoremuneradas com adicional mínimo de 25% (adicional de viagem). Caso a viagem geresobrejornada, as horas extras poderão ser compensadas ou remuneradas com o adicionalmínimo de 50% sobre o valor da hora-viagem (salário-hora + 25% + 50%). Oacompanhamento em viagens está condicionado a prévio acordo entre as partes.

Independentemente do número de empregados, o registro do horário de trabalhoé obrigatório, por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.

Inaplicável, portanto, a previsão contida no § 2º do art. 74 da CLT, que condiciona ocontrole formal de ponto ao mínimo de 11 empregados por estabelecimento patronal.

O intervalo intrajornada (repouso e alimentação) será de, no mínimo, 1 hora e, nomáximo, 2 horas, sendo facultado o seu registro (pode ser prenotado nos cartões deponto). O intervalo pode ser reduzido em até 30 minutos, mediante acordo escrito entreempregado e empregador, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva detrabalho (não precisa de autorização do Ministério do Trabalho, como preveem oart. 71 da CLT e a Súmula 437 do TST). O intervalo para refeição e descanso pode seraumentado para até 4h, caso o empregado durma no local de trabalho, admitindo-se, nocaso, a fragmentação (desmembramento) do intervalo em até dois períodos, desde quecada um deles tenha no mínimo 1 hora de duração. Se o intervalo for aumentado paramais de 1 hora por dia, terá que ser registrado diariamente nos cartões de ponto,sendo, portanto, vedada sua prenotação.

O empregado doméstico tem direito ao intervalo interjornadas mínimo de 11 horas,previsto no art. 66 da CLT (art. 15 da LC 150/2015).

Quanto às férias, duas alterações merecem destaque, sendo recentemente exigidasna prova objetiva do VIII Concurso de Juiz do Trabalho do TRT da 21ª Região. Aprimeira diz respeito ao fracionamento das férias. No caso do empregado doméstico, acisão do período de férias fica a cargo do empregador (faculdade do patrão), devendopelo menos um dos períodos não ser inferior a 14 dias corridos, nos termos do art. 17, §2º, da LC 150/2015 (para o empregado comum, pelo menos um dos períodos não podeser inferior a 10 dias corridos, sendo a fragmentação das férias uma “excepcionalidade”,como prevê o § 1º do art. 134 da CLT). A segunda atinge o prazo para requerimento daconversão de 1/3 das férias em abono pecuniário (“venda” de 1/3 das férias). Oempregado doméstico, caso deseje “vender” 1/3 de suas férias, terá que requerer aconversão até 30 dias antes do final do período aquisitivo, à luz do art. 17, §§ 3º e 4º, daLC 150/2015 (o empregado comum poderá requerer até 15 dias antes do final doperíodo aquisitivo – § 1º do art. 143 da CLT).

O horário noturno do empregado doméstico está compreendido entre 22h de umdia e 5h do dia seguinte, aplicando-se a hora ficta (hora noturna reduzida de52min30seg), com adicional mínimo de 20% (trabalho noturno com os mesmos efeitos doempregado celetista, salvo, como alhures analisado, no caso de regime de 12h por36h, quando o empregado doméstico não terá direito a qualquer vantagem dotrabalho noturno).

O art. 16 da LC 150/2015 diz que o empregado doméstico tem direito ao descanso

semanal remunerado de, no mínimo, 24h consecutivas, preferencialmente aosdomingos, além de descanso remunerado em feriados. No art. 2º, § 8º, porém, olegislador decreta, implicitamente, que o repouso semanal remunerado dodoméstico tem que ser no domingo. Nosso legislador é virtuoso em contradições. Bom,levando em conta o § 8º do art. 2º da LC 150/2015, ocorrendo trabalho no domingo, odoméstico terá direito à remuneração em dobro, sem prejuízo da remuneração do diatrabalhado (digamos que doméstico receba R$ 900,00 por mês; dividindo seu salário por30, temos que o salário-dia do referido empregado é de R$ 30,00; caso trabalhe emdeterminado domingo, terá direito a receber, pelo respectivo dia, o valor de R$ 90,00,sendo R$ 30,00 do domingo laborado e R$ 60,00 do dobro). O mesmo se aplica aotrabalho realizado em feriados, admitindo-se, à luz da Lei 605/1949, a compensação deferiados, desde que dentro da própria semana, mediante acordo individual ou coletivo(trocar a folga de um feriado pela folga em outro dia da semana).

Em artigo publicado no ano de 2014, defendi a aplicação do Regime de TempoParcial ao doméstico (Regime previsto no art. 58-A da CLT). O art. 3º da LC 150/2015ratificou o entendimento, consagrando essa possibilidade (fiquei feliz, evidentemente). ORegime de Tempo Parcial do empregado doméstico tem o mesmo enquadramentoceletista, ou seja, o obreiro não pode trabalhar mais de 25 horas por semana, recebendosalário proporcional à jornada normal (digamos que um empregado doméstico trabalheapenas três dias por semana; receberá metade de um salário-mínimo). O salárioproporcional também está consagrado na CLT (art. 58-A), assim como em uniformejurisprudência do TST (OJ 358 da SDI-1). No Regime de Tempo Parcial da CLT, oempregado não pode realizar horas extras (art. 59, § 4º, da CLT). Para o doméstico,contudo, a realização de trabalho extraordinário em Regime de Tempo Parcial épermitida, desde que limitada a uma hora extra por dia, mediante acordo escritoentre empregado e empregador, e desde que a jornada total não ultrapasse 6 horas(jornada é a duração diária do trabalho) – § 2º do art. 3º da LC 150/2015. Em relação àduração das férias, a previsão contida no art. 130-A da CLT foi “copiada”. O domésticoterá: (a) 18 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 22 horas e até 25 horas porsemana; (b) 16 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 20 horas e até 22 horas porsemana; (c) 14 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 15 horas e até 20 horas porsemana; (d) 12 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 10 horas e até 15 horas porsemana; (e) 10 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 5 horas e até 10 horas porsemana; (f) 8 dias de férias se o empregado trabalhar até 5 horas por semana. Para o nossolegislador, copiar é mais fácil do que simplificar.

Nos termos do art. 4º da LC 150/2015, o empregado doméstico pode ser contratadopor prazo determinado em três situações: (1) contrato de experiência, com prazomáximo de 90 dias; (2) contrato por prazo determinado para atender necessidadesfamiliares de natureza transitória, limitado ao evento que motivou a contratação,observando-se o prazo máximo de dois anos; (3) contrato por prazo determinado parasubstituição temporária de empregado cujo pacto esteja interrompido ou suspenso,limitado ao evento que motivou a contratação, observando-se o prazo máximo de doisanos.

O contrato por prazo determinado, a exemplo do que já está previsto na CLT, podeser prorrogado uma única vez, desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse oprazo máximo. Caso o contrato por prazo determinado ultrapasse o prazo máximo, seráconsiderado, no seu todo, como contrato por tempo indeterminado (ex tunc). A multado art. 479 da CLT passou a ser aplicada ao empregado doméstico, no caso de rescisãoantecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determinado, por iniciativa doempregador (metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato). Amulta do art. 480 da CLT também passou a ser aplicada ao vínculo doméstico, no caso derescisão antecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determinado, por iniciativado empregado, o qual será obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos sofridoscom a ruptura do pacto (a indenização, como também define a CLT, não podeultrapassar o valor daquela prevista no art. 479 da CLT, ou seja, “metade da remuneraçãodo período que ainda restava do contrato”).

Nos termos do art. 18 da LC 150/2015, é vedado ao empregador doméstico efetuardescontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higieneou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação emcaso de acompanhamento em viagem (significa dizer que as referidas despesas nãopodem ser consideradas “salário in natura”). Quanto a isso, portanto, nada mudou emrelação à antiga legislação, inclusive a possibilidade de descontar despesas com moradia,quando se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço,desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes, nãogerando ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referidamoradia.

É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso deadiantamento salarial (previsão também contida no art. 462 da CLT) e, mediante acordoescrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução

ultrapassar 20% (nos mesmos termos do que já preveem a Súmula 342 do TST e a OJ 160da SDI-1). Entendo aplicável ao doméstico o § 1º do art. 462 da CLT, nos termos do art.19 da LC 150/2015. Assim sendo, se o empregado causar dolosamente (intencionalmente)danos ao empregador, este poderá descontar o valor do prejuízo dos salários do obreiro,independentemente da sua anuência (desconto unilateral). Caso os danos sejamprovocados culposamente pelo empregado (negligência, imprudência ou imperícia), odesconto só será válido se essa possibilidade tiver sido acordada anteriormente pelaspartes. No caso de dano que não contou com a participação culposa ou dolosa dotrabalhador, caberá ao empregador doméstico assumir os riscos, não sendo válidoquaisquer descontos nos salários.

O empregado doméstico tem direito ao vale-transporte, nos termos do art. 4º da Lei7.418/1985, admitindo-se a sua substituição, a critério do empregador, mediante recibo,por dinheiro, para fins de passagens necessárias ao custeio das despesas decorrentes dodeslocamento residência-trabalho e vice-versa – art. 19, parágrafo único, da LC 150/2015.Esses valores não terão natureza salarial.

O art. 21 da LC 150/2015 dispõe que é devida a inclusão do empregado domésticono FGTS, “na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agenteoperador do FGTS (Caixa Econômica Federal)”. O empregador doméstico somentepassará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos fundiáriosapós a entrada em vigor do referido regulamento (previsto para outubro de 2015). Nostermos do art. 22, o empregador doméstico depositará a importância de 3,2% sobre aremuneração mensal devida (a contribuição total mensal será de 11,2%, fruto da soma de8% com 3,2%). Esse plus de 3,2% se destina ao pagamento da indenização por despedidaarbitrária ou sem justa causa (3,2% correspondem a 40% de 8%; logo, o empregadordoméstico já depositará, mensalmente, a indenização de 40%, embutida no depósitomensal de 8%). No caso de pedido de demissão e de demissão por justa causa, o plusdepositado será liberado ao empregador. Na hipótese de culpa recíproca, metade do plusserá liberada ao empregado e a outra metade ao empregador. Já estudamos que aindenização do art. 479 da CLT (rescisão antecipada e sem justo motivo de contrato porprazo determinado) se aplica ao doméstico.

A prescrição trabalhista já era aplicada ao vínculo doméstico, mediante sólida basejurisprudencial. Com o advento da LC 150/2015, a incidência foi apenas ratificada. Logo,a pretensão, quanto a créditos resultantes da relação doméstica de emprego, prescreveem cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (prescriçãoquinquenal e prescrição bienal).

O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefíciodo seguro-desemprego, na forma da Lei 7.998/1990, no valor de um salário-mínimo, porperíodo máximo de três meses, de forma contínua ou alternada, na forma doregulamento do CODEFAT. O benefício do seguro-desemprego será cancelado, semprejuízo das demais sanções cíveis e penais cabíveis, pela recusa, por parte do trabalhadordesempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação registrada oudeclarada e com sua remuneração anterior; por comprovação de falsidade na prestaçãodas informações necessárias à habilitação; por comprovação de fraude visando àpercepção indevida do benefício do seguro-desemprego; por morte do segurado.

Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o trabalhador domésticodeverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego: I – CTPS,na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data dedispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico,durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses; II – termo de rescisão do contratode trabalho; III – declaração de que não está em gozo de benefício de prestaçãocontinuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; IV –declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à suamanutenção e de sua família. O seguro-desemprego deverá ser requerido de 7 a 90 dias,contados da data de dispensa. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido após ocumprimento de novo período aquisitivo, cuja duração será definida pelo CODEFAT.

Além do recolhimento do FGTS, que será de 11,2% ao mês, calculado sobre aremuneração mensal do empregado doméstico, o empregador doméstico passará arecolher o Seguro Contra Acidente do Trabalho (SAT), nos termos da regulamentaçãodo Simples. Significa dizer que o empregado doméstico, a partir da regulamentação, terádireito, no caso de acidente do trabalho, ao auxílio-doença acidentário, e,consequentemente, à estabilidade acidentária de 12 meses, prevista no art. 118 da Lei8.213/1991. Para o empregado doméstico, o auxílio-doença acidentário (e também oauxílio-doença comum) será pago a partir do primeiro dia da licença médica, tornando,por conseguinte, inaplicável, à categoria, a parte inicial do item II da Súmula 378 do TST,que condiciona a aquisição da estabilidade acidentária ao afastamento médico por maisde 15 dias. O doméstico, portanto, adquire a estabilidade por acidente do trabalho emface da ocorrência deste, sem condição temporal.

O salário-família também passará a ser devido ao empregado doméstico, a partir daregulamentação do Simples (outubro de 2015).

Não havendo prazo estipulado no contrato, a parte que, sem justo motivo, quiser

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rescindi-lo deverá avisar a outra de sua intenção (previsão também contida no art. 487 daCLT). O aviso-prévio será concedido na proporção de 30 dias ao empregado que contarcom até um ano de serviço para o mesmo empregador. Serão acrescidos três dias por anode serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 dias, perfazendo umtotal de até 90 dias (previsão também contida na Lei 12.506/2011).

O empregado doméstico tem direito a licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízodo emprego e do salário, além de estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cincomeses após o parto. Ao doméstico, portanto, aplicam-se os arts. 392 a 392-C da CLT e 10,II, b, do ADCT.

Considera-se justa causa para os efeitos da LC 150/2015:

submissão a maus-tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou decriança sob cuidado direto ou indireto do empregado;prática de ato de improbidade;incontinência de conduta ou mau procedimento;condenação criminal do empregado transitada em julgado, caso não tenhahavido suspensão da execução da pena;desídia no desempenho das respectivas funções;embriaguez habitual ou em serviço;ato de indisciplina ou de insubordinação;abandono de emprego, assim considerada a ausência injustificada ao serviçopor, pelo menos, trinta dias corridos;ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contraqualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra oempregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própriaou de outrem;prática constante de jogos de azar.

O contrato de trabalho poderá ser rescindido por culpa do empregador quando(rescisão indireta do contrato):

o empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico,defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;

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o empregado doméstico for tratado pelo empregador ou por sua família comrigor excessivo ou de forma degradante;o empregado doméstico correr perigo manifesto de mal considerável;o empregador não cumprir as obrigações do contrato;o empregador ou sua família praticar, contra o empregado doméstico oupessoas de sua família, ato lesivo à honra e à boa fama;o empregador ou sua família ofender o empregado doméstico ou sua famíliafisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiarcontra mulheres de que trata a Lei Maria da Penha.

O art. 31 da LC 150/2015 prevê a instituição de um regime unificado de pagamentode tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico. É ochamado “Simples Doméstico”, a ser regulamentado no prazo de 120 dias, a contar de02.06.2015. A partir do mês base de outubro de 2015, o recolhimento fiscal doempregador doméstico, pertinente a cada empregado, será realizado em guia única. Ainscrição será feita pela internet, conforme previsão contida no regulamento.

A verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas queregem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador,dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e oempregador. A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora. Seráobservado o critério de dupla visita, prevista do art. 627, b, da CLT, para lavratura de autode infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na CTPS ou,ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço ao ato defiscalização. Durante a inspeção, o Auditor Fiscal do Trabalho far-se-á acompanhar peloempregador ou por alguém de sua família.

Com a EC 72/2013, o parágrafo único do art. 7º da CF foi alterado, passando aassegurar aos domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV,XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas ascondições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento dasobrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suaspeculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII. Observem que aprimeira leva de incisos tem aplicação imediata (alguns já eram aplicados antes mesmo daEC 72/2013). Desse rol, merecem destaque, por representarem novidade, os incisos VII

(garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneraçãovariável), X (proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa),XIII (jornada limitada a 8 horas e duração semanal limitada a 44 horas), XVI (adicional dehoras extras), XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas desaúde, higiene e segurança), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivosde trabalho), XXX (proibição de diferença de salários, de exercício de funções e decritério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), XXXI (proibição dequalquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhadorportador de deficiência), XXXIII (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubrea menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição deaprendiz, a partir de 14 anos).

Os direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII mencionados noparágrafo único do art. 7º da CF são normas constitucionais de eficácia limitada. Aregulamentação ocorreu com a publicação da LC 150/2015: I – indenização pordespedida arbitrária (essa indenização é de 40% sobre a totalidade dos depósitos doFGTS e se aplica aos empregados celetistas e rurais; ela passou a ser aplicada aosdomésticos a partir de outubro de 2015, com a regulamentação do Simples Doméstico,como já estudamos acima, mediante plus a ser acrescido à contribuição mensal); II –seguro-desemprego (a Lei 5.859/1972 já tinha assegurado esse direito aos domésticos, quefoi apenas ratificado pela LC 150/2015); III – FGTS (a Lei 5.859/1972 assegurava essedireito aos domésticos, com uma condição no mínimo surreal: a vontade patronal; com aLC 150/2015, o FGTS passou a ser obrigatório, a partir de outubro de 2015); IX –adicional noturno (foi totalmente regulado pela LC 150/2015, passando a incidir a partirde 02.06.2015); XII – salário-família (benefício previdenciário previsto na Lei 8.213/1991 eno Decreto 3.048/1999, antes negado ao doméstico, porém garantido pela LC 150/2015, apartir de outubro de 2015); XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde onascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (direito ainda nãoregulamentado); XXVIII – seguro contra acidente do trabalho – SAT e indenização pordano moral/material/estético em caso de acidente do trabalho causado por culpa oudolo patronal (a partir de outubro de 2015, o empregador doméstico tem que recolher oSAT; logo, o empregado doméstico, depois da regulamentação do Simples, passa a terdireito à estabilidade acidentária de 12 meses, prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991).

O art. 7º, a, da CLT continua em vigor, dispondo que a Consolidação não se aplicaao empregado doméstico, exceto “subsidiariamente”, quando existir compatibilidade,nos termos do art. 19 da LC 150/2015. A título de exemplo da inaplicabilidade de todas as

4.4.4

normas celetistas ao doméstico, temos o fenômeno da sucessão trabalhista. A sucessão éincompatível com o vínculo doméstico, ou seja, o “novo empregador doméstico” nãoassume o ativo e o passivo trabalhista do antigo empregador. Digamos que uma casa depraia seja vendida e que o novo proprietário fique com o caseiro que já trabalha napropriedade há dez anos. Se o caseiro desejar reclamar algum direito trabalhista doperíodo em que laborava para o antigo proprietário, a ação será dirigida apenas contraeste, não tendo, o novo dono, qualquer responsabilidade por aqueles créditos. Istoporque a sucessão trabalhista está prevista na CLT, sendo esta incompatível com o liamedoméstico.

Trabalhador terceirizado

Mantém vínculo empregatício com a empresa fornecedora de mão de obra,laborando nas dependências de outra empresa (empresa tomadora). A terceirização éadmitida no trabalho temporário da Lei 6.019/1974, nos serviços de vigilância,conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meioda tomadora.

Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e atomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomadorfor uma entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará orequisito maior – o concurso público.

Não há uma lei específica regulando a terceirização, aplicando-se, diante da lacuna,a Súmula 331 do TST.

O tomador responde, à luz da referida Súmula, subsidiariamente, responsabilidadeque também pode incidir sobre os órgãos da Administração Pública.

A responsabilidade subsidiária do tomador está condicionada à sua participação noprocesso de conhecimento e à sua condenação.

Sendo o tomador um órgão público (administração direta ou indireta), o pedido dereconhecimento de vínculo empregatício diretamente com ele é juridicamenteimpossível, à luz do art. 37, II e § 2º, da CF. O TST, sensibilizado com a flagranteinjustiça, pois vários trabalhadores terceirizados terminam laborando em atividade-fim daAdministração Pública, publicou a OJ 383 da SDI-1, consagrando a chamada“equivalência salarial”. Significa dizer que, apesar de não ser possível o reconhecimentodo liame empregatício, o trabalhador terceirizado, acionando fornecedor e tomador(órgão público), poderá pleitear o pagamento das verbas trabalhistas com base no

salário/subsídio pago ao empregado/servidor público que desempenhava as mesmasatividades, abrangendo, inclusive, a diferença salarial.

OJ 383 SDI-1. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESAPRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12,“A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador,mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente daAdministração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia,o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais enormativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desdeque presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, daLei nº 6.019, de 03.01.1974.

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público (Administração Direta eIndireta), o tema voltou a ser alvo de acirrados debates, ante a decisão do STF, nojulgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei8.666/1993. Entre os ministros do STF, houve consenso no sentido de que o TST nãopoderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência dofornecedor tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização do órgãopúblico contratante (tomador). Os entes públicos, em sede de terceirização, à luz dareferida decisão, passaram a contar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que sópoderão ser responsabilizados mediante prova cabal de sua participação culposa nainadimplência da empresa interposta. Na seara dos concursos públicos, o candidato deveobservar o novel inciso V da Súmula 331, o qual dispõe: “Os entes integrantes daAdministração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmascondições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento dasobrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização documprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço comoempregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente público subsidiariamente,quando tomador de mão de obra, desde que fique constatada a sua culpa nocumprimento da Lei 8.666/1993, especialmente na fiscalização sobre a empresa interposta.A responsabilidade não pode decorrer do mero inadimplemento, ou seja, da chamadaculpa presumida (culpas in vigilando e in eligendo), tampouco se aplica, ao caso, aresponsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da CF.

SÚMULA 331 TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI àredação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nocaso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação deserviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviçosquanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processuale conste também do título executivo judicial.V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indiretarespondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, casoevidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento dasobrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas asverbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestaçãolaboral.

Para o tomador comum, a responsabilidade subsidiária é objetiva (independe deculpa); para o tomador público (órgãos da administração direta ou indireta), aresponsabilidade subsidiária é meramente subjetiva (depende da comprovação deculpa).

O Ministro Teori Zavascki, do STF, acolheu pedido formulado pela Contax S/A,pela Associação Brasileira de Telesserviços (ABT) e pela Federação Brasileira deTelecomunicações e determinou o sobrestamento de todas as causas que discutam avalidade de terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de

telecomunicações. O pedido se deu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE)791.932, com repercussão geral reconhecida, do qual o Ministro Teori é o relator. AContax e as duas outras entidades argumentaram que o TST, ao considerar ilegais asterceirizações dos serviços de call center em empresas de telefonia, negou vigência ao art.94, II, da Lei 9.472/1997 (Lei das Telecomunicações), contrariando a cláusulaconstitucional de reserva de plenário e a Súmula Vinculante 10 do STF. A discussão sobrea necessidade ou não da observância da regra de reserva de plenário para a recusa daaplicação do dispositivo da Lei das Telecomunicações é justamente a matériaconstitucional que teve repercussão geral reconhecida no ARE 791.932. A uniformizaçãoda jurisprudência trabalhista, segundo as entidades, atinge aproximadamente dez milprocessos, obrigando as empresas especializadas nesse tipo de serviço “a desembolsarvultosas quantias a título de depósito recursal para prosseguirem resistindo à aplicaçãodo entendimento”. Ainda segundo os representantes do setor, tais circunstâncias têmcausado “embaraços dramáticos” às empresas, que empregam cerca de 450 miltrabalhadores, com risco também para as concessionárias dos serviços de telefonia, queutilizam a terceirização em larga escala. Ao decidir pelo acolhimento do pedido, oMinistro Teori Zavascki assinalou que os arts. 543-B, § 1º, do CPC [art. 1.036 doCPC/2015], e 328-A, § 1º, do Regimento Interno do STF já determinam o sobrestamentoimediato dos recursos extraordinários e agravos que envolvam a tese cuja repercussãogeral seja reconhecida. Com relação aos demais casos, o Plenário do STF já decidiu que ojulgamento do recurso selecionado como paradigma sob a dinâmica da repercussão geral“constitui evento prejudicial à solução dos demais casos que envolvam matéria idêntica”e, por isso, o relator pode determinar a suspensão de todas as demais causas sobre amesma matéria, com base no art. 328 do RISTF. Segundo o ministro, os argumentostrazidos no pedido possuem relevância jurídica suficiente para determinar seuacolhimento. Além da gravidade do tema discutido, ele destacou que a dinâmicaespecífica da Justiça do Trabalho exige depósitos elevados para a interposição derecursos, e a uniformização da jurisprudência no âmbito do TST gera expectativas nosempregados do setor que “provoca uma mobilização judicial de altas proporções”. “Éessencial ter em conta que a decisão a ser proferida nesse processo paradigma não cuidade mero aspecto acessório”, afirmou o relator. “Pelo contrário, repercutirá decisivamentesobre a qualificação jurídica da relação de trabalho estabelecida entre as operadoras deserviços de call center e seus contratados, afetando de modo categórico o destino deinúmeras reclamações ajuizadas por trabalhadores enquadrados nesse ramo de atividadesperante a Justiça do Trabalho”. A decisão monocrática, publicada no dia 26.09.2014,

4.4.5

determina o sobrestamento de todas as causas, excepcionando apenas a fase instrutória(que, se estiver em andamento, pode ser concluída) e as execuções já iniciadas.

Trabalhador temporário

O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/1974 e pelo Decreto 73.841/1974,apresentando-se como uma espécie de terceirização, sendo que “temporária”. Notrabalho temporário não há restrição quanto à atividade, podendo a contrataçãoabranger as atividades fim e meio do tomador. Porém, só poderá ocorrer acontratação temporária em duas situações: (a) atender necessidade transitória desubstituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou (b) em caso deacréscimo extraordinário de serviços na tomadora. O contrato de trabalhotemporário, necessariamente firmado por escrito, será pactuado, segundo a Lei6.019/1974, pelo prazo máximo de três meses, podendo ser prorrogado, à luz da PortariaMTE 789/2014, por até três meses, no caso de acréscimo extraordinário de serviços, oupor até seis meses, para substituição de pessoal permanente. Significa dizer que umcontrato temporário pode durar até seis meses, no caso de acréscimo extraordináriode serviços, ou até nove meses, no caso de substituição de pessoal permanente. APortaria MTE 789/2014 permite que a contratação já ocorra pelo prazo máximo de seismeses (acréscimo extraordinário de serviços) ou de nove meses (para substituição depessoal permanente), desde que a solicitação de autorização para a contratação detrabalho temporário seja feita, no site do MTE, com antecedência mínima de cinco diasdo início do contrato. No caso de prorrogação (o pacto foi firmado por três meses e aspartes querem prorrogá-lo), o pedido também deve ser feito até cinco dias antes dotérmino previsto inicialmente no contrato. A empresa de trabalho temporário(fornecedora de mão de obra) tem de ser urbana, com inscrição no Ministério doTrabalho. O trabalhador temporário terá essa condição devidamente registrada na CTPS,fazendo jus a perceber o mesmo salário do empregado da tomadora (isonomia ouequivalência salarial). No caso de falência da empresa de trabalho temporário, atomadora responderá solidariamente pelas verbas decorrentes do contrato (apesar daprevisão legal de responsabilidade solidária, esta, na verdade, é subsidiária, em face dacondição imposta: falência da empresa de trabalho temporário; se de fato aresponsabilidade fosse solidária, não haveria condição; em concurso público, entretanto,a letra da lei vem sendo prestigiada; importante observar que o termo “falência” não deveser interpretado restritivamente, ou seja, a constatação da insolvência da empresa detrabalho temporário, pelo juiz do trabalho, já autoriza a cobrança do tomador,

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4.4.8

independentemente da existência ou não, no juízo cível, de sentença declaratória defalência; para que o tomador seja executado é imprescindível que tenha participado dafase de conhecimento, constando, a sua condenação, em sentença, que é o títuloexecutivo judicial). Em concurso público, o trabalho temporário não é tratado como“terceirização”. Se a questão disser que a terceirização em atividade-fim é ilícita, ela estarácorreta! Se disser que o trabalho temporário é ilícito em atividade-fim, estará errada!

Mãe social

Disciplinada pela Lei 7.644/1987, sua prestação de serviços ocorre no atendimento acrianças da comunidade e gera vínculo empregatício com a instituição assistencial para aqual trabalha. A empregada é colocada numa casa-lar, com a missão de ali residir e cuidarde menores abandonados em número máximo de 10, mediante remuneração não inferiorao mínimo legalmente instituído.

Trabalhador voluntário

O trabalho voluntário está regulado pela Lei 9.608/1998 e é marcado pelabenevolência, não existindo vínculo empregatício entre a instituição e o trabalhadorvoluntário. É firmado mediante um termo de adesão entre a entidade, pública ouprivada, e o trabalhador voluntário, podendo este ser ressarcido pelas despesas querealizar no desempenho das atividades voluntárias. Esse ressarcimento, evidentemente,não tem natureza salarial, pois inexiste contrato de trabalho.

Professor (arts. 317 a 323 da CLT)

No mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de4 aulas consecutivas, nem mais de 6, intercaladas. A proibição de aulas aos domingos (art.319 da CLT) não foi recepcionada pela Constituição Federal (art. 7º, XV, da CF). Aslicenças-casamento e luto duram 9 dias (§ 3º do art. 320 da CLT), maiores, portanto, doque aquelas previstas no art. 473 da CLT. No período de exames e no de férias escolares,é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, daremuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período deaulas. Não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de 8horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada horaexcedente pelo preço correspondente ao de uma aula. No período de férias, não se

4.4.9

poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização deexames. Na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no cursodas férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento do salário integral do mês. Aredução da carga horária do professor, em razão da diminuição do número de alunos,não constitui alteração contratual ilícita, pois não implica redução do valor da hora-aula(OJ 244 da SDI-1 e PN 78 do TST).

OJ 244 SDI-1. PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA.POSSIBILIDADE. A redução da carga horária do professor, em virtude dadiminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, umavez que não implica redução do valor da hora-aula.

PN 78 TST. PROFESSOR. REDUÇÃO SALARIAL NÃO CONFIGURA-DA.Não configura redução salarial ilegal a diminuição de carga horária motivadapor inevitável supressão de aulas eventuais ou de turmas.

SÚMULA 10 TST. PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA.TÉRMINO DO ANO LETIVO OU NO CURSO DE FÉRIAS ESCOLARES.AVISO-PRÉVIO. O direito aos salários do período de férias escolaresassegurado aos professores (art. 322, caput e § 3º, da CLT) não exclui o direitoao aviso-prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do anoletivo ou no curso das férias escolares.

SÚMULA 351 TST. PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.ART. 7º, § 2º, DA LEI Nº 605, DE 05.01.1949 E ART. 320 DA CLT. Oprofessor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito aoacréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-separa esse fim o mês de quatro semanas e meia.

OJ 206 SDI-1. PROFESSOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 50%.Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem serremuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, CF/1988).

PN 31 TST. PROFESSOR (JANELAS). Os tempos vagos (janelas) em que oprofessor ficar à disposição do curso serão remunerados como aula, no limitede 1 (uma) hora diária por unidade.

Bancário

Categoria regulada pelos arts. 224 a 226 da CLT. Existem três categorias: (a) bancáriocomum; (b) bancário detentor de função de confiança; (c) bancário gerente geral.

O bancário comum trabalha 6 horas por dia e 30 horas por semana (caput do art. 224da CLT). O bancário detentor de função de confiança, desde que receba gratificaçãomínima de 1/3 do salário, trabalha 8 horas por dia e 40 horas por semana (§ 2º do art. 224da CLT). Quanto ao gerente geral, há uma presunção de enquadramento no inciso II doart. 62 da CLT, desde que receba, evidentemente, gratificação mínima de 40% do salário,não fazendo jus ao pagamento de horas extras, pois não tem controle de jornada (videSúmula 287 do TST).

A jornada de 6 horas também se aplica a porteiros, telefonistas de mesa, contínuos eserventes (art. 226 da CLT). Vigilante contratado diretamente pelo banco não é bancário,laborando, portanto, 8 horas por dia (Súmula 257 do TST). Caixa executivo, apesar dereceber gratificação, é considerado bancário comum, laborando 6 horas por dia (item VIda Súmula 102 do TST).

O sábado do bancário é considerado dia útil não trabalhado, ou seja, não é repousosemanal, que recai no domingo. Logo, as horas extras e os demais adicionais nãorepercutem no sábado do bancário (Súmula 113 do TST).

SÚMULA 102 TST. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA.I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que serefere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições doempregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou deembargos.II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLTe recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já temremuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º,da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que severificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada detrabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além daoitava.V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia,não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótesedo § 2º do art. 224 da CLT.

4.5

4.5.1

VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo deconfiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário doposto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e nãoas duas horas extraordinárias além da sexta.VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe agratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemplepercentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mastão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

EMPREGADOR

A CLT define empregador em seu art. 2º: “considera-se empregador a empresa,individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Qualquer pessoa pode assumir a condição de empregador, seja ela física, jurídica, defato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e oespólio, podem ser empregadores.

Observem que o empregador “admite, assalaria e dirige” a prestação pessoal deserviços. O empregador é o “chefe”. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador,corresponde a subordinação jurídica do empregado. E qual o fundamento lógico paraesse poder diretivo? Ora, o risco. Já que o empregador assume com exclusividade osriscos inerentes ao negócio, nada mais justo do que deter o poder de comando,inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontralimites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade,privacidade etc.).

Grupo econômico

Se várias empresas, com personalidades jurídicas distintas, formam um grupo,dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos por elas serãoconsiderados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compõem o grupoeconômico serão solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas de cadacontrato (art. 2º, § 2º, da CLT).

A solidariedade, além de passiva, também é ativa, pois se um empregado prestarserviços durante a mesma jornada a várias empresas do grupo econômico presumir-se-á aexistência de um único contrato de trabalho (Súmula 129 do TST).

4.5.2

A solidariedade é dual (dúplice): passiva e ativa.O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existência de uma “empresa mãe”

(holding, por exemplo). A doutrina moderna vem minimizando a necessidade dapresença de uma empresa dirigente do grupo (grupo econômico vertical), admitindo acoordenação entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econômico. É o casodo moderno consórcio de empresas (grupo econômico horizontal). Essa previsão já estáem lei (art. 3º, § 2º, da Lei 5.889/1973).

A responsabilidade solidária é mais abrangente do que a responsabilidadesubsidiária. Esta só subsiste se o devedor principal não honrar com seus compromissos(também conhecida como responsabilidade secundária). Na responsabilidade subsidiáriahá, portanto, o benefício de ordem, o qual não se encontra presente na responsabilidadesolidária.

Caso uma empresa de um grupo econômico seja vendida, o adquirente, naqualidade de sucessor trabalhista, não será alcançado pela responsabilidade solidáriapertinente ao grupo, salvo se a sucessão tiver sido fraudulenta, marcada pela má-fé,principalmente quando já não havia, à época da venda, idoneidade econômica dogrupo, ou seja, o grupo já era insolvente. Este é o entendimento do TST, consagradona OJ 411 da SDI-1:

OJ 411 SDI-1. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESAPERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DEEMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não respondesolidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrantedo mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, aempresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvadaa hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

Sucessão de empregadores

Com o estudo da sucessão de empregadores, fica claro que não há pessoalidade emrelação à figura do empregador (arts. 10 e 448 da CLT). Ocorrendo mudança napropriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim comoficam preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorreralteração na estrutura jurídica da empresa. É uma norma de proteção ao empregado,demonstrando que o contrato de trabalho só guarda pessoalidade à sua pessoa. Na

4.5.2.1

4.5.2.2

sucessão, o sucessor assume ativo e passivo trabalhistas do sucedido.A transferência da unidade econômica é requisito sine qua non para caracterização

da sucessão trabalhista. Ela pode ocorrer com a incorporação (compra e venda), comfusão, com a dação em pagamento, com o arrendamento etc. Em regra, não há relevânciase o sucessor aproveitou ou não a mão de obra do sucedido, ou seja, o aproveitamentodos trabalhadores da empresa sucedida não é, em regra, requisito para a assunção, pelosucessor, do ativo e passivo trabalhistas.

Digamos que determinada padaria encerrou as suas atividades, dispensando todo oseu corpo funcional. Os empregados foram à Justiça do Trabalho, cobrando opagamento de diversas verbas. A empresa não mais existe. Os processos já estão na fase deexecução. O ponto no qual funcionava a padaria, meses depois do seu fechamento, foialugado para determinado comerciante que abriu no local outra padaria. Essa novapadaria pode ser considerada sucessora trabalhista? A resposta é negativa, pois nãoocorreu a transferência da unidade econômica.

Três princípios alicerçam a sucessão trabalhista: princípio da continuidade darelação de emprego, princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho eprincípio da despersonalização do empregador.

Há situações especiais que merecem toda a atenção do estudante. Vamos abordá-lasa partir de agora.

Aquisição da massa falida em hasta pública

A Lei 11.101/2005, no seu art. 141, II, prevê que não ocorrerá sucessão quando davenda, em hasta pública, no todo ou em parte, da massa falida. Eis uma exceção aoprincípio protetivo. Sem sucessão, os créditos trabalhistas ficarão limitados ao que forapurado na venda, não sendo repassados à nova empresa. O arrematante, portanto, nãoé considerado sucessor, salvo se o arrematante for sócio da sociedade falida ou desociedade controlada pelo falido, ou se o arrematante for parente, em linha reta oucolateral, até o 4º grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedadefalida, ou se o arrematante for identificado como agente do falido com o objetivo defraudar a sucessão – o velho e conhecido “laranja” – ressalvas previstas no § 1º do art.141 da Lei 11.101/2005.

Aquisição da empresa em recuperação judicial em hasta pública

4.5.2.3

4.5.2.4

4.5.2.5

Aquisição da empresa em recuperação judicial – Lei 11.101/2005, art. 60, parágrafoúnico, também não torna o arrematante sucessor trabalhista (posição do STF), salvo se oarrematante for sócio da sociedade falida ou de sociedade controlada pelo falido, ouse o arrematante for parente, em linha reta ou colateral, até o 4º grau, consanguíneoou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida, ou se o arrematante foridentificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão – o velho econhecido “laranja” – mesmas ressalvas do § 1º do art. 141 da Lei 11.101/2005.

Desmembramento de municípios

Na OJ 92 da SDI-1 o TST é enfático ao afirmar que não ocorre sucessão trabalhistano desmembramento de municípios (emancipação política de municípios). Digamos queum servidor “celetista” trabalhe em determinado órgão público municipal e ocorra aemancipação política do bairro no qual se localiza o referido órgão, passando, então, oservidor a trabalhar para o novo município. Caso deseje buscar, na Justiça do Trabalho, opagamento de verbas sonegadas antes do desmembramento, deverá direcionar areclamação em desfavor do município desmembrado, pois o novo município não éconsiderado sucessor trabalhista.

Vínculo doméstico de emprego

Mesmo com todas as conquistas dos últimos anos, a categoria doméstica continuaalijada da incidência dos arts. 10 e 448 da CLT, por conta do art. 7º, a, da CLT. A CLT,por conseguinte, continua sendo aplicada apenas de forma subsidiária ao empregadodoméstico, desde que seja compatível com a natureza do liame (art. 19 da LC/2015).

Concessão de serviço público

Quando ocorrer contrato de concessão de serviço público em que uma empresa(primeira concessionária) outorgar a outra (segunda concessionária), no todo ou emparte, bens de sua propriedade, tem grande relevância saber se os contratos de trabalhoda primeira foram ou não rescindidos antes da transação. Se não, a segundaconcessionária será considerada sucessora, sem prejuízo da responsabilidade subsidiáriada primeira (item I da OJ 225 da SDI-1). Entretanto, se os contratos já tiverem sidoextintos antes da vigência da nova concessão, a responsabilidade atingirá apenas aprimeira concessionária, ou seja, não ocorrerá sucessão trabalhista (item II da OJ 225 da

4.5.3

SDI-1).

OJ 225 SDI-1. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Celebrado contrato de concessãode serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga aoutra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediantearrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bensde sua propriedade:I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor daconcessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, respondepelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo daresponsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitostrabalhistas contraídos até a concessão;II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência daconcessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores seráexclusivamente da antecessora.

Esse mesmo entendimento, pertinente ao aproveitamento da mão de obra, comorequisito sine qua non para a ocorrência da sucessão, se aplica aos cartórios, que nãodeixam de ser uma concessão (sentido lato) de serviço público.

Responsabilidade do dono da obra em contrato de empreitada

O contrato de empreitada está previsto no Código Civil, tendo como objeto arealização de uma obra, nos interessando, neste momento, o contrato de empreitada emconstrução civil.

Digamos que você possua um terreno numa praia e deseje construir uma casa deveraneio, para curtir o verão com a sua família. Para a edificação, você contrata umempreiteiro. Este, contando com a ajuda de um mestre de obras e dois serventes, concluia construção e recebe o valor pactuado. Ocorre que o mestre de obras e os serventestrabalharam para o empreiteiro com subordinação jurídica, pessoalidade, habitualidade eonerosidade, ou seja, eram empregados do empreiteiro, mas não receberam verbastrabalhistas. A reclamação a ser ajuizada pelos trabalhadores será dirigida contra oempreiteiro e o dono da obra, ou apenas contra o empreiteiro?

Para o TST, o dono da obra, em regra, não responde, solidária ou subsidiariamente,pelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seus empregados. O entendimento se encontra

esculpido na OJ 191 da SDI-1.

OJ 191 SDI-1. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DECONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência deprevisão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre odono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ousubsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvosendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

No nosso exemplo, a regra prevaleceria. Por conseguinte, a reclamação trabalhistado mestre de obras e dos serventes deverá ser proposta em face apenas do empregador,ou seja, do empreiteiro. A OJ 191 da SDI-1, apesar de consagrar a não responsabilizaçãodo dono da obra, ressalva duas situações. A primeira diz respeito à natureza jurídica dodono da obra. Sendo este uma empresa de construção civil (construtora), responderápelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seus empregados.

Para o TST, quando uma construtora contrata um empreiteiro, na realidade estásubempreitando a obra, como se o empreiteiro principal fosse o próprio dono da obra. AOJ 191 da SDI-1, no caso, traz à baila a previsão contida no art. 455 da CLT, que dispõesobre a responsabilidade do empreiteiro principal em contrato de subempreitada.

Nos contratos de subempreitada (art. 455 da CLT) responderá o subempreiteiropelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aosempregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal peloinadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

A segunda exceção alcança a atuação do dono da obra como “in-corporador”.Atuar como “incorporador” é construir para vender, alugar, arrendar, ou seja, construircom o escopo de obter lucro direto com a obra. Agindo como “incorporador”, o donoda obra responderá pelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seus empregados.

No anterior exemplo, poderíamos modificar um aspecto da narrativa, dizendo queo dono do terreno contratou um empreiteiro para construir quatro chalés para venda ealuguel durante a alta estação. Se assim fosse, o dono da obra responderia juntamentecom o empreiteiro.

Não há uma unanimidade quanto à natureza da responsabilidade do dono da obra,existindo decisões que conferem responsabilidade subsidiária ao dono da obra e decisõesque fixam a responsabilidade solidária entre o empreiteiro e o dono da obra.

4.5.4

4.5.4.1

4.5.4.2

Terceirização

A terceirização se caracteriza por uma relação trilateral, envolvendo, portanto, trêssujeitos: Empresa fornecedora de mão de obra (empresa interposta) + Empresa tomadora(cliente da fornecedora) + Trabalhador terceirizado (empregado da empresafornecedora). O trabalhador terceirizado, apesar de empregado da empresa fornecedora,trabalha nas dependências da empresa tomadora. Há, na terceirização, umaintermediação de mão de obra, bem diferente do “contrato de facção”, no qual umaempresa contrata outra para que lhe forneça “produtos”. Eis a razão pela qual o TSTnão considera o “contrato de facção” como espécie de terceirização. Para fins deajuizamento da reclamação trabalhista, temos quatro situações:

Terceirização lícita

Caso a terceirização seja lícita, a reclamação deve ser proposta em face da empresainterposta (também conhecida como “fornecedora de mão de obra” ou “empresa deterceirização”), que é a responsável principal, e também da empresa tomadora de serviços(tomadora de mão de obra), a qual responde subsidiariamente, nos termos do item IV daSúmula 331 do TST. A reclamação, portanto, será composta de um litisconsórcio passivo,vez que dirigida contra duas empresas (fornecedora e tomadora). A tomadora, para finsde responsabilização subsidiária, tem que participar do processo de conhecimento. OTST, em maio de 2011, inseriu o item VI à Súmula 331, deixando claro que aresponsabilidade subsidiária do tomador é ampla, alcançando todas as verbas constantesda condenação.

Terceirização ilícita

Analisando os itens I e III da Súmula 331 do TST, encontramos três casos deilicitude da terceirização: (a) a terceirização será ilícita quando envolver atividade-fim daempresa tomadora; (b) a terceirização será ilícita quando estiverem presentes apessoalidade e a subordinação jurídica entre o terceirizado e a empresa tomadora; (c) aterceirização será ilícita quando não estiver restrita às atividades previstas nos itens I e IIIda Súmula 331 do TST (serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; serviçosespecializados ligados à atividade-meio da tomadora; serviços pertinentes ao trabalhotemporário). Diante da terceirização ilícita, a reclamação deve ser dirigida contratomadora de serviços. A pretensão terá por base o pedido de reconhecimento de vínculo

4.5.4.3

empregatício diretamente contra a tomadora de mão de obra (efeito natural da ilicitudeda terceirização). A terceirização ilícita implica estabelecer-se o vínculo empregatíciodiretamente com a tomadora de serviços, com responsabilidade direta por todo equalquer débito, sendo certo que também a empresa interposta pode serresponsabilizada solidariamente, em decorrência do disposto no art. 942 do CCB.

Terceirização ilícita envolvendo órgãos públicos

Quando o tomador de serviços é um órgão público da administração direta ouindireta, o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador éjuridicamente impossível (art. 37, II e § 2º, da CF), restando ao reclamante proporreclamação na forma clássica, ou seja, pedindo a responsabilização subsidiária dotomador. A reclamação, nesse caso, deve ser dirigida contra a empresa interposta(responsável principal) e contra o órgão público (tomador). Quando falamos em órgãopúblico, estamos nos referindo aos entes da administração direta (União, Estados,Município e DF) e da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresaspúblicas e sociedades de economia mista). Na reclamação envolvendo terceirização ilícitaem órgão público, o advogado não deve desprezar o pedido de isonomia salarial entre oterceirizado (seu cliente) e os servidores/empregados públicos (servidores celetistas) quedesempenhavam a mesma atividade, como prevê a OJ 383 da SDI-1.

OJ 383 SDI-1. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESAPRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12,“A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador,mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente daAdministração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia,o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais enormativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desdeque presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Leinº 6.019, de 03.01.1974.

Quanto à responsabilidade subsidiária do órgão público, o pedido continuapossível, mas a procedência fica condicionada à comprovação de sua participaçãoculposa. No julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do § 1º doart. 71 da Lei 8.666/1993, houve um consenso no sentido de que o juiz do trabalho nãopoderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência do

4.5.4.4

4.6

••

fornecedor tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização do órgão públicocontratante (tomador). Os entes públicos, em sede de terceirização, à luz da referidadecisão, passaram a contar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que só poderãoser responsabilizados mediante prova cabal de sua participação culposa na inadimplênciada empresa interposta – item V da Súmula 331 do TST. Observem que a Justiça doTrabalho pode condenar o ente público subsidiariamente, quando tomador de mão deobra, desde que fique constatada a sua culpa no cumprimento da Lei 8.666/1993,especialmente na fiscalização sobre a empresa interposta. A responsabilidade não podedecorrer do mero inadimplemento, ou seja, da chamada culpa presumida (culpas invigilando e in eligendo), tampouco se aplica, ao caso, a responsabilidade objetiva previstano art. 37, § 6º, da CF.

Terceirização no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/1974)

O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/1974, apresentando-se como umaespécie de terceirização, sendo que “temporária”, por não ultrapassar três meses. A Leiprevê (art. 16) que, no caso de falência da empresa de trabalho temporário (empresafornecedora de mão de obra), a empresa tomadora é solidariamente responsável pelaremuneração e indenização previstas na legislação trabalhista. Dito isso, em caso detrabalho temporário, a reclamação deve ser dirigida contra a empresa fornecedora(empresa de trabalho temporário) e a empresa tomadora, pois a insolvência poderá serconstatada na fase de execução. Lembrando que o termo “falência”, usado no art. 16,vem sendo interpretado de forma extensiva, não se exigindo, para fins de condenaçãosolidária, a efetiva decretação da falência da empresa de trabalho temporário.

DA DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Estudamos que, por força do princípio da continuidade da relação de emprego, hásempre uma presunção de que toda e qualquer contratação ocorre por tempoindeterminado. O contrato por tempo determinado, por conseguinte, é uma modalidadeexcepcional. Como qualquer exceção, possui requisitos de validade, do contrário, nãoseria exceção, e sim regra.

A CLT só permite a contratação por prazo determinado em três situações:

quando a atividade da empresa for transitória; ouquando a natureza do serviço a ser prestado justificar, por sua transitoriedade, a

•contratação; ouquando o empregador desejar “testar” o empregado (experiência).

Nos dois primeiros casos, o pacto pode ser firmado por até dois anos. O contrato deexperiência, por outro lado, não pode ultrapassar noventa dias. Os contratos por prazodeterminado podem ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos dois períodosnão supere o prazo máximo. Se firmado por um ano, e prorrogado por seis meses, nãopoderá ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de não ultrapassar dois anos, terásido prorrogado mais de uma vez. Se um contrato de experiência for firmado já pornoventa dias, não poderá ser prorrogado. São dois limites: prazo de dois anos (ounoventa dias, para o de experiência) + uma única prorrogação. Se um dos limites forrompido, o contrato deixa de ser por prazo determinado. Eis a sanção.

Findando um contrato por prazo determinado, uma nova contratação a termo sópoderá ser feita depois de seis meses, a contar da extinção do pacto anterior. É o que sechama de carência. Excepcionalmente, a carência de seis meses pode ser afastada,quando a expiração do contrato depender da execução de serviços especializados ou darealização de certos acontecimentos, os quais, no prazo firmado, não foram concluídosou não ocorreram – art. 452, in fine, da CLT.

As vantagens da contratação por prazo determinado se encontram na extinção dopacto, quando o empregador ficará isento do aviso-prévio e da multa rescisória (40%sobre o FGTS). Ocorrendo, entretanto, a rescisão antecipada e imotivada do pacto, serádevida uma indenização no valor de metade dos salários do período que ainda restava aser cumprido (art. 479 da CLT), além da multa de 40% sobre o FGTS (conformepreceitua o art. 14 do Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço,aprovado pelo Decreto 99.684/1990). O aviso-prévio, no caso de rescisão precipitada eimotivada do contrato, fica condicionado à presença da cláusula assecuratória do direitorecíproco de rescisão antecipada do contrato, prevista no art. 481 da CLT (vide Súmula163 do TST). Esta é a posição do TST, pautada na interpretação restritiva do caput doart. 487 da CLT. Existindo a cláusula, o art. 481 da CLT reza que a extinção antecipadaseguirá os princípios da rescisão de um contrato por tempo indeterminado.

A Lei 9.601/1998 criou um novo tipo de contrato por prazo determinado. A referidaLei ficou conhecida como “lei de incentivo ao emprego”, já sendo explorada, por esteepíteto, em provas de concursos públicos. Quando a questão, em prova de concursospúblicos, quiser explorar a Lei 9.601/1998, terá que, necessariamente, especificar que setrata da Lei, seja citando o número, seja usando o seu apelido. Caso a questão nada

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especifique, estará explorando o contrato por prazo determinado previsto na CLT, cujosdetalhes já foram estudados. Eis as principais características do contrato de trabalho porprazo determinado previsto na Lei 9.601/1998:

A contratação deve ser ajustada por negociação coletiva de trabalho, ou seja,tem que estar, necessariamente, prevista em convenção coletiva ou acordocoletivo de trabalho.O prazo máximo é de dois anos, e, a exemplo dos contratos por prazodeterminado previstos na CLT, um novo pacto só pode ser realizado depois de,no mínimo, seis meses do encerramento do anterior.A contratação, ao contrário dos contratos da CLT, admite múltiplasprorrogações (a CLT só permite uma única prorrogação).A soma dos períodos, no caso de prorrogação, não pode ultrapassar dois anos(observem que, neste aspecto, a regra é a mesma da CLT).A estabilidade provisória fica restrita ao prazo contratual, ou seja, não tem ocondão de alongar o pacto, salvo no caso da gestante, por força do novel itemIII da Súmula 244 do TST, e no caso de acidente do trabalho, por conta do itemIII da Súmula 378 do TST.A multa em caso de rescisão antecipada será aquela fixada na convençãocoletiva ou no acordo coletivo de trabalho, não se aplicando as sançõesprevistas nos arts. 479 e 480 da CLT.

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SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DOCONTRATO DE TRABALHO

Doutrinadores tradicionais tendem a repelir a consagrada distinção entre suspensãoe interrupção do contrato de trabalho. Sem ignorar a importância da clássica doutrina,insistiremos, pragmaticamente, na diferença entre suspensão e interrupção, prestigiando,principalmente, o entendimento daqueles que elaboram as provas de concursospúblicos, nas quais várias questões terminam explorando a identificação dos principaiscasos.

O contrato de trabalho é um pacto sinalagmático, ou seja, tem como característica areciprocidade de direitos e deveres. O salário e o trabalho compõem os principaisdireitos e deveres de um contrato de trabalho. O salário é o principal direito doempregado e, ao mesmo tempo, o principal dever patronal (obrigação de pagar). Otrabalho é o principal direito do empregador e, ao mesmo tempo, o principal dever doobreiro (obrigação de fazer). Observem a reciprocidade entre salário e trabalho. Eis ocaráter sinalagmático do contrato de trabalho. Partindo disso, fica fácil diferenciarsuspensão e interrupção contratual.

Suspensão – Durante a suspensão do contrato, as principaisobrigações das partes ficam paralisadas, sustadas, sem efeito. Oempregado não presta serviços, não se coloca à disposição doempregador. Este, por sua vez, não paga salário.Interrupção – Durante a interrupção do contrato, apenas a principalobrigação do empregado fica paralisada, sustada, sem efeito. Oempregado não presta serviços, não se coloca à disposição doempregador. Este, contudo, tem que pagar salário.

Observem que na interrupção do contrato nós encontramos uma situação benéficaao trabalhador, porquanto, mesmo sem trabalhar, recebe salário.

Salário e trabalho são os principais direitos e deveres dos sujeitos da relação deemprego, mas não são os únicos. O respeito mútuo, por exemplo, é uma obrigação e, aomesmo tempo, um direito das partes. O dever de fidúcia (confiança) também seapresenta como verdadeira obrigação. Insistimos em destacar a existência de outrosdireitos e deveres para demonstrar que na suspensão o contrato continua ativo. Logo,pode ser extinto.

Durante o período de suspensão ou de interrupção, o empregado não pode serdispensado sem justa causa. Essa garantia de emprego está prevista nos arts. 471 e 472,caput, da CLT (interpretação extensiva consagrada pela doutrina e respaldada porprecedentes jurisprudenciais).

Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasiãode sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídasà categoria a que pertencia na empresa.

Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviçomilitar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteraçãoou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

Caso o empregado cometa uma falta grave durante o período de suspensão ou deinterrupção contratual, o empregador poderá demiti-lo por justa causa. Como poderia oempregado praticar uma falta grave sem trabalhar? A resposta é simples. O trabalho não éa única obrigação do empregado. A ele se aliam o dever de respeitar o empregador ousuperior hierárquico, o dever de zelar pela imagem da empresa e o dever de fidúcia. Fatoscomo “revelação de segredo da empresa” (art. 482, g, da CLT), “mau procedimento” (art.482, b, da CLT) e “agressão física ou moral contra o superior hierárquico ou oempregador, em qualquer lugar” (art. 482, k, da CLT) são bons exemplos de faltas gravesque podem ser praticadas durante a suspensão ou a interrupção. O fechamento daempresa, inclusive motivado por força maior ou por factum principis, assim como a mortedo empregado, também constituem fatos capazes de extinguir o contrato de trabalhodurante a suspensão ou a interrupção.

Eis os casos mais importantes de interrupção (a maioria está prevista no art. 473 daCLT):

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Licença-casamento – a CLT prevê três dias de licença para o casamento doempregado. São três dias corridos, cuja contagem, à luz do art. 132 do CódigoCivil, deve desprezar o próprio dia do casamento (são três dias pós-casamento).No caso dos professores, a licença é de nove dias (art. 320, § 3º, da CLT).Licença-falecimento – a CLT prevê dois dias de licença no caso de falecimentode ascendente, descendente, cônjuge, irmão ou pessoa que viva sob adependência do empregado. Observem que não há limitação para a ascendênciae descendência, cabendo a licença no caso de falecimento do avô, do bisavô, dofilho, do neto, do bisneto etc. O companheiro se equipara a cônjuge. Acontagem deve também desprezar o dia do falecimento – art. 132 do CódigoCivil. No caso dos professores, a licença é de nove dias (art. 320, § 3º, da CLT).Licença-paternidade – a previsão da CLT (um dia de licença) não foirecepcionada pela Constituição Federal, a qual aumentou a licença-paternidadepara cinco dias. A contagem também deve se iniciar no dia posterior ao parto(art. 132 do Código Civil). Pacífico na jurisprudência o entendimento de que naadoção ou guarda judicial também incide a mesma licença, desde que a adoçãoseja de uma criança (pessoa até 12 anos de idade). Caso o empregador pessoajurídica esteja inscrito no Programa Empresa Cidadã, a licença-paternidade,inclusive para os casos de adoção e guarda judicial para fins de adoção decriança, terá duração total de vinte dias (art. 38, II, da Lei 13.257/2016).Doação voluntária de sangue – a licença é de um dia a cada doze meses, comose fora uma recompensa àquele que, voluntariamente, doou sangue. Serve,inclusive, como incentivo. Observem que a licença não é de um dia por ano, masde um dia a cada doze meses. Significa dizer que se a doação ocorrer no mês dedezembro e, por conta dela, o empregado doador tirar um dia de “folga”, casodeseje, por exemplo, no ano seguinte, doar sangue novamente, não fará jus àlicença, salvo se a doação ocorrer depois de 12 meses da anterior.Comparecimento à Justiça – a licença não é fixada em dias, mas “pelo tempoque se fizer necessário”. Quando o empregado tiver de comparecer à Justiça,seja como autor, réu, testemunha, perito ou jurado, ele poderá se ausentar “pelotempo que se fizer necessário”, seja por uma manhã, como no caso de umatestemunha, seja por vários dias, como no caso de um jurado.Exame vestibular – a licença alcança os dias em que, comprovadamente, oempregado estiver realizando vestibular para ingressar nas entidades de ensinosuperior. Observem que não há previsão na CLT para o caso de vestibular de

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entidades de nível técnico (escolas técnicas), mas apenas de entidades de nívelsuperior. Importante destacar que não há qualquer restrição à natureza dafaculdade, podendo ser pública ou privada (onde o legislador não restringe, nãocabe ao intérprete restringir).Alistamento eleitoral – o empregado tem direito a dois dias de licença,consecutivos ou não, para tirar o título de eleitor.Participação do dirigente sindical em reuniões envolvendo organismosinternacionais – nos termos do art. 543, § 2º, da CLT, considera-se de licençanão remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, otempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho dasatribuições sindicais. Logo, a regra é que o dirigente sindical fica com o contratosuspenso quando estiver afastado do trabalho no exercício do seu mandato. Oentendimento é ratificado pelo Precedente Normativo 83 do TST (“Dirigentessindicais. Frequência livre. Assegura-se a frequência livre dos dirigentes sindicaispara participarem de assembleias e reuniões sindicais devidamente convocadas ecomprovadas, sem ônus para o empregador”). Porém, quando tiver departicipar de reuniões envolvendo organismos internacionais, como, porexemplo, a OIT, o contrato ficará interrompido (inc. IX do art. 473 da CLT).Licença especial para acompanhamento da esposa ou companheira grávida –o empregado passou a ter direito a até 2 dias de licença para acompanharconsultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez desua esposa ou companheira, à luz do novo inciso X do art. 473 da CLT, incluídopela Lei 13.257/2016.Licença para levar o filho ao médico – assegura-se o direito à ausênciaremunerada de 1 dia por ano ao empregado, para levar ao médico filho de atéseis anos de idade, nos termos do novo inciso XI do art. 473 da CLT, incluídopela Lei 13.257/2016. (prejudicado, com a novidade, o Precedente Normativo 95do TST.)Licença-maternidade – a empregada tem direito a 120 dias de licença-maternidade, sendo o período classificado como de interrupção do contratode trabalho. Trata-se de uma classificação excepcional, pois durante a licença aempregada não trabalha e o empregador não paga salário (a obreira recebe,durante o período, um benefício previdenciário intitulado “salário-maternidade”). Apesar disso, a natureza interruptiva é pacífica nas provas doCESPE/UNB, FCC e ESAF, prevalecendo a corrente doutrinária que,

acertadamente, constata a inexistência de qualquer prejuízo à obreira durante alicença-maternidade (o tempo é computado para fins de férias; o FGTS deve serrecolhido; não há prejuízo quanto ao 13º salário; o salário-maternidade não ficarestrito ao teto previdenciário, por força do art. 7º, XX, da CF, mas foi limitado,pelo STF, ao subsídio dos ministros do STF). A licença, no caso de adoção ouguarda judicial, tem a mesma duração, independentemente da idade da criança(os §§ 1º a 3º do art. 392-A da CLT foram revogados em 2009). Criança é a pessoaque ainda não completou 12 anos de idade. Cuidado com a nova “onda” dalicença-maternidade de 180 dias. Para o servidor público, que, a priori, nãointeressa ao direito do trabalho, a licença-maternidade de 180 dias aos poucosvem sendo consagrada nos respectivos estatutos. No âmbito do direito dotrabalho, porém, a licença-maternidade continua tendo a duração de apenas120 dias. O empregador, entretanto, desde que pessoa jurídica, tem a faculdadede se inscrever em um programa intitulado “Empresa Cidadã”, exatamente para,depois de inscrito, conceder mais 60 dias de licença-maternidade, pagando orespectivo salário, obtendo, por conta disso, uma espécie de incentivo fiscal,visto que poderá deduzir a despesa (60 dias de salário) do imposto de renda. Aconcessão dos 60 dias a mais é uma mera faculdade do empregador pessoajurídica, ratificando, para fins de concurso público, a duração da licença-maternidade em 120 dias. Tudo isso foi recentemente ratificado pelo art. 38 daLei 13.257/2016, que alterou parcialmente a Lei 11.770/2008. A empregadadoméstica tem direito à licença-maternidade desde 1988 (parágrafo único do art.7º da CF). A Lei 12.873/2013 incluiu o § 5º ao art. 392-A da CLT e o art.392-C à própria CLT e inseriu os arts. 71-B e 71-C à Lei 8.213/1991,alterando, ainda, as redações do art. 392-B da CLT e do art. 71-A da Lei8.213/91. As novas normas passaram a valer a partir do dia 23.01.2014. Eisas novidades: (1) Finalmente acabou a contradição entre a CLT e a Lei8.213/1991, quanto à duração da licença-maternidade em caso de adoção ouguarda judicial para fins de adoção de criança. A paz foi decretada com aalteração na Lei 8.213/1991, do art. 71-A, agora em total consonância com oart. 392-A da CLT. A licença será de 120 dias, independentemente da idadeda criança. Importante destacar, no entanto, que não há licença-maternidadeno caso de adoção ou guarda judicial de adolescente (pessoa que jácompletou 12 anos de idade – argúcia do art. 2º da Lei 8.069/1990 – Estatuto daCriança e do Adolescente); (2) O empregado (homem ou mulher),

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independentemente do seu estado civil, que adotar ou obtiver guarda judicialpara fins de adoção de uma criança, terá direito à licença-maternidade de 120dias, à luz do revolucionário art. 392-C da CLT; (3) A adoção ou guarda judicialconjunta, seja em união estável heteroafetiva, homoafetiva ou poliafetiva,ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ouguardiães (homem ou mulher), como dispõe o § 5º do art. 392-A da CLT c/c § 2ºdo art. 71-A da Lei 8.213/1991; (4) No caso de filho natural, se a mãe morrer nocurso da licença-maternidade, é assegurado ao cônjuge ou companheiroempregado o usufruto da licença-maternidade por todo o período ou pelotempo restante a que teria direito a genitora, salvo se o filho também tiverfalecido ou tiver sido abandonado pelos pais. Previsão surpreendente do art.392-B da CLT c/c art. 71-B, caput, da Lei 8.213/1991; (5) Tudo o que foi dito noitem (4) se aplica ao empregado (homem ou mulher) que adotar ou obtiver aguarda judicial para fins de adoção de criança, incluindo na relação homoafetivae poliafetiva, à luz do louvável art. 392-C da CLT, já citado no item (2), c/c art.71-B, caput, da Lei 8.213/1991; (6) O prazo decadencial, para o requerimento dalicença-maternidade, nos casos dos itens (4) e (5) (falecimento do titular dobenefício), vai até o último dia do lapso previsto para o término do salário-maternidade devido originariamente – inteligência do § 1º do art. 71-B da Lei8.213/1991. Feito o requerimento no prazo, o benefício será pago da data doóbito até o final da licença-maternidade originária; (7) A percepção do salário-maternidade, em qualquer circunstância, está condicionada ao afastamentoda(o) segurada(o) do trabalho, sob pena de suspensão do benefício, como rezao art. 71-C da Lei 8.213/1991.

PN 113 TST. TRANSPORTE DE ACIDENTADOS, DOENTES EPARTURIENTES. Obriga-se o empregador a transportar o empregado, comurgência, para local apropriado, em caso de acidente, mal súbito ou parto,desde que ocorram no horário de trabalho ou em consequência deste.

Licença-aborto – em caso de aborto “não criminoso”, a empregada tem direitoa duas semanas de licença, período que, a exemplo da licença-maternidade, serácusteado pelo INSS, mediante o pagamento do salário-maternidade (art. 93, § 5º,do Decreto 3.048/1999). Os institutos que elaboram as provas dos concursospúblicos ainda insistem na condição de “não criminoso”, desprezando oprincípio da presunção de inocência, como se a autoridade competente (juiz

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natural) para “incriminar” uma pessoa pudesse ser um médico. Hádoutrinadores que já vislumbram a revogação tácita da referida condição. Alicença também está prevista no art. 395 da CLT. Durante a licença-aborto aempregada não tem qualquer prejuízo, justificando-se a sua inclusão no rol doscasos de interrupção contratual.Repouso semanal remunerado – o repouso hebdomadário (dentro de setedias, preferencialmente aos domingos – OJ 410 da SDI-1) é um período típico deinterrupção contratual, durando 24 horas contínuas.Feriados – à luz da Lei 605/1949, inclusive para os domésticos.Férias – o período de férias também é um exemplo clássico de interrupção docontrato de trabalho, no qual, inclusive, o salário é pago antes mesmo do iníciodo descanso (a remuneração de férias deve ser paga até dois dias antes do iníciodas férias – art. 145 da CLT e Súmula 450 do TST, incluindo o acréscimo doterço constitucional).Intervalo especial do digitador – o art. 72 da CLT prevê um intervalo especialde 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho contínuo em digitação, períodoque deve ser usado para a prática de exercícios preventivos às doençasrelacionadas ao trabalho, não cabendo a dedução do intervalo da jornada, ouseja, o intervalo é remunerado – art. 72 da CLT e Súmula 346 do TST.Intervalo-amamentação – trata-se de um intervalo duplo, de 30 minutos cada,totalizando uma hora por dia, período destinado à amamentação do própriofilho, até que ele complete seis meses de idade, ou por um período maior, acritério médico. Prevalece o entendimento de que o intervalo-amamentaçãointerrompe o contrato de trabalho, ou seja, não pode ser deduzido da jornada –art. 396 da CLT.Licença médica de até 15 dias – nos 15 primeiros dias de qualquer licençamédica ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, os dias sãoremunerados pelo empregador (mas não incide contribuição previdenciáriasobre o período, segundo o STJ). A contar do 16º dia da licença, o contratopassa a ficar suspenso, pois o INSS assume o encargo, mediante o pagamento deum benefício previdenciário (auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário). Oprazo de 15 dias, depois de muita confusão, gerada pela MP 664/2014, foirestabelecido pela Lei 13.135/2015. Quanto ao empregado doméstico, que temdireito ao benefício previdenciário desde o primeiro dia do afastamento (art. 72,

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I, do Decreto 3.048/1999), a licença médica gera, de imediato, a suspensão docontrato.Aviso-prévio indenizado – o aviso-prévio indenizado é um período em que oobreiro recebe salário, mas não trabalha. O nome “indenizado” merece crítica,pois o período é computado como tempo de serviço – Súmula 305 do TST, OJ82 da SDI-1, OJ 83 da SDI-1 e art. 391-A da CLT. Interessante observar,entretanto, que o valor pago a título de aviso-prévio indenizado não servecomo base contributiva previdenciária (decisão que se tornou pacífica noSTJ e no TST).

Eis os casos mais importantes de suspensão:

Prisão processual – a prisão processual também é chamada de “prisãoprovisória”, tendo natureza cautelar, não derivando de sentença penalcondenatória transitada em julgado. A prisão processual não é motivo deextinção contratual, sendo causa de suspensão do contrato de trabalho. Temostrês tipos: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. É muitoimportante o aluno gravar o gênero (prisão processual ou provisória) e asespécies (prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária).Greve – a Lei 7.783/1989, no seu art. 7º, crava a natureza da greve como sendoum caso de suspensão do contrato de trabalho. A greve é a paralisação daatividade, como meio de pressão da massa trabalhadora. Mas o empregador,durante a greve, fica desonerado do pagamento do salário. Caindo na prova, oaluno não deve titubear. Mas em determinadas provas a questão já versou sobrea “greve, onde os dias parados foram pagos pelo empregador, em cumprimentoa uma decisão da Justiça do Trabalho”. Ora, se a greve ocorreu, mas oempregador pagou os salários do período, seja por ato voluntário, por força deum acordo ou até mesmo de uma decisão judicial, aquela greve deixa de ser umcaso de suspensão, passando a ser uma típica situação de interrupçãocontratual.Aposentadoria por invalidez – a aposentadoria por invalidez, à luz do art. 475da CLT, apenas suspende o contrato de trabalho, pelo período previsto nalegislação previdenciária e, ainda, de acordo com as avaliações médicas do INSS.A previsão contida no referido artigo é muito interessante, não sendo rara a suapresença em concursos públicos, surpreendendo aquele que não se preparou

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com precisão. O art. 475 da CLT ratifica o entendimento de que aaposentadoria por invalidez é causa de suspensão contratual, asseverando que oempregador pode, diante da aposentadoria por invalidez de um determinadoempregado, contratar um substituto, dando-lhe ciência de sua interinidade, ouseja, avisando-o que o retorno do aposentado, mediante alta médica, importarána sua saída sem direito à indenização por despedida arbitrária (40% sobre oFGTS). Trata-se de um contrato firmado sob condição resolutiva. Oestudante não deve confundir a aposentadoria por invalidez com aaposentadoria espontânea. A aposentadoria espontânea, também conhecidacomo aposentadoria voluntária, não extingue nem suspende o contrato detrabalho, ou seja, não afeta a continuidade da relação de emprego(inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, decretada pelo STF c/cOJ 361 da SDI-1). Nos termos da Súmula 217 do STF, a aposentadoria porinvalidez, ao completar cinco anos, deve ser convertida em aposentadoriadefinitiva.Serviço militar obrigatório – durante o serviço militar obrigatório, no qual ocidadão é chamado de conscrito (art. 14, § 2º, da CF), o contrato de trabalhofica suspenso. A contar da baixa do serviço militar, o obreiro tem mais 30 dias degarantia de emprego, ou seja, não pode, nesse período, ser dispensado sem justacausa (Precedente Normativo 80 do TST). O mesmo prazo de 30 dias, a contarda baixa, é reservado para que o empregado avise ao empregador se tem aintenção de retomar o antigo cargo (art. 472, § 1º, da CLT).Acidente do trabalho – os 15 primeiros dias referentes à licença por acidente detrabalho correspondem a um período de interrupção, pois o afastamento se dámediante licença médica (salvo para o doméstico, cuja suspensão contratual jáse inicia a partir do primeiro dia do afastamento). Mas se uma questão deconcurso público falar em “acidente do trabalho”, sem fixar a duração dalicença, presume-se suspensão contratual, visto que o acidente, para o direito dotrabalho, só tem relevância, em regra, quando gera uma licença maior que 15dias.Intervalo intrajornada – o intervalo para repouso e alimentação, incidente naprópria jornada (jornada corresponde ao dia trabalhado), ou seja, “dentro(intra) da jornada”, não é remunerado, podendo ser considerado como umpequeno lapso de suspensão do contrato.

Durante o período de suspensão, não é computado, em regra, tempo de serviço.Significa dizer que o empregador, durante a suspensão contratual, não é obrigado arecolher o FGTS. Mas há duas exceções: acidente do trabalho e serviço militarobrigatório.

São duas situações excepcionais, capazes de comprovar que o adágio “o acessóriosegue o principal” nem sempre é verdadeiro. O depósito fundiário é realizado à razão de8% (no caso do aprendiz é de apenas 2%) sobre a remuneração. Na suspensãocontratual, não há remuneração. Logo, também não há FGTS. Essa é a regra. Ela não seaplica no caso de acidente do trabalho e serviço militar obrigatório – argúcia do art. 15, §5º, da Lei 8.036/1990, do art. 28 do Decreto 99.684/1990 e do parágrafo único doart. 4º da CLT.

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ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Vamos estudar as alterações objetivas do contrato de trabalho, aquelas que atingemas cláusulas contratuais, o cargo ocupado pelo empregado, a localidade onde sedesenvolve o trabalho etc. Tudo isso está incluído no que chamamos de “alteraçãoobjetiva do contrato”, não se confundindo com a “alteração subjetiva do contrato”,sinônimo de sucessão de empregadores. A alteração subjetiva é aquela que atinge ossujeitos contratuais, e, quanto a estes, o pacto é personalíssimo em relação aoempregado, o qual não pode ser substituído, e, assim sendo, não há que se pensar emalteração subjetiva quanto ao empregado. Alteração subjetiva nada mais é do que asucessão de empregadores. A substituição de um empregador por outro. Matéria jáestudada.

No caput do art. 468 da CLT, encontramos o princípio da inalterabilidadecontratual lesiva ao obreiro, que condiciona as alterações contratuais a dois requisitos:mútuo consentimento e inexistência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.Logo, a pedra de toque da validade de uma alteração contratual é a existência ou não deprejuízos ao empregado. Se a alteração causar algum prejuízo ao trabalhador, ela seránula.

O princípio reprime, no direito laboral, a autonomia das vontades e a liberdadecontratual, “algemando” o empregador, quando o assunto é a mudança de algumacláusula contratual. Mas sempre é bom lembrar que não há princípio absoluto. Oprincípio da inalterabilidade lesiva também não é absoluto, existindo, portanto, exceções.A flexibilização (alterações prejudiciais aos empregados previstas em acordo coletivo ouconvenção coletiva de trabalho) é bom exemplo de exceção ao princípio, assim como oscasos de jus variandi extraordinário (prerrogativa patronal de alterar unilateralmente opacto, mesmo que em prejuízo ao empregado, desde que exista previsão expressa noordenamento jurídico).

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CASOS DE FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS

Art. 7º, VI, da CF – redução salarial (o art. 503 da CLT não foirecepcionado pela CF).Art. 7º, XIII, da CF – redução de jornada e compensação de horasextras.Art. 7º, XIV, da CF – aumento de jornada para os que trabalham emturnos ininterruptos de revezamento.Art. 58, § 3º, da CLT – fixação de uma média de horas in itinere,exclusivamente para micro e pequenas empresas.Art. 71, § 5º, da CLT – redução e/ou fragmentação do intervalointrajornada para motoristas, cobradores e fiscais de ônibus.Art. 476-A da CLT – suspensão contratual para participação doempregado em curso ou programa de qualificação profissional.Lei 9.601/1998 – contratação por prazo determinado.

A redução salarial é um clássico caso de flexibilização dos direitos trabalhistas, poissó pode ocorrer mediante negociação coletiva, nos termos do art. 7º, VI, da CF (o art. 503da CLT não foi recepcionado pela CF).

Para a validade da flexibilização é preciso que o pacto coletivo deságue de umatransação (concessões recíprocas) e não de uma renúncia (concessão unilateral). É o casode uma empresa estar passando por sérias dificuldades financeiras, informando aosindicato da categoria profissional que terá de demitir em massa. A demissão em massa,segundo o TST, só pode ser efetivada depois da tentativa de negociação coletiva,oportunidade em que a flexibilização poderá solucionar o problema. À luz do princípioda proporcionalidade, entre a redução salarial e a mantença dos empregos, prevalece aúltima (dos males, o menor).

A redução de jornada e a compensação de horas extras são outros casos deflexibilização (art. 7º, XIII, da CF), assim como o aumento da jornada para os que estãosubmetidos a turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, XIV, da CF e Súmula 423 doTST).

Na flexibilização existe o mútuo consenso (pacto coletivo), mas a categoriaprofissional é atingida por uma alteração prejudicial. Trata-se de uma alteração bilateral(decorre de uma negociação coletiva). A flexibilização, por conseguinte, não se confunde

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6.2.1

com o jus variandi extraordinário, fruto de ato unilateral do empregador.

JUS VARIANDI EXTRAORDINÁRIO

São casos clássicos de jus variandi:

Reversão (parágrafo único do art. 468 da CLT).Transferência de localidade (arts. 469 e 470 da CLT).Horas extras no caso de necessidade imperiosa (arts. 61 e 413, II, da CLT).Mudança do dia do pagamento do salário (OJ 159 da SDI-1).

Reversão

Na reversão ocorre a perda do cargo (ou da função) de confiança e o retorno doempregado ao cargo anteriormente ocupado (cargo efetivo). O empregado deixa de sergerente, chefe, supervisor etc. Deixa de ser detentor de função de confiança. A reversão éuma alteração lícita do pacto laboral, pois autorizada por lei (parágrafo único do art. 468da CLT). Cuidado com a redação do parágrafo único do art. 468 da CLT, que diz “nãose considerar alteração unilateral a reversão”. A norma, na verdade, quer dizer que não seconsidera alteração unilateral ilícita.

Com a perda do cargo, ocorrerá o corte da gratificação que o empregado recebiapelo exercício da função de confiança. Essa gratificação, no entanto, pode ser objeto deincorporação, desde que, no momento da reversão, o empregado já conte com dez anosou mais no cargo de confiança e o tenha perdido sem justo motivo. Preenchendo os doisrequisitos (dez anos ou mais + ausência de justo motivo), o empregado perderá o cargo,mas terá direito adquirido à gratificação (essa gratificação não poderá ser cortada). Aposição do TST (Súmula 372) tem como base o princípio da estabilidade financeira.

Os dez anos ou mais, para fins de incorporação da gratificação, têm que sercontínuos (ininterruptos), podendo abranger cargos de confiança diferentes. O temponão pode ser fracionado, ou seja, se o lapso temporal for intermitente (descontínuo), oobreiro não fará jus à incorporação. Alguns julgados chegam a consagrar a incorporaçãoparcial (proporcional), levando em conta o tempo menor do que dez anos, mas trata-sede posição minoritária. Outros julgados desprezam a descontinuidade marcada pelabrevidade (exerceu função de confiança por sete anos, ficando dois meses sem função deconfiança, e voltou a exercer função de confiança por mais quatro anos; em respeito aos

6.2.2

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a tendência é desprezar os doismeses e consagrar a incorporação da gratificação).

A má-fé patronal deve sempre ser combatida. Digamos que há nove anos e seismeses João é gerente e, de repente, sem justo motivo, é retirado unilateralmente do cargode confiança, voltando ao cargo efetivo. Faltavam seis meses para a incorporação dagratificação. Nesse tipo de situação, prevalece a teoria que veda a prática de atospatronais com o escopo de obstar a aquisição de um iminente direito, evidenciando-se amá-fé, gerando o direito à incorporação (art. 9º da CLT e, por analogia, o § 3º do art. 499da CLT).

Transferência de localidade

Na transferência de localidade, a regra geral, a priori, deve ser observada, ou seja, elasó poderá ocorrer mediante mútuo consentimento e desde que não provoque prejuízosao empregado (caput do art. 469 da CLT). Essa regra tem duas exceções: (a) fechamentodo estabelecimento; (b) necessidade de serviço, para empregados diferenciados ou paraaqueles cujos contratos já preveem a possibilidade de transferência.

No caso de fechamento do estabelecimento (§ 2º do art. 469 da CLT), atransferência unilateral é lícita, pela simples aplicação do princípio da proporcionalidade(emprego × transferência). É o único caso de transferência unilateral que pode atingir odirigente sindical, desde que o fechamento importe na extinção da atividade empresarialna localidade (item IV da Súmula 369 do TST). Para o empregado portador daestabilidade decenal, a transferência, no caso de encerramento das atividades da empresaem determinada localidade, é facultativa, ou seja, ele pode optar pela rescisão indireta docontrato, fazendo jus à indenização em dobro prevista no art. 497 da CLT, salvo se ofechamento do estabelecimento tiver ocorrido por motivo de força maior (vide Súmula221 da STF).

A Súmula 43 do TST diz ser abusiva a transferência que não esteja baseada em realnecessidade de serviço, deixando claro que o empregador não pode se utilizar datransferência como forma de perseguição, punição, coação, capricho etc. Ela estáprevista nos §§ 1º e 3º do art. 469 da CLT, só podendo atingir empregados detentores decargo de gestão (chefia, supervisão etc.) ou empregados que já trazem, de forma explícitaou implícita, cláusula de transferência nos seus contratos. São casos de empregadosdiferenciados, pois ficaria difícil ao empregador justificar a transferência de umempregado comum por necessidade de serviço. Esse tipo de transferência não se aplica

6.2.3

ao dirigente sindical, titular ou suplente (art. 543, caput, da CLT).Sendo abusiva a transferência, cabe reclamação trabalhista com pedido de

antecipação de tutela (tutela provisória de urgência, nos termos do Novo CPC – art. 300)– vide art. 659, IX, da CLT.

Só se considera transferência, a mudança de local de trabalho que resultar,necessariamente (obrigatoriamente), na alteração de domicílio do empregado (caput doart. 469 da CLT). Não adianta querer objetivar a questão. Cabe ao aplicador do direitoanalisar caso a caso. A mudança de local de trabalho que não gera, obrigatoriamente, aalteração de domicílio do empregado, é chamada de remoção (a remoção é livre – jusvariandi ordinário).

Na transferência provisória, o empregado fará jus a receber um adicional de nomínimo 25% sobre o seu salário. O adicional será devido enquanto durar a transferência.Se a transferência for definitiva, não há que se pensar no adicional (o pressuposto para orecebimento do adicional é a provisoriedade da transferência – OJ 113 da SDI-1).

As despesas decorrentes da transferência serão arcadas pelo empregador, nos termosdo art. 470 da CLT (princípio da alteridade).

Horas extras no caso de necessidade imperiosa

As horas extras derivam, em regra, de um acordo (acordo de prorrogação da jornadade trabalho), que pode ser individual, desde que escrito, ou fruto de negociação coletiva(acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho). A previsão se encontra no art. 59da CLT. No caso de necessidade imperiosa, entretanto, o empregador poderá exigirhoras extras independentemente de acordo neste sentido, ou seja, unilateralmente.Trata-se de típico caso de jus variandi extraordinário, previsto no art. 61 da CLT.Cuidado com o artigo, pois hoje as horas extras, não importa o motivo, serãoremuneradas com adicional mínimo de 50% (art. 7º, XVI, da CF) ou compensadas (art. 7º,XIII, da CF), não sendo recepcionada a norma no ponto em que diz que as horas extrasserão remuneradas pelo valor da hora normal. A necessidade imperiosa pode decorrer demotivo de força maior, quando as horas extras poderão ser realizadas ilimitadamente, atéque seja solucionado o problema, como pode decorrer de serviços inadiáveis, quando ajornada poderá chegar a 12 horas (permitida, portanto, a realização de até quatro horasextras por dia).

Nos termos do art. 413, II, da CLT, as horas extras, em caso exclusivo de força maior,poderão ser exigidas do menor de 18 anos, até o limite de quatro por dia (jornada

6.2.4

máxima de 12 horas).

Mudança do dia do pagamento do salário

O TST, mediante a OJ 159 da SDI-1, não considera como direito adquirido o dia dopagamento do salário. O § 1º do art. 459 da CLT permite que o salário seja pago até oquinto dia útil do mês subsequente. Caso o empregador pague o salário antes desse limitee deseje alterar a data do pagamento, poderá fazê-lo, sem qualquer restrição, desde que olimite seja respeitado. Na prática, a alteração pode sim causar prejuízos ao empregado,daí o seu enquadramento como espécie de jus variandi.

7.1

7

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

A prescrição trabalhista vem definida nos arts. 7º, XXIX, da CF e 11 da CLT,complementados pela importante Súmula 308 do TST. A prescrição trabalhista é decinco anos, ou seja, o credor trabalhista pode recuperar os créditos dos últimos cincoanos, a contar da data da propositura da reclamação. Esse “vício” de falar em “data dapropositura da ação” vem do corriqueiro fato de o empregado ajuizar reclamação apenasdepois da extinção contratual. Não deixa de ser um reflexo, no mundo das ideias, docostume que semeia o mundo real. Afastando o ajuizamento da ação do estudo daprescrição, encontraremos situações capazes de fortalecer o conhecimento sobre o tema.Digamos que um empregado trabalha há 20 anos em determinada empresa, e que,durante todo esse tempo, sempre cumpriu jornada noturna parcial, sem receber, noentanto, qualquer pagamento a título de adicional noturno, tampouco viu incidir, sobrea jornada, a redução da hora noturna (art. 73, §§ 1º e 4º, da CLT). Resolveu, mesmo aindatrabalhando, ajuizar reclamação trabalhista. Falou com um advogado e obteve ainformação de que só recuperará os últimos cinco anos, visto que a empresa reclamadairá suscitar, provavelmente, a parcial prescrição. Esse limite de cinco anos já está presente,mesmo antes da “propositura da reclamação”.

PRESCRIÇÃO PARCIAL E PRESCRIÇÃO BIENAL

A prescrição quinquenal é conhecida como prescrição parcial. Além da prescriçãoparcial, a Constituição Federal estipula um prazo para a propositura da reclamaçãotrabalhista. Este prazo é de dois anos. Trata-se de outra prescrição, conhecida comobienal ou fatal. O advogado tem que trabalhar com as duas prescrições: a bienal e aparcial. Nada melhor do que exemplificar. Acompanhem o seguinte caso:

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 Exemplos:

José laborou quinze anos para a empresa Calote Ltda., deixando de receber,ao longo de todo o contrato, horas extras e férias.José foi dispensado sem justa causa no dia 02.08.2009, depois de cumpriraviso-prévio de trinta dias.José, por força do art. 7º, XXIX, da CF, tem até o dia 02.08.2011 para ajuizarreclamação trabalhista, ou seja, até dois anos depois da rescisão do contrato(observem que, na contagem do prazo, não se aplica o caput do art. 132 doCódigo Civil, que determina a exclusão do dia do começo e a inclusão do diafinal, mas o § 3º do referido artigo, o qual estipula a específica contagem deprazo anual, seguindo o mesmo caminho da regra já consagrada na Lei810/1949).Digamos que José propôs reclamação trabalhista no dia 15.02.2010. Operar-se-á, neste dia, a interrupção da prescrição, nos termos da Súmula 268 doTST, ou seja, José poderá receber as horas extras e as férias dos últimos cincoanos, a contar da data da propositura da ação (José não vai receber asverbas dos últimos cinco anos do contrato, porquanto a interrupção dofluxo prescricional ocorre com a propositura da reclamação, não com aextinção contratual).O fato gerador da prescrição bienal é a extinção do contrato, enquanto queo fato gerador da prescrição parcial é a lesão ao direito (art. 189 do CódigoCivil: “lesionado o direito, nasce a pretensão, a qual se extingue com aprescrição”).O marco da contagem da prescrição bienal, portanto, coincide com a data daextinção do contrato (contagem para frente), enquanto que o marco dacontagem da prescrição parcial ocorre na data da propositura da reclamação(contagem para trás) – vide Súmula 308 do TST (a seguir transcrita).Caso José não ajuíze reclamação trabalhista até 02.08.2011, não receberáqualquer verba, perdendo, inclusive, os créditos fundiários (o TST deixa bemclara a independência das prescrições parcial e bienal – vide Súmula 362).Se a reclamação, não importa o motivo, for arquivada (processo extinto semresolução do mérito), a interrupção do fluxo prescricional, derivada da merapropositura, continua imperando, restrita, obviamente, ao objeto (pedidos)

•daquela (vide Súmula 268 do TST, a seguir transcrita).A interrupção da prescrição só pode ocorrer uma única vez – inteligência doart. 202, caput, do CCB. Ela devolve o prazo da prescrição em sua totalidadeao reclamante, ou seja, a contagem começa do zero.

SÚMULA 308 TST. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição daação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cincoanos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores aoquinquênio da data da extinção do contrato.II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da açãotrabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atingepretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação daCF/1988.

SÚMULA 268 TST. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃOTRABALHISTA ARQUIVADA. A ação trabalhista, ainda que arquivada,interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

O início do cômputo da prescrição parcial ocorre com a lesão ao direito, o que osromanos chamavam de actio nata (nascimento da ação ou, numa tradução processual,“nascimento do interesse de agir”), como bem define o Código Civil, no art. 189, verbis:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,pela prescrição.

O início da prescrição bienal, contudo, foge à regra do direito comum,considerando que o início de sua contagem não tem relação com a “lesão”, mas com otérmino do contrato de trabalho. Trata-se, na verdade, de um “prazo para o ajuizamentoda reclamação”, seja pelo empregado, seja pelo empregador. Sem querer polemizar, masjá o fazendo, a prescrição bienal tem corpo de prescrição, mas espírito de decadência.

Muitas ações possuem prazo decadencial para a sua propositura, tais como a açãorescisória (2 anos a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da decisão – Súmula 100,I, do TST c/c art. 495 do CPC [art. 975 do CPC/2015]), o mandado do segurança (120 diasa contar da ciência do ato arbitrário – art. 23 da Lei 12.016/2009), os embargos à execução

7.2

(5 dias a contar da garantia do juízo – art. 884 da CLT) e o inquérito judicial (30 dias apartir da suspensão preventiva – art. 853 da CLT).

A reclamação trabalhista, envolvendo relação de emprego, tem prazo“prescricional” de 2 anos para o seu ajuizamento, a contar da data da extinçãocontratual. Existindo aviso-prévio (trabalhado ou indenizado), a prescrição bienal sócomeçará no final do respectivo prazo, como prevê a OJ 83 da SDI-1, verbis:

OJ 83 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescriçãocomeça a fluir no final da data do término do aviso-prévio. Art. 487, § 1º,CLT.

NOVA PRESCRIÇÃO DO FGTS

O FGTS era a única verba que possuía prescrição diferenciada: 30 anos – Lei8.036/1990, art. 23, § 5º. Porém, o STF, dilacerando o princípio da norma mais favorávelao obreiro e ressuscitando antiga tese doutrinária, decretou a inconstitucionalidade dacitada norma, passando a entender que a prescrição fundiária é a mesma das demaisverbas trabalhistas, ou seja, quinquenal (art. 7º, XXIX, da CF). O Ministro GilmarMendes, relator do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212, em julgamentoque ocorreu no dia 13 de novembro de 2014, disse que o art. 7º, III, da ConstituiçãoFederal prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos erurais e destacou que o prazo de cinco anos aplicável aos créditos resultantes das relaçõesde trabalho está previsto no inciso XXIX do mesmo dispositivo (data venia, a inclusão daprescrição no rol do art. 7º da Lei Maior sempre ecoou como “uma brincadeira de maugosto”, pois o artigo elenca diversos “direitos dos empregados” e prescrição não é“direito do credor”, mas “direito do devedor”, traduzida, nas palavras do brilhanteministro Maurício Godinho Delgado, como sendo um instituto que prestigia a segurançajurídica em detrimento do fator justiça). De acordo com o STF, se a Constituição regulaa matéria (renovo aqui os meus protestos), não poderia a lei ordinária tratar o tema deoutra forma. O STF, nos seus fundamentos, decretou que “o prazo prescricional (30anos) do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não érazoável”. A prescrição parcial do FGTS, por conseguinte, passou a ser quinquenal,devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho(prescrição bienal).

A decisão, entretanto, foi modulada. Para aqueles casos cujo termo inicial daprescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS (lesão = actio nata – art. 189 do

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CCB) – tiver ocorrido após a data da publicação do julgamento do RecursoExtraordinário com Agravo (ARE) 709.212 (13.11.2014), aplica-se, desde logo, o prazo decinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estiver em curso(já havia ausência de depósito fundiário antes da publicação da decisão do STF, ou seja,já havia lesão), aplica-se o que ocorrer primeiro: (a) prescrição de 30 anos, a contar dalesão (termo inicial); ou (b) prescrição de cinco anos, a partir deste julgamento.Exemplificando:

 Exemplos:

1º Exemplo – João foi contratado no início de novembro de 2014,constatando, em dezembro de 2014, que o empregador não recolheu o FGTS(o depósito deve ser feito até o dia 7 do mês subsequente). João, portanto,em dezembro de 2014, ou seja, depois da publicação da decisão do STF,constatou lesão fundiária (nasceu a actio nata – art. 189 do CCB). Aprescrição para João, quanto ao FGTS, é quinquenal. Digamos que no dia22.05.2023 ele venha a ajuizar reclamação, pleiteando o recolhimento ou aindenização de todo o FGTS. Caso o empregador suscite a aplicação daprescrição, a sua pretensão fundiária ficará limitada a 22.05.2018.2º Exemplo – Marcos foi contratado em 01.09.1987, sendo certo que aempresa jamais recolheu o seu FGTS (ele foi optante, desde a suacontratação – condição exigida à época). Ele continua trabalhando. Temos27 anos e alguns meses entre a lesão (08.10.1987 – primeiro dia da morapatronal, pois o recolhimento tem que ser feito até o dia 7 do mêssubsequente) e a publicação da decisão do STF (1987 a 2014). Aprescrição trintenária há de ser observada, ou seja, se o obreiro ajuizar açãoaté o dia 08.10.2017, ele recuperará 30 anos integrais de FGTS. Se ajuizarreclamação depois daquela data, recuperará os últimos 30 anos. A prescriçãotrintenária, para ele, será sempre garantida. Observem que a prescriçãotrintenária “ocorreu primeiro”, quando da publicação da decisão do STF(basta uma simples operação matemática = 27 anos e alguns meses para 30anos).

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3º Exemplo – Givanildo foi contratado em 02.08.1991, sendo certo que aempresa jamais recolheu o seu FGTS. Ele continua trabalhando. Temos 23anos e alguns meses entre a lesão (08.09.1991 – primeiro dia da morapatronal) e a publicação da decisão do STF (1991 a 2014). Neste caso,deve ser aplicada a prescrição quinquenal, a contar da data da publicação dadecisão do STF (13.11.2014), ou seja, o obreiro terá a oportunidade derecuperar 28 anos e alguns meses do FGTS (23 anos e alguns meses + 5 anos),caso ajuíze ação até cinco anos depois da publicação da decisão do STF(13.11.2019). Passada esta data, a prescrição será quinquenal (digamos que elevenha a ajuizar reclamação apenas no ano de 2020; recuperará, com isso, osúltimos cinco anos).4º Exemplo – Maria foi contratada em 20.01.2000 e dispensada no dia08.09.2014. A rescisão contratual ocorreu antes da publicação da decisão doSTF. Maria poderá recuperar todo o seu FGTS, desde que ajuíze reclamaçãoaté 08.09.2016, em face da bienal prescrição.

O TST, em face da decisão do STF, alterou a redação da Súmula 362:

SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO. Para os casos em que a ciência da lesãoocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito dereclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observadoo prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que oprazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazoprescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termoinicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STFARE-709212/DF).

A diferenciada prescrição fundiária, ainda presente, a depender do caso, por contada modulação, só se aplica quando o FGTS constar como principal pretensão daação. No caso de o FGTS aparecer na ação como parcela “acessória”, a sua prescriçãoserá a mesma da parcela principal, ou seja, quinquenal. Estou falando da repercussão doFGTS sobre as verbas trabalhistas de natureza salarial. Digamos que a reclamação tenhapor objeto principal o pedido de horas extras e, como objeto acessório, o pedido derepercussão das horas extras sobre diversas verbas, inclusive o FGTS. Estudamos que écabível a repercussão/reflexo/integração de uma parcela de natureza salarial sobre outrostítulos. Pois bem. Caso o pedido de horas extras seja acolhido, a repercussão também

7.3

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será, mas a prescrição da repercussão será idêntica àquela das horas extras, ou seja,quinquenal. A repercussão do FGTS sobre as horas extras, por conseguinte, estarálimitada pela prescrição quinquenal. O TST, neste ponto, publicou a Súmula 206, verbis:

SÚMULA 206. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRI-TAS. Aprescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança orespectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA E INTERRUPÇÃO DAPRESCRIÇÃO

O principal efeito do ajuizamento da reclamação trabalhista é a interrupção daprescrição. No processo trabalhista, a interrupção prescricional ocorre exatamentequando a petição inicial é protocolada, independentemente da realização ou não dacitação. Esse mesmo momento (protocolo da petição inicial) é usado para fins deprevenção do juízo. Mesmo que a reclamação seja futuramente arquivada (extinção doprocesso sem resolução do mérito), irreversível será a interrupção do fluxo prescricional,restrita, no entanto, apenas ao seu objeto – inteligência da Súmula 268 do TST e da OJ359 da SDI-1. A interrupção leva o prazo prescricional a ser “zerado”. A interrupção daprescrição, entretanto, só poderá ocorrer uma única vez – argúcia do art. 202, caput,do CCB.

Exemplificando fica mais fácil.

 Exemplos:

1º Exemplo – Digamos que o reclamante tenha sido dispensado em janeirode 2010 e ajuizado reclamação em julho de 2011, pedindo a condenação doreclamado no pagamento de adicional noturno.A reclamação foi arquivada (não importa o motivo) no dia 12.03.2012(segunda-feira).Não foi interposto recurso ordinário contra a decisão que arquivou areclamação (sentença terminativa), a qual, no dia 21.03.2012 (quarta-feira),

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transitou em julgado (coisa julgada formal).O mesmo reclamante voltou a ajuizar reclamação em janeiro de 2013,pleiteando, além do pagamento de adicional noturno, o pagamento da multaprevista no art. 477, § 8º, da CLT.O advogado do reclamado, na contestação, deverá requerer a aplicação daprescrição bienal sobre a pretensão de pagamento da multa do art. 477, § 8º,da CLT, argumentando que a interrupção da prescrição, operada pelapropositura da primeira reclamação, atingiu apenas a pretensão depagamento do adicional noturno, como prevê a Súmula 268 do TST.A primeira vez em que o reclamante pediu o pagamento da multa do art. 477,§ 8º, da CLT foi na segunda reclamação, ajuizada três anos depois daextinção contratual.Esta pretensão, por conseguinte, está soterrada pela prescrição bienal.Quanto ao adicional noturno, o ajuizamento da primeira reclamação zerou(interrompeu) a prescrição.Arquivada a primeira reclamação, o prazo prescricional, para o adicionalnoturno, iniciou novamente a sua contagem a partir de 21.03.2012.Sendo assim, o reclamante, quanto ao adicional noturno, poderá ajuizarreclamação até 21.03.2014 (sexta-feira).2º Exemplo – Digamos que um empregado, dispensado no dia 28.01.2008(segunda-feira), tenha ajuizado reclamação trabalhista no dia 28.01.2010(quinta-feira), pleiteando o pagamento de horas extras (o ajuizamento se deuno último dia da prescrição bienal).A reclamação foi arquivada (não importa o motivo) no dia 15.03.2010(segunda-feira).A sentença terminativa (decisão de arquivamento) transitou em julgado(coisa julgada formal) no dia 24.03.2010 (quarta-feira), iniciando-se acontagem do novo biênio.No dia 02.07.2011, o obreiro ajuizou uma nova reclamação com o mesmopedido.A segunda reclamação foi arquivada (não importa o motivo) no dia12.09.2011 (segunda-feira), tendo a sentença terminativa (decisão dearquivamento) transitado em julgado no dia 21.09.2011 (quarta-feira).O empregado, no dia 29.03.2012 (quinta-feira), ajuizou uma terceirareclamação trabalhista, com o mesmo pedido.O advogado do reclamado, com fulcro no art. 202 do CCB c/c art. 7º,XXIX, da CF, deverá requerer, na contestação, a aplicação da bienal

prescrição.A prescrição será aplicada pelo magistrado, pois a sua interrupção só podeocorrer uma única vez (art. 202 do CCB).No caso, a interrupção ocorreu quando da propositura da primeirareclamação, tendo a prescrição bienal iniciado nova contagem a partir de24.03.2010 (quarta-feira).O obreiro, destarte, teria até o dia 24.03.2012 (sábado) para ajuizarreclamação trabalhista.O último dia do prazo, ao recair em dia não útil, é automaticamentepostergado para o dia útil imediatamente subsequente. Com isso, areclamação teria que ser protocolada até o dia 26.03.2012 (segunda-feira).Como a terceira reclamação só foi ajuizada no dia 28.03.2012 (quarta-feira), apretensão foi totalmente corroída pela prescrição.

A decisão de “arquivamento” da reclamação tem natureza de sentença terminativa,já que o juiz, ao proferi-la, extingue, sem resolução do mérito, o processo. Nos termos doart. 895, I, da CLT, cabe recurso ordinário, no prazo de oito dias, contra sentençadefinitiva ou terminativa.

Ocorrendo a interrupção da bienal prescrição, com a propositura da reclamaçãotrabalhista, a contagem do novo biênio tem início a partir do término da condiçãointerruptiva, que ocorre com o trânsito em julgado (coisa julgada formal) da decisãoque determinou o arquivamento da primeira reclamação (sentença terminativa do feito).

Na OJ 359 da SDI-1, o TST esclarece que a interrupção prescricional tambémincidirá nas reclamações propostas pelo sindicato como substituto processual(legitimação extraordinária consagrada no art. 8º, III, da CF – argúcia do art. 18 doCPC/2015, correspondente ao art. 6º do CPC/1973), mesmo se considerado parteilegítima.

Filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial que não faz distinção, quantoao efeito interruptivo, entre prescrição bienal e parcial.

Ajuizada a reclamação trabalhista, as duas são interrompidas, quanto ao objeto daação.

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 Observações:

No caso da prescrição bienal, o início da contagem do novo biênio ocorrecom trânsito em julgado da sentença terminativa (coisa julgada formal).No caso da prescrição parcial, a interrupção retroagirá à data do ajuizamentoda reclamação, nos termos do art. 240, § 1º, do CPC/2015, correspondente aoart. 219, § 1º, do CPC/1973.

Seguem algumas decisões do TST que ratificam a tese:

Recurso de revista. Prescrição. Interrupção. Contagem. O ajuizamento dareclamação trabalhista interrompe a prescrição, seja bienal ouquinquenal. A contagem do biênio recomeça a partir do término dacondição interruptiva, pois, nos termos do art. 202, parágrafo único, da LeiAdjetiva Civil, conclui-se que o termo a quo do prazo prescricional bienalinicia-se no dia subsequente do último ato do processo para a interromper.Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condiçãointerruptiva, qual seja o trânsito em julgado da decisão proferida.Precedentes. Incidência da Súmula 333 do TST e do § 4º do artigo 896 daCLT. Não conhecido. Prescrição. Interrupção. Ajuizamento de ação anterior.Início da contagem do prazo quinquenal. O efeito interruptivo do prazoprescricional, mediante a propositura de ação trabalhista anterior, não seopera tão só em relação à prescrição extintiva, mas também quanto àprescrição quinquenal, por absoluta falta de impedimento legal.(Precedentes desta Corte). Não conhecido. Vínculo de emprego. Decisãobaseada na prova. Súmula nº 126 do TST. Não se admite recurso de revistaem que, sob a alegação de ofensa ao artigo 3º da CLT, se pretende o reexamedos fatos e da prova produzida que fundamentaram o entendimento nosentido de que preenchidos os requisitos necessários ao reconhecimento dovínculo empregatício entre as partes. (Súmula nº 126 do TST). Recurso derevista não conhecido (TST, RR 947/2005-513-09-00.1, 5ª Turma, Rel. Min.Emmanoel Pereira, DJ 13.11.2009). (sem grifos no original)

7.4

Recurso de revista. Prescrição bienal. Interrupção do prazo. A reclamaçãotrabalhista interrompe a prescrição bienal e a quinquenal. Logo, ocômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva,qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação,enquanto a prescrição quinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção,isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos219, I, do CPC [art. 240, § 1º, do CPC/2015] e 202, parágrafo único, do CódigoCivil de 2002. Recurso de revista não conhecido. Responsabilidadesubsidiária. Contrato de concessão de serviço público. Inaplicabilidade daSúmula nº 331, inciso IV, do TST. Incidência da Orientação JurisprudencialTransitória nº 66 da SBDI-I. A atividade da São Paulo Transportes S.A. –SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelasconcessionárias de transporte público, atividade descentralizada daAdministração Pública, não se confunde com a terceirização de mão de obra,não se configurando a responsabilidade subsidiária. Recurso de revistaconhecido e provido (TST, RR 27/2006-013-02-00.1, 2ª Turma, Rel. Min.Renato de Lacerda Paiva, DJ 20.11.2009). (sem grifos no original)

Arquivamento. Interrupção do prazo prescricional. A reclamação trabalhistainterrompe a prescrição bienal e a quinquenal. Logo, o cômputo do biênio éreiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsitoem julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescriçãoquinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura daprimeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, § 1º, do CPC [art.240, § 1º, do CPC/2015] e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002.Recurso conhecido e provido (TST, RR 215000-58.2003.5.15.0018, 2ª Turma,Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 16.05.2008).

A Súmula 268 do TST e a OJ 359 da SDI-1, bem como o próprio art. 202 do CCB,não fazem qualquer restrição ao tipo de prescrição. Ora, se a fonte formal não restringe,não cabe ao intérprete fazê-lo. Trata-se de regra de hermenêutica: “Onde o legisladornão distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabepor prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger”.

NÃO CORRE PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR DE 18 ANOS

Não custa lembrar que contra menor de 18 anos de idade não corre qualquerprescrição, nos termos do art. 440 da CLT. Seja parcial, seja bienal, o menor de 18 anos,

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ainda que emancipado, não é atingido pelo cutelo prescricional. Para o TST, o art. 440CLT só se aplica para o caso de menor empregado, não se estendendo ao “menorsucessor de empregado falecido” (para este, aplica-se a previsão do CCB – não correprescrição contra menor de 16 anos de idade).

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ –SITUAÇÃO DA PRESCRIÇÃO

Para o TST, o fato de o empregado se encontrar recebendo benefícioprevidenciário, inclusive proveniente de aposentadoria por invalidez, por si só, nãointerrompe a contagem da prescrição quinquenal. O fluxo só será interrompido secomprovada a real impossibilidade de acesso à Justiça. Eis a OJ 375 da SDI-1:

OJ 375 SDI-1. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO.CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude dapercepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impedea fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absolutaimpossibilidade de acesso ao Judiciário.

Costumo dizer que a prescrição é uma “punição pelo não agir”. Frase inspirada noadágio: “o direito não protege aqueles que dormem”. O tempo não perdoa aquele quepermanece inerte. Essa é a regra prescricional. Há exceções. Já estudamos uma: menor de18 anos. Para a CLT, o simples fato de a pessoa contar com menos de 18 anos já a livra dorolo compressor prescricional. Outra exceção vem exatamente da OJ 375 da SDI-1:“empregado que se encontra em benefício previdenciário numa situação que o impede,de forma absoluta, de agir (buscar o Judiciário)”.

Digamos que dois empregados de uma determinada empresa sofreram acidente dotrabalho, quando um equipamento pesado caiu sobre os dois no estabelecimentopatronal. Os dois foram encaminhados ao hospital. Um deles, atingido na cabeça, ficouem coma por três anos. O outro sofreu uma fratura exposta no braço direito, ficando,por conta disso, dois anos afastado do serviço, em benefício previdenciário. A prescriçãodo primeiro ficará suspensa durante todo o período em que ele estiver naquele estado,pois se trata de uma “hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário”. Osegundo, no entanto, não pode ser beneficiado por qualquer suspensão prescricional,porquanto, apesar da fratura exposta no braço, poderia ajuizar, mediante advogado,

7.6

reclamação trabalhista.A suspensão prevista na OJ 375 da SDI-1 atinge a prescrição parcial, porque, como o

contrato ainda está ativo (suspenso), não há fato gerador para a incidência da prescriçãobienal (extinção do contrato).

PROTESTO JUDICIAL

O protesto judicial (procedimento cautelar previsto nos arts. 867 a 873 do CPC/1973e tratado, como tutela de urgência de natureza cautelar, no § 2º do art. 726 e no art. 301do CPC/2015) interrompe a prescrição a partir do seu ajuizamento, conforme consagra aOJ 392 da SDI-1, verbis:

OJ 392 SDI-1. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DEPROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. O protesto judicial é medidaaplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que oseu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão dainaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC [art. 240, § 2º, do CPC], queimpõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser eleincompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

Mantenho a mesma opinião quanto à interrupção da prescrição decorrente doajuizamento de reclamação trabalhista, ou seja, a interrupção gerada pelo protestojudicial abarca tanto a prescrição bienal, quanto a prescrição parcial.

Nesse sentido, recente decisão do TST:

Agravo de instrumento. Recurso de revista. Protesto judicial. Prescriçãoquinquenal. Interrupção. A pretensão do reclamado encontra óbice no art.896, § 4º, da CLT e na Súmula 333/TST, uma vez que a atual e iterativajurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que oajuizamento de protesto judicial interrompe também a prescriçãoquinquenal e não somente a bienal. Horas extras. Gratificação de função.Compensação. Súmula 109/TST. 1. A decisão recorrida, ao indeferir o pedidode compensação do valor da gratificação de função com o das horas extrasdeferidas ao autor, foi proferida em conformidade com a Súmula 109/TST,no sentido de que o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT,que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horasextraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. 2. Não se

7.7

depreende, das premissas retratadas na decisão recorrida, que a situação dosautos se amolda àquela prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória 70da SDI-I desta Casa ou em decisões relativas à Caixa Econômica Federal, naqual o empregado opta pela jornada de oito horas e, posteriormente, talopção é considerada inválida. 3. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT eaplicação da Súmula 333/TST a obstaculizar o seguimento do recurso derevista. Gratificação semestral.

Pagamento mensal. Integração à base de cálculo das horas extras. Paga agratificação de forma mensal, não há falar em aplicação da Súmula 253/TST.Percebida mensalmente, a gratificação tem natureza salarial, segundo odisposto no art. 457, § 1º, da CLT, integrando a base de cálculo das horasextras, conforme entendimento cristalizado na Súmula 264/TST. Precedentes.Óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Horas extras.Condenação em períodos futuros. Registrado no acórdão recorrido que oreclamante continua a prestar serviços para o banco reclamado emsobrejornada e nas mesmas condições descritas na inicial, tem-se que adecisão regional refere à relação jurídica sob condição resolutiva ainda nãoverificada, qual seja, a cessação do trabalho em sobrejornada. Nesse contexto,a condenação ao pagamento de horas extras, enquanto perdurar o trabalhoalém da jornada prevista no art. 224, caput, da CLT, não afronta ao parágrafoúnico do art. 460 do CPC. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido enão provido (TST, AIRR 640-16.2011.5.10.0001, 1ª Turma, Rel. Min. HugoCarlos Scheuermann, DEJT 03.05.2013) (sem grifos no original).

SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO NO CASO DE COMISSÃO DECONCILIAÇÃO PRÉVIA

A criação de comissões de conciliação prévia, seja no âmbito empresarial, seja noâmbito sindical, é uma mera faculdade (arts. 625-A a 625-H da CLT). A ida do empregadoà comissão também é facultativa, diante da liminar do STF que suspendeu a eficácia doart. 625-D da CLT, logo, o empregado, se desejar, pode ajuizar reclamação trabalhista naJustiça do Trabalho sem passar pela comissão, não precisando em nada justificar. Caso oempregado decida ir à comissão, durante todo o período em que a demanda estiversendo processada as prescrições ficarão suspensas (art. 625-G da CLT). Não se confundesuspensão com interrupção. Na interrupção, a prescrição zera. Na suspensão, aprescrição para de correr e, quando finda a suspensão, a prescrição volta a correr deonde parou.

7.8

7.9

IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS

As ações declaratórias não têm, como pano de fundo, lesão alguma, logo, sobre elasnão paira a actio nata. Conclusão: as ações meramente declaratórias são imprescritíveis. Aprópria CLT, no seu art. 11, § 1º, consagra o entendimento, ao decretar aimprescritibilidade da pretensão de declaração de existência de vínculo empregatício eanotação da CTPS.

PRESCRIÇÃO DO “ATO ÚNICO” (PRESCRIÇÃO TOTAL)

A polêmica Súmula 294 do TST prevê uma situação interessante, pertinente àsalterações contratuais. Importante observar que a Súmula 294 do TST não criou umanova espécie de prescrição. Ela trata da mesma prescrição parcial já estudada,concentrando, entretanto, a sua abordagem às situações em que as alterações contratuaisprovocam lesão ao obreiro. Uma coisa é dizer: “Fulano trabalhou além do horárionormal durante os últimos dez anos, sem receber ou compensar as horas extras”. A lesãode fulano é latente, pois deixou de receber uma verba que lhe era devida. Ajuizandoreclamação, o reclamado irá, por cautela, suscitar a parcial prescrição. Caso o pedido depagamento de horas extras seja julgado procedente, o juiz limitará a condenação aosúltimos cinco anos. Outra coisa é dizer: “Beltrano foi contratado para receber salário fixo+ comissões sobre as vendas, laborando feliz durante os dois primeiros anos de contrato,quando, surpreendentemente, o empregador, de forma unilateral e arbitrária, ‘cortou’ ascomissões, passando a pagar a beltrano apenas o salário fixo”. Beltrano, precisando doemprego, continuou trabalhando por mais dez anos, mesmo sem receber comissões.Beltrano foi vítima de uma “alteração ilícita” do contrato. Trata-se de um ato nulo (art.468 da CLT). Beltrano sofreu uma lesão. Mas não agiu. A Súmula 294 do TST incidirá, nocaso. A verba atingida pela alteração (comissões) é uma “verba garantida por lei”?Resposta: Não! Por não ser garantida por lei, operar-se-á a “prescrição do ato único”, ouseja, os cinco anos são contados da lesão (alteração). Se a verba atingida fosse garantidapor preceito de lei, a lesão seria considerada sucessiva, renovando-se mês a mês,resguardando o direito de o obreiro recuperar os últimos cinco anos. No caso deBeltrano, não há que se falar em lesão sucessiva, mas única, detalhe que privará oempregado de recuperar parcialmente o prejuízo. Ele nada receberá (vide também a OJ175 da SDI-1).

Não custa lembrar que a lesão é o fato gerador da fluência da parcial prescrição. Nocaso de alteração do contrato de trabalho, deve-se verificar a natureza da parcela

atingida pela adulteração. Em caso de parcela garantida por preceito de lei, a lesão nãose estagna no ato da alteração, renovando-se mês a mês (a cada salário pago sem a verbaocorrerá uma nova lesão). Digamos que o adicional de insalubridade tenha sidosuprimido, ilicitamente, pelo empregador, há mais de dez anos. O adicional deinsalubridade é uma verba trabalhista garantida por lei (arts. 189 a 192 da CLT). Nessecaso, ao ser ajuizada reclamação trabalhista, e o empregador arguindo a prescriçãoparcial, o empregado terá direito ao pagamento do adicional de insalubridade dosúltimos cinco anos, a contar da data da propositura da reclamação. Substituindo oadicional de insalubridade por uma verba não garantida por lei, a lesão será consideradaúnica (ato único). Se a reclamação não for proposta dentro dos cinco anos subsequentesà lesão, operar-se-á a prescrição total.

SÚMULA 294 TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL.TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido deprestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição étotal, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado porpreceito de lei.

OJ 76 SDI-1. SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS PORQUINQUÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.PRESCRIÇÃO TOTAL. A alteração contratual consubstanciada nasubstituição dos avanços trienais por quinquênios decorre de ato único doempregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição.

OJ 175 SDI-1. COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃOTOTAL. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou aopercentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescriçãototal da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-sede parcela não assegurada por preceito de lei.

OJ 242 SDI-1. PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL.INCORPORAÇÃO. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra,inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razãopela qual deve incidir a prescrição total.

SÚMULA 326 TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão à complementação de aposentadoriajamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato

7.10

•

•

•

de trabalho.

SÚMULA 327 TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A pretensão a diferenças decomplementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial equinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas nocurso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época dapropositura da ação.

Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes dainobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários(PCS) criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e serenova mês a mês – vide Súmula 452 do TST.

PRESCRIÇÃO NO CASO DE DANO MORAL/MATERIAL/ESTÉTICO

No caso de indenização por dano material/moral/estético decorrente de acidentedo trabalho, por se tratar de verba de natureza civil, decorrente de típicaresponsabilização civil (arts. 186 e 927 do Código Civil), alguns juristas entendem aplicávela prescrição prevista no Código Civil, em detrimento da prescrição trabalhista. Adiferença é grande, pois a prescrição para pretensões de dano (responsabilidade civil) éde apenas três anos – art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Para o TST, entretanto, aprescrição a ser aplicada, trabalhista ou civil, vai depender da “data da lesão”.

São três situações:

Lesão que ocorreu ainda na vigência do antigo Código Civil, ou seja, antes dejaneiro de 2003 = aplica-se a prescrição do civil, que pode ser a do antigoCódigo ou a do novo, levando-se em conta a regra de transição prevista no art.2.028 do novo Código Civil.Lesão que ocorreu depois da EC 45, ou seja, depois de janeiro de 2005 =aplica-se a prescrição trabalhista.Lesão que ocorreu depois da entrada em vigor do novo Código Civil, mas antesda EC 45, ou seja, entre janeiro de 2003 e janeiro de 2005 = aplica-se aprescrição do Novo Código Civil que é de 3 anos.

Segundo o TST, os prazos de prescrição previstos no Código Civil são aplicáveis aos

7.11

pedidos de indenização por dano moral, estético e material decorrentes de acidente detrabalho, quando a lesão for anterior à vigência da Emenda Constitucional 45, de2004. Como havia dúvidas no meio jurídico sobre a competência da Justiça do Trabalhopara julgar ações dessa natureza, somente a partir da entrada em vigor da Emenda, emjaneiro de 2005, utiliza-se a prescrição trabalhista prevista no art. 7º, XXIX, daConstituição (cinco anos no curso do contrato de trabalho até o limite de dois anos apósa extinção do contrato). A posição do TST pode ser encontrada em sua íntegra nadecisão do RR-9951400-04.2006.5.09.0513.

PRESCRIÇÃO NO CASO DE MORTE DO EMPREGADO QUANDO OSUCESSOR É MENOR DE 18 ANOS

O falecimento do empregado provoca a natural extinção do contrato de trabalho.Os créditos trabalhistas são transferidos ao patrimônio dos sucessores. A abertura dasucessão não afeta a natureza do crédito, que continua “trabalhista” (alimentar).Digamos que o empregado falecido tenha deixado como sucessor um filho de 12 anos deidade. Pergunta-se: a prescrição continuará fluindo ou, a partir dali, cessará? Resposta: aprescrição cessará o seu fluxo, porém, segundo o TST, a suspensão não decorre do art.440 da CLT, mas do art. 198, inciso I, c/c o art. 3º do Código Civil. Sendo assim, aprescrição voltará a correr quando o herdeiro completar 16 anos de idade (art. 198, incisoI, c/c o art. 3º do Código Civil) e não 18 anos de idade (art. 440 da CLT). Para o TST, oart. 440 da CLT (“não corre prescrição contra menor de 18 anos de idade”) só se aplicaao menor empregado, não se irradiando ao herdeiro menor de empregado falecido.

Recurso de revista. Prescrição. Ação proposta por menor na condição desucessor de empregado falecido. A exegese do v. acórdão do TribunalRegional sobre a matéria, entendendo tratar-se do instituto da decadência, àluz do art. 7º, inciso XXIX, da CF/1988, considerando os aspectos específicosda situação dos autos, não viola a literalidade do art. 440 da CLT. Essedispositivo, incluído no capítulo IV da Consolidação das Leis do Trabalho,que disciplina a “Proteção do Trabalho do Menor”, apenas regula aprescrição a ser observada para o menor trabalhador, e não a hipótese emque o menor ajuíza ação como sucessor do Empregado falecido. De outraparte, os arestos trazidos à colação desservem ao fim colimado, nos termosdos Enunciados nºs 23 e 296 do TST. Recurso de Revista não conhecido(TST, RR 508213-1998-5555-12-0, 5ª Turma, DJ 11.12.2002) (sem grifos nooriginal)

7.12

No julgamento do RR 61.349/2002, em setembro de 2005, a 4ª Turma do TSTrejeitou recurso do MPT para a suspensão da prescrição de direitos trabalhistas em umprocesso em que figuravam como parte os herdeiros do trabalhador, viúva e três filhos,entre os quais uma menor de idade. Prevaleceu decisão anterior que rejeitou a aplicaçãodo art. 440 da CLT, por não se tratar de direito de menor como empregado, mas, sim,como herdeiro, que se encontra representado pela mãe (inventariante). (notíciadivulgada no site <www.tst.jus.br>).

Em dezembro de 2013, o TST voltou a ratificar a tese, verbis:

Prescrição. Herdeira menor de empregado falecido. A disposição contida noart. 440 da CLT, segundo ao qual não corre a prescrição em relação aosmenores de 18 anos, refere-se exclusivamente aos menores empregados,hipótese completamente diversa da ora em discussão, em que a menor emquestão figura nos autos tão somente na condição de herdeira, sucessoracivil, de seu pai, empregado falecido. A questão prescricional, portanto, nocaso, é regida pela legislação civil (arts. 197 e 198 do Código Civil Brasileiro).Depreende-se do acórdão regional que o falecimento do empregado se deuem 2003, e a sua filha completou 16 anos em 5/4/2004, quando passou aostentar a condição de relativamente incapaz. A jurisprudência que sefirmou no âmbito desta Corte foi no sentido de não ser aplicável ao casoo teor do art. 440 da CLT, por se referir apenas aos menores empregados– hipótese diversa da dos autos –, mas do ordenamento jurídico civil – art.198, inciso I, c/c o art. 3º do Código Civil, segundo o qual a prescrição nãocorre tão somente em relação ao menor absolutamente incapaz, ou seja, aosmenores de 16 anos. Dessa forma, tendo em vista que a então reclamantecompletou 16 anos em 5/4/2004, de então fluindo o prazo prescricional, cujotérmino se deu em 5/4/2006, nos termos do art. 7º, inciso XXIX, da CF/88,encontra-se prescrita a ação ajuizada após esse prazo, em 13/9/2007. Registre-se que o fato de a ação em apreço ter sido proposta pela herdeira menor,relativamente incapaz, e de, à época da interposição de recurso ordináriocontra a sentença, a parte ter passado a ser o espólio, representado por IngridOliveira Kohler e por sua mãe, Elaine Moreira de Oliveira, em nada muda aprescrição já consolidada. Recurso de revista não conhecido (TST, RR154400-79.2007.5.15.0067, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DJ29.11.2013) (sem grifos no original).

COMENTÁRIOS À OJ 401 DA SDI-1

Digamos que Maria tenha trabalhado para a Empresa W durante três anos, semcarteira assinada. No último ano de trabalho, ajuizou reclamação trabalhista, objetivandoo reconhecimento do vínculo empregatício e o registro de sua carteira de trabalho. Oempregador, ao tomar conhecimento da ação, demitiu Maria. A sentença foi deprocedência dos pedidos, transitando em julgado dez anos depois da propositura daação, tendo o juiz declarado a existência do vínculo empregatício e determinado oregistro em carteira. Maria, ao tomar conhecimento da decisão, pretende propor novareclamação, pleiteando diferenças salariais, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS e demaisverbas. Será que já prescreveu a pretensão? Como pode Maria propor reclamação se ocontrato já foi extinto há mais de dez anos?

Para o TST, não deve incidir, no caso, qualquer prescrição, pois a primeirareclamação, de natureza tipicamente declaratória, interrompeu a prescrição,inclusive de pretensões exclusivamente condenatórias, ante a identidade de causa depedir remota.

Em resumo: a prescrição (bienal e quinquenal), quanto à pretensão contida nasegunda reclamação, só começou a fluir “do trânsito em julgado da sentença prolatadana primeira demanda”. Eis o teor da OJ 401 da SDI-1:

OJ 401 SDI-1. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃOCONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃODECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTAAJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Omarco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de açãocondenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de açãodeclaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito emjulgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção docontrato de trabalho.

Tenho que retornar àquela afirmação de que a prescrição é uma punição pelo “nãoagir”, uma sanção que tem como fato gerador a letargia do credor, afinal, o direito nãoprotege aqueles que dormem. Maria agiu. Foi à Justiça do Trabalho em busca doreconhecimento do vínculo empregatício, o qual, como já estudamos, é uma questão demérito (prejudicial). O pagamento das verbas decorrentes da relação de emprego estájuridicamente condicionado àquela prejudicial meritória. Conclusão: a prescrição dapretensão condenatória não pode fluir enquanto não for decidida a prejudicial.

7.13

7.14

AVISO-PRÉVIO – INÍCIO DA BIENAL PRESCRIÇÃO

O aviso-prévio, mesmo que indenizado, é computado como tempo de serviço,inclusive para fins de cômputo prescricional. Logo, se o empregado foi demitido erecebeu o aviso-prévio indenizado, a contagem da prescrição bienal não terá início nadata de sua efetiva saída da empresa, mas no dia do final do prazo de aviso-prévio – OJ83 c/c OJ 82 da SDI-1.

OJ 82 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a seranotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio,ainda que indenizado.

OJ 83 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescriçãocomeça a fluir no final da data do término do aviso-prévio. Art. 487, § 1º,CLT.

MOMENTO EM QUE A PRESCRIÇÃO DEVE SER ARGUIDA

Já estudamos que a prescrição deve ser suscitada na contestação. Tecnicamente, abienal deve ser levantada antes das demais questões meritórias, por ter naturezaprejudicial, enquanto que a parcial prescrição, por sua áurea cautelar, pode ser requeridaao final da contestação. Costumeiramente, entretanto, sem prejuízo algum, o advogadode defesa prefere levantar a prescrição, seja ela qual for, como matéria prejudicial. Osjuízes, inclusive, já se habituaram a procurar o requerimento prescricional logo no inícioda peça de defesa. Mas e se acontecer de o advogado de defesa não suscitar a incidênciada prescrição na contestação? Como fica o fantasma da preclusão? Na Súmula 153, oTST consagrou o entendimento de que a prescrição, quando não arguida na defesa, nãoprovoca a preclusão. Preclusão temporal é a perda da oportunidade de praticar um atoprocessual pelo decurso do tempo. Caso o reclamado não requeira, na contestação, aincidência da prescrição, parcial ou bienal, poderá fazê-lo na audiência inicial, naaudiência de instrução, nas razões finais, no recurso ordinário e, inclusive, nascontrarrazões de recurso ordinário. A prescrição, à luz de sólidos precedentesjurisprudenciais, pode ser arguida em toda a instância ordinária, que termina,precisamente, com o recurso ordinário. No entanto, arguir a prescrição apenas na“sustentação oral” do recurso ordinário é inadmissível, visto que, nesse caso, o prazo dopróprio recurso já terá findado. Admitir a arguição da prescrição na “sustentação oral dorecurso”, sem que ela tenha sido levantada no próprio recurso, seria o mesmo que

7.15

“dilatar o prazo recursal”. Não há que se pensar em arguição da prescrição na instânciaextraordinária, que, no processo trabalhista, começa com a interposição do recurso derevista. O recurso de revista, como todo e qualquer recurso de natureza extraordinária,não admite reexame de fatos e provas, tendo o seu objeto restrito às matériastaxativamente previstas em lei. Uma das características do recurso de revista (e todos osrecursos de natureza extraordinária) é a presença de um pressuposto extrínseco exclusivede admissibilidade: o prequestionamento. O prequestionamento é um pressupostocriado pelos tribunais, ou seja, tem origem jurisprudencial e não legal. No processo dotrabalho ele está previsto na Súmula 297 do TST. Tem-se por prequestionada a matériaquando o TRT (no caso de recurso de revista) tiver adotado tese explícita a seu respeito.Ora, se o reclamado não discutiu prescrição no recurso ordinário, evidentemente que oTRT não adotou qualquer tese a respeito do tema. Assim sendo, a prescrição não foiprequestionada. Caso fosse arguida, pela primeira vez, no recurso de revista, este nãoseria conhecido, exatamente pela ausência do referido pressuposto de admissibilidade.

SÚMULA 153 TST. PRESCRIÇÃO. “Não se conhece de prescrição nãoarguida na instância ordinária”.

Logo, a prescrição pode ser suscitada em toda a instância ordinária, inclusive na faserecursal (recurso ordinário). Em sede de instância extraordinária, não se admite aarguição, até mesmo pela exigência do prequestionamento, pressuposto extrínsecoespecífico dos recursos de natureza extraordinária (recurso de revista, embargos à SDI erecurso extraordinário ao STF).

OUTROS CASOS

A Súmula 6, IX, do TST esclarece que a prescrição, quanto à pretensão deequiparação salarial, é parcial. Digamos que a diferença injusta de salário entre oparagonado (equiparando) e o paradigma existe desde 2002 e, só agora, em 2014, quandoda rescisão contratual, o paragonado ajuizou reclamação trabalhista pleiteando aequiparação e, consequentemente, o pagamento das diferenças salariais dela decorrentes.Caso a empresa, em sua contestação, suscite a prescrição e o juiz, na sentença, julgueprocedentes os pedidos de equiparação salarial e pagamento das diferenças salariais, acondenação alcançará os últimos cinco anos, a contar da data do ajuizamento dareclamação, nos termos da referida Súmula, verbis:

SÚMULA 6, IX, TST. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial esó alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos queprecedeu o ajuizamento.

O desvio de função é uma lesão que gera o direito ao pagamento de diferençassalariais. Esse direito é garantido, inclusive, no serviço público – vide Súmula 378 do STJ.A prescrição da pretensão de diferenças salariais decorrentes de desvio de função éparcial, segundo a Súmula 275 do TST. Digamos que o empregado encontra-sedeslocado de sua função há mais de dez anos, exercendo atividade de maiorresponsabilidade, sem, contudo, receber o salário pertinente à função exercida. Caso eleajuíze reclamação trabalhista, poderá recuperar os últimos cinco anos, a contar da datada propositura da demanda.

Diferente é o caso de “reenquadramento”. O reenquadramento não se confundecom desvio funcional. O empregado, no reenquadramento, por se sentir prejudicado porum enquadramento em determinado cargo previsto em quadro de carreira, tambémchamado de plano de cargos e salários (PCS), pretende obter a declaração de nulidadedo ato (enquadramento) e o retorno ao antigo cargo (reenquadramento). Sua baseargumentativa vem do art. 468 da CLT. Para o TST, há de se aplicar, no caso, a prescriçãodo ato único, prevista na Súmula 294. Se o empregado não ajuizar reclamação dentro doscinco anos subsequentes ao enquadramento, a pretensão de reenquadramento estaráprescrita.

SÚMULA 275 TST. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO EREENQUADRAMENTO.I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança asdiferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento.II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total,contada da data do enquadramento do empregado.

O reenquadramento não deve ser confundido com a lesão sofrida pelo empregadopela inobservância na aplicação dos critérios de promoção previstos no quadro decarreira. Digamos que o empregado era o mais antigo do quadro, e que, pelo critério deantiguidade, a ser aplicado, naquele momento, à luz da previsão contida no PCS, deveriater sido promovido. Não foi. Surgiu a lesão. O obreiro não quis, naquele momento,ajuizar reclamação trabalhista e continuou laborando. Dez anos depois, propôs

7.16

reclamação pleiteando as diferenças salariais decorrentes da inobservância do conteúdodo PCS. Caso o reclamado suscite prescrição, esta será meramente parcial, nos termos daOJ 404 da SDI-1, verbis:

SÚMULA 452. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS ESALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃOOBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido depagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critériosde promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pelaempresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renovamês a mês.

A mudança de regime jurídico de celetista para estatutário importa na extinção docontrato de trabalho, logo, a bienal prescrição começa a fluir daquela alteração, nostermos da Súmula 382 do TST:

SÚMULA 382 TST. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARAESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL.A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implicaextinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal apartir da mudança de regime.

DECADÊNCIA

A decadência também está presente na seara trabalhista. O prazo fixado peloempregador para adesão do empregado a Plano de Demissão Voluntária (PDV) é umprazo tipicamente decadencial. Também é decadencial o prazo previsto no art. 853 daCLT, concernente ao ajuizamento de Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave.Observem a Súmula 403 do STF:

SÚMULA 403. É de decadência o prazo de trinta dias para instauração doinquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregadoestável.

Os prazos para impetração de mandado de segurança (120 dias), ajuizamento deação rescisória (2 anos) e oposição de embargos à execução (5 dias) têm naturezadecadencial.

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Na decadência, diferente da prescrição, não há lesão, ou seja, não existe actio nata.A prescrição limita, no tempo, a pretensão. A decadência pune aquele que, para

exercer/adquirir um direito, não observou o prazo fixado na lei ou no contrato. Adecadência afasta a possibilidade do exercício de um direito. Evita a aquisição de umdireito. A prescrição, por sua vez, não evita a aquisição de um direito, pois, na prescrição,o direito já existe e foi violado. Com a violação, surge a actio nata (o interesse de agir); essapretensão encontra-se limitada pela prescrição.

A prescrição evita que a pretensão se eternize, prestigiando a segurança jurídica. Aocontrário da prescrição, a decadência fulmina o próprio direito. É comum a expressão “odireito caducou”, quando da incidência da guilhotina decadencial.

Eis os casos mais importantes:

Prazo decadencial para aderir a um Plano de Demissão Voluntária (PDV)instituído pelo empregador. Trata-se de um típico lapso decadencial aquelefixado para os empregados optarem pela adesão. Importante lembrar que osvalores recebidos, em face da adesão ao PDV, não podem ser “compensados”em futura condenação do empregador na Justiça do Trabalho, como jápacificou o TST na OJ356 da SDI-1. Também não custa reforçar que a quitação realizada no PDVabrange exclusivamente as parcelas e os valores constantes do recibo, nãoimpedindo, portanto, o ajuizamento de reclamação trabalhista depois daextinção do contrato.O prazo de 30 dias para ajuizamento do Inquérito Judicial Para Apuração deFalta grave também tem natureza decadencial – vide Súmula 403 do STF. Esseprazo não se inicia do momento em que o empregador toma ciência da práticada falta grave, tampouco do flagrante, se existir. Ele começa a correr dasuspensão preventiva do obreiro. O art. 494 da CLT diz que o empregador, parafins de ajuizamento do Inquérito, poderá suspender o empregado acusado deter praticado falta grave. O art. 853 da CLT dispõe que, a partir da suspensão, oempregador terá 30 dias para ajuizar o Inquérito. Observem que a suspensãopreventiva dura até a conclusão do processo – art. 494 da CLT. Ela não seconfunde com a “suspensão disciplinar”, prevista no art. 474 da CLT, a qual temnatureza de sanção, e, como tal, não pode ultrapassar 30 dias. O Inquérito só seaplica para 5 casos de estabilidade: 1 – dirigente sindical (titular e suplente); 2 –representante dos empregados em comissão de conciliação prévia (titular e su-

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plente); 3 – representante dos empregados no conselho curador do FGTS(titular e suplente); 4 – representante dos empregados no conselho nacional daprevidência social (titular e suplente); 5 – diretor de cooperativa (apenas otitular). Venho defendendo a aplicação do Inquérito também para aestabilidade prevista na Súmula 443 do TST (aquela baseada na presunção dediscriminação nos casos em que o empregado é portador do vírus HIV ou deoutra doença grave).O prazo de 120 dias para impetrar mandado de segurança também tem naturezadecadencial. Está previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, sendo contado daciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado (ato ilegal/arbitrário praticadopor autoridade pública). Há um detalhe muito importante que merece atençãoespecial. Em se tratando de ato administrativo, o art. 5º, I, da Lei 12.016/2009dispõe que “não cabe mandado de segurança quando existir recursoadministrativo com efeito suspensivo”. Exemplifiquemos: Auditor fiscal dotrabalho, realizando a primeira fiscalização em uma empresa recentementeinaugurada, aplicou multa administrativa, por força de algumas irregularidadesdetectadas. A multa, convenhamos, traduz total ilegalidade, pois as empresasrecém inauguradas têm direito ao critério da “dupla visita”, ou seja, não podemser multadas na primeira fiscalização – vide art. 627, b, da CLT. O advogado daempresa sabe que não poderá, naquele momento, impetrar mandado desegurança, pois cabe, contra o ato, recurso administrativo dotado de efeitosuspensivo. O efeito suspensivo deriva da Súmula Vinculante 21, que considerainconstitucional a exigência de depósito prévio como pressuposto deadmissibilidade de recurso administrativo. Ora, se a empresa pode recorrer semnada depositar, esse recurso administrativo goza, naturalmente, de efeitosuspensivo. Conclusão: o prazo decadencial de 120 dias não seguirá o comandodo art. 23 da Lei 12.016/2009, i.e., o seu início não se dará “da ciência do ato”,mas do momento em que a instância administrativa for esgotada, pois só a partirdaí é que a empresa poderá “agir” (impetrar mandado de segurança). Seriasurreal imaginar a fluência do prazo em período no qual o legislador nãopermite a impetração do mandamus.O prazo de 2 anos para ajuizamento de ação rescisória também tem naturezadecadencial, sendo contado do dia imediatamente subsequente ao trânsito emjulgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não, como bemdefine a Súmula 100, I, do TST. Cuidado! O prazo não é contado do dia do

trânsito em julgado, mas do dia imediatamente subsequente! Na hipótese decolusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa afluir para o Ministério Público do Trabalho, que não interveio no processoprincipal, a partir do momento em que tem ciência da fraude – Súmula 100, VI,do TST.

Decadência não é prazo processual. Decadência é prazo de direito material, previstono Código Civil. Vocês sabem que o recesso forense da Justiça do Trabalho ocorre entreos dias 20 de dezembro e 6 de janeiro. Nesse período, os prazos processuais ficamsuspensos, como define a Súmula 262 do TST. O prazo decadencial, como não é umprazo processual, não sofre qualquer suspensão. Exemplifiquemos: “Flagrado acessandosites pornográficos durante o expediente, o empregado, então dirigente sindical, foipreventivamente suspenso, à luz do art. 494 CLT, no dia 01/12/2012. A partir do dia02/12/2012, a contagem do prazo de trinta dias, para ajuizamento do Inquérito, foiiniciada. Ocorre que no dia 20/12/2012 a Justiça do Trabalho fechou. Quando do iníciodo recesso, o empregador ainda dispunha de 12 dias para ajuizar o Inquérito. Ele vaireceber esse ‘saldo’ de 12 dias quando da reabertura da Justiça? No dia 07/01/2013 elereceberá de volta o ‘saldo’ de 12 dias? Resposta: NÃO! O prazo não foi suspenso,lembram? Para que o seu direito não caduque, o empregador terá que ajuizar o Inquéritono primeiro dia de funcionamento da Justiça do Trabalho em 2013”. Essa previsão estána Súmula 100, IX, do TST (“Prorroga-se até o primeiro dia útil, imediatamentesubsequente, o prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória quando expira emférias forenses, feriados, finais de semana ou em dia em que não houver expedienteforense”). Apesar de a Súmula tratar de ação rescisória, a interpretação se aplica a todosos casos de prazo decadencial (prazo prescricional também).

Na decadência não há lesão, ou seja, não existe actio nata. A prescrição limita, notempo, a pretensão. A decadência pune aquele que, para exercer/adquirir um direito,não observou o prazo fixado, na lei ou no contrato. A decadência afasta a possibilidadedo exercício de um direito; evita a aquisição de um direito. A prescrição não evita aaquisição de um direito, pois, na prescrição, o direito já existe e foi violado. Com aviolação, surge a actio nata (pretensão), a qual, se não exercida pelo lesionado, se extinguecom o tempo. Esse tempo é chamado de prescrição.

8.1

8

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O art. 7º, I, da CF dispõe sobre a “indenização por despedida arbitrária ou sem justacausa”, mas não fixa o valor, tampouco limita a despedida. O constituinte preferiudelegar ao legislador infraconstitucional a missão de fixar, mediante lei complementar, oquantum indenizatório e as “limitações” à dispensa sem justa causa. A lei complementarjamais nasceu! Assim sendo, podemos dizer que, salvo os casos de estabilidade, oempregador é livre para dispensar, sem justa causa, o empregado.

Quanto ao valor da indenização, aplicamos aquele previsto no art. 10, I, do ADCT,consagrado, posteriormente, na Lei do FGTS (art. 18, § 1º, da Lei 8.036/1990),correspondente a 40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários de todo o contrato detrabalho (item I da OJ 42 da SDI-1). Ela, entretanto, não incide no recolhimento feitosobre o aviso-prévio indenizado (Súmula 305 do TST c/c item II da OJ 42 da SDI-1).

Observem que a indenização, também chamada de “multa de 40% sobre o FGTS”, éapenas uma das diversas verbas rescisórias existentes no direito do trabalho.

Muitos confundem “indenização” com “verbas rescisórias”, acreditando se tratar deuma sinonímia. Os termos guardam uma relação de gênero e espécie, ou seja, aindenização (multa) de 40% sobre o FGTS é uma espécie de verba rescisória. As fériasvencidas, as férias proporcionais, o 13º salário proporcional, o aviso-prévio indenizado,dentre outros títulos, também são espécies de verbas rescisórias.

FORMALIZAÇÃO DA EXTINÇÃO CONTRATUAL – ART. 477 DA CLT

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de empregado com mais de um anode serviço só é válido com a homologação do sindicato ou de autoridade do Ministériodo Trabalho. A “homologação” é, na verdade, fruto da assistência obrigatória aoempregado, no momento de quitação das verbas rescisórias. Observem que a referidaassistência só é obrigatória para os empregados com mais de um ano de serviço na

empresa (há quem interprete que no caso de pedido de dispensa, já que se trata derenúncia do empregado, a homologação é necessária independentemente do tempo deserviço). Na ausência do Ministério do Trabalho e do sindicato, serão competentes paraprestar a assistência o Ministério Público ou a Defensoria Pública, e, na falta destes, o juizde paz poderá homologar o TRCT. O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra otempo de serviço também para fins de homologação do TRCT, nos termos doEnunciado 11 do MTE:

ENUNCIADO 11 MTE – HOMOLOGAÇÃO. AVISO-PRÉVIO. O períododo aviso prévio, mesma indenizado, é considerado tempo de serviço paratodos os efeitos legais. Dessa forma se, quando computado esse período,resultar mais de um ano de serviço do empregado, deverá ser realizada aassistência à rescisão do contrato de trabalho prevista no § 1º, do art. 477, daConsolidação das Leis do Trabalho. Ref.: art. 477, § 1º, e art. 487, § 1º, da CLT.

O art. 439 da CLT, pertinente ao menor de 18 anos, diz ser obrigatória, no ato dequitação das verbas resilitórias, a assistência do representante legal do menor. Caso este játenha mais de um ano de serviço na empresa, terá direito ao que chamamos de “duplaassistência” (representante legal e sindicato ou Ministério do Trabalho). A presença dorepresentante legal, portanto, não supre a assistência ministerial ou sindical, e, da mesmaforma, a assistência ministerial ou sindical não elide a necessária assistência dorepresentante legal (dupla assistência). O fato de o menor ser “emancipado para os atosda vida civil” não afeta a proteção trabalhista.

No caso de pedido de demissão de empregado estável (além de estar renunciandoao emprego, o obreiro estará renunciando à própria estabilidade), o ato só terá validadese chancelado pelo sindicato da categoria profissional – vide art. 500 da CLT. OMinistério do Trabalho só atuará no caso de ausência, na localidade, do sindicato.

O TRCT não admite a forma “complessiva” (a fixação de valor único, capaz dequitar todos os títulos). As verbas rescisórias devem ser discri-minadas no TRCT. Aespecificação das verbas é necessária, à luz do § 2º do art. 477 da CLT. O pagamento aque fizer jus o empregado deve ser efetuado no ato da homologação da rescisão, emdinheiro, cheque visado (atual cheque administrativo) ou depósito em conta bancária naqual o trabalhador recebia salário. Se o empregado for analfabeto, o pagamento nãopoderá ser feito em cheque. O empregador poderá compensar (deduzir) crédito devidopelo empregado, mas a compensação não pode exceder ao valor de uma remuneraçãomensal. O pagamento das parcelas constantes do Termo deve ser feito:

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Até o primeiro dia útil imediato ato término do contrato, caso o aviso préviotenha sido trabalhado.Até dez dias corridos, iniciando-se o prazo da data da notificação da rescisão,quando ausente, dispensado ou indenizado o aviso prévio.

Para simplificar, basta se concentrar no fato de o aviso prévio ter sido trabalhado ounão. No caso de aviso prévio trabalhado (aviso prévio clássico), o empregador tem até oprimeiro dia útil imediato ao término do contrato para quitar as verbas rescisórias. Se oaviso prévio não for trabalhado, seja porque foi indenizado ou dispensado, seja pelofato de simplesmente não existir, o prazo será de dez dias, iniciando-se da ciência darescisão, aplicando-se, para todos os fins, o art. 132 do CCB (a contagem dar-se-á com aexclusão do dia do começo e a inclusão do dia final).

Existe uma situação especial. Estou falando do contrato por prazo determinado.No seu término natural não existe aviso prévio, mas o empregador tem que pagar asverbas rescisórias até o primeiro dia útil imediatamente subsequente ao seu término, poiso TST (não há súmula ou OJ) entende que, pelo fato de o empregador já saber quandoo contrato findaria, ele não precisa dos 10 dias para efetuar o pagamento.

Existe outra situação especial. O chamado “aviso prévio cumprido em casa”. Oempregador “concede aviso prévio trabalhado”, porém manda o empregado ficar emcasa. O empregador não quer que o empregado trabalhe, mas também não quer pagar asverbas em 10 dias, daí cria esse artifício, deixando o empregado em casa e, com isso,pagando as verbas depois do prazo total do aviso prévio, como se trabalhado fosse. OTST e o MTE reagiram contra isso, cravando o entendimento de que, no caso de avisoprévio cumprindo “em casa”, o empregador terá 10 dias, iniciando-se da comunicação dadispensa, para pagar as verbas, como se na verdade o aviso prévio fosse indenizado – OJ14 da SDI-1 e Enunciado 20 do MTE.

OJ 14 SDI-1. AVISO-PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBASRESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de aviso-préviocumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até odécimo dia da notificação de despedida.

ENUNCIADO 20 MTE. HOMOLOGAÇÃO. AVISO-PRÉVIO CUMPRIDOEM CASA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. EFEITOS. Inexiste a figurajurídica do “aviso prévio cumprido em casa”. O aviso prévio ou é trabalhadoou indenizado. A dispensa do empregado de trabalhar no período de aviso

prévio implica a necessidade de quitação das verbas rescisórias até o décimodia, contado da data da notificação da dispensa, nos termos do § 6º, alínea“b”, do art. 477, da CLT. Ref.: art. 477, § 6º, “b” e art. 487, § 1º, da CLT;Orientação Jurisprudencial 14 do TST.

Muito se discute a respeito do “prazo” para a homologação do TRCT, no caso deempregados com mais de um ano de serviço. Teria o empregador o dever de homologaro termo no mesmo prazo previsto para pagamento das verbas?

Há uma corrente que interpreta restritivamente os §§ 6º e 8º do art. 477 da CLT,reservando, apenas para o pagamento das parcelas constantes do instrumento derescisão (TRCT), a observância do prazo. Sendo tempestivamente pagas as verbas, oretardo na homologação (fato comum hoje em dia, diante das dificuldades deagendamento nos sindicatos ou no MTE) não seria capaz de atrair, por si só, a incidênciada multa do art. 477, § 8º, da CLT. Os defensores da tese se ancoram na máxima dahermenêutica jurídica de que “as normas punitivas devem ser interpretadasrestritivamente”.

Os que discordam do mote, afirmam que o atraso na homologação retarda o saquedo FGTS e da indenização de 40% (empregado com mais de um ano de serviço só podesacar as verbas mediante a apresentação do TRCT devidamente homologado), além depostergar a habilitação no programa do seguro-desemprego (a inscrição só pode ser feitadepois do saque do FGTS + 40%).

As duas correntes, convenhamos, são defensáveis, mas a primeira prevalece para finsde concursos públicos e Exame de Ordem, por conta do Enunciado 7 do MTE, verbis:

ENUNCIADO 7 MTE – HOMOLOGAÇÃO. DEPÓSITO BANCÁRIOS.MULTAS. Não são devidas as multas previstas no § 8º, do art. 477, da CLTquando o pagamento integral das verbas rescisórias, realizado por meio dedepósito bancário em conta corrente do empregado, tenha observado oprazo previsto no § 6º, do art. 477, da CLT. Se o depósito for efetuadomediante cheque, este deve ser compensado no referido prazo legal. Emqualquer caso, o empregado deve ser, comprovadamente, informado dessedepósito. Este entendimento não se aplica às hipóteses em que o pagamentodas verbas rescisórias deve ser feito necessariamente em dinheiro, como porexemplo, na rescisão do contrato do empregado analfabeto ou adolescente ena efetuada pelo grupo móvel de fiscalização. Ref.: art. 477, §§ 6º e 8º, daCLT; e art. 23 da IN nº 15 de 2010.

8.2

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O art. 477, § 7º, da CLT dispõe que a homologação é um ato gratuito,representando verdadeiro munus legal. Dessarte, nenhuma taxa pode ser cobrada no atoda homologação do TRCT. Nesse sentido a OJ 16 da SDC:

OJ 16 SDC TST. TAXA DE HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃOCONTRATUAL. ILEGALIDADE. É contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7º,da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelecetaxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favordo sindicato profissional.

AVISO-PRÉVIO

Na dispensa sem justa causa, o empregador deve conceder o aviso prévio ao obreiro.No pedido de dispensa, o empregado deve conceder o aviso prévio ao empregador.Conceder aviso prévio é “avisar previamente a outra parte da intenção de rescindir, semjusto motivo, o pacto”. O aviso prévio está previsto nos arts. 487 a 491 da CLT, no art. 7º,XXI, da CF e na Lei 12.506/2011.

À luz do art. 7º, XXI, da CF, o prazo mínimo do aviso prévio é de 30 dias. A Lei12.506/2011 regulamentou a proporcionalidade prevista na norma constitucional.

O aviso prévio corresponde a uma obrigação assumida por aquele que, sem justomotivo, desejar rescindir um contrato firmado por tempo indeterminado – art. 487 daCLT. A definição contida no caput do art. 487 da CLT nos revela característicasimportantes do aviso prévio. Vejamos:

O aviso prévio pode ser uma obrigação patronal ou uma obrigação doempregado, a depender de quem tomou a iniciativa de rescindir, sem justomotivo, o contrato. Na dispensa sem justa causa, o aviso prévio é um dever doempregador e um direito do empregado. Já no pedido de demissão, o avisoprévio é um dever do empregado e um direito do empregador.Se a extinção contratual ocorrer por justo motivo, não existirá aviso prévio.Exemplos: demissão por justa causa; extinção por motivo de força maior;extinção por factum principis; extinção por morte do empregado, dentre outroscasos.A rescisão indireta do contrato de trabalho representa uma exceção à regra,pois, apesar de motivada, atrai o aviso prévio indenizado a cargo da empresa,como reza o art. 487, § 4º, da CLT. O mesmo se diga da culpa recíproca, quando

•o aviso prévio cai pela metade, mas não desaparece (Súmula 14 do TST).Não existe aviso prévio em contratos por prazo determinado, como bem defineo caput do art. 487 da CLT. Isso é lógico, pois as partes, ao firmarem um pactopor prazo determinado, já sabem, de antemão, quando o pacto terminará. Masexiste uma exceção. Estamos falando do contrato por prazo determinado com“cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada” – art. 481 daCLT. Existindo a referida cláusula, caso uma das partes resolva aplicá-la, ou seja,resolva rescindir antecipadamente o pacto, o art. 481 decreta que a extinção seráregida, a partir dali, pelos princípios da extinção de um contrato por tempoindeterminado, atraindo, assim, a incidência do aviso prévio.

SÚMULA 163 TST. AVISO-PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, naforma do art. 481 da CLT.

Apesar de a Súmula 163 do TST falar especificamente do contrato de experiência,ela deve ser aplicada, por analogia, aos demais contratos por prazo determinado previstosna CLT. Parcela da jurisprudência entende que o aviso prévio é cabível em qualquer casode rescisão antecipada e injustificada de contrato por prazo determinado, exatamentepela “quebra de contrato”, independentemente da presença ou não da cláusula do art.481 da CLT.

Observem que o aviso prévio é computado como tempo de serviço, mesmo quandoindenizado – Súmula 305 do TST, OJ 82 da SDI-1, OJ 83 da SDI-1 e art. 391-A da CLT.Infeliz, consequentemente, a denominação aviso prévio “indenizado”. O aviso prévioindenizado é um típico caso de interrupção do contrato de trabalho, situação em que oempregado recebe salário sem prestar serviços (lembrando apenas que, para finsprevidenciários, apenas o aviso prévio trabalhado serve de base para a contribuição; omesmo acontece com a multa de 40% sobre o FGTS, que não sofre a integração do avisoprévio indenizado, apenas do trabalhado – vide item II da OJ 42 da SDI-1). A baixa naCTPS deve ser realizada com a data correspondente ao término do aviso-prévio, aindaque indenizado, à luz da OJ 82 da SDI-1:

OJ 82 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a seranotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio,ainda que indenizado.

OJ 42 SDI-1. FGTS. MULTA DE 40%.

I – É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamenteocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90.II – O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldoda conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias,desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência deprevisão legal.

Como o aviso-prévio é computado no tempo de serviço, claro que ele repercute nocômputo prescricional, como bem define a OJ 83 da SDI-1:

OJ 83 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescriçãocomeça a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º,CLT.

A gravidez durante o aviso prévio, mesmo que indenizado, garante à empregada odireito à estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT, nos termos do art. 391-A daCLT.

Ocorrendo reajuste salarial da categoria durante o aviso prévio, seja trabalhado, sejaindenizado, o obreiro pré-avisado terá direito a receber todas as diferenças geradas peloaumento, nos termos do § 6º do art. 487 da CLT.

O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço também parafins de homologação do TRCT, nos termos do Enunciado 11 do MTE:

ENUNCIADO 11 MTE – HOMOLOGAÇÃO. AVISO-PRÉVIO. O períododo aviso prévio, mesmo indenizado, é considerado tempo de serviço paratodos os efeitos legais. Dessa forma se, quando computado esse período,resultar mais de um ano de serviço do empregado, deverá ser realizada aassistência à rescisão do contrato de trabalho prevista no § 1º, do art. 477, daConsolidação das Leis do Trabalho. Ref.: art. 477, § 1º, e art. 487, § 1º, da CLT.

O aviso prévio é irrenunciável por parte do empregado. Existe uma ressalva: “se oempregado, durante o aviso prévio trabalhado, obtiver um novo emprego, poderárenunciar ao aviso prévio” – Súmula 276 do TST e PN 24 do TST:

SÚMULA 276 TST. AVISO-PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. Odireito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensade cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvocomprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

PN 24 TST. DISPENSA DO AVISO-PRÉVIO. O empregado despedido ficadispensado do cumprimento do aviso prévio quando comprovar a obtençãode novo emprego, desonerando a empresa do pagamento dos dias nãotrabalhados.

O empregador, quando o empregado tiver pedido demissão, poderá dispensá-lo documprimento do aviso prévio. O aviso prévio, portanto, é um direito que pode serlivremente renunciado pelo patrão.

A Constituição Federal fixou o mínimo de trinta dias para o aviso-prévio – art. 7º,XXI, prevendo a regulamentação do “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço”. Aregulamentação veio à tona, mediante a Lei 12.506, de outubro de 2011. Diz a Lei:

Art. 1º O aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV daConsolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) diasaos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso-prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três)dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60(sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Destarte, o empregado que, no momento da dispensa sem justa causa, não tivercompletado um ano de serviço, terá direito ao aviso-prévio mínimo (30 dias). Depois decompletado o primeiro ano de serviço, ou seja, a partir do segundo ano, o aviso-préviopassa a ser proporcional ao tempo de serviço. Essa proporcionalidade incidirá à razão detrês dias a mais de aviso-prévio para cada ano de labor.

A Lei 12.506/2011 foi alvo de duras críticas, inclusive por parte de ministros do TST.Na tentativa de esclarecer as dúvidas que surgiram após a publicação da Lei, o Ministériodo Trabalho lançou mão de “notas técnicas”.

A primeira “nota” terminou contrariando a tendência jurisprudencial, dando lugar auma segunda “nota técnica”, a qual, ao que parece, conseguiu esfriar os debates. Estamosfalando da Nota Técnica CGRT/ SRT/MTE 184/2012. Eis as dúvidas dirimidas:

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1ª Dúvida: O primeiro acréscimo de três dias ocorrerá quando o empregadotiver iniciado o segundo ano de serviço ou apenas quando tiver completado osegundo ano? A “Nota Técnica” do Ministério do Trabalho define que oacréscimo se dá no curso do segundo ano. Basta, por conseguinte, que oempregado conclua o primeiro ano de trabalho para, a partir daí, já ter direito àproporcionalidade. Dispensado sem justa causa no decorrer do segundo ano =33 dias de aviso-prévio. Dispensado sem justa causa no decorrer do terceiro ano= 36 dias de aviso-prévio. E assim por diante.2ª Dúvida: A proporcionalidade é apenas para beneficiar o empregado, outambém deve ser aplicada no pedido de dispensa? A “Nota Técnica” doMinistério do Trabalho fixou a proporcionalidade como um direito exclusivodo empregado, já que está prevista no art. 7º da CF. Sendo assim, em caso depedido de dispensa, o aviso-prévio será sempre de 30 dias, independentementedo tempo de serviço.3ª Dúvida: Aquele que estava cumprindo aviso-prévio de trinta dias quando dapublicação da Lei terá direito à proporcionalidade? A “Nota Técnica” doMinistério do Trabalho esclarece que a lei só deve ser aplicada às rescisõesocorridas depois de sua publicação, não alcançando, portanto, rescisões jáconcretizadas. Ratificando o entendimento, o TST publicou a Súmula 441,verbis:

SÚMULA 441 TST. AVISO-PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE – Res.185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. O direito ao aviso-prévioproporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões decontrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13de outubro de 2011.

Vamos fortalecer o nosso estudo?

 Sintetizando:

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Dispensa sem justa causa de empregado com um ano incompleto de serviço= 30 dias de aviso-prévio; com um ano completo = 33 dias de aviso-prévio;com dois anos completos = 36 dias de aviso-prévio etc. (a expressão “nodecorrer” é bem esclarecedora; se o empregado for dispensado sem justacausa no decorrer do primeiro ano, ele terá 30 dias de aviso; se a dispensa forno decorrer do segundo ano, terá 33 dias de aviso; se a dispensa se der nodecorrer do terceiro ano, terá 36 dias de aviso, e assim por diante).A proporcionalidade aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado.• A lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso-prévio jáiniciado.A jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, previstas no art.488 da CLT, continuam válidas (a hipótese de ausência deve ser proporcionalà duração do aviso).Recaindo o término do aviso-prévio proporcional nos trinta dias queantecedem a data base da categoria, o empregado fará jus à indenizaçãoprevista na Lei 7.238/1984.O aviso-prévio proporcional integra o tempo de serviço para todos os finslegais.As cláusulas pactuadas em acordo coletivo ou convenção coletiva que tratamdo aviso-prévio proporcional deverão ser observadas, desde que aproporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506/2011 seja respeitada –princípio da norma mais favorável ao obreiro.

Na dispensa sem justa causa, se o aviso-prévio for trabalhado, o empregado temdireito a laborar 2 horas a menos em sua jornada ou a folgar sete dias corridos (para cada30 dias de aviso-prévio). Nos termos da Súmula 230 do TST, é ilegal substituir o períodoque se reduz da jornada de trabalho, no aviso-prévio, pelo pagamento das horascorrespondentes. Isso anula o próprio aviso, abrindo a possibilidade de o empregadocobrar o valor total correspondente ao período (quem paga mal, paga duas vezes).

A estabilidade é incompatível com o aviso-prévio, logo, o empregado estável nãopode ser pré-avisado de sua dispensa durante o período da estabilidade.

SÚMULA 348 TST. AVISO-PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DAGARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE. É inválida a concessão do

8.3

aviso-prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidadedos dois institutos.

No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio, os efeitos dadispensa só se concretizarão depois de expirado o benefício (Súmula 371 do TST), edesde que não tenha sido auxílio-doença acidentário (código 91), pois, se for, o obreiroretorna com 12 meses de estabilidade, fato que afetará a existência do aviso-prévio,fulminando-o.

SÚMULA 371 TST. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS.SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. Aprojeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas noperíodo de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso deconcessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio, todavia, só seconcretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefícioprevidenciário.

Para a contagem do aviso-prévio, aplica-se a previsão contida no art. 132 do CCB,excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia final. Digamos que numa segunda-feira pela manhã o empregador tenha dispensado, sem justa causa, o empregado. Oprazo do aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, começará a ser contado da terça-feira– vide Súmula 380 do TST.

SÚMULA 380 TST. AVISO-PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Aplica-se a regra prevista no “caput” do art.132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso-prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.

MULTAS DO ART. 477, § 8º, DA CLT

O art. 477, no seu § 6º, fixa um prazo para o pagamento das verbas rescisórias. Oempregador deve quitá-las: (a) até o primeiro dia útil imediatamente subsequente aotérmino do contrato, no caso de aviso-prévio trabalhado; (b) no prazo de dez dias, acontar da notificação da dispensa, no caso de aviso-prévio não trabalhado (aviso-prévioindenizado, dispensado ou inexistente).

Reza o § 8º do art. 477 da CLT:

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Art. 477. (...)

§ 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator àmulta de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa afavor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamentecorrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente,o trabalhador der causa à mora.

A “multa de 160 BTN por trabalhador” tem natureza de multa administrativa, nãose revertendo em favor do empregado (não deve ser requerida na reclamação trabalhista,visto que a Justiça do Trabalho não tem competência para aplicar penalidadesadministrativas – “a multa administrativa é recolhida em favor da União, como espéciede tributo, sendo aplicada pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego”).Depois de aplicada a multa administrativa, as ações, decorrentes da autuação do MTE,serão processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho – art. 114, VII, da CF.

O fato gerador da multa do art. 477, § 8º, da CLT é o atraso no pagamento dasverbas rescisórias. A multa é no valor de um salário mensal do empregado.

A norma prevê uma excludente: quando a culpa pelo atraso ou pelo nãopagamento for do trabalhador, a multa não será devida.

E se o empregador pagar as verbas em valor menor do que o devido? A discussãocontinua acirrada, gerando decisões conflitantes. Há juízes que, diante do pagamentoparcial das verbas, aplicam a multa, sob o argumento de que não basta ao empregador amera quitação tempestiva dos títulos rescisórios, incumbindo-lhe também o dever depagar o valor integral. De outra banda, os que não aplicam a multa usam comofundamento uma regra básica da hermenêutica jurídica: “as normas punitivas devem serinterpretadas restritivamente”. Aplicando-se a interpretação restritiva, a multa só incidiriase o fato gerador legal ocorrer, qual seja, “o atraso no pagamento das verbas”. Quandouma empresa paga apenas parte das verbas rescisórias, geralmente há controvérsia acercado motivo da rescisão contratual. Expliquemos.

O empregado, contratado no dia 20.04.2012, com salário mensal de R$ 2.000,00, temseu contrato extinto, mediante pedido de dispensa, no dia 25.07.2012. A empresa, diantedo pedido de dispensa do empregado, formulado, inclusive, por escrito, paga, no dia01.08.2012, as seguintes verbas rescisórias:

Férias proporcionais + 1/3 no valor de R$ 666,67;

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13º salário proporcional no valor de R$ 500,00;Saldo de salário no valor de R$ 1.666,67;Total = R$ 2.833,34.

As verbas rescisórias foram pagas tempestivamente, visto que o empregador tinha 10dias para efetuar o pagamento, à luz do art. 477, § 6º, da CLT. Diante do pedido dedispensa, o pagamento foi realizado no valor correto. O empregado, no entanto,alegando que jamais pediu dispensa do emprego, amparado pela presunção contida naSúmula 212 do TST, propõe reclamação trabalhista, destacando que foi “forçado” aassinar um fictício pedido de dispensa, o qual, nos termos do art. 9º, deve ser declaradonulo. Diante da nulidade, requer o pagamento das “diferenças das verbas rescisórias”,abarcando:

Aviso-prévio indenizado de 30 dias, com integração ao tempo deserviço;1/12 de férias proporcionais + 1/3, por conta da integração do aviso-prévio;1/12 do 13º salário proporcional, também por conta da integração doaviso-prévio;Liberação do FGTS e pagamento da multa de 40% sobre o FGTS;Liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização, nostermos da Súmula 389 do TST;Aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT, pela não quitaçãointegral das verbas rescisórias.

O pedido de incidência da multa tem como fato gerador a quitação parcial dasverbas. Na contestação, o advogado da empresa, ao final, por cautela, requereu oafastamento da multa, argumentando que o pagamento foi efetuado, à época,corretamente, considerando o pedido de dispensa. O motivo ensejador da rescisão, disseo advogado da empresa, por ser controvertido, já basta para impedir a incidência damulta. Eis a adoção da corrente restritiva. O TST chegou a orientar a aplicação dainterpretação restritiva (favorável ao empregador), mediante a publicação da OJ 351 daSDI-1. Mas a OJ foi cancelada no ano de 2009.

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OJ 351 SDI-1. MULTA. ART. 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIASRECONHECIDAS EM JUÍZO. Incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, daCLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigaçãocujo inadimplemento gerou a multa. (cancelada)

O cancelamento não indica que o TST soterrou a tese. Ela continua válida. Porém,há precedentes que ignoram a controvérsia e, constatando o pagamento parcial,terminam por consagrar a incidência da penalidade.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

O fato gerador da multa do art. 467 da CLT é a “não quitação das verbas rescisóriasincontroversas na data do comparecimento do empregador à Justiça do Trabalho”. Adata do comparecimento corresponde à data da audiência. Existindo controvérsia sobreo valor das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, no dia daaudiência, a parte incontroversa (indiscutível) dessas verbas, sob pena de pagá-lasacrescidas de 50%.

A multa do art. 467 da CLT é de 50% sobre as verbas rescisórias incontroversas e nãosobre todas as verbas rescisórias.

Vamos voltar àquele exemplo explorado quando da abordagem da multa do art.477, § 8º, da CLT. O empregado, contratado no dia 20.04.2012, com salário mensal de R$2.000,00, tem seu contrato extinto, mediante pedido de dispensa, no dia 25.07.2012. Aempresa, diante do pedido de dispensa do empregado, calculou as verbas rescisórias,mas não efetuou qualquer pagamento, visto que, no dia agendado, o obreiro nãocompareceu.

Férias proporcionais + 1/3 no valor de R$ 666,67;13º salário proporcional no valor de R$ 500,00;Saldo de salário no valor de R$ 1.666,67;Total = R$ 2.833,34.

Caso o empregado proponha reclamação trabalhista, antes mesmo do ajuizamento,pela empresa, de ação de consignação em pagamento, sob o argumento de que foidispensado sem justa causa, requerendo o pagamento de todas as verbas rescisórias, o

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empregador estará obrigado a pagar ao reclamante, no dia da audiência, a parteincontroversa das verbas, ou seja, o valor de R$ 2.833,34. Se o empregador não pagar ovalor, sofrerá a incidência da multa do art. 467 da CLT. No caso, a multa corresponderiaa R$ 1.416,67 (50% de R$ 2.833,34).

A multa do art. 467 da CLT não se aplica contra a Fazenda Pública, nos termos doseu parágrafo único, que se encontra em plena vigência!

O parágrafo único do art. 467 da CLT continua vigendo, ao contrário do que algunsdoutrinadores passaram a alardear. A Lei 10.272/2001, ao alterar a redação do caput doreferido artigo, nada dispôs sobre a vigência de seu parágrafo único, incluído pelaMedida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001. O escopo da Lei 10.272/2001 foi o de modificar“a base de cálculo da sanção” e “o valor da multa” (antes a multa incidia apenas sobre os“salários” incontroversos e correspondia “ao dobro” do valor; hoje incide sobre “asverbas rescisórias” incontroversas e corresponde a “50%” do valor). Em momento algumo legislador desejou excluir a prerrogativa da Fazenda Pública, criada pela MedidaProvisória, a qual ainda se encontra em tramitação no Congresso Nacional.

INDENIZAÇÃO PREVISTA NAS LEIS 6.708/1979 E

7.238/1984Caso o empregado seja dispensado sem justa causa dentro dos 30 dias que

antecedem a sua data-base, terá direito a receber uma indenização (multa) no valor deum salário mensal. A indenização está prevista no art. 9º da Lei 6.708/1979 e também noart. 9º da Lei 7.238/1984. Vide também Súmula 242 do TST.

SÚMULA 242 TST. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR. A indenizaçãoadicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na datada comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ouconvencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável agratificação natalina.

Para efeito de contagem do prazo (30 dias que antecedem a data-base da categoria),o aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, é levado em consideração, como prevê aSúmula 182 do TST.

SÚMULA 182 TST. AVISO-PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA.

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LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979. O tempo do aviso-prévio, mesmo indenizado,conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº6.708, de 30.10.1979.

RESCISÃO CONTRATUAL DE EMPREGADO MENOR DE 18 ANOS

A idade mínima para o trabalho, salvo no contrato de aprendizagem, é 16 anos (oaprendiz pode iniciar o trabalho a partir dos 14 anos de idade). O menor de 18 anos,entretanto, tem uma rede de proteção ampliada em relação ao maior de idade. Essaproteção não fica prejudicada pela emancipação civil. Ao menor de 18 anos é proibido otrabalho noturno, perigoso, insalubre, em minas e subsolo e aquele consideradoprejudicial à sua moralidade (consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas; nasfunções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes, em circos etc.) – vide art.405 da CLT. O menor de 18 anos não é atingido pela prescrição – art. 440 da CLT. É lícitoao menor de 18 anos, por outro lado, firmar recibo pelo pagamento de salário, incluindoo 13º e as férias. Tratando-se, porém, de Termo de Rescisão (TRCT ou recibo rescisório),é vedado ao menor dar quitação das verbas rescisórias sem a assistência do seurepresentante legal – art. 439 da CLT.

DISPENSA ARBITRÁRIA E INDENIZAÇÃO

A Lei Maior, em seu art. 7º, I, anuncia a “relação de emprego protegida contradespedida arbitrária ou sem justa causa”, porém, repassa a normatização dessa proteção àlei complementar, anunciando que esta preverá indenização compensatória, dentreoutros direitos. Essa lei complementar não existe. A norma constitucional, portanto, é deeficácia limitada. O empregador encontra, por conseguinte, no direito do trabalhobrasileiro, ampla liberdade para dispensar o empregado, sem qualquer justificativa.Arbitrária ou não, a dispensa sem justa não sofre limitações, salvo nos casos deestabilidade provisória, de dispensa discriminatória e de “demissão em massa”.

Dispensado arbitrariamente, o empregado faz jus a uma indenizaçãocorrespondente a 40% sobre o FGTS, também devida na rescisão indireta do contrato ena ruptura antecipada de contrato a termo sem cláusula assecuratória (art. 14 do Decreto99.684/1990 e art. 481 da CLT). A indenização de 40% será paga pela pessoa jurídica dedireito público responsável pelo ato, no caso de extinção por factum principis – art. 486 daCLT. A indenização será de 20% (metade da normal) em dois casos: (1) extinção porculpa recíproca – art. 484 da CLT e Súmula 14 do TST; (2) extinção por motivo de força

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maior – arts. 501 e 502 da CLT. No pedido de demissão não há indenização, salvo nocaso de ruptura antecipada de contrato por prazo determinado sem cláusulaassecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, à luz do art. 480 da CLT,quando o empregador comprovar que o ato lhe causou prejuízos (essa indenização nãopode ultrapassar o valor previsto no art. 479 da CLT).

A indenização de 40% sobre o FGTS não é calculada pelo “saldo” da época darescisão, porquanto, nos termos do art. 20 da Lei 8.036/1990, em diversas situações oobreiro pode movimentar a sua conta vinculada durante a vigência do pacto. Aindenização deve ser calculada sobre todos os depósitos devidos ao longo do contrato,desprezando os saques efetuados (A CEF, como órgão operador do FGTS, fornece aoempregador o “saldo para fins rescisórios”) – vide item I da OJ 42 da SDI-1.

A indenização de 40%, entretanto, não incide no recolhimento feito sobre o aviso-prévio indenizado (Súmula 305 do TST c/c item II da OJ 42 da SDI-1).

No caso do empregado doméstico, a indenização de 40% já vai embutida norecolhimento mensal do FGTS.

No caso de empregado não optante pelo FGTS (situação que perdurou até apromulgação da Constituição de 1988, quando o empregado, ao ser contratado, optavaou não pelo FGTS; em caso de opção, estaria abrindo mão da possibilidade de adquirir aestabilidade decenal; em caso de não opção, estaria abrindo mão do FGTS, masvislumbrando a aquisição da estabilidade, caso completasse 10 anos da empresa), aindenização é calculada sobre a maior remuneração mensal recebida (uma remuneraçãopara cada ano de trabalho, considerando, para fins de cálculo, como ano completo afração igual ou superior a seis meses – arts. 477 e 478 da CLT). Em se tratando deempregado estável (detentor da estabilidade decenal), no caso de fechamento daempresa, a mesma indenização é devida em dobro (art. 497 da CLT).

DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA

Como ensina Evaristo de Moraes Filho, “justa causa é todo ato doloso ouculposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existente entre as partes,tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação”. Bem observou DélioMaranhão, ao criticar o conceito no que pertine ao termo “impossível”. Na verdade, ajusta causa não torna impossível o prosseguimento da relação, mas “indesejável” acontinuidade do liame, por quebra da fidúcia (confiança). O empregador pode perdoaro empregado, tornando possível a continuidade da relação. O empregador é o primeiro

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juiz da causa!Os termos “justa causa” e “falta grave”, na opinião de Délio Maranhão, não

enfrentam distinção, pois quem comete falta grave provoca justa causa; dá, à outra parte,uma causa justa para a rescisão contratual.

São requisitos da justa causa:

Gravidade da falta – A falta ensejadora da demissão deve ser grave. A pequenafalha do empregado não dá sustentação à despedida por justa causa. Deve seravaliada a culpa in concreto, em respeito ao contrato realidade, levando-se emconta a personalidade do agente, suas condições psicológicas e sua capacidadede discernimento. Um empregado exemplar não pode ser demitido por 30minutos de atraso em um determinado dia. O princípio da proporcionalidade eo princípio da razoabilidade devem sombrear o empregador no momento dapunição, afinal ele dispõe de penas menos severas (advertência e suspensãodisciplinar de até 30 dias).Proporcionalidade da pena – Complementação do primeiro requisito. Sendo afalta de menor monta, a demissão por justa causa seria uma penadesproporcional. A desproporcionalidade da pena é irmã da arbitrariedade, emtípico desvio de finalidade. Como suporte da proporcionalidade, o direito dotrabalho prevê penas mais suaves: a advertência (verbal ou escrita), tambémconhecida como admoestação, e a suspensão disciplinar (máximo de 30 dias –art. 474 da CLT). A advertência, também chamada de “admoestação”, não estáprevista na CLT, sendo fruto de típica norma consuetudinária (costumeira).Imediaticidade – A punição deve ser imediata, sob pena de presumir-se operdão tácito. O empregador não pode “guardar” a punição para um melhormomento, como se fosse um objeto de barganha. Se não punir imediatamente,não poderá mais fazê-lo. Não possuindo provas cabais da autoria (há apenasindícios), deverá o empregador instaurar um processo administrativo,nomeando uma comissão de sindicância, com o fito de apurar o fato. Ainstauração do processo administrativo, por si só, já consagra a imediaticidade.Tipicidade – O fato deve encontrar-se descrito no rol das faltas graves previstasem lei, seja no art. 482 da CLT, seja em outro dispositivo legal.Relação de causalidade – Deve haver uma relação objetiva entre a ação ouomissão do empregado e o resultado (falta grave e dano).

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Non bis in idem – Um ato faltoso só pode ser punido uma única vez. Ninguémpode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato. Se o empregador adverte oempregado e, arrependido, anula a advertência, suspendendo-o, a suspensão énula. Digamos que o empregador, a título de apurar a falta, “afasta” oempregado do trabalho, sem remunerar o período de “afastamento”. Ora, o“afastamento” representou uma suspensão do contrato de trabalho, maisprecisamente uma suspensão disciplinar. O “afastamento” representa a punição.Não poderá, depois disso, demitir por justa causa o trabalhador, pois já o terápunido.Contraditório e ampla defesa – Os atuais precedentes jurisprudenciais têmexigido, para a validade da demissão por justa causa, o respeito aos princípios docontraditório e da ampla defesa, afinal o empregado, nesse tipo de situação, estásendo acusado da prática de falta grave. Aquele que é acusado tem o direitoconstitucional de se defender, e, para tal, tem que ter conhecimento dos fatos aele imputados. A Constituição Federal, no art. 5º, LV, ao garantir ocontraditório e a ampla defesa, fala em processos judiciais ou administrativos. Oideal, então, é instaurar o processo administrativo disciplinar, dando ciênciaformal ao empregado indiciado, e, evidentemente, direito a acessar os autos, atirar cópias, a constituir advogado, a produzir provas etc.

Art. 5º (...) LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aosacusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com osmeios e recursos a ela inerentes.

Aspecto importante diz respeito à definição do que vem a ser “local de trabalho”.Impera, hodiernamente, a chamada “teoria da irradiação”. O empregado pode cometer oato fora do local de trabalho, mas, p. ex., na frente dos portões da fábrica, fardado,atraindo, por irradiação, o dito local.

Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador(art. 482 da CLT):

Ato de improbidade – É a conduta desonesta do empregado, que atentacontra o patrimônio do empregador ou de terceiro, ou contra a fidúciapatronal. A desonestidade, portanto, deve ser compreendida em seu sentidoamplo, não envolvendo apenas o aspecto patrimonial, mas “qualquer ato

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desonesto do empregado”, como, p. ex., quando falsifica um atestado médico,mente etc.Incontinência de conduta ou mau procedimento – Incontinência de condutaé ato abusivo de cunho sexual, que atinge a moralidade de outrem (empregador,colega de trabalho etc.). O assédio sexual se configura como um atoincontinente, assim como o acesso a sites pornográficos durante o horário detrabalho, a prática de atos libidinosos na empresa etc. Mau procedimento étodo aquele comportamento que ofende as normas gerais de conduta ética,tendo caráter residual em relação à incontinência de conduta. O mauprocedimento seria uma espécie de “improbidade moral” sem natureza sexual.O empregado que costuma constranger os colegas com apelidos ofensivos ou secomporta de forma repulsiva diante de clientes etc.Negociação habitual por contra própria ou alheia, sem permissão doempregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qualtrabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço – É o ato deconcorrência do empregado em relação ao empregador, podendo a negociaçãoser feita pelo próprio empregado ou por outrem, sendo imprescindível aparticipação do obreiro. Havendo permissão do empregador, expressa outacitamente, não há que se falar em falta grave. A negociação habitualcorresponde tanto à chamada “concorrência desleal” (o empregado começa aconcorrer com seu empregador, desenvolvendo atividade paralela do mesmofim, usando, por vezes, terceiros), como a qualquer outra atividade que estejacausando prejuízo ao serviço (vendendo roupas no estabelecimento, perfumeetc.), sem a permissão patronal.Condenação criminal do empregado, transitada em julgado, caso não tenhahavido suspensão condicional da pena (sursis) – Se o empregado forcondenado criminalmente e a sentença transitar em julgado, haverá justa causapara sua demissão, salvo se a pena for suspensa ou não for incompatível com acontinuidade do trabalho. A condenação, para justificar a demissão, deve tornarinconciliável a continuidade do serviço. Se o empregado, por exemplo, forcondenado a fornecer cestas básicas (pena alternativa), não há que se pensar emjusta causa.Desídia no desempenho das respectivas funções – Desídia é preguiça, desleixo,falta de zelo para com o serviço. O empregado que assim age descumpre seudever contratual, dando ensejo à justa causa. Alguns juristas traduzem desídia

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como negligência (negligência é a antítese de “diligência”). O empregado tem odever de ser diligente, zeloso, dedicado. Outros doutrinadores enxergam anecessidade de conduta dolosa (intencional) para a caracterização da desídia.Embriaguez habitual ou em serviço – A embriaguez não se dá apenas poringestão de álcool, mas de qualquer substância tóxica de efeitos análogos. Aembriaguez habitual deixou de ser falta grave, pois é considerada uma doençagrave capaz de estigmatizar o obreiro (Súmula 443 do TST). Assim sendo, oempregado alcoólatra deve ser afastado para tratamento de saúde, inclusive comcobertura do INSS. A embriaguez durante o serviço (esporádica), por outrolado, é inaceitável, ensejando a demissão por justa causa. Alguns julgadosreconhecem como embriaguez em serviço o fato do empregado embriagar-se,mesmo fora do estabelecimento, quando vestido com a farda da empresa, ouusando crachá, ou até em local próximo ao estabelecimento patronal, passível,portanto, de ser reconhecido como empregado daquela empresa. Considera-seem serviço, da mesma forma, o empregado que, mesmo fora do local detrabalho, cumpre serviço externo, ou desfruta do intervalo intrajornada(refeição e descanso).Violação de segredo da empresa – É a divulgação de patente, método, fórmulaou qualquer outra informação, não acessível ao público, que possa causarprejuízo efetivo ou potencial para o empregador.Ato de indisciplina ou de insubordinação – Indisciplina é o descumprimentodas normas e ordens gerais da empresa (regulamento, circular normativa etc.).Insubordinação é a desobediência a uma ordem pessoal do superior hierárquico(a ordem é dirigida diretamente ao empregado, o qual, se justo motivo, adescumpre).Abandono de emprego – É a ausência injustificada e continuada doempregado, com ânimo de não voltar ao emprego. O TST entende que aausência injustificada por mais de 30 dias faz presumir o abandono (Súmula 32do TST). O ato de abandonar deve estar composto, portanto, do aspectoobjetivo (ausência não justificada), cujo prazo a lei não fixa, e do aspectosubjetivo, que é o animus abandonandi, isto é, o ânimo de abandonar, a vontadedo empregado de abandonar o emprego (o animus abandonandi pode serpresumido com mais de trinta dias de injustificada ausência do obreiro; trata-se,no entanto, de presunção juris tantum).Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer

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pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítimadefesa, própria ou de outrem – Atentem para o fato de que o ato tem que serpraticado no serviço (no ambiente de trabalho ou durante a execução doserviço), “contra qualquer pessoa”. A única excludente de ilicitude é a legítimadefesa, própria ou de outrem (o legislador não incluiu, por exemplo, o estado denecessidade).Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra oempregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa,própria ou de outrem – Aqui o que está em jogo é a figura do empregador ou“superior hierárquico”, diferentemente da hipótese acima, onde o legisladorusou o termo “qualquer pessoa”. O ato ofensivo contra o empregador ou“superior hierárquico” não pode ser praticado em lugar algum. O empregadoque agredir o empregador ou “superior hierárquico”, física ou moralmente, emqualquer lugar, poderá ser demitido por justa causa, salvo se agir em legítimadefesa, própria ou de outrem. A proteção alcança o empregador, o dono daempresa, o gerente, o chefe, o superior hierárquico do obreiro etc.Prática habitual de jogos de azar não autorizados pela legislação em vigor –O empregado viciado em jogos de azar pode ser demitido por justa causa, desdeque isso venha a causar prejuízos ao serviço ou à empresa.

O art. 508 da CLT foi revogado em dezembro de 2010. Logo, não mais existe a faltagrave do bancário, pertinente ao não pagamento de dívidas legalmente exigíveis. No art.433, III, da CLT, há uma falta grave exclusiva do aprendiz: perda do ano letivo por faltainjustificada à escola. A inobservância das normas de segurança e a recusa quanto ao usode equipamentos de proteção também são faltas graves – art. 158, parágrafo único, daCLT.

Quanto ao vale-transporte, o empregador não pode se recusar a conceder obenefício aos seus empregados, salvo se ele mesmo fornecer transporte, como prevê o art.4º do Decreto 95.247/1987, que regulamentou a Lei 7.418/1985 (“Está exonerado daobrigatoriedade do Vale-Transporte o empregador que proporcionar, por meiospróprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento,residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores”). Sobre o tema, é importantelembrar que o TST cancelou, em maio de 2011, a OJ 215 SDI-1. O cancelamento reflete amudança de posicionamento quanto ao “ônus da prova”. Hoje, cabe ao empregadorcomprovar a presença de uma “excludente” do benefício (fornecimento de transporte

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pela empresa; renúncia do empregado ao benefício; empregado usa o próprio carro parase deslocar etc.). O art. 7º do Decreto 95.247/1987 dispõe: “Para o exercício do direito dereceber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito: I – seuendereço residencial; II – os serviços e meios de transporte mais adequados ao seudeslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 1º A informação de que trata este artigoserá atualizada anualmente ou sempre que ocorrer alteração das circunstânciasmencionadas nos itens I e II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimentodessa exigência. § 2º O beneficiário firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporteexclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 3º Adeclaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave”. Oempregado, ao requerer o vale-transporte, se compromete a utilizar o benefícioexclusivamente para o seu efetivo deslocamento casa-trabalho e trabalho-casa!Exclusivamente! A falsa declaração do obreiro ou o uso indevido do vale-transporte, à luz do § 3º do art. 7º do referido Decreto (c/c art. 482, “a”, da CLT –improbidade), constituem FALTA GRAVE!

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO

São consideradas, à luz do art. 483 CLT, faltas graves do empregador:

Exigência de serviços superiores às forças do empregado – O emprego deforça muscular está limitado, nos termos do art. 198 da CLT, a 60 kg (pesomáximo que um empregado pode remover individualmente). Esse limite, nocaso de mulher e menor de 18 anos, cai para 20 kg, em trabalho contínuo, e 25kg, em trabalho ocasional (arts. 390 e 405, § 5º, da CLT). A exigência de serviçossuperiores à capacidade intelectual/técnica do empregado, com o objetivo dehumilhá-lo, também é considerada falta grave patronal, além de gerar danomoral.Exigência de serviços proibidos por lei, contrários aos bons costumes, oualheios ao contrato – Serviços proibidos por lei são aqueles consideradosilícitos. O empregado, ao receber uma ordem manifestamente ilegal, deverecusar-se a cumpri-la, pleiteando a rescisão indireta do contrato. O mesmo sediga de uma ordem imoral (passar a noite com um cliente da empresa para queeste feche determinado contrato). O desvio de função e o acúmulo de funçõessão exemplos claros de serviços alheios ao contrato.

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Rigor excessivo no tratamento do empregado – A Constituição Federalconsagra em seu art. 1º, como um dos fundamentos da República, a dignidadeda pessoa humana. O tratamento excessivamente rigoroso pode ensejar arescisão indireta. O “assédio moral” é um bom exemplo, surgindo quando oempregador ultrapassa os limites do seu poder diretivo, causando um terrorpsicológico. Aquele tipo de advertência verbal que denigre o empregado,afetando a sua autoestima, é outro bom exemplo de tratamento com rigorexcessivo. A negativa de labor, o chamado “gelo”, como se o empregadoestivesse de “castigo”, também se encaixa na falta grave.Exposição a perigo manifesto de mal considerável – O labor em ambienteperigoso não gera, por si só, o direito à rescisão indireta. Porém, se o empregadornão fornecer os equipamentos de proteção e não adotar regras mínimas parapreservar a saúde obreira, colocando, em manifesto risco, a segurança de seuempregado, este poderá pleitear a despedida indireta.Descumprimento pelo empregador das obrigações do contrato – A principalobrigação do patrão é pagar salário. Não pagando, pode o empregado pedir aojuiz que declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho. Há outrasobrigações, como a fidúcia (confiança), as verbas acessórias (FGTS, INSS etc.), as“obrigações de fazer” (concessão de férias), dentre outras. O empregado, nestetipo de situação, pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ounão na empresa, ou seja, não é obrigado a se afastar de suas atividades –argúcia do § 3º do art. 483 da CLT.Prática de ato lesivo à honra e boa fama do empregado ou de pessoa de suafamília – O ato aqui tratado refere-se à honra e boa fama, não só doempregado, mas de sua família (até o segundo grau e cônjuge). Se praticado emqualquer lugar será considerado motivo para a rescisão indireta.Ofensas físicas, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem –Trata-se de ofensas físicas, não incluindo as pessoas da família, mas apenas afigura do empregado. A excludente de ilicitude da “legítima defesa própria oude outrem” está presente.Redução do trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetarsensivelmente a importância dos salários – A redução da matéria-primareduzirá o salário, pois o trabalho por peça ou tarefa depende diretamente dofornecimento dos meios necessários à produção. O empregado, neste caso,pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou

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seja, não é obrigado a se afastar de suas atividades – § 3º do art. 483 da CLT.

No art. 483, § 1º, da CLT encontra-se uma situação interessante: “O empregadopoderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver dedesempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço”. Digamosque o empregado seja convocado para o serviço militar obrigatório. Estudamos quedurante o serviço militar, o pacto fica suspenso. Porém, se o empregado convocado nãoquiser continuar com aquele vínculo, poderá pleitear a rescisão indireta do contrato detrabalho, já que terá de desempenhar obrigações legais incompatíveis com acontinuação do serviço. Conclusão: o empregado, quando convocado para o serviçomilitar, terá duas opções:

considerar suspenso o contrato; ouconsiderar indiretamente rescindido o contrato.

Isso também se aplica no caso de empregado eleito para cumprir mandato deprefeito, governador, deputado etc.

No art. 483, § 2º, da CLT também se encontra um caso especial: “No caso de mortedo empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir ocontrato de trabalho”. Entendam “morte do empregador constituído em empresaindividual” como “morte do empregador pessoa física”. O fato pode gerar oencerramento da atividade empresarial, e, naturalmente, a extinção do contrato – art. 485da CLT. Mas digamos que a morte do empregador pessoa física atraia uma sucessãotrabalhista, ou seja, outra pessoa assuma a empresa. Ocorrendo sucessão, em regra oempregado não pode resistir à continuidade da relação. No caso de empregador pessoafísica é diferente! O empregado, ao se deparar com a morte do seu empregador (pessoafísica) e a continuidade da atividade mediante a presença de um sucessor, terá duasopções:

dar continuidade ao trabalho, laborando, a partir daí, para o sucessor; ouconsiderar indiretamente rescindido o contrato, acionando, na Justiça doTrabalho, o Espólio do empregador falecido.

Nesses dois casos especiais (§§ 1º e 2º do art. 483 da CLT), apesar de incluídos noartigo pertinente à rescisão indireta do contrato, entendo que não há espaço para aincidência do aviso-prévio, tampouco para pagamento da indenização de 40% sobre o

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FGTS. São situações imprevisíveis e que não foram provocadas pelo empregador. Nãopodem ter o mesmo tratamento dado às faltas graves patronais.

EXTINÇÃO DO CONTRATO EM FACE DO FALECIMENTO DOEMPREGADO

O contrato de trabalho é personalíssimo quanto ao empregado, logo, se este vier afalecer, o contrato encontrará a sua natural extinção. O pagamento das verbastrabalhistas deve ser feito aos dependentes do empregado falecido, devidamentehabilitados perante a Previdência Social, e, na sua falta, aos sucessores previstos na leicivil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário, partilha ouarrolamento. É o que preveem o art. 1º da Lei 6.858/1980 e o art. 20, IV, da Lei 8.036/1990.

Quanto à legitimidade para pleitear indenização por dano moral e/ou material, emface de falecimento por conta de acidente do trabalho (dano por ricochete ou danoreflexo), em outubro de 2010, no julgamento do RR 19400-08.2009.5.24.0061, o TSTdeclarou que o espólio, uma vez representado por filhos e/ou viúva do trabalhador,detém legitimidade para ajuizar ação de indenização por danos morais e materiaisdecorrentes da morte do empregado. Segundo o TST, os sucessores têm legitimidadepara propor qualquer ação de indenização, por tratar-se de direito patrimonial,conforme o art. 943 do Código Civil. O TST vem esclarecendo:

(...) o que se transmite é o direito de ação e não o direito material em si, pelofato de não se tratar de direito personalíssimo, o que impediria suatransmissão a terceiros.

Vamos reforçar o estudo?

 Sintetizando:

O que se transmite com a herança é o direito de ação!O direito de ação é um direito patrimonial!

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O que se transmite com a herança, portanto, é a pretensão de indenizaçãopor dano, ou seja, o direito de pleitear, na Justiça do Trabalho, umareparação!A dor (o sofrimento, a angústia etc.) não se transmite a terceiros, poisninguém pode sentir a dor de outrem!

A 8ª Turma do TST, no mês de março de 2012, ratificou, por unanimidade, oentendimento, declarando que a legitimidade dos sucessores para propor ação judicialestá fundamentada nos arts. 943 e 1.784 do CCB, ou seja, os herdeiros ou o espóliopodem ajuizar reclamação. Por conseguinte, caso o advogado seja procurado pela viúvae/ou pelos filhos do empregado falecido, ele terá duas opções:

Opção 1 – a reclamação pode ser proposta pelo espólio, desde querepresentado pelo(s) herdeiro(s) (viúva, filhos etc.);Opção 2 – a reclamação pode ser proposta pessoalmente pelo(s) herdeiro(s)(viúva, filhos etc.).

Inventariante que não seja herdeiro não tem legitimidade para propor reclamaçãoem nome do espólio. A Primeira Turma do TST, em decisão de maio de 2012, decidiuque o inventariante apenas organiza e administra o espólio e o representa em juízo, masnão pode ampliar seus poderes para os interesses dos herdeiros. O TST, na referidadecisão, ordenou o retorno dos autos à vara do trabalho de origem, determinando aintimação da viúva, para que ela dissesse se tinha ou não interesse no prosseguimento dofeito.

EXTINÇÃO POR MOTIVO DE FORÇA MAIOR

Força maior é todo acontecimento (fato), natural ou humano, imprevisível, e para oqual o empregador não tenha contribuído, direta ou indiretamente, sendo certo que aimprevidência patronal afasta a força maior. Essa magistral definição é encontrada no art.501 da CLT. A antiga diferença entre força maior (fato natural) e caso fortuito (fatohumano) é hoje considerada cerebrina, inútil, desprezível.

Determinada empresa encerrou as suas atividades por conta de uma enchente degrandes proporções. Eis um caso clássico de força maior. Mas digamos que outra empresa

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tenha encerrado as suas atividades por conta de um incêndio que destruiu as suasinstalações. Durante as investigações de rotina, foi descoberto que a empresa já tinhasido notificada dos riscos de incêndio pelas autoridades competentes, mas permaneceuinerte quanto à melhoria da parte elétrica do seu estabelecimento. As rescisõescontratuais, nesse último caso, não derivaram de motivo de força maior, porquanto ofato era previsível e, além disso, o empregador contribuiu, com a sua inércia(imprevidência), para a ocorrência do incêndio. Terá que pagar todas as verbas rescisórias(art. 485 da CLT).

Na rescisão por motivo de força maior não há aviso-prévio, exatamente pelaimprevisibilidade do fato. Além disso, a indenização cai pela metade (de 40% para 20%sobre o FGTS), nos termos do art. 501 da CLT e do art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990. Asdemais verbas rescisórias devem ser pagas sem qualquer decréscimo.

FACTUM PRINCIPIS

No art. 486 da CLT encontramos a extinção contratual por fato do príncipe, que aCLT chama de “ato governamental”. Doutrinadores de peso defendem a tese de que ofato do príncipe é uma espécie de força maior, exatamente por sua imprevisibilidade. Essaposição é considerada majoritária. A desapropriação é um exemplo clássico, pois podelevar a empresa ao fechamento total ou parcial, e, naturalmente, a rescisões contratuais.Acontecendo isso, não há que se pensar em aviso-prévio e a indenização de 40% sobre oFGTS ficará a cargo do “governo responsável pelo ato” (pessoa jurídica de direitopúblico responsável pelo ato). As demais verbas não sofrerão qualquer decréscimo eficarão a cargo do empregador.

Há quem defenda, caminhando em sentido contrário à majoritária tese, opagamento de aviso-prévio indenizado pelo “governo responsável pelo ato”.

Se a atividade explorada pelo empregador for ilegal, atuando, o Poder Público, paracoibir a sua exploração, as rescisões contratuais não se enquadrarão no art. 486 da CLT,mas no art. 485 da CLT, garantindo-se, a cargo do empregador, todos os direitostrabalhistas. Evidentemente, se a atividade for de jogo do bicho, nenhum direito estaráassegurado, diante da nulidade dos contratos de trabalho (OJ 199 da SDI-1).

CULPA RECÍPROCA

A rescisão por culpa recíproca está prevista no art. 484 da CLT e na Súmula 14 do

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TST. Sua maior característica é a redução, pela metade, do valor de quatro verbasrescisórias: aviso-prévio indenizado, indenização de 40% (que cai para 20%), fériasproporcionais + 1/3 e 13º salário.

Trata-se de espécie de rescisão contratual que só pode ser decretada judicialmente,sendo fruto, inclusive, de julgamento extra petita, a depender do conteúdo da petiçãoinicial e da contestação, pois é possível pleitear, como pedido subsidiário, a extinção porculpa recíproca na exordial, e, como tradução do princípio da eventualidade (cautela),na defesa.

Digamos que o empregado tenha ido às vias de fato com o seu gerente, duranteexpediente normal de trabalho. Diante das agressões, a empresa, ouvindo o gerente,demitiu por justa causa o empregado, o qual, revoltado com a decisão, ajuizoureclamação trabalhista, pleiteando a nulidade da demissão e a sua conversão em dispensasem justa causa, com o consequente pagamento das verbas rescisórias. Ninguém falou emculpa recíproca, quer na petição inicial, quer na contestação. O juiz, uma vez encerrandoa instrução processual, pode se convencer do “meio-termo”, ou seja, de que ambas aspartes contribuíram, em iguais proporções, para o fato, decretando, ex officio, a rescisãopor culpa recíproca, condenando o empregador no pagamento das verbas, observando aredução daquelas quatro pela metade.

FECHAMENTO DA EMPRESA

Ocorrendo o encerramento das atividades da empresa, aplica-se o princípio daalteridade, cabendo ao empregador assumir os riscos de sua atividade, sendo devidastodas as verbas rescisórias, como se o empregado fosse dispensado sem justa causa (art.485 da CLT). Irrelevante se o fechamento decorreu da vontade ou não do empregador,aplicando-se o entendimento para o caso de falência, de recuperação judicial, deliquidação extrajudicial etc. O aviso-prévio é devido, nos termos da Súmula 44 do TST.

PEDIDO DE DISPENSA

O pedido de dispensa não deixa de ser um ato de renúncia do empregado,desafiando a fúria dos princípios básicos do direito do trabalho (Súmula 212 do TST). Háquem entenda, numa interpretação restritiva do § 1º do art. 477 da CLT, que todo equalquer pedido de dispensa tem que ser chancelado pelo sindicato ou MTE,independentemente do tempo de serviço do empregado (tenha ele mais ou menos deum ano de serviço na empresa). No caso de empregado portador de estabilidade, o

pedido de dispensa só tem validade se homologado pelo sindicato (art. 500 da CLT). OMTE, nesse caso, só atuará se não existir, na localidade, sindicato. No pedido de dispensao empregado não saca o FGTS, não recebe a multa de 40%, passa a ser devedor do aviso-prévio (o empregador pode dispensar o seu cumprimento), e, se não cumpri-lo, o valorpoderá se descontado de suas verbas rescisórias (art. 487, § 2º, da CLT). O empregadorecebe, independentemente de ter mais de um ano ou não na empresa, fériasproporcionais e 13º salário proporcional (Súmula 261 do TST). Não tem direito aoseguro-desemprego.

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ESTABILIDADE OU GARANTIA DEEMPREGO

Eis os casos mais importantes:

Estabilidade gestante – art. 10, II, b, do ADCT c/c Súmula 244 do TSTe art. 391-A da CLT.Estabilidade acidentária – art. 118 da Lei 8.213/1991 e Súmula 378 doTST.Estabilidade sindical – art. 8º, VIII, da CF c/c art. 543, § 3º, da CLT,Súmula 369 do TST, Súmula 379 do TST, OJ 365 da SDI-1 e OJ 369 daSDI-1.Estabilidade dos representantes dos empregados eleitos para cargode direção em Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA)– art. 10, II, a, do ADCT c/c arts. 163 a 165 da CLT e Súmula 339 doTST.Estabilidade dos representantes dos empregados em Comissão deConciliação Prévia (CCP) – art. 625-B, § 1º, da CLT.Estabilidade dos representantes dos empregados no ConselhoCurador do FGTS (CCFGTS) – art. 3º, § 9º, da Lei 8.036/1990.Estabilidade dos representantes dos empregados no ConselhoNacional da Previdência Social (CNPS) – art. 3º, § 7º, da Lei8.213/1991.Estabilidade do diretor de cooperativa criada pelos empregados –art. 55 da Lei 5.764/1971 c/c OJ 253 da SDI-1.Estabilidade do empregado concursado da Empresa Brasileira deCorreios e Telégrafos (ECT), adquirida após o cumprimento do

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estágio probatório – OJ 247 da SDI-1 c/c art. 12 do Decreto-lei509/1969 e art. 41 da CF.Estabilidade do empregado portador do vírus HIV ou de outradoença grave capaz de suscitar estigma ou preconceito – Súmula 443do TST c/c Lei 9.029/1995 e OJ 142 da SDI-2.Estabilidade decenal – art. 492 da CLT.

Prudente, neste momento do estudo, tecer alguns comentários sobre cada caso deestabilidade.

ESTABILIDADE DA GESTANTE

A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b,estipulando que a empregada tem garantido o emprego desde a confirmação dagravidez até cinco meses após o parto. Os precedentes jurisprudenciais solidificaram oentendimento de que a “confirmação da gravidez” retroage à data da concepção, ouseja, não tem relevância, para fins de aquisição da estabilidade, o fato de o empregadorsaber ou não do estado gravídico da empregada – inteligência da Súmula 244, I, do TST.

O período entre a fecundação e a “nidação” é apontado, por parcela doutrinária,como um “obstáculo” à incidência absoluta do item I da Súmula 244 do TST. A nidaçãoé a “implantação do embrião no útero”. O lapso entre a fecundação e essa implantação(nidação) não é objetivo, variando de caso a caso, mas alguns juristas arriscam na fixaçãode “duas semanas”. Se o exame de sangue for realizado antes da nidação, a gravidezprovavelmente não será detectada, porque o Beta HCG, qualitativo ou quantitativo, sócomeça a apresentar uma medida que possa ser valorizada, que tenha algum valor, apartir do momento em que aumenta na circulação sanguínea o hormônio“gonadotrofina coriônica”, e isso só acontece após a implantação do embrião no útero(nidação). Conclusão: o advogado de defesa, na elaboração da contestação, se fosse ocaso (digamos que a dispensa da empregada ocorreu na primeira semana da gravidez),poderia levantar essa questão, argumentando que a estabilidade não poderia ter o seuinício computado a partir do momento da fecundação (concepção), mas apenas quandose completou a nidação, ou seja, “duas semanas depois da concepção”. A argumentação,se aceita pelo juiz, afastaria a reintegração ao emprego.

A estabilidade gestante não se confunde com a licença-maternidade. Esta é umperíodo de interrupção do contrato de trabalho, no qual a empregada recebe um

benefício previdenciário intitulado “salário-maternidade” (há um consenso de que alicença-maternidade, apesar de sustar a prestação de serviços e o pagamento de salários,tem natureza de interrupção e não de suspensão, visto que, durante a licença, a obreiranão sofre qualquer prejuízo). A estabilidade, por outro lado, é uma garantia de emprego.Durante o lapso de sua duração, a empregada não pode ser dispensada sem justa causa.A licença-maternidade dura 120 dias, enquanto que a estabilidade vai da concepção atécinco meses após o parto.

Na adoção ou guarda judicial de criança (pessoa que ainda não completou 12 anosde idade), a empregada tem direito aos 120 dias de licença-maternidade, nos termos doart. 392-A da CLT e do art. 71-A da Lei 8.213/1991, e também tem direito à estabilidadegestante, de apenas cinco meses, a partir da prolação da sentença de adoção ou dadecisão de concessão da guarda judicial para fins de adoção (posição atual do TST).

A Lei Complementar 146/2014 estendeu a estabilidade provisória da empregadagestante, no caso de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho. Logo, aestabilidade gestante deixou, no caso de falecimento da empregada, de ser um direitopersonalíssimo, a exemplo do que já tinha ocorrido com a licença-maternidade.

O legislador, infelizmente, deixou um rastro de incontáveis lacunas. Apenas a títuloexemplificativo:

a) A “guarda” prevista na LC se refere à guarda judicial ou ao simples fato de apessoa passar a cuidar da criança? Por analogia às recentes mudanças na licença-maternidade, e, ainda, pelo fato de o legislador não ter usado a expressão “judicial”,entendo que a transferência da estabilidade não fica restrita à guarda judicial (que temcomo pressuposto a orfandade), aplicando-se ao marido/companheiro/companheira daempregada falecida, assim como, no caso de órfão, àquele que passar a cuidar da criança(neste caso, imprescindível a concessão de guarda judicial).

b) A estabilidade gestante será transferida em sua totalidade ou apenas pelo “saldo”(o tempo que ainda restava quando do falecimento da empregada)? O legislador diz que“O direito previsto no art. 10, II, b, ADCT, que garante o emprego desde a confirmaçãoda gravidez até cinco meses após o parto, será assegurado a quem detiver a guarda dofilho da empregada falecida”. Difícil de interpretar, não é verdade? Literalmente, há dese garantir toda a estabilidade àquele que passar a cuidar da criança, independentementedo tempo de estabilidade já usufruído pela empregada falecida. Contudo, há tambémcomo defender a aplicação analógica em razão da licença-maternidade, quando, nestecaso, o legislador foi expresso ao dispor que a licença será transferida pelo tempo querestava. Ao lado desta última posição está a regra de hermenêutica: “a normas

excepcionais devem ser interpretadas restritivamente”. Ao lado da primeira posição está aregra: “Se o legislador não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo”.

Fato que está se tornando comum é a adoção ou guarda judicial de criança porcasais do mesmo sexo, pessoas que mantêm união homoafetiva. Diante da latente lacunalegal, muito se discutiu sobre a duração da licença-maternidade. Recentemente, a Lei12.873/2013 incluiu, no art. 392-A, o § 5º, regulamentando a matéria. Para o legislador, alicença-maternidade não pode ser dupla, verbis:

Art. 392-A. (...) § 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará aconcessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiãesempregado ou empregada.

Assim sendo, apenas um(a) dos(as) companheiros(as) terá direito à licença-maternidade. A referida Lei também incluiu na CLT o art. 392-C. Trata-se de normarevolucionária e muito bem-vinda. Segundo o citado artigo, todas as regras pertinentes àlicença-maternidade devem ser aplicadas ao caso de um empregado solteiro adotar ouobter guarda judicial para fins de adoção. Merece reverência o sopro de modernidade,arejando a nossa antiga CLT.

A nova redação do art. 392-B da CLT, também oriundo da nova Lei, prevê que, emcaso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozode licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teriadireito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Isso querdizer o seguinte: “Digamos que Maria, companheira de José, deu à luz a uma lindacriança, porém, na semana seguinte ao parto, Maria faleceu. José, na qualidade deempregado de uma determinada empresa, ou seja, segurado do INSS, terá direito àlicença-maternidade restante”.

Tudo o que foi falado se aplica também ao empregado doméstico.A Súmula 244 do TST é imprescindível para a boa compreensão da estabilidade

gestante. Em setembro de 2012, o seu item III foi alterado, passando a consagrar aestabilidade gestante no caso de contrato por prazo determinado.

SÚMULA 244 TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta odireito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II,“b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se derdurante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aossalários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista noart. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempodeterminado.

A estabilidade gestante passou a ter supremacia em relação ao pacta sunt servanda.Não interessa se as partes firmaram, por exemplo, um contrato de experiência (contratoque não pode durar mais de 90 dias – art. 445 da CLT). Se a empregada engravidardurante o contrato, tornar-se-á estável, fazendo com que o contrato por prazodeterminado perca a sua razão de existir. O mesmo ocorrerá no caso de adoção ouguarda judicial para fins de adoção.

Caso a empregada seja contratada grávida, por tempo indeterminado ou por prazodeterminado, já ingressará na relação com a garantia de emprego prevista no art. 10, II, b,do ADCT. Afirmo isso com fulcro, principalmente, no art. 373-A, II e IV, da CLT e noart. 2º, I, da Lei 9.029/1995, verbis:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorçõesque afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certasespecificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:I – (...)II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razãode sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando anatureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;III – (...)IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação deesterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I – a exigênciade teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquerprocedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

A reintegração ao emprego (obrigação de fazer) só ocorrerá se a decisão forproferida durante o período da estabilidade. Do contrário, a empregada terá direito ao

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pagamento dos salários e acessórios (obrigação de pagar) do período entre a dispensa efinal da estabilidade. O TST não considera abuso do direito de ação o fato de aempregada buscar o Judiciário apenas depois de findada a garantia de emprego.

OJ 399 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTAAJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NOEMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃOCONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O ajuizamento de açãotrabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configuraabuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas aoprazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida aindenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

Muito importante destacar o novo art. 391-A da CLT, inspirado em reiteradasdecisões do TST, que se baseavam na OJ 82 da SDI-1. A nova norma passou a consagraro direito à estabilidade gestante quando a gravidez ocorrer durante o aviso-prévio,mesmo que indenizado.

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA

Acidente do trabalho, por definição legal, é aquele que ocorre pelo exercício dotrabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional oudoença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, dacapacidade para o trabalho. O acidente do trabalho está previsto nos arts. 19 a 23 da Lei8.213/1991, enquanto que a estabilidade acidentária vem esculpida no art. 118 da referidaLei.

O empregador deve adotar medidas de proteção à saúde e segurança dotrabalhador, cabendo ao Mistério do Trabalho e aos sindicatos da categoria profissionala fiscalização.

Além do acidente típico, também são consideradas acidentes do trabalho a doençaprofissional e a doença do trabalho.

Doença profissional é aquela desencadeada pelo exercício de um trabalhoespecífico, ligado a uma determinada atividade. A doença profissional está ligada àatividade desenvolvida pelo empregado, ou seja, não decorre do “ambiente de trabalho”,mas da função exercida pelo obreiro. A LER e a DORT são um bom exemplo. LER(lesões por esforços repetitivos) e DORT (distúrbios osteomusculares relacionados ao

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trabalho) são tratados como enfermidade única, apesar de a doutrina médica apresentardiferenças, as quais fogem ao âmbito do nosso estudo. A LER/DORT que acomete umdigitador “deriva do exercício de um trabalho específico” (digitação). Trata-se, portanto,de uma doença profissional. Também é considerada como doença profissional aquelaproveniente de contaminação do empregado no exercício de sua atividade (enfermeirocontraiu HIV ao injetar em si mesmo seringa contaminada).

Doença do trabalho é aquela adquirida em função de condições especiais em queo trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente. Ela é fruto do meioambiente do trabalho (o STF, inclusive, consagrou a competência da Justiça doTrabalho para processar e julgar ações decorrentes do meio ambiente do trabalho –Súmula 736 do STF). A perda, total ou parcial, da audição, desencadeada pelo intensoruído no ambiente de labor, pode atingir o operador de máquinas, assim como o seuchefe imediato, apesar deste não operar o maquinário. A doença não deriva da“atividade”, da “função”. Decorre das condições em que o trabalho é realizado, ou seja,do ambiente laboral. Não são consideradas como doença do trabalho:

doença degenerativa;a inerente a grupo etário;a que não produza incapacidade laborativa;a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela sedesenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contatodireto determinado pela natureza do trabalho.

É considerado acidente do trabalho aquele sofrido no local e no horário detrabalho, em consequência de:

ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro oucompanheiro de trabalho;ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputarelacionada ao trabalho;ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou decompanheiro de trabalho;ato de pessoa privada do uso da razão;desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes deforça maior.

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O acidente do trabalho pode ocorrer fora do local e horário de trabalho:

na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízoou proporcionar proveito;em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada poresta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra,independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo depropriedade do segurado;no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela,qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade dosegurado;nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação deoutras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este.

O empregador deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, àautoridade competente, sob pena de multa. Essa comunicação é feita pela emissão daCAT (Comunicação de Acidente de Trabalho). Da comunicação receberão cópia oacidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a suacategoria. Na falta de CAT do empregador, podem formalizá-la o próprio acidentado,seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquerautoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo.Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho: (a) adata do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual; ou (b) odia da segregação compulsória; ou (c) o dia em que for realizado o diagnóstico. Prevaleceo que ocorrer primeiro. A fixação do dia do acidente é muito importante, pois seráconsiderado como “o dia da ocorrência da lesão”. Com a lesão nasce a pretensão (actionata), a qual se extingue com a prescrição (art. 189 do CCB).

Além de emitir a CAT, o empregador, se for o caso, tem que transportar oempregado para o hospital, nos termos do Precedente Normativo 113 do TST, verbis:

PN 113 TST. TRANSPORTE DE ACIDENTADOS, DOENTES EPARTURIENTES. Obriga-se o empregador a transportar o empregado, comurgência, para local apropriado, em caso de acidente, mal súbito ou parto,

desde que ocorram no horário de trabalho ou em consequência deste.

O art. 118 da Lei 8.213/1991 prevê a estabilidade provisória para o empregadoacidentado no trabalho, pelo prazo de 12 meses. O início da estabilidade ocorre com asuspensão do “auxílio-doença acidentário” (Espécie 91), independentemente dapercepção do auxílio-acidente.

O empregado recebe o “auxílio-doença acidentário” a partir do 16º dia doafastamento. Logo, se o acidente do trabalho não gerar um afastamento superior a 15dias, o empregado não receberá o benefício previdenciário, e, consequentemente, nãoterá direito à estabilidade acidentária. Nem todo acidente do trabalho gera estabilidadeacidentária. Eis uma conclusão lógica. O fato gerador da garantia de emprego não é aocorrência do acidente, mas o fato de o empregado entrar em benefício previdenciáriopor conta do acidente e, posteriormente, receber alta médica, o que provoca asuspensão do benefício “auxílio-doença acidentário” e o retorno ao trabalho. O que olegislador quis foi exatamente isso: garantir o emprego por 12 meses, a partir da altamédica decretada pelo INSS.

O empregado doméstico, à luz da LC 150/2015, passou a ter direito ao SAT (SeguroContra Acidente do Trabalho), contribuição a ser recolhida a partir de outubro de 2015.Sendo assim, sobre ele também incidirá a estabilidade acidentária prevista no art. 118 daLei 8.213/1991. A estabilidade do empregado doméstico não está condicionada aoafastamento médico por mais de 15 dias, porquanto a categoria tem direito à percepçãodo auxílio-doença acidentário a partir do primeiro dia da licença médica, não incidindo,portanto, sobre o doméstico, a parte inicial do item II da Súmula 378 do TST.

O empregado (segurado) pode não concordar com a alta médica, nascendo, daí, umconflito entre ele e o INSS. Infelizmente a Justiça do Trabalho não tem competênciapara processar e julgar esse tipo de ação (ajuizada pelo segurado que sofreu acidente dotrabalho contra o INSS, pleiteando a nulidade do ato administrativo que o considerouapto a retornar ao labor). Essa ação é conhecida como “ação acidentária”, sendo decompetência da Justiça Estadual, à luz da Súmula 501 do STF e da Súmula 15 do STJ.

No caso de doença profissional, a suspensão do contrato, consequência da licençamédica superior a 15 dias, não é requisito sine qua non para a aquisição da estabilidade. Oitem II da Súmula 378 do TST, em sua parte final, dispõe sobre “a doença profissionaldiagnosticada depois da extinção do contrato”, esclarecendo, que neste caso, oempregado terá direito à estabilidade. A previsão representa uma interpretação extensivaao art. 118 da Lei 8.213/1991, exclusivamente para o caso de doença profissional, que é

aquela que guarda nexo de causalidade com a atividade exercida pelo empregado.

SÚMULA 378 TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DOTRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito àestabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamentosuperior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário,salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relaçãode causalidade com a execução do contrato de emprego.III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempodeterminado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidentede trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

O art. 118 da Lei 8.213/1991, ao decretar, no final do seu texto, que a estabilidadeacidentária não depende “da percepção do auxílio-acidente”, deixa bem claro que agarantia de emprego é assegurada a todo empregado que retornar ao trabalho, depois dealta médica previdenciária decorrente de acidente do trabalho, independentemente dofato de ter ou não ficado com sequelas. O “auxílio-acidente” é um benefícioprevidenciário que será pago ao empregado que ficou com sequelas decorrentes deacidente do trabalho, sendo irrelevante para a aquisição da estabilidade.

A estabilidade acidentária também se aplica ao empregado contratado por prazodeterminado – item III da Súmula 378 do TST. A previsão prestigia o princípio daalteridade, considerando que o acidente do trabalho decorre do risco da atividade,cabendo ao empregador assumi-lo (art. 2º da CLT).

Em setembro de 2012, o TST deu status de súmula ao entendimento de que aempresa não pode suspender o plano de saúde durante o período em que o empregadoestá em benefício previdenciário.

SÚMULA 440 TST. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DETRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DEPLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direitoà manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pelaempresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em

virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

O que mais atemoriza o empregador é a indenização decorrente do acidente dotrabalho. A Constituição Federal, no art. 7º, XXVIII, guiada pelo art. 159 do Código Civilde 1916, vigente à época da promulgação da Lei Maior (art. 186 do Novo Código Civil),consagrou, para o caso de acidente do trabalho, a responsabilidade subjetiva patronal.Diante disso, o empregador só será condenado a pagar uma indenização (danomoral/material/estético) se ficar comprovada a sua participação culposa ou dolosa naocorrência do acidente. Digamos que o empregado foi atropelado durante o intervalointrajornada. O fato se caracteriza como acidente do trabalho, nos termos do art. 21, § 1º,da Lei 8.213/1991. O empregador, à luz do art. 22 da referida Lei, deve emitir umaComunicação de Acidente do Trabalho – CAT ao INSS. O advogado do empregadoacidentado, caso ajuíze reclamação trabalhista pleiteando o pagamento de indenização(Súmula Vinculante 22), terá que se socorrer da minoritária tese de “responsabilidadeobjetiva”, a qual, pela circunstância do infortúnio, pouca chance terá para vingar.

O art. 21, II, a, da Lei 8.213/1991 considera acidente do trabalho o ato de agressão,sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho. Seria ocaso, por exemplo, de um assalto ao estabelecimento patronal. Aprioristicamente, não hácomo culpar o empregador da insegurança que assola o nosso País.

E se o assalto foi a uma agência bancária que não possuía “porta gi-ratória”, apesarde o banco já ter sido multado pela omissão? Nesse caso, o empregado baleado duranteo assalto sofreu acidente do trabalho em face da conduta culposa do empregador.

O não fornecimento de equipamento de proteção individual – EPI é um caso típicode culpa do empregador para a ocorrência do acidente do trabalho, seja ele típico, sejano caso de doença profissional, seja também no caso de doença do trabalho – art. 166 daCLT.

Eis uma recente notícia publicada no site do TST, pertinente à responsabilidadesubjetiva do empregador:

A Oitava Turma TST, em dezembro de 2013, negou provimento ao agravo deum servente de pedreiro que não conseguiu provar a culpa da empresa pelaqueda que sofreu de uma altura de três metros. A Justiça entendeu quehouve negligência por parte do trabalhador, que montou a escada sobre pisoinadequado (areia da praia) e não usou o equipamento de segurançaoferecido pela construtora enquanto carregava um balde com concreto. O

servente sofreu o acidente quando trabalhava no acabamento de uma viga deconcreto armado na laje do primeiro andar das obras do Porto de Iracema,em Fortaleza. Ao tentar passar para o andaime, a escada em que estava cedeupor ter sido armada sobre a areia frouxa da praia, provocando o tombo. Naqueda, o trabalhador lesionou a coluna e teve reduzida sua capacidadelaboral em decorrência de artrose e hérnia de disco. Ao contestar o pedido deindenização e de pensão vitalícia do empregado, a construtora afirmou quecumpriu com todas as medidas individuais e coletivas de proteção dosfuncionários e que mantinha, no local da obra, uma técnica em segurança dotrabalho. A 11ª Vara do Trabalho de Fortaleza levou em conta que a empresacumpriu com as determinações legais de entrega dos equipamentos deproteção ao trabalhador e inocentou a empresa. Sustentou que não se aplicaao caso a teoria da responsabilidade civil objetiva do parágrafo único doartigo 927 do Código Civil porque a atividade de servente não é de risco enão ficou provado o acidente de trabalho, muito menos a culpa ou dolo porparte da construtora. O empregado recorreu da decisão, mas o TRT da 7ªRegião também não enxergou culpa por parte da construtora, constandono acórdão que as testemunhas afirmaram que o servente de pedreironegligenciou sua segurança ao subir a escada sem usar o cinto de segurança eao apoiar a escada sobre a areia. Com isso, negou provimento ao recurso.Mais uma vez o trabalhador recorreu. A Oitava Turma do TST, no entanto,ressaltou que o Regional afirmou que estava comprovado nos autos que aempresa cumpriu com as normas de segurança do trabalho, tendo oacidente ocorrido por negligência do servente. Para decidir de outra forma,o TST teria que reexaminar as provas e fatos, o que é vedado pela Súmula 126do TST. A decisão foi unânime nos termos do voto do relator, o ministroMárcio Eurico (notícia publicada no site do TST <http://www.tst.jus.br>.Processo: AIRR-180100-24.2005.5.07.0011). (sem grifos no original)

A tese de Responsabilidade Objetiva do empregador, em caso de acidente dotrabalho, tem como alicerce a teoria do risco – art. 2º da CLT c/c parágrafo único doart. 927 do CCB. Ao empregador cabe a assunção dos riscos da atividade explorada.Trata-se de típica tese a ser usada, conforme o caso, pelo advogado do trabalhadorvítima do acidente. A culpa, diria o profissional, é irrelevante, bastando, para aresponsabilização patronal, o dano e o nexo causal. A responsabilidade objetiva nãoconta com muito prestígio nos precedentes dos tribunais, salvo nos casos em que aatividade explorada pela empresa é notoriamente uma atividade de risco. É o caso,por exemplo, da atividade de vigilância patrimonial, cujos trabalhadores (vigilantes)

foram recentemente contemplados com o direito ao adicional de periculosidade – videart. 193, II, da CLT. O TST vem ratificando a tendência de impor, sobre o empregadorque explora atividade notoriamente de risco, a responsabilidade objetiva, verbis:

Indenização por dano moral. Assalto. Acidente do trabalho. Vigilantepatrimonial. Atividade de risco. Responsabilidade objetiva. 3.1. Aresponsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente detrabalho vem tratada no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna, exigindo, em regra,a caracterização de dolo ou culpa. Contudo, no presente caso, verifica-se ahipótese excepcional de responsabilização objetiva, prevista no parágrafoúnico do art. 927 do Código Civil, uma vez que a função de vigilante,exercida pelo trabalhador, configura atividade de risco. Precedentes. 3.2.Some-se, ainda, a constatação de que a reclamada, apesar de atuar em ramode altíssimo risco nos dias atuais – vigilância patrimonial – não apresentouqualquer documento que comprovasse que o reclamante participou decursos ou treinamentos para lidar com situação de assalto, uma vez que nãohá registros de treinamento de tiro, defesa pessoal, etc. 3.3. Seja pela vertenteda responsabilidade objetiva, ou pela ótica subjetiva, a responsabilização e oconsequente dever de indenizar se impõem. 3.4. Nesse sentir, revelados oexercício de atividade de risco pelo reclamante e, ainda, a conduta culposada reclamada, ante toda a gama de fatores delineados pelo Regional, mostra-se desarrazoado que se exclua a responsabilização patronal em virtude doassalto à empresa. Recurso de revista não conhecido (TST, RR-65000-34.2008.5.17.0012, 3ª Turma, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ08.11.2013). (sem grifos no original)

Agravo de instrumento. Recurso de revista. 1. Preliminar de nulidade dojulgado por negativa de prestação jurisdicional e por cerceamento do direitode defesa. 2. Trabalho em frigorífico. Corte de carne. Acidente detrabalho com incapacidade total e permanente. Responsabilidadeobjetiva da empregadora. Compatibilidade. Art. 7º, XXVIII, da CF e art.927, parágrafo único, do Código Civil. Indenização por danos morais,estéticos e materiais. 3. Do quantum indenizatório. Decisão denegatória.Manutenção. Tanto a higidez física como a mental, inclusive emocional, doser humano são bens fundamentais de sua vida, privada e pública, de suaintimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nesta medida, também desua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral,pela Constituição (art. 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias

laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da CartaMagna, que se agrega à genérica anterior (art. 7º, XXVIII, CF/88). Assim,tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica laborativa(independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco para ostrabalhadores envolvidos, desponta a exceção ressaltada pelo parágrafoúnico do art. 927 do CC, tornando objetiva a responsabilidadeempresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco).Observa-se que, no que se refere à atividade desenvolvida pela Reclamada, oRegulamento da Previdência Social, em atenção ao art. 22, II, “c”, da Lei8.212, de 24 de julho de 1991, considera a atividade exercida em frigoríficopara abate de animais como de risco grave para ocasionar incapacidadelaborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (anexo V do Decreton.º 3.048, de 6 de maio de 1999, com a redação do Decreto 6.957, de 9 desetembro de 2009). É de se ressaltar o alto índice de acidentes e doençasocupacionais neste setor da economia, tendo o MTE, recentemente,inclusive, editado a NR 36, de 19/04/2013, relativa à segurança e saúde notrabalho em empresas de abate e processamento de carnes e derivados. Nahipótese dos autos, extrai-se do acórdão regional que o Reclamante, aorealizar a atividade de corte de carne animal, feriu-se gravemente com umafaca, o que resultou em quatro cirurgias e lhe ocasionou sequelas física eestética, com redução da força e da capacidade funcional do polegar da mão,sendo total e permanente a sua inabilitação funcional para a atividadedesenvolvida na ré. A função desenvolvida pelo Reclamante, quando doacidente, na Reclamada, que atua no ramo de abatedouro e frigorífico,atrai a aplicação da responsabilidade civil objetiva ao empregador,porque resulta em exposição do empregado a risco exacerbado. Éoportuno o registro de que, a par da aplicação da responsabilidade objetiva,o Regional consignou a existência de culpa da Reclamada ao exigir doempregado atividade diversa da que foi contratado, não tendo havidotreinamento para manuseio de faca e tampouco o uso de equipamento deproteção. Assim, diante do quadro fático relatado pelo Regional, desponta odever de indenizar o Reclamante pelo infortúnio ocorrido. Desse modo, nãohá como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravode instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisãodenegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo deinstrumento desprovido (TST, AIRR-142-81.2012.5.24.0101, 3ª Turma, Rel.Maurício Godinho Delgado, DJ 30.08.2013). (sem grifos no original)

9.3 ESTABILIDADE SINDICAL

A Constituição prevê a estabilidade provisória do dirigente sindical no art. 8º, VIII. ACLT, no art. 543, § 3º. O dirigente sindical, titular ou suplente, adquire a estabilidade no“registro da candidatura” às eleições sindicais. Se eleito, a estabilidade continua até umano após o final do mandato. Se não eleito, a estabilidade finda quando da divulgaçãooficial do resultado das eleições. A duração do mandato é definida no estatuto de cadasindicato.

Além da estabilidade, o dirigente sindical, titular ou suplente, também goza dagarantia da inamovibilidade, nos termos do art. 543, caput, da CLT:

Art. 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ourepresentação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva,não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido paralugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suasatribuições sindicais.

O legislador visou combater a fraude à lei, proibindo que, por artifícios como o datransferência, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representação sindical,tornando-a inócua. Se a transferência for solicitada pelo próprio dirigente sindical, ou seeste a aceitar voluntariamente, perderá o mandato, e, consequentemente, a estabilidade,como dispõe o § 1º do art. 543 da CLT.

O TST entende que a estabilidade também é afetada quando a atividadeempresarial for extinta na localidade – Súmula 369, IV, do TST. Tem lógica, visto que agarantia do dirigente sindical não é pessoal, mas coletiva. Sua estabilidade é uma garantiada categoria que ele representa. Desaparecendo a categoria, em determinada localidade,desaparecerá, naturalmente, a garantia.

O afastamento do empregado para o desempenho de suas atribuições junto aosindicato é considerado como licença não remunerada, salvo cláusula contratual ouconvencional em sentido contrário (individual ou coletiva), ou assentimento da empresa– inteligência do art. 543, § 2º, da CLT.

O sindicato deverá comunicar, por qualquer meio (vide item I da Súmula 369 doTST), ao empregador, dentro de 24 horas, o registro da candidatura do empregado. Aausência da comunicação sindical deixa o empregado desprotegido, após o prazo de 24horas. Digamos que o empregado registrou a sua candidatura na manhã da segunda-

feira. Na manhã da quarta-feira, foi surpreendido com a comunicação de dispensa semjusta causa. O empregador, questionado, disse que, até aquele momento, não tinhaqualquer conhecimento do registro. Conclusão: a dispensa é válida. A exigência de“comunicação escrita”, prevista no § 5º do art. 543 da CLT, foi afastada pelo TST. O itemI da Súmula 369 do TST teve a sua redação alterada em setembro de 2012, para consagrara validade da comunicação feita “por qualquer meio”. Voltando ao exemplo anterior, seo empregado dispensado tiver como provar que o empregador sabia de sua candidaturaregistrada, ele terá sucesso na reclamação trabalhista, na qual pleiteará a reintegração aoemprego e, evidentemente, uma indenização por dano moral, ante a má-fé patronal.Mesmo passadas as 24 horas, caso o empregado não tenha sido dispensado, o fato de oempregador tomar conhecimento, por qualquer meio, do registro da candidatura, sanaráo vício, fazendo retornar a estabilidade.

Cada sindicato pode ter quantos cargos de diretoria quiser. Isso não se discute(princípio da liberdade sindical). Mas o estatuto do sindicato deve estipular quais oscargos contemplados pela estabilidade. O limite, previsto no art. 522 da CLT (setecargos), foi acolhido pelo TST. Em maio de 2012, o TST alterou a redação do item II daSúmula 369, esclarecendo que a estabilidade fica limitada a “sete cargos de diretoria”, ouseja, têm direito à estabilidade até “sete titulares” e até “sete suplentes”, totalizando onúmero máximo de 14 empregados estáveis por sindicato.

SÚMULA 369 TST. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADEPROVISÓRIA.I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical,ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posseseja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que aciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato detrabalho.II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3º, da CLT a setedirigentes sindicais e igual número de suplentes.III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só gozade estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoriaprofissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorialdo sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

9.4

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindicaldurante o período de aviso-prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura aestabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho.

O dirigente sindical não pode ser demitido, nem mesmo se cometer falta grave.Significa dizer que o dirigente sindical, titular ou suplente, além da estabilidade e dainamovibilidade, possui uma terceira garantia: só pode perder o emprego mediantedecisão judicial, proferida no julgamento de uma ação chamada Inquérito Judicial ParaApuração de Falta Grave. Eis a Súmula 379 do TST:

SÚMULA 379 TST. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTAGRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindicalsomente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração eminquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT.

Membro do conselho fiscal de sindicato não goza de estabilidade (OJ 365 da SDI-1do TST), nem tampouco das demais garantias. O mesmo ocorre com o “delegadosindical” (OJ 369 da SDI-1 do TST).

OJ 365 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHOFISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal desindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitosda categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização dagestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

OJ 369 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL.INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidadeprovisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida,exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nossindicatos, submetidos a processo eletivo.

EMPREGADOS ELEITOS PARA CARGO DE DIREÇÃO EM CIPA

O empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção deacidentes também detém estabilidade provisória, iniciando-se no ato do registro da

9.5

candidatura, perdurando, se eleito, até um ano após o final do mandato – art. 10, II, a,do ADCT. O TST estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessacom o fechamento do estabelecimento e a transferência do “cipeiro” (Súmula 339 doTST).

SÚMULA 339 TST – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO.I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II,“a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, masgarantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão deser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verificaa despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida aindenização do período estabilitário.

A CIPA tem composição paritária, ou seja, metade dos dirigentes representa osempregados e a outra metade representa o empregador. Os representantes dosempregados são eleitos. Os representantes do empregador são por ele indicados. Essainformação é importante, já que a estabilidade abarca exclusivamente os dirigenteseleitos e seus suplentes. Diante disso os representantes do empregador não têmestabilidade, exatamente pelo fato de não participarem de qualquer eleição. Aestabilidade é exclusiva dos representantes dos empregados.

No § 5º do art. 164 da CLT há uma previsão interessante: a presidência da CIPA seráocupada por um representante do empregador, enquanto que a vice-presidência seráocupada por um representante dos empregados. Conclusão: o presidente da CIPA nãotem estabilidade, mas o vice tem.

No art. 165 da CLT, o legislador veda a dispensa arbitrária do cipeiro, definindodispensa arbitrária como aquela que não estiver baseada em motivo técnico, econômico,financeiro ou disciplinar. Significa dizer que o empregado, mesmo sendo representantedos seus pares na CIPA, pode ser dispensado por motivo técnico, econômico, financeiroou disciplinar.

REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS EM COMISSÃO DE CONCILIAÇÃOPRÉVIA

A CLT, no art. 625-B, § 1º, dispõe sobre a estabilidade provisória dos representantesdos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia – CCP, desde a nomeação, ou o

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9.7

9.8

registro da candidatura, conforme o caso, até um ano após o fim do mandato,alcançando titulares e suplentes. A CCP tem composição paritária. Apenas osrepresentantes dos empregados gozam da garantia de emprego. O art. 625-B, § 1º, da CLTdispõe que o empregado só poderá ser demitido em caso de cometimento de “falta”(grave), nos termos da lei. A expressão “nos termos da lei” terminou influenciando aaplicação, por analogia, da exigibilidade do Inquérito Judicial Para Apuração de FaltaGrave (arts. 853 a 855 e arts. 494 a 495 da CLT e Súmula 403 do STF). A exemplo dodirigente sindical, portanto, o representante dos empregados em CCP só pode perder oemprego mediante decisão judicial.

REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS NO CONSELHO CURADOR DOFGTS

A Lei 8.036/1990, em seu art. 3º, § 9º, prevê uma garantia de emprego para osrepresentantes dos empregados no CCFGTS – Conselho Curador do FGTS, abarcandotitulares e suplentes, desde a nomeação até um ano após o final do mandato. A citadanorma só permite a sua demissão mediante apuração da falta grave em “processosindical”. Prevaleceu a interpretação que o processo sindical seria o mesmo processoaplicável ao dirigente sindical, ou seja, aquele oriundo do ajuizamento do InquéritoJudicial Para Apuração de Falta Grave (arts. 853 a 855 e arts. 494 a 495 da CLT e Súmula403 do STF).

ESTABILIDADE DO DIRETOR DE COOPERATIVA

A Lei de Cooperativas (Lei 5.764/1971), em seu art. 55, estendeu a mesma garantia dodirigente sindical aos “empregados de empresas que sejam eleitos diretores desociedades cooperativas criadas pelos seus pares”. A OJ 253 da SDI-1, porém, restringea estabilidade apenas aos diretores titulares. No caso de cooperativas, por conseguinte,os suplentes não gozam da garantia de emprego. Se o diretor de cooperativa goza dasgarantias asseguradas aos dirigentes sindicais, claro que o seu contrato só poderá serextinto mediante apuração em Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave (arts. 853a 855 e arts. 494 a 495 da CLT e Súmula 403 do STF).

EMPREGADO PÚBLICO DOS CORREIOS

O “servidor público celetista”, conhecido também como “empregado público” ou

“servidor público trabalhista”, tem direito ao FGTS, instituto criado em 1966 com ointuito de acabar com a “estabilidade decenal”, escopo alcançado com a ConstituiçãoFederal de 1988, que tornou obrigatória a inclusão do empregado no regime do FGTS. AConstituição impôs, visando exterminar com a hibridez no serviço público, a adoção doRegime Jurídico Único. Esse regime, infelizmente, veio a pique com a EC 19/1998, quevoltou a permitir a contratação de servidores celetistas. Eis a redação do caput do art. 39da CF depois da EC 19/1998, verbis:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirãoconselho de política de administração e remuneração de pessoal, integradopor servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pelaEmenda Constitucional 19, de 1998).

No mês de agosto de 2007, entretanto, o Plenário do STF deferiu medida cautelar,com efeitos ex nunc, sob o esteio da decisão da inolvidável da ministra Ellen Gracie, nosautos da ADIN 2.135-4, suspendendo a eficácia do caput do art. 39 da CF. Com isso, oSTF suspendeu a eficácia da redação dada pela EC 19/1998. Seguem a notícia contida nosite do STF e a Ementa da decisão da Ministra Ellen Gracie, verbis:

O Plenário do STF deferiu medida cautelar na ADI 2.135-MC, para suspendera eficácia do caput do art. 39 da CF, na redação dada pela EC 19/1998, comefeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emendadeclarada suspensa. (Art. 39, caput, na redação da EC 19/1998: “A União, osEstados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política deadministração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designadospelos respectivos Poderes.”) – Notícia extraída do site do STF.

A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foiaprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratavado regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. Odeslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivoaprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, umatentativa de superar a não aprovação do DVS 9 e evitar a permanência doregime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstânciaque permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que àrevelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para

aprovação de qualquer mudança constitucional. Pedido de medida cautelardeferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se, emdecorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamentodefinitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com baseem legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo orasuspenso. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionaisimpugnados, todos oriundos da EC 19/1998, aparentemente inexistentes antea constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso doprocesso legislativo não alteraram substancialmente o sentido dasproposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido àmanutenção de regime jurídico anterior (ADI 2.135-MC, Rel. Min. EllenGracie, 02.08.2007, Plenário, DJe 07.03.2008).

Com a decisão do STF, o art. 39, caput, da CF voltou à sua antiga redação, verbis:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, noâmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira paraos servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundaçõespúblicas. (Vide ADIN 2.135-4).

Desde agosto de 2007, portanto, os órgãos públicos não podem mais contratar“servidores celetistas”. Mas o STF manteve inalterada a condição dos trabalhadorescontratados antes da liminar, imprimindo efeitos ex nunc à decisão.

Surge a pergunta: os servidores celetistas contratados entre 1998 (EC 19/1998) e 2007(liminar do STF) têm direito à estabilidade típica dos servidores estatutários, prevista noart. 41 da CF? O TST responde à pergunta por meio da Súmula 390 TST. Mesmo inscritosno FGTS, o que tornaria, em tese, incompatível a estabilidade, os servidores celetistas daspessoas jurídicas de direito público adquirirão a estabilidade típica dos servidoresestatutários, prevista no art. 41 da CF, depois, evidentemente, do cumprimento doestágio probatório.

Esse entendimento só alcança os servidores celetistas das pessoas jurídicas dedireito público, não se estendendo, por conseguinte, aos “empregados públicos dasempresas públicas e sociedades de economia mista, mesmo que concursados”(pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta).

SÚMULA 390 TST. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

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ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA ESOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica oufundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista,ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não égarantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

A exceção fica a cargo dos empregados públicos dos Correios. A Empresa deCorreios e Telégrafos – ECT tem as mesmas prerrogativas processuais da FazendaPública, à luz do Decreto-lei 509/1969. Isso terminou influenciando a condição dos seusempregados, levando o TST a irradiar, sobre eles, a mesma garantia estabilitária doservidor estatutário – inteligência do item II da OJ 247 da SDI-1, verbis:

OJ 247 SDI-1. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO.DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DEECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade deeconomia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de atomotivado para sua validade;II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira deCorreios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar aempresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação àimunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas deforo, prazos e custas processuais.

PORTADOR DO VÍRUS HIV OU DE OUTRA DOENÇA GRAVE QUESUSCITE ESTIGMA OU PRECONCEITO

Depois de reiteradas decisões, que culminaram, a princípio, na publicação da OJ 142da SDI-2, no ano de 2004, o TST, em setembro de 2012, lançou no mundo jurídico acontundente Súmula 443, consagrando expressamente a estabilidade do portador dovírus HIV ou de outra doença considerada grave que suscite estigma ou preconceito.Essa garantia de emprego tem como alicerce a vedação a práticas discriminatórias,inspirada na Lei 9.029/1995.

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SÚMULA 443 TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO.EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OUPRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO (Res. 185/2012, DEJTdivulgado em 25, 26 e 27.09.2012). Presume-se discriminatória a despedida deempregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que susciteestigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito àreintegração no emprego.

A Súmula 443 do TST causa um “choque” a qualquer jurista, pois ela abre a suaredação com a expressão: “presume-se discriminatória”. A discriminação, data venia, nãopode ser presumida. Seria o mesmo que presumir o dolo, a má-fé. Digamos que oempregado não sabia que era portador do vírus HIV. O patrão, evidentemente, tambémnão tinha conhecimento. No exame demissional não foi realizada qualquer investigação,sob pena de violar a intimidade do obreiro. Pois bem. Formulei três perguntas:

1ª Pergunta: A dispensa é válida?2ª Pergunta: O empregado, descobrindo, posteriormente, que, à épocada demissão, já era portador do vírus HIV, terá direito à reintegraçãoao emprego?3ª Pergunta: O empregador pode ser acusado de prática de atodiscriminatório?

A pedra angular da estabilidade do portador do vírus HIV ou de outra doença graveque suscite estigma ou preconceito é a discriminação. Para o empregador estigmatizar,preconceber ou discriminar é vital que ele tenha conhecimento da doença. Sem isso,não há como pensar em prática de ato discriminatório. Agora posso responder àsperguntas:

1ª A dispensa é válida.2ª O empregado não terá direito à reintegração.3ª O empregador não praticou ato discriminatório, pois, no momentoda dispensa, não sabia da presença da doença.

Mesmo diante do incisivo texto da Súmula 443 do TST, firme convicção mantenho

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de que o ato discriminatório não pode ser presumido, devendo ser robustamentecomprovado pelo obreiro, do contrário, o literal escólio disseminaria, ao empregador, ainsuportável “prova diabólica”, consubstanciada no ônus de comprovar que “nãodiscriminou o empregado” (prova de um fato negativo), surrando, até a morte, oprincípio da presunção de inocência. Posso afirmar, também, amparado por todas essaspremissas, que a estabilidade do empregado portador do vírus HIV ou de outra doençagrave que suscite estigma ou preconceito não alcança os contratos por prazodeterminado. A Súmula 443 do TST fala em “despe-dida”, ato incompatível com otérmino natural de um contrato a termo.

Qualquer dispensa discriminatória, seja por idade, estado civil, raça, cor, religião etc.,pode ser anulada pela Justiça do Trabalho, cabendo ao obreiro optar pela reintegraçãoao emprego ou pelo pagamento em dobro do período do afastamento – art. 4º da Lei9.029/1995.

ESTABILIDADE DECENAL

Em 1967, entrou em vigor o FGTS, mas apenas como uma opção do empregado. Apartir de então, tínhamos empregados optantes e empregados não optantes pelo FGTS.Os primeiros abriam mão, com a opção, da possibilidade de adquirir a estabilidadedecenal prevista no art. 492 da CLT. Os segundos abriam mão do FGTS, mas, uma vezcompletando mais de 10 anos de serviço na empresa, adquiriam a citada estabilidade.

Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesmaempresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave oucircunstância de força maior, devidamente comprovadas.

OUTROS CASOS DE ESTABILIDADE

O TST garante o emprego do alistando, desde a data da incorporação no serviçomilitar, até 30 dias após a baixa (Precedente Normativo 80 do TST). Observem que,durante o serviço militar obrigatório, o contrato de trabalho fica suspenso, fato que jáleva a uma natural garantia de emprego. O Precedente Normativo do TST, entretanto,“garante a estabilidade de 30 dias após a baixa”.

No Precedente Normativo 77, o TST assegura ao empregado transferido, na formado art. 469 da CLT, uma garantia de emprego por um ano após a data da transferência.

No Precedente Normativo 85, o TST garante o emprego durante os 12 meses que

antecedem a data em que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desdeque trabalhe na empresa há pelo menos 5 anos. Adquirido o direito, extingue-se agarantia.

10.1

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DA DURAÇÃO DO TRABALHO

Os limites da duração do trabalho estão fixados no art. 7º, XIII, da CF: (a) limitediário de oito horas (jornada de trabalho); (b) limite semanal de 44 horas.

O § 1º do art. 58 da CLT estipula o limite de tolerância, destacando que serãodesconsideradas as variações não excedentes a cinco minutos, observado o limite de dezminutos diários, ou seja, até 5 minutos na entrada e até 5 minutos na saída. Observem aSúmula 366 do TST:

SÚMULA 366 TST. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS.MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DETRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornadaextraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes decinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Seultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempoque exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição doempregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado aolongo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc.).

Nos termos da Súmula 449 do TST, a partir da vigência da Lei 10.243, de 19.06.2001,que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista emconvenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem esucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. O elastecimentopode ocorrer em benefício do empregado (aumentar a tolerância para o atraso doobreiro, por exemplo).

HORAS IN ITINERE

No § 2º do art. 58 encontramos as chamadas “horas in itinere”. O tempo

despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, em regra, nãoserá computado na jornada de trabalho. As exceções representam as horas in itinere.

O horário in itinere ocorrerá quando o estabelecimento patronal estiver situado emlocal de difícil acesso ou não servido por transporte público, desde que oempregador forneça o transporte.

Se a soma do trabalho efetivo e das horas in itinere ultrapassar o limite diário, oempregado fará jus ao pagamento de horas extras (item V da Súmula 90 do TST).

Existindo incompatibilidade entre o início ou o término da jornada com o horáriode funcionamento do transporte público, estará caracterizada a hora in itinere, desdeque o empregador forneça o transporte (item II da Súmula 90 do TST). Diferente é ocaso de precariedade do serviço público de transporte, pois a mera insuficiência detransporte público não enseja horário in itinere (item III da Súmula 90 do TST).

Caso um trecho do trajeto seja servido por transporte público e outro trecho nãoseja, e o empregador forneça o transporte por todo o trajeto, o horário in itinere ficarálimitado à parte não servida por transporte público (item IV da Súmula 90 do TST).

SÚMULA 90 TST – HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO.I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida peloempregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido portransporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada detrabalho.II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada doempregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas “in itinere”.III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento dehoras “in itinere”.IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido emcondução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público.V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada detrabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado comoextraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

A Lei Complementar 123/2006 (Lei das Microempresas) incluiu o § 3º no art. 58 daCLT, permitindo a fixação, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por

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meio de acordo coletivo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido peloempregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, do tempomédio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.Trata-se de mais um caso de flexibilização de direitos trabalhistas. Digamos que umamicroempresa esteja situada em local de difícil acesso e que forneça transporte para osseus quatro empregados, apanhando-os em casa. É possível fixar um tempo único paratodos os funcionários a título de horas in itinere, desde que por acordo coletivo ouconvenção coletiva de trabalho.

TEMPO À DISPOSIÇÃO E SOBREAVISO

No mês de maio de 2011 foi editada a Súmula 429 do TST, tratando do tempodespendido pelo empregado para ir da portaria da empresa ao local efetivo de trabalho.Se esse tempo ultrapassar 10 minutos diários, será considerado como horário de labor.

SÚMULA 429 TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4ºDA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E OLOCAL DE TRABALHO. Considera-se à disposição do empregador, naforma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento dotrabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde quesupere o limite de 10 (dez) minutos diários.

O art. 4º da CLT considera como tempo de serviço aquele em que o empregadoesteja à disposição do seu empregador, seja trocando de roupa, seja tomando banho nofinal do expediente etc.

Falando no art. 4º da CLT, observem a recente alteração da Súmula 428 do TST– para o TST, o mero uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidospela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso. Este regime,previsto no art. 244, § 2º, da CLT, é aquele que se caracteriza pela permanência doempregado em sua residência, podendo ser acionado, a qualquer tempo, peloempregador. A exigência de permanência do empregado em sua residência foi suprimidapela alteração. Com isso, considera-se em regime de sobreaviso o empregado que, àdistância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ouinformatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando aqualquer momento o chamado para o serviço durante o descanso. O sobreaviso podedurar no máximo 24 horas. A hora de sobreaviso equivale a 1/3 do valor da hora normal.

10.3

10.4

Prontidão (art. 244, § 3º, da CLT) ocorre quando o ferroviário permanececonfinado no estabelecimento patronal, podendo ser acionado a qualquer tempo. Podedurar no máximo 12 horas. A hora de prontidão equivale a 2/3 do valor da hora normal.

Nos termos do art. 294 da CLT, o tempo despendido pelo empregado da boca damina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento dosalário (trabalho em minas de subsolo).

TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

É aquele cuja duração não exceda 25 horas semanais, sendo o salário proporcional àjornada (art. 58-A da CLT). É proibida a realização de trabalho extraordinário (art. 59, §4º, da CLT). O salário será proporcional ao número de horas trabalhadas. O empregadosujeito ao regime de tempo parcial também sofre restrições quanto à duração das férias –art. 130-A da CLT, não podendo converter um terço das férias em abono pecuniário (art.143, § 3º, da CLT). Esse regime pode ser adotado em qualquer atividade, inclusive novínculo doméstico (LC 150/2015). O limite diário de labor pode ser de até 8 horas, pois oque caracteriza o regime é a duração semanal. Se fulano trabalha três dias por semana,cumprindo jornada de 8 horas, ele estará enquadrado em regime de tempo parcial (8h × 3= 24h por semana).

HORAS EXTRAS E COMPENSAÇÃO

Para a realização de horas extras é imprescindível o firmamento de um acordo deprorrogação do horário de trabalho, previsto no art. 59 da CLT, que pode ser individual,desde que escrito, ou coletivo (acordo ou convenção).

Caso o ambiente seja insalubre, a realização de horas extras depende de licençaprévia do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade competente em matéria desaúde, segurança e higiene no trabalho) – art. 60 da CLT.

Em termos de jornada de trabalho, o constituinte delegou ao sindicato duaspossibilidades: (a) reduzir jornada; e (b) compensar horas extras – art. 7º, XIII, da CF.Hoje, portanto, mediante instrumento coletivo (convenção ou acordo), os sindicatospodem autorizar a redução da jornada dos empregados de toda a categoria, assim comocriar permissivo à compensação das horas extras. Sobre compensação, destacamos quatroregimes: semana inglesa, banco de horas, escala 12h × 36h e semana espanhola.

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Semana inglesa (compensação semanal)

Único regime que pode ser pactuado mediante acordo individual escrito (Súmula85, I, do TST). Evidentemente que também pode ser ajustado por acordo coletivo ouconvenção coletiva de trabalho. Também é o único regime aplicável ao menor de 18anos, quando, então, o ajuste terá que ser coletivo (acordo ou convenção), não seaplicando, ao menor, o item I da Súmula 85 do TST (vide art. 413, I, da CLT). Nesseregime a compensação ocorre dentro da própria semana da realização das horas extras.Eis o motivo pelo qual é considerado benéfico. Exemplo clássico é aquele no qual oobreiro labora 9 horas por dia, de segunda a quinta, e 8 horas na sexta, folgando sábado edomingo. Apesar de ter realizado uma hora extra por dia, de segunda a quinta, a duraçãosemanal ficou limitada a 44h, o que compensa as horas extras. A semana inglesa tambémpode ser aplicada ao empregado doméstico. Sempre é bom lembrar que em se tratandode empregado doméstico, todo e qualquer regime de compensação pode ser implantadomediante acordo escrito entre as partes e, naturalmente, também por previsão contidaem acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 2º da LC 150/2015).

Banco de horas (§§ 2º e 3º do art. 59 da CLT)

Só pode ser ajustado por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, à luzdo item V da Súmula 85 do TST. As horas a serem compensadas podem ser acumuladaspor até um ano. Caso o empregado seja demitido antes de compensar a totalidade dashoras extras acumuladas, fará jus a recebê-las, com o acréscimo do adicional de nomínimo 50%, calculadas sobre o salário da época da rescisão, junto com as verbasrescisórias. O mesmo ocorre se a compensação não for efetuada durante o períodoajustado no acordo coletivo ou na convenção coletiva de trabalho (período máximo deum ano). Não podem ser lançadas mais de duas horas extras por dia no “banco de horas”(jornada limitada a 10 horas). O regime não pode ser aplicado ao menor de 18 anos deidade. O regime de compensação “Banco de Horas” também pode ser implantado novínculo doméstico, seja mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho,seja por meio de “mero acordo escrito entre as partes” (art. 2º, § 4º, da LC 150/2015).Porém, para o empregado doméstico, a compensação não pode atingir as 40 primeirashoras extras do mês (art. 2º, III, da LC 150/2015).

Escala 12h × 36h

10.4.4

Também requer previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho,nos termos da Súmula 444 do TST, que surpreendeu ao estipular o direito à remuneraçãoem dobro, quando a escala de labor coincidir com um feriado. A compensação, regime12 × 36, é mensal, pois o empregado labora menos de 220 horas no mês.

SÚMULA 444 TST. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA.LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE – Res. 185/2012, DEJT divulgadoem 25, 26 e 27.09.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de dozehoras de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustadaexclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletivade trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. Oempregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao laborprestado na décima primeira e décima segunda horas.

O regime de escala 12 x 36 também pode ser aplicado ao empregado doméstico,mediante acordo escrito entre as partes ou previsão contida em acordo coletivo ouconvenção coletiva de trabalho, nos termos do art. 10 da LC 150/2015. Importanteobservar que citada Súmula 444 do TST não se aplica ao empregado doméstico, ou seja,se, na escala, o seu trabalho coincidir com um feriado civil ou religioso, não haverápagamento em dobro.

Semana espanhola

Na OJ 323 da SDI-1, o TST também exige acordo coletivo ou convenção coletivapara a adoção do regime de compensação intitulado “semana espanhola”. Acompensação ocorre na semana imediatamente subsequente (48 horas de trabalho emuma semana e 40 horas de trabalho na semana seguinte). O regime é compatível com ovínculo doméstico, podendo ser pactuado mediante acordo escrito entre as partes (art.2º da LC 150/2015).

OJ 323 SDI-1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANAESPANHOLA”. VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horárioquando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alternaa prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando osarts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ouconvenção coletiva de trabalho.

10.4.5 Análise da Súmula 85 do TST

A Súmula 85 do TST trata da compensação de jornada. Seu item I só se aplica aoregime intitulado semana inglesa, salvo se o empregado for menor de 18 anos, quando,então, será exigido acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Importantedestacar que o item I da Súmula 85 do TST incide sobre todos os regimes decompensação do empregado doméstico.

O item II merece destaque, traduzindo verdadeira exceção ao princípio da condiçãomais benéfica. Digamos que foi firmado um acordo individual de compensação (semanainglesa) e que, posteriormente, tenha sido pactuado um acordo coletivo ou convençãocoletiva tratando também de compensação de jornada. Neste caso, prevalecerá o acordocoletivo ou a convenção coletiva, em detrimento do individual, independentemente dequal seja o mais benéfico. O item II da Súmula 85 do TST é incompatível com o vínculodoméstico, já que a LC 150/2015 prestigiou, para qualquer regime de compensação, oacordo escrito entre as partes (acordo individual), aplicando-se, portanto, no caso dodoméstico, a norma/condição mais benéfica.

O item III evita o enriquecimento sem causa, asseverando que a inexistência deacordo de compensação não gera o pagamento das horas extras compensadas, masapenas do adicional (princípio do non bis in idem).

O item IV desestimula a compensação habitual, ou seja, a exploração contínua dehoras extras.

SÚMULA 85. COMPENSAÇÃO DE JORNADA.I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordoindividual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houvernorma coletiva em sentido contrário.III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação dejornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica arepetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se nãodilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivoadicional.IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo decompensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem ajornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e,quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o

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10.6

adicional por trabalho extraordinário.V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regimecompensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode serinstituído por negociação coletiva.

LIMITE DE HORAS EXTRAS

O adicional de horas extras está previsto na CF, com percentual mínimo de 50%.Qualquer previsão celetista com porcentual menor, portanto, não é mais aplicada,dizendo-se que não foi recepcionada pela Lei Maior. Para o advogado empregado, oadicional de horas extras é de no mínimo 100%, por força do art. 20, § 2º, da Lei8.906/1994 (Estatuto da Advocacia).

O trabalho extraordinário não pode exceder mais de 2 horas por dia. A exceção ficapor conta do regime de compensação chamado “regime de escala” (o mais famoso é oregime do tipo 12 × 36).

Extrapolado o limite, surge o que chamamos de “trabalho proibido”, o qual geratodos os seus efeitos. Nesse sentido a Súmula 376, I, do TST, verbis:

SÚMULA 376 TST. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT.REFLEXOS.I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime oempregador de pagar todas as horas trabalhadas.II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo doshaveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no “caput” doart. 59 da CLT.

TRABALHADORES EXCLUÍDOS DO CONTROLE DE JORNADA

Há certas circunstâncias que excluem determinados trabalhadores do controle dehorário. Nos estabelecimentos com até 10 empregados, o controle formal de ponto éfacultativo, nos termos do art. 74 da CLT (isso não se aplica aos domésticos – LC150/2015, cujo controle formal independe do número de empregados na residência).

O art. 62 da CLT dispõe que o alto empregado e o trabalhador externo não seencontram protegidos pelos limites legais, ou seja, estão excluídos do controle de ponto.

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Alto empregado (art. 62, II e parágrafo único, da CLT) – é oempregado detentor de cargo de gestão, considerado como a maiorautoridade em um determinado setor ou estabelecimento. Terminapersonificando, no ambiente, o próprio empregador. Aincompatibilidade do controle de jornada é latente, devendo, paratanto, ter uma remuneração diferenciada, com gratificação de nomínimo 40% sobre o salário normal.Trabalhador externo (art. 62, I, da CLT) – são trabalhadores queoperam fora do estabelecimento, em total incompatibilidade com ocontrole de ponto. Se houver um meio de controle, mesmo queindireto, não será considerado trabalhador externo. Sua condição deexterno deve ser anotada em sua carteira de trabalho e no registro deempregado.

TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

A Constituição consagrou jornada especial para o trabalho desenvolvido em“turnos ininterruptos de revezamento”. A jornada é de seis horas, salvo negociaçãocoletiva (art. 7o, XIV, da CF e Súmula 423 do TST). Mas o que é “regime em turnosininterruptos de revezamento”?

O enquadramento não depende da atividade desenvolvida pela empresa, mas daalternância de turnos a que o empregado esteja submetido, ora trabalhando no turnodiurno, ora no noturno, sendo pacífico o entendimento de que o intervalo paradescanso e refeição, dentro de cada turno, não descaracteriza o regime.

OJ 360 SDI-1. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOISTURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Fazjus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador queexerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em doisturnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horáriodiurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial àsaúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de formaininterrupta.

SÚMULA 360 TST. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO.INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupção do trabalho

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destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo pararepouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

SÚMULA 423 TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO.FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃOCOLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas elimitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregadossubmetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito aopagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

O enquadramento em turnos ininterruptos de revezamento não exclui as vantagensdo labor noturno, inclusive o cômputo da hora noturna reduzida – vide OJ 395 da SDI-1.

OJ 395 SDI-1. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORANOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. O trabalho em regime de turnosininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida,não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, §1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal.

EMPREGADO COMISSIONISTA

É aquele que recebe comissões, geralmente sobre vendas. O empregado pode serremunerado exclusivamente por comissões, assim como pode ter o salário misto(fixo + comissões). Para o TST, o comissionista não tem direito ao pagamento da“hora extra cheia” (hora trabalhada + adicional), mas apenas ao adicional de horas extras(as horas extras já se encontram remuneradas pelas comissões recebidas, restando apenaso direito ao adicional).

A base jurídica se encontra na Súmula 340 do TST e na OJ 235 da SDI-1 (que,recentemente, excluiu da restrição o cortador de cana).

Para o caso de salário misto, o TST editou a OJ 397 da SDI-1, esclarecendo que ocálculo deve ser feito em separado, ou seja, o empregado terá direito ao pagamento da“hora extra cheia” sobre o fixo e apenas ao pagamento do adicional sobre as comissões.

SÚMULA 340 TST. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado,sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao

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adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horasextras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês,considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

OJ 235 SDI-1. HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. Oempregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada temdireito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso doempregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horasextras e do adicional respectivo

OJ 397 SDI-1. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DECÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. O empregado querecebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direitoa horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, sãodevidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação àparte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se àhipótese o disposto na Súmula nº 340 do TST.

MOTORISTAS

A Lei 13.103/2015 alterou a redação do § 5º do art. 71 da CLT. A redução dointervalo intrajornada de qualquer categoria continua condicionada à autorização doMinistério do Trabalho e Emprego (art. 71, § 3º, da CLT e Súmula 437, II, do TST), nãopodendo ocorrer por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Para acategoria dos motoristas, cobradores e fiscais de ônibus a restrição não se aplica. Aressalva se encontra no § 5º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.103/2015,que passou a permitir a redução e/ou o fracionamento do intervalo dos motoristas,cobradores e fiscais de ônibus, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva detrabalho, desde que ocorra entre o término da primeira hora trabalhada e o início daúltima hora trabalhada.

A Lei 13.103/2015 “esclareceu” que os arts. 235-A a 235-G da CLT se aplicam aomotorista profissional empregado, seja de transporte rodoviário de passageiros, seja detransporte de cargas. São deveres do motorista profissional empregado: I – estar atentoàs condições de segurança do veículo; II – conduzir o veículo com perícia, prudência,zelo e com observância aos princípios de direção defensiva; III – respeitar a legislação detrânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso controladoe registrado na forma do previsto no art. 67-E da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 –

Código de Trânsito Brasileiro; IV – zelar pela carga transportada e pelo veículo; V –colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública; VI – Vetado;VII – submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90(noventa) dias e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituídopelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada 2 (dois) anos e 6(seis) meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto na Lei9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nosúltimos 60 (sessenta) dias. A recusa do empregado em submeter-se ao teste ou aoprograma de controle de uso de droga e de bebida alcoólica será considerada infraçãodisciplinar, passível de penalização, inclusive demissão por justa causa (art. 482, h, daCLT).

A jornada de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-sea sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão emconvenção coletiva ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. Seráconsiderado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver àdisposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e otempo de espera. Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimode 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de paradaobrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei 9.503, de 23 de setembro de1997 – Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissionalenquadrado no § 5º do art. 71 da CLT (motorista de ônibus).

Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas dedescanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos deparada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei 9.503, de 23 de setembrode 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horasininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis)horas seguintes ao fim do primeiro período. Nas viagens de longa distância, assimconsideradas aquelas em que o motorista profissional empregado permanece fora dabase da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas,o repouso diário pode ser feito no veículo ou em alojamento do empregador, docontratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em outro local queofereça condições adequadas.

Tempo de espera corresponde às horas em que o motorista profissional empregadoficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou dodestinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em

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barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho enem como horas extraordinárias. As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadasna proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. Em nenhuma hipótese,o tempo de espera do motorista empregado prejudicará o direito ao recebimento daremuneração correspondente ao salário-base diário.

Aplicam-se as disposições dos artigos ao ajudante empregado nas operações em queacompanhe o motorista.

Nas viagens de longa distância com duração superior a 7 (sete) dias, o repousosemanal será de 24 (vinte e quatro) horas por semana ou fração trabalhada, sem prejuízodo intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas, totalizando 35 (trinta e cinco) horas,usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se aempresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso. Osincisos do art. 235-D da CLT foram revogados!

É permitido o fracionamento do repouso semanal em 2 (dois) períodos, sendo umdestes de, no mínimo, 30 (trinta) horas ininterruptas, a serem cumpridos na mesmasemana e em continuidade a um período de repouso diário, que deverão ser usufruídosno retorno da viagem. Foram incluídos os §§ 1º a 8º ao art. 235-D da CLT. O art. 235-E daCLT trata do transporte de passageiros.

Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas detrabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista profissionalempregado em regime de compensação. Vide também a Súmula 444 do TST.

BANCÁRIO

Categoria regulada pelos arts. 224 a 226 da CLT. Existem três categorias: (a) bancáriocomum; (b) bancário detentor de função de confiança; (c) bancário gerente geral.

O bancário comum trabalha 6 horas por dia e 30 horas por semana (caput do art. 224da CLT). O bancário detentor de função de confiança, desde que receba gratificaçãomínima de 1/3 do salário, trabalha 8 horas por dia e 40 horas por semana (§ 2º do art. 224da CLT). Quanto ao gerente geral, há uma presunção de enquadramento no inciso II doart. 62 da CLT, desde que receba, evidentemente, gratificação mínima de 40% do salário,não fazendo jus ao pagamento de horas extras, pois não tem controle de jornada (videSúmula 287 do TST).

A jornada de 6 horas se aplica a porteiros, telefonistas de mesa, contínuos eserventes (art. 226 da CLT). Vigilante contratado diretamente pelo banco não é bancário,

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laborando, portanto, 8 horas por dia (Súmula 257 do TST). Caixa executivo, apesar dereceber gratificação, é considerado bancário comum, laborando 6 horas por dia (item VIda Súmula 102 do TST).

O sábado do bancário é considerado dia útil não trabalhado, ou seja, não é repousosemanal, que recai no domingo. Logo, as horas extras e os demais adicionais nãorepercutem no sábado do bancário (Súmula 113 do TST).

SÚMULA 102 TST. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA.I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que serefere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições doempregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou deembargos.II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLTe recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já temremuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º,da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que severificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada detrabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além daoitava.V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia,não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótesedo § 2º do art. 224 da CLT.VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo deconfiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário doposto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e nãoas duas horas extraordinárias além da sexta.VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe agratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemplepercentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mastão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

TELEFONISTA E OPERADOR DE TELEMARKETING

O art. 227 da CLT consagra ao telefonista jornada de 6 horas ou carga semanal de 36

horas. A jornada especial também se aplica ao operador de telemarketing, que foiequiparado, para fins de duração do trabalho, ao telefonista (cancelamento da OJ 273 daSDI-1).

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PERÍODOS DE DESCANSO

O trabalhador, na execução do contrato de trabalho, usufrui intervalos diversos.Alguns suspendem o contrato, outros interrompem. Quando se fala em intervalo,necessariamente vem à baila o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistaspelo empregado, pois as normas que preveem os períodos de descanso são consideradasde ordem pública, já que visam proteger a saúde obreira.

INTERVALO INTERJORNADAS

O intervalo interjornadas é aquele compreendido entre duas jornadas, devendo serde, no mínimo, 11 horas (art. 66 da CLT). Caso o intervalo não seja respeitado, oempregado fará jus a receber a proporção não concedida como horas extras (vide OJ 355da SDI-1). Provoca a suspensão do contrato.

OJ 355 SDI-1. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA.HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. Odesrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLTacarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT ena Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas queforam subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

INTERVALO INTRAJORNADA

Conhecido como intervalo para repouso e alimentação, devendo ser de 15 minutospara quem cumpre jornada de mais de 4 horas até 6 horas e de, no mínimo, 1 hora e, nomáximo, 2 horas, para quem cumpre jornada de mais de 6 horas. Os empregados quecumprem jornada de até 4 horas não têm direito ao repouso intrajornada. O intervalo

suspende o contrato de trabalho (não é remunerado).Caso o intervalo não seja concedido, total ou parcialmente, deverá ser remunerado,

em sua totalidade, como horário extraordinário (vide Súmula 437, I, do TST). Ointervalo, no caso de empregados que laboram em jornada superior a 6 horas, podesuperar o limite de 2 horas, mediante acordo escrito individual ou coletivo (art. 71 daCLT). Mas para reduzir o intervalo para menos de 1 hora é imprescindível a autorizaçãodo Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade responsável por matéria de saúde,segurança e higiene no trabalho) – art. 71 da CLT c/c Súmula 437, II, do TST. Ainformação é muito importante, pois é comum em concursos públicos oquestionamento acerca da possibilidade de redução de intervalo intrajornada mediantenegociação coletiva (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho). Aresposta é não! As exceções ficam por conta dos motoristas, cobradores e fiscais deônibus (art. 71, § 5º, da CLT) e do empregado doméstico (LC 150/2015). Para osprimeiros, o intervalo po-derá ser reduzido e/ou fragmentado mediante acordo coletivoou convenção coletiva de trabalho. Para o doméstico, basta um acordo escrito individual(admitindo-se também acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho).

SÚMULA 437 TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO EALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcialdo intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, enão apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre ovalor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), semprejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalhocontemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque esteconstitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido pornorma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infensoà negociação coletiva.III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, comredação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando nãoconcedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornadapara repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outrasparcelas salariais.IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é

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devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando oempregador a remunerar o período para descanso e alimentação nãousufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma previstano art. 71, caput e § 4º da CLT.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS

O intervalo entre uma semana e outra, para repouso, conhecido como “repousosemanal remunerado”, ou “descanso semanal remunerado”, ou ainda “repousohebdomadário”, tem duração de 24 horas contínuas e provoca a interrupção docontrato de trabalho. Caso não concedido, deverá ser remunerado em dobro (Súmula146 do TST). O mesmo se diga do repouso em feriados civis e religiosos.

Os comerciários têm direito a que o repouso semanal remunerado coincida com umdomingo a cada três semanas. Logo, um comerciário não pode trabalhar três semanasseguidas sem ao menos um domingo de folga – Lei 10.101/2000. Esta Lei dispõe que olabor aos domingos, para os comerciários, só pode ocorrer mediante previsão emconvenção coletiva de trabalho. Observem que o trabalho aos domingos não pode serautorizado por um acordo coletivo, mas exclusivamente por convenção coletiva, que éo acordo firmado entre sindicatos (pacto intersindical).

O repouso semanal, à luz da Constituição Federal, será usufruído preferencialmenteaos domingos. Esse termo “preferencialmente” nada significa, pois não obriga oempregador (ressalvada a hipótese do comerciário e a do bancário). Como saber, então,se o repouso foi ou não respeitado? Simples! O empregado não pode laborar sete diasseguidos sem folgar. Se isso acontecer, já é devido o pagamento em dobro (OJ 410 daSDI-1). No Brasil não se admite a compensação envolvendo o repouso semanalremunerado (sistema conhecido como “semana francesa”).

OJ 410 SDI-1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓSO SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF.VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanalremunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seupagamento em dobro.

Na Súmula 444 do TST, aquela que trata do regime de escala 12 × 36, temos que oempregado submetido a esse tipo de rotina tem direito a receber em dobro os feriados,quando a escala de trabalho coincidir com um deles. A referida Súmula não se aplica ao

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empregado doméstico (art. 10 da LC 150/2015).

SÚMULA 444 TST. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA.LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É válida, em caráter excepcional, ajornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista emlei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ouconvenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dosferiados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento deadicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segundahoras.

A assiduidade e a pontualidade durante a semana são requisitos para a remuneraçãodo repouso. Caso o empregado falte ao trabalho sem justificativa válida ou chegueatrasado sem justificativa convincente, o empregador poderá deixar de pagar o dia dorepouso semanal. Observem que o empregado não perde o repouso (intangível). Perde aremuneração do repouso (ela é descontada do seu salário) – art. 11 do Decreto27.048/1949. Assegura-se, entretanto, a remuneração do repouso ao empregado que,chegando atrasado, teve permitido seu ingresso pelo empregador e compensado o atrasono final da jornada de trabalho ou da semana (Precedente Normativo 92 do TST).

INTERVALO DO DIGITADOR

O digitador tem um intervalo especial, em vista do desgaste a que é submetido pelarepetição contínua de sua atividade. Dispõe do intervalo para descanso de 10 minutos acada 90 trabalhados, à luz do art. 72 da CLT e da Súmula 346 do TST. Esse intervalo nãopode ser deduzido (compensado) da jornada, logo, provoca a interrupção do contratode trabalho.

A ausência do intervalo, no caso de o empregado adquirir DORT (doençaprofissional típica do digitador), pode ser apontada como comprovação da culpapatronal para a ocorrência do acidente do trabalho (art. 7º, XXVIII, da CF).

INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO

O art. 396 da CLT prevê um intervalo duplo para amamentação do próprio filho,até que ele complete 6 meses de idade, ou por um lapso maior, a critério médico. São doisintervalos de 30 minutos por dia. Eles provocam a interrupção do contrato de trabalho.

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INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA

Encontramos, no art. 253 da CLT, o intervalo especial para quem labora em câmarafria, conhecido como “intervalo quente-frio” ou para “recuperação térmica”. Ele hoje éaplicado por analogia a qualquer categoria, nos termos da Súmula 438 do TST:

SÚMULA 438 TST. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DOEMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS.ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA. O empregado submetido atrabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafoúnico do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, temdireito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

INTERVALO DO MINEIRO

Nos termos do art. 298 da CLT, em cada período de 3 horas consecutivas detrabalho em minas de subsolo, será obrigatória uma pausa de 15 minutos para repouso, aqual será computada na duração normal de trabalho efetivo, ou seja, o descanso provocaa interrupção do pacto.

INTERVALO QUE ANTECEDE AS HORAS EXTRAS (MULHER E MENOR DE18 ANOS)

Quando a mulher for realizar horas extras, ela terá direito a descansar 15 minutosentre o final da jornada normal e o início da sobrejornada – art. 384 da CLT. O mesmointervalo se aplica ao menor de 18 anos de idade – parágrafo único do art. 413 da CLT.Esse intervalo, caso não concedido, será pago como horas extras, por analogia aosdemais, principalmente ao intrajornada (Súmula 437 do TST). Importante destacar queesse intervalo provoca a suspensão do contrato de trabalho (não é remunerado).

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FÉRIAS

O período de férias é uma modalidade de interrupção do contrato de trabalho, vezque cessa, temporariamente, a obrigação de fazer do empregado (trabalho),permanecendo, contudo, a obrigação de dar do empregador (pagar salário). Outracaracterística das férias é o fato de sua remuneração ser paga antes do repouso,contradizendo a ordem normal das obrigações trabalhistas (art. 145 da CLT). Para o TST,o pagamento intempestivo da remuneração de férias atrai o direito de o empregadorecebê-la em dobro (Súmula 450 do TST).

AQUISIÇÃO E DURAÇÃO DAS FÉRIAS

O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito a férias. Elevem previsto no art. 134 da CLT. Completado o período aquisitivo, o empregado passa ater direito adquirido às férias. O período tem duração de 12 meses.

As não representam um “prêmio” concedido ao empregado, mas um direitotrabalhista. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, oempregado adquire o direito a férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder odescanso, no chamado período concessivo (doze meses subsequentes à aquisição dasférias). Dentro do lapso concessivo, o empregador pode escolher o mês que melhor lheconvier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas fériascom as férias escolares, e dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruirférias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador – art. 134da CLT.

A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. Aassiduidade deve ser medida no período aquisitivo. O Direito do Trabalho estabeleceuma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é só isso. Aassiduidade também influenciará na duração das férias (é a aplicação do princípio da

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12.1.1

proporcionalidade). O art. 130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias,e a mínima em 12 dias. Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há quatro lapsostemporais, com diferença de seis dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito aomáximo, aquele empregado que tiver até cinco faltas não justificadas dentro do períodoaquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho, no referido período, perderá odireito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das fériasintegrais, tem a tolerância legal de faltar até cinco dias. Passando disso, terá direito a fériasproporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas. Vejamos:

até 5 faltas não justificadas – 30 dias corridos;de 6 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);de 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);de 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).

No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal domês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo. Também conta-secomo integrante do período aquisitivo o aviso prévio indenizado. O gozo de fériasreferente ao período aquisitivo anterior também se computa como parte de novoperíodo aquisitivo (art. 130, § 2º, da CLT).

O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas do empregado aoserviço (art. 130, § 1º, da CLT). Quem desconta é a lei. Exemplos: (a) O empregado faltouinjustificadamente em 3 dias do período aquisitivo; qual a duração de suas férias? 30 dias!Caso o empregador pudesse descontar, o obreiro teria apenas 27 dias de férias. (b) Oempregado faltou injustificadamente em 8 dias do período aquisitivo; qual a duração desuas férias? 24 dias! Não foi o empregador quem descontou, mas a CLT (art. 130, II).

O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militarobrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça aoestabelecimento dentro de 90 dias da data que se verificar a respectiva baixa (art. 132 daCLT).

Férias nos contratos em regime de tempo parcial

A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos emregime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de

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12.2

trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;10 dias – para o trabalho superior a 5 horas, até 10 horas semanais;8 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais.

Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempoparcial, é de 18 dias, e, de 8 dias, sua duração mínima. Além disso, o empregado que tivermais de 7 faltas não justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período deférias reduzido à metade. Não há previsão de perda de férias por faltas injustificadas.

O regime de tempo parcial se aplica também ao empregado doméstico, conformeprevê o art. 3º da LC 150/2015.

PERDA DO DIREITO DE FÉRIAS (ART. 133 DA CLT)

A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dossessenta dias subsequentes à sua saída. O legislador trata especificamente do “pedido dedemissão”. Hoje, em face do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula261 do TST, a hipótese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido dedemissão, receberá as férias proporcionais + 1/3, ou seja, se for readmitido dentro dossessenta dias subsequentes, para não perder as férias, terá que devolver o que recebeu atítulo de férias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa.

A não prestação de serviços, com o recebimento de salários (licença remunerada),por mais de 30 dias, provoca a perda do direito a férias (licença remunerada por mais de30 dias).

Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciáriaou acidentária, ficou afastado do trabalho por mais de 6 meses, embora descontínuos,perderá o direito a férias – art. 133, IV, da CLT.

Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é o fato de ter faltado,sem qualquer justificativa, mais de 32 dias no período aquisitivo (previsão implícita no art.130 da CLT, inaplicável ao regime de tempo parcial).

12.3

A paralisação total ou parcial da atividade empresarial por mais de 30 dias tambémleva à perda do direito de férias, desde que a empresa comunique ao órgão local doMinistério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim daparalisação dos serviços, e, em igual prazo, também comunique ao sindicatorepresentativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos respectivos locais detrabalho, avisos pertinentes ao fato (os avisos aos empregados podem hoje ser feitos pormeios telemáticos).

PERÍODO CONCESSIVO

A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única doempregador. Ele, como dirigente da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda àsconveniências da produção. É o que se depreende do art. 136, caput, da CLT. Nãopodemos esquecer o menor de 18 anos estudante, que tem direito potestativo de gozarférias junto com as férias escolares. O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “Asférias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 mesessubsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”. A concessão ocorrenum só período de tempo. Em casos excepcionais, porém, as férias podem ser concedidasem dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Essefracionamento é vedado aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, cujasférias sempre serão concedidas de uma só vez. No caso do empregado doméstico, asférias poderão ser fracionadas em dois períodos “a critério do empregador”, desde queum dos períodos não seja inferior a 14 dias, nos termos do art. 17, § 2º, da LC 150/2015.Como a idade mínima do empregado doméstico é 18 anos (parágrafo único do art. 1º daLC 150/2015), a vedação, quanto à cisão das férias, atinge apenas os maiores de 50 anos.

O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do períodode gozo de suas férias. O Aviso deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de30 dias, mediante recibo. Além do Aviso, o empregado, antes de entrar de férias, deveapresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. ACLT diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem queapresente a carteira. O empregador também deverá anotar a concessão no livro ou nasfichas de registro dos empregados.

Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ouempresa, terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se distonão resultar prejuízo para o serviço (condição para o exercício do direito). Vejam

12.4

que não é um direito potestativo, mas sim condicionado à inexistência de prejuízo aoempregador. Também não poderá o empregador simplesmente negar o direito, devendodemonstrar, para isso, a presença palpável e concreta do prejuízo. O empregadoestudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com asférias escolares.

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após operíodo aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, semprejuízo do gozo efetivo das férias. O empregado pode ajuizar reclamação trabalhistapedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido oprazo de concessão. Se o empregado gozar parte das férias dentro do período concessivoe parte fora, esta última deverá ser remunerada em dobro.

SÚMULA 81 TST. FÉRIAS. Os dias de férias gozados após o período legal deconcessão deverão ser remunerados em dobro.

Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B?O art. 138 da CLT diz o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá

prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude decontrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se mantiver contratonormal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhandoem outro.

Ainda em relação à concessão das férias, o seu início não pode coincidir comsábado, domingo ou feriado, nos termos do Precedente Normativo 100 do TST.

PN 100 TST. FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO. O início das férias,coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriadoou dia de compensação de repouso semanal (essa compensação do repousosemanal já não mais se aplica – vide OJ 410 SDI-1).

Comunicado ao empregado o período do gozo de férias (individuais ou coletivas), oempregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrernecessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dosprejuízos financeiros por este comprovados – vide PN 116 do TST.

DAS FÉRIAS COLETIVAS

12.5

A CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os empregadosde uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. As fériascoletivas também podem ser gozadas em dois períodos anuais, desde que nenhum delesseja inferior a 10 dias corridos (salvo para os menores de 18 e maiores de 50 anos deidade).

Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MTE,com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificandoquais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. Em igual prazo enviarácópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, oucategorias, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho. Observem que paraas férias coletivas o aviso de férias não observa o mínimo de 30 dias, mas de 15 dias.

Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais,iniciando-se, então, quando de sua volta ao trabalho, novo período aquisitivo. É um casoespecial de gozo sem conclusão do período aquisitivo!

As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, § 1º, da CLT,podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados comférias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo. O modelo do carimbo deve seraprovado pelo MTE. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada areferência aos períodos aquisitivos dos empregados. Não fica, entretanto, a empresa livredo fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendofornecer a cada empregado uma cópia visada do referido recibo. Mas a CTPS ficará parasempre sem o registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas?Não! O § 3º do art. 141 da CLT dispõe que, na cessação do contrato de trabalho, oempregador anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às fériascoletivas gozadas pelo empregado.

REMUNERAÇÃO E ABONO DE FÉRIAS

Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, oempregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo ficandodesobrigado de prestar serviços. Mas a remuneração de férias não é igual a qualquerremuneração, pois, além de ser pré-paga (até dois dias antes do início das férias – art. 145da CLT), vem acrescida do “terço constitucional”. Esse “terço” está previsto no art. 7º,XVII, da CF: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais doque o salário normal”. O “terço constitucional”, que é somado ao salário normal do

empregado, não se confunde com o “abono pecuniário”.O art. 143 da CLT prevê a faculdade do empregado em converter um terço do

período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está“vendendo” parte das férias. É diferente do “terço constitucional”, que é gratuito. Para oempregado converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até 15 diasantes do término do período aquisitivo. No caso do empregado doméstico, orequerimento tem que ser realizado até 30 dias antes do término do período aquisitivo(art. 17, § 4º, da LC 150/2015). Se as férias forem coletivas, a conversão em abonopecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independentemente derequerimento individual. O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que nãoexceda vinte dias de salário (art. 144 da CLT). Nos contratos sob o regime de tempoparcial não é permitida a conversão em abono pecuniário – art. 143, § 3º, da CLT.

O atraso no pagamento da remuneração das férias gera, de acordo com o TST, umasanção: o pagamento em dobro da respectiva remuneração – Súmula 450 do TST.

A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessãodas férias. A parte do salário paga em utilidade (salário in natura) será computada deacordo com a anotação na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ouperigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o cálculo daremuneração de férias (os adicionais percebidos durante o correspondente períodoaquisitivo). Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmoadicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante esteperíodo, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após aatualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dosreajustamentos salariais supervenientes (art. 142 da CLT).

No caso de comissões, a média não será do período aquisitivo, mas dos 12 últimosmeses a contar do início das férias (art. 142, § 3º, da CLT). É uma exceção interessante.

A indenização pela não concessão das férias no tempo oportuno será calculada combase na remuneração devida ao empregado na época da reclamação trabalhista ou, se foro caso, na da extinção do contrato – Súmula 7 do TST.

A remuneração das férias, quando paga na vigência do contrato, tem naturezasalarial, repercutindo sobre o FGTS e o INSS. Quando paga depois da rescisãocontratual, a remuneração de férias terá natureza indenizatória (férias indenizadas sãoaquelas pagas após a rescisão contratual, podendo ser proporcionais, simples ou emdobro), não integrando a base de cálculo do FGTS e do INSS (OJ 195 da SDI-1; art. 28,

12.6

IV, § 9º, d, da Lei 8.212/1991 e art. 15, § 6º, da Lei 8.036/1990).Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, o empregado

terá direito a receber a remuneração simples e/ou em dobro, conforme o caso,correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146 da CLT). Asférias simples e em dobro são consideradas como direito adquirido, sendo devidas emqualquer caso de rescisão contratual.

Em relação às férias proporcionais, elas só não serão pagas quando o empregado fordemitido por justa causa (Súmula 171 do TST). É o único caso. Na rescisão por culparecíproca, a remuneração das férias proporcionais será reduzida pela metade.

PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS

A prescrição da pretensão de férias e, evidentemente, do pagamento da respectivaremuneração, é contada do término do período concessivo. Digamos que José foicontratado no dia 23.05.2012. No dia 22.05.2013 ele adquiriu as primeiras férias. Elepoderá reclamar essas férias até 22.05.2019, ou seja, até cinco anos depois do final doperíodo concessivo (22.05.2014) – art. 149 da CLT.

13

TRABALHO NOTURNO

O labor noturno é considerado prejudicial à saúde do trabalhador, daí ser proibidoao menor de 18 anos (art. 7º, XXXIII, da CF). A transferência do turno noturno para odiurno é considerada como alteração lícita, pois benéfica à saúde obreira, gerando ocorte do respectivo adicional (Súmula 265 do TST). A duração da hora noturna doempregado celetista (art. 73 da CLT) e do empregado doméstico (§ 1º do art. 14 da LC150/2015) é menor do que a diurna. A hora noturna não dura 60 minutos, mas apenas 52minutos e 30 segundos. Ela é devida a todo tipo de empregado, mesmo àqueles queexercem sua função precípua à noite, como é o caso dos vigias noturnos (Súmula 65 doTST). O empregado rural, entretanto, apesar de ter direito ao adicional noturno, que é,inclusive, maior que o do urbano, não tem direito à redução da hora (Lei 5.889/1973). Aredução também não se aplica aos petroleiros (vide Súmula 112 do TST) e aos advogados(vide Lei 8.906/1994).

Para o celetista e o empregado doméstico, o horário noturno vai das 22h às 5h,sendo de 20% o respectivo adicional. Para o rurícola que labora na lavoura, o horárionoturno vai das 21h às 5h. Para o rurícola que labora na pecuária, o horário noturno vaidas 20h às 4h. O adicional noturno do trabalhador rural é de 25%. O advogado temcomo horário noturno aquele compreendido entre 20h e 5h, com adicional de 25% (art.20, § 3º, da Lei 8.906/1994).

Se o empregado cumprir integralmente o horário noturno e estendê--lo, além derealizar horas extras, o período estendido também será considerado como “horárionoturno” para todos os fins (Súmula 60, II, do TST e § 5º do art. 73 da CLT). Digamosque João, empregado celetista, trabalhou das 22h às 7h. Seu horário noturno será das 22hàs 7h. Se tivesse trabalhado das 23h às 7h, seu horário noturno ficaria limitado ao períodode 23h às 5h, pois ele não cumpriu, integralmente, a jornada noturna. Essa irradiação dolabor noturno sobre o diurno, garantindo ao obreiro todas as vantagens do trabalhonoturno, não se aplica ao doméstico, por conta da previsão contida no § 1º do art. 10 da

LC 150/2015.

SÚMULA 60 TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NOSALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário doempregado para todos os efeitos.II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogadaesta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese doart. 73, § 5º, da CLT.

14.1

14

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

A CLT distingue remuneração de salário (art. 457 da CLT). Essa distinção é muitoimportante para concursos públicos. Salário é aquilo que sai do patrimônio doempregador, remuneração, por sua vez, é tudo aquilo que o trabalhador recebe, seja opróprio salário, seja outra parcela remuneratória. Logo, remuneração é o gênero,englobando salário e outros títulos remuneratórios (todo salário é remuneração, masnem toda remuneração tem natureza salarial).

A CLT, no art. 457, fala das gorjetas, dizendo que remuneração é a soma do salário edas gorjetas (Remuneração = Salário + Gorjetas). Considera-se gorjeta não só aimportância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquelacobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, edestinada à distribuição aos empregados. Observem que as gorjetas não saem dopatrimônio patronal, por isso é que não têm natureza salarial.

As gorjetas, apesar de não possuírem natureza salarial, integram a remuneração.Segundo a Súmula 354 do TST, “as gorjetas integram a remuneração do empregado, nãoservindo de base de cálculo para as parcelas do aviso prévio, adicional noturno, horasextras e repouso semanal remunerado”. De outra banda, as gorjetas integram a base decálculo do FGTS, do INSS, das férias + 1/3 e do 13º salário.

As gueltas têm a mesma natureza das gorjetas. Gueltas são incentivos que osfabricantes repassam aos vendedores. O valor não vem do patrimônio do empregador(comerciante), mas de terceiros (fabricantes). O mesmo se diga do direito de imagem(direito de arena) do jogador de futebol e das parcelas recebidas pelas “garantiasestendidas” (comum no comércio de eletrodomésticos).

DIÁRIAS PARA VIAGEM E AJUDA DE CUSTO

Nos termos da parte final do § 2º do art. 457 da CLT, quando não ultrapassam 50%

14.2

do salário do empregado, as diárias têm natureza indenizatória. Extrapolando esse limite,assumem natureza salarial, em sua totalidade – vide Súmula 101 do TST.

SÚMULA 101 TST. DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO. Integram o salário,pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem queexcedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquantoperdurarem as viagens.

A ajuda de custo serve para custear despesas não ligadas a viagens, tendo naturezaindenizatória, independentemente do seu percentual em relação ao salário (o limite de50% nós só aplicamos às diárias).

ADICIONAIS (SALÁRIO-CONDIÇÃO)

Os adicionais de horas extras, noturno, transferência, insalubridade epericulosidade, desde que recebidos com habitualidade, têm natureza salarial,considerados espécies de “salário-condição”. Observem que essas parcelas não seincorporam ao patrimônio do empregado, ou seja, desaparecendo a circunstância(labor extraordinário, horário noturno, ambiente insalubre etc.), desaparece o salário.Dizemos que essas parcelas integram o salário (integrar é sinônimo de refletir ourepercutir), mas não se incorporam ao salário (incorporar no sentido de direitoadquirido).

O adicional de insalubridade, segundo o art. 193, § 2º, da CLT, não pode serrecebido em conjunto com o adicional de periculosidade. Essa vedação “sem pé nemcabeça” foi recentemente soterrada pelo TST, em julgamento histórico. A 7ª Turma doTST, em decisão unânime, fulminou a anacrônica previsão do § 2º do art. 193 da CLT,quando do julgamento do RR 1072-72.2011.5.02.0384, porquanto, como é notório, cadaadicional tem o seu fato gerador, inexistindo base jurígena que justifique a exclusão deum deles. A cumulação, por conseguinte, não afronta o princípio do non bis in idem. Nonosso sistema jurídico, mediante a cálida sombra do pós-positivismo, há normasconstitucionais e supralegais hierarquicamente superiores à CLT, pois mais benéficas aoobreiro, que autorizam a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade– argúcia do princípio da aplicação da norma mais favorável ao obreiro. A Lei Maior, noart. 7º, XXIII, garante de forma inequívoca o direito ao recebimento dos adicionais deinsalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto ao ajuntamento.Conclusão: o § 2º do art. 193 da CLT não foi recepcionado pela Constituição. As

Convenções Internacionais 148 e 155 da OIT ratificam a conclusão. A primeira “consagraa necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas detrabalho” e a segunda “determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde,decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, nos termos doart. 192, caput, da CLT, variando entre 10%, 20% e 40% (liminar do STF que suspendeu aeficácia da Súmula 228 do TST). A base de cálculo do adicional de periculosidade é osalário-base, sem o acréscimo das comissões, percentagens, gratificações etc. (art. 193 daCLT).

Os adicionais são chamados de “salário-condição”, porque o seu pagamento estácondicionado a certa circunstância. O adicional noturno, por exemplo, estácondicionado ao trabalho em horário noturno. A prestação de serviços em horárionoturno, portanto, é a condição para a percepção do respectivo adicional (Súmula 265do TST). O mesmo ocorre com o adicional de horas extras, o adicional de insalubridade,o adicional de periculosidade e o adicional de transferência.

Os adicionais integram a base de cálculo das verbas trabalhistas, mas não seincorporam. A incorporação (direito adquirido) não ocorre – vide Súmula 265 do TST;art. 194 da CLT; OJ 113 da SDI-1.

No caso das horas extras, sempre é bom destacar a Súmula 291 do TST, queconsagra o direito do empregado a receber uma indenização no caso de supressão(corte) de horas extras habitualmente prestadas durante pelo menos um ano. Não setrata de incorporação, mas de indenização (reparação).

SÚMULA 291 TST. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO.INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviçosuplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano,assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1(um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano oufração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornadanormal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12(doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra dodia da supressão.

O adicional de insalubridade, como vimos, continua sendo calculado sobre osalário-mínimo, diante da suspensão da eficácia da Súmula 228 por liminar do STF. O

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adicional de insalubridade pode ser de 10%, 20% ou 40%.Não basta a mera constatação, por perícia, da presença de insalubridade para que o

empregado tenha direito ao pagamento do respectivo adicional – Súmula 460 do STF.A Súmula 448 do TST ratifica o entendimento, dispondo, no seu item I, que “não

basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregadotenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividadeinsalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho”.

A novidade da Súmula 448 do TST está no seu item II e diz respeito aos banheiros.“A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grandecirculação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências eescritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo”.

O adicional de periculosidade sofreu significativa alteração. Mediante a Lei12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT e revogou a Lei 7.369/1985, e mediante a Lei12.997/2014, que inseriu o § 4º no art. 193 da CLT.

O art. 193 da CLT, antes da alteração, previa apenas duas atividades perigosas:inflamáveis e explosivos. A OJ 345 da SDI-1, que continua viva, prevê uma terceiraatividade: contato com radiação ionizante. A Lei 7.369/1985, que fixava o contato comeletricidade como atividade perigosa foi revogada pela Lei 12.740/2012. Mas a eletricidadecontinua sendo uma atividade perigosa, saindo da antiga lei e passando a constar do roldo art. 193 da CLT. O rol do art. 193 da CLT apresenta ainda uma novidade: roubos ououtras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal oupatrimonial. Vamos resumir. São atividades perigosas:

inflamáveis;explosivos;eletricidade;vigilância pessoal ou patrimonial;radiação ionizante;atividades em motocicleta.

A base de cálculo do adicional de periculosidade, em qualquer atividade, é aquelaprevista no § 1º do art. 193 da CLT (“O trabalho em condições de periculosidadeassegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantesde gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”).

14.3

A Súmula 191 do TST, depois da Lei 12.740/2012, FOI TACITAMENTECANCELADA (não podemos falar em revogação, pois súmula não é lei; por isso “criei” aexpressão “tacitamente cancelada”). A Súmula fazia a distinção entre a base de cálculodo adicional de periculosidade dos eletricitários e a dos demais trabalhadores. Adiferença tinha como base a Lei 7.369/1985. Com a revogação da Lei, a distinção não maisse justifica!

Quanto aos “vigilantes”, notório o fato de a categoria receber um adicional previstoem convenção coletiva de trabalho, chamado “adicional de risco de vida”. O § 3º do art.193 da CLT, incluído pela Lei 12.740/2012, deixa bem claro que esses empregados nãopoderão cumular os dois adicionais (periculosidade + risco de vida), pois eles têm omesmo fato gerador. Eis a redação: “§ 3º Serão descontados ou compensados doadicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meiode acordo coletivo”.

À luz do Precedente Normativo 42 do TST, os empregados que laboram comvigilância têm direito a um seguro de vida e de acidente, a ser custeado pelo empregador.

PN 42 TST. SEGURO OBRIGATÓRIO. Institui-se a obrigação do seguro,por acidente ou morte, para empregados que transportem valores ouexerçam as atividades de vigia ou vigilante.

O § 4º do art. 193 da CLT garante adicional de 30%, calculado sobre o salário-base,para trabalhadores que exercem as suas atividades em motocicleta.

A permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave não atrai o direito aorecebimento do adicional de periculosidade. Os tripulantes e demais empregados emserviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave,permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade – vide Súmula 447do TST.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A CF consagrou a proibição de diferença de salário, de exercícios de funções e decritério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil e qualquer outro queesteja sombreado pela nuvem negra da discriminação – art. 7º, XXX, da CF. O princípioda igualdade de salário é corolário natural do princípio da não discriminação. Nem todadiferenciação é discriminatória, afinal a isonomia se sustenta pelo tratamento desigual aos

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desiguais na medida de suas desigualdades. Discriminar, nas sábias palavras de MaurícioGodinho, “é diferenciar sem razoabilidade”. No caso de discriminação salarial, o obreiroinjustiçado pode buscar a equiparação salarial na Justiça do Trabalho. Trata-se de umareclamação clássica, onde o autor é conhecido por “equiparando” ou “paragonado”,porque busca a correção de uma distorção inaceitável. Imprescindível, para o sucesso daação, a indicação, pelo autor, de pelo menos um modelo, ou seja, um empregado quesirva de parâmetro para a equiparação. Esse “modelo” é chamado de paradigma.

A equiparação salarial está prevista no art. 461 da CLT e na Súmula 6 do TST. Osrequisitos são: mesmo empregador + idêntica função + mesma localidade + trabalho deigual valor (trabalho com a mesma produtividade + a mesma perfeição técnica + entretrabalhadores que não possuam diferença de tempo de serviço na função superior a 2anos). Vamos analisar individualmente cada requisito.

Mesmo empregador

A CLT não exige que paradigma e paragonado trabalhem na mesma empresa, masque laborem para o mesmo empregador. Em se tratando de grupo econômico, porconta da “solidariedade ativa”, aquela que consagra o grupo como empregador único, éjuridicamente possível a equiparação salarial entre empregados que trabalhem emempresas distintas, desde integrantes de um mesmo grupo (Súmula 129 do TST).

Identidade de função

Na análise da “identidade de função”, o que pesa é a realidade, em detrimento dadenominação dos cargos/funções. A avaliação deve compreender a rotina desenvolvidapelos empregados, ou seja, a própria atividade, desprezando, a priori, o nome do cargo(Súmula 6, III, do TST). Eis a clara presença do princípio da primazia da realidade.

Mesma localidade

A exigência visa suprir as diferenças sociais e econômicas entre as regiões. O TSTentende que “mesma localidade” significa a área do município ou região metropolitana,se existir – Súmula 6, X, do TST. Simplista a definição, não atendendo o objetivo maiorda lei, porém, vital para concursos públicos.

Trabalho de igual valor

É o prestado com a mesma produtividade (não é a mesma produção e sim a mesmaprodutividade; fulano trabalha 8 horas por dia e produz X e beltrano trabalha 6 horaspor dia e também produz X; não é possível a equiparação entre ambos, pois beltrano temmaior produtividade, já que produz o mesmo em menos tempo), com a mesma perfeiçãotécnica (a Súmula 6 do TST dispõe que é possível a equiparação salarial entreempregados que desenvolvem atividade estritamente intelectual), entre pessoas cujadiferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos (considera-se o tempo deserviço na função e não “na empresa” – Súmula 6, II, do TST e Súmula 202 do STF).

O legislador estabeleceu que o instituto da equiparação salarial não se aplica àsempresas que tenham quadro de carreira, onde as promoções sejam realizadas pelocritério alternativo de merecimento e antiguidade. Esse quadro de carreira só será válidoquando homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e consagrarpromoções alternadas por merecimento e antiguidade – art. 461, §§ 2º e 3º, da CLT c/cSúmula 6, I, do TST e OJ 418 da SDI-1.

A equiparação salarial é juridicamente impossível entre servidores públicos,estatutários ou celetistas, nos termos da OJ 297 da SDI-1. Mas isso não significa que oservidor desviado de sua função não tenha direito às diferenças salariais. Uma coisa é aequiparação, pretensão juridicamente impossível, pois diz respeito à “incorporação deum salário referente a outro cargo”. Outra coisa é a diferença salarial decorrente dodesvio funcional, direito hoje consagrado na jurisprudência – Súmula 378 do STJ.

O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física oumental atestada pelo INSS (sequelas), não pode ser paradigma para fins de equiparaçãosalarial. Como exercia uma determinada função, à qual, pela deficiência (sequela), nãopoderá retornar, será locado em outro cargo, compatível com seu estado físico oumental, não podendo ter o seu salário reduzido. A vantagem, portanto, é personalíssima,afastando a equiparação.

SÚMULA 6 TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro depessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério doTrabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira dasentidades de direito público da administração direta, autárquica efundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-seo tempo de serviço na função e não no emprego.

III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigmaexercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, nãoimportando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial,reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que opedido se relacione com situação pretérita.V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, emboraexercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se estaresponde pelos salários do paradigma e do reclamante.VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante acircunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial quebeneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou detese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótesede equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregadorproduzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo dodireito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, consideradairrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço nafunção superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmascomponentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível aequiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por suaperfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ouextintivo da equiparação salarial.IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança asdiferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu oajuizamento.X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

OJ 418 SDI-1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS ESALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO.AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO PORANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparaçãosalarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por normacoletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou

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antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância doscritérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT.

OJ 297 SDI-1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DAADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART.37, XIII, DA CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparaçãode qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviçopúblico, sendo juridicamente impossível a aplicação da normainfraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteiaequiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de teremsido contratados pela CLT.

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação previstano art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT,equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, daCF/1988. Logo, não se aplica às sociedades de economia mista a OJ 297 da SDI-1, sendojuridicamente possível o pleito de equiparação salarial. O mesmo entendimento incidesobre as empresas públicas, salvo os Correios, que gozam das mesmas prerrogativas daFazenda Pública (art. 12 do Decreto-lei 509/1969) – vide Súmula 455 do TST.

SÚMULA 455 TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DEECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. Àsociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação previstano art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime daCLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º,II, da CF/1988.

Não se deve confundir equiparação salarial com “isonomia”, também chamada de“equivalência” salarial. A isonomia (ou equivalência) pode derivar de um simples desviode função. Um clássico exemplo de isonomia (ou equivalência) é aquele do trabalhadortemporário regido pela Lei 6.019/1974, que tem o direito de receber o mesmo salário pagoaos empregados do tomador de mão de obra (art. 12, a, da Lei 6.019/1974). A previsãoserviu como base analógica para o caso de terceirização ilícita envolvendo órgãospúblicos (OJ 383 da SDI-1).

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

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Essa parcela ganhou status constitucional com a CF de 1988. A normaconstitucional que regula a matéria (art. 7º, XI) tem eficácia limitada. Foi editada a Lei10.101/2000, regulando o instituto. O importante é saber que qualquer parcela paga atítulo de participação nos lucros da empresa não tem natureza salarial, estandodesvinculada da remuneração. A participação pode ser paga semestralmente ouanualmente.

Segundo a Súmula 451 do TST, a participação nos lucros e resultados (Lei10.101/2000), no caso de rescisão contratual anterior à data de seu pagamento, não privao empregado do recebimento proporcional da referida participação. O TST diz que fereo princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou normaregulamentar que condiciona a percepção da parcela da participação nos lucros eresultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para adistribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido opagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

SALÁRIO IN NATURA

O salário, em regra, é pago em dinheiro. Mas existe a possibilidade de o pagamentoser feito em bens diversos. Esses bens podem ser gêneros alimentícios, transporte,vestuário, habitação e outros que sirvam à manutenção do trabalhador e de sua família.Três são os requisitos para que o bem entregue ao empregado, pelo empregador, sejamconsiderados como salário: (a) a gratuidade, (b) a habitualidade e (c) o caráterretributivo, ou seja, que o repasse tenha sido “pelo” trabalho e não “para” o trabalho.

A legislação fixa um limite mínimo para o pagamento em dinheiro (30%).O legislador proibiu o salário in natura para o empregado doméstico, salvo no caso

de habitação fornecida fora do local da prestação de serviços – art. 18, § 2º, da LC150/2015.

Se o bem foi repassado ao empregado “para” o trabalho, ou seja, como ferramentade trabalho, para a execução do serviço, não assumirá natureza salarial. Neste aspecto, aSúmula 367 do TST é decisiva, esclarecendo que, se a utilidade for indispensável para arealização do trabalho, ela não será considerada salário, mesmo se também for usada parafins particulares.

SÚMULA 367 TST. UTILIDADES “IN NATURA”. HABITAÇÃO.

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ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AOSALÁRIO.I – A habitação, a energia elétrica e o veículo fornecidos pelo empregador aoempregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têmnatureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado peloempregado também em atividades particulares.II – O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade àsaúde.

Não é permitido o pagamento de salário com bebidas alcoólicas ou qualquer outradroga nociva (incluindo o cigarro – Súmula 367, II, do TST).

A CLT, no art. 458, § 3º, estabelece que a habitação e a alimentação fornecidascomo salário in natura não poderão exceder, respectivamente, 25% e 20% do saláriocontratual. No caso do empregado rural, os percentuais de habitação e alimentação seinvertem (até 20% para habitação e até 25% para alimentação) – art. 9º da Lei 5.889/1973.

A Lei 10.243/2001 inovou bastante no que se refere a salário in natura. Deu redaçãoao § 2º, I a VI, do art. 458 da CLT, elencando uma série de utilidades que não serãoconsideradas como salário quando concedidas pelo empregador:

vestuário, equipamentos e outros acessórios, desde que utilizados no local detrabalho, para prestação de serviços;educação, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade,anuidade, livros e material didático;transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percursoservido ou não por transporte público;assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou medianteseguro-saúde;seguros de vida e de acidentes pessoais;previdência privada;vale-cultura.

Em relação à alimentação, o TST entende que o ticket-alimentação (ou vale-alimentação/refeição) tem natureza salarial – Súmula 241 do TST. Alimentação, para oTST, é salário. Eis a regra. Logo, para o empregador fornecer alimentação aos seusempregados sem o risco de o benefício ser considerado salário ele tem duas alternativas:

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(a) negociação coletiva; (b) inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador(PAT). A negociação coletiva hoje tem um detalhe mortal para o empregador: aultratividade dos acordos coletivos e das convenções coletivas de trabalho (vide Súmula277 do TST). Digamos que a empresa WWW procure o sindicato da categoriaprofissional e proponha o fornecimento de alimentação aos trabalhadores, sob acondição de que conste do acordo coletivo a natureza indenizatória para o benefício. Osindicato aceitou. A alimentação não terá natureza salarial, porém, quando o acordocoletivo expirar (ele pode durar no máximo 2 anos), a vantagem continuará vigendo, sópodendo ser alterada ou suprimida mediante nova negociação coletiva (Súmula 277 doTST). Quanto ao PAT, ele é regulado pela Lei 6.321/1976, que impõe natureza nãosalarial à alimentação fornecida pela empresa devidamente inscrita no programa, a qualainda poderá deduzir até o dobro das despesas com alimentação do seu lucro tributávelpara fins de imposto de renda.

O princípio da condição mais benéfica ao obreiro também incide sobre no PAT.Digamos que determinada empresa fornecia alimentação aos seus empregados, sem estarinscrita no PAT e sem acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Conclusão: aalimentação tem natureza salarial (Súmula 241 do TST). Essa empresa resolve se inscreverno PAT. Pois bem. A inscrição só terá validade para os empregados contratados a partirdali, ou seja, os antigos continuarão a receber alimentação com natureza salarial. Omesmo raciocínio se aplica para acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho. Aprevisão está na OJ 413 da SDI-1.

OJ 413 SDI-1. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZAJURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação emnorma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa deAlimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial daparcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que,habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nºs 51, I, e 241 doTST.

DESCONTOS SALARIAIS E PAGAMENTO DO SALÁRIO

A maior proteção ao salário é a irredutibilidade, consagrada pela CF, que prevê, noentanto, a possibilidade de redução, quando assim for estipulado em convenção ou emacordo coletivo de trabalho (art. 7º, VI). A irredutibilidade prevista na CF é apenas a

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nominal, não resguardando o salário dos efeitos da inflação. O salário goza de proteçãolegal porque tem natureza alimentar. Essa natureza lhe dá o privilégio de serimpenhorável (art. 833 do CPC/2015, correspondente ao art. 649 do CPC/1973, e OJ 153da SDI-2). Em face dessa característica, a lei proíbe descontos aleatórios, só admitindo oslegais, tais como o recolhimento fiscal e o previdenciário, que são descontados na fonte,além das contribuições sindicais previstas em lei e os descontos de pensão alimentícia.Portanto, os descontos serão lícitos se autorizados por lei. Também são lícitos osdescontos previstos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, alémdaqueles decorrentes de adiantamento salarial (art. 462 da CLT). É bom lembrar que oacordo feito entre empregado e empregador, desde que por escrito, respalda descontoscomo de plano de saúde, clube de campo, seguro etc. Se o empregado autorizadeterminados descontos em seu salário, desde que por escrito, não se pode presumirqualquer vício de vontade (vide Súmula 342 do TST e OJ 160 da SDI-1). Os descontostambém podem ser feitos em caso de dano causado dolosamente pelo empregado, ou,em caso de culpa, se previamente acordado (§ 1º do art. 462 da CLT).

 Atenção:

Dano causado dolosamente pelo empregado – o empregador poderádescontar o prejuízo do salário do empregado, independentemente deacordo.Dano causado culposamente pelo empregado – o desconto só poderá serrealizado se as partes tiverem ajustado essa possibilidade anteriormente.Dano sofrido pelo empregador sem qualquer participação do empregado– não poderá ser realizado qualquer desconto salarial, afinal cabe aoempregador assumir os riscos do negócio (princípio da alteridade – art. 2º daCLT).

Além dessas regras de proteção (irredutibilidade, impenhorabilidade e

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intangibilidade), há também aquela que proíbe o pagamento do salário todo emutilidades (in natura) – o “truck system” (sistema do caminhão ou do barracão) – §§ 2º a4º do art. 462 da CLT.

O salário tem que ser quitado em dia útil, no local e horário de trabalho, ouimediatamente após o expediente. Mesmo sendo via depósito em conta bancária, o valordeve estar disponível para saque até o 5o dia útil do mês subsequente – arts. 459, 464 e 465da CLT.

O salário também é protegido contra os credores do empregador, pois em caso defalência, o salário é um crédito privilegiado (o privilégio só alcança o limite de até 150salários-mínimos por trabalhador – Lei 11.101/2005).

GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO)

O Décimo Terceiro Salário ganhou proteção constitucional (art. 7º, VIII, da CF). Elecorresponde a 1/12 da remuneração devida no mês de dezembro, por mês de serviçoprestado no respectivo ano. Fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é consideradamês inteiro para esse efeito (Lei 4.090/1962, art. 1º). A Lei 4.090/1962 instituiu que no mêsde dezembro de cada ano deverá ser pago o décimo terceiro salário. Todavia, não fixou odia. A Lei 4.749/1965, em seu art. 1º, resolveu o problema, dispondo que a gratificaçãoserá paga até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a títulode adiantamento, o empregado houver recebido. Esse adiantamento tem que ser feitoentre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, correspondente à metade do saláriorecebido no mês anterior, podendo o adiantamento ser pago ao ensejo das férias doempregado, sempre que este o requerer dentro do mês de janeiro do correspondenteano.

Extinto o contrato, vem à tona o direito ao décimo terceiro, integral e/ouproporcional. Em caso de demissão por justa causa, o empregado perde o direito aodécimo terceiro proporcional. Na rescisão por culpa recíproca, recebe o décimoproporcional pela metade (vide Súmula 14 do TST). No pedido de demissão recebe o 13ºproporcional normalmente.

COMISSÕES

As comissões integram o que chamamos de remuneração variável. Elas têm naturezasalarial (art. 457 da CLT).

PRECEDENTE NORMATIVO 5 TST. ANOTAÇÕES DE COMISSÕES. Oempregador é obrigado a anotar, na CTPS, o percentual das comissões a quefaz jus o empregado.

O art. 466 da CLT diz que as comissões serão exigíveis depois de ultimada atransação. O TST interpretou a norma no sentido de que “ultimada a transação”significa o fechamento do negócio e não a quitação da transação pelo cliente. Logo,independentemente do pagamento ou não pelo cliente, as comissões terão que ser pagaspelo empregador ao empregado que efetuou a venda (princípio da alteridade). O mesmose diga das comissões pelas vendas a prazo. O art. 466 da CLT diz que no caso deprestações sucessivas, as comissões serão pagas a partir da liquidação de cada prestação.O TST interpreta “liquidação” como vencimento e não como quitação. Destarte,vencendo a parcela, as comissões terão que ser pagas ao empregado, mesmo o cliente nãohonrando seus compromissos.

Existe uma exceção. Estou falando da insolvência do cliente (falência). Se ainadimplência do cliente for fruto de sua insolvência (falência), as comissões não serãodevidas ao empregado, e aquelas já recebidas antecipadamente poderão ser estornadas –vide art. 7º da Lei 3.207/1957.

Importante, por conseguinte, não confundir INADIMPLÊNCIA comINSOLVÊNCIA.

PN 97 TST. PROIBIÇÃO DE ESTORNO DE COMISSÕES. Ressalvada ahipótese prevista no art. 7º da Lei nº 3207/1957, fica vedado às empresas odesconto ou estorno das comissões do empregado, incidentes sobremercadorias devolvidas pelo cliente, após a efetivação de venda.

Não há espaço, no contrato de trabalho, para a cláusula star del credere, que tornao comissário (empregado) responsável solidário ao comitente (empregador). O princípioda alteridade (cabe ao empregador assumir os riscos da atividade – art. 2º da CLT)bloqueia qualquer pretensão neste sentido.

O empregado, entretanto, causando, com a venda, algum dano ao empregador,agindo culposa ou dolosamente, responderá pelo prejuízo, nos termos do § 1º do art. 462da CLT (no caso de culpa, a responsabilidade do empregado fica condicionada àexistência de acordo neste sentido).

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DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

INTRODUÇÃO

O direito coletivo regula a relação sindical e não a relação individual envolvendoempregado e empregador. Também é chamado de “direito sindical”. A flexibilização dosdireitos trabalhistas, tema já estudado, é um exemplo da força do direito coletivo dotrabalho. Seu princípio mais importante é o da liberdade sindical. O art. 8º da CF dispõeque é livre a criação de sindicatos, ou seja, o Estado não pode coibir a liberdade deassociação (salvo a associação com fins ilícitos). Importante diferenciar a personalidadejurídica e a personalidade sindical. O sindicato adquire personalidade jurídica com oregistro do seu estatuto no órgão competente (cartório), mas só consegue apersonalidade sindical com o registro no Ministério do Trabalho e Emprego (é o que aCF, no art. 8º, fala quando se refere a “ressalvado o registro no órgão competente”). Parao sindicato representar, judicial e extrajudicialmente, a categoria, seja profissional, sejaeconômica, tem que ter personalidade sindical, ou seja, tem que estar registrado noMinistério do Trabalho e Emprego, que regula a unicidade sindical (em uma baseterritorial que não pode ser menor do que a de um município só pode existir um únicosindicato representativo da categoria – art. 8º da CF). A personalidade sindical prestigia osindicato que primeiro se registrar no Ministério do Trabalho e Emprego e não oprimeiro a ser constituído como pessoa jurídica (espécie de associação).

ENTIDADES SINDICAIS

O sindicato é uma espécie de associação. A diferença é que a associação sórepresenta os seus associados, enquanto que o sindicato representa, judicial eextrajudicialmente, toda a categoria, podendo atuar, inclusive, como substitutoprocessual (art. 8º da CF).

Ninguém é obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato (princípio da

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liberdade associativa – art. 8º da CF), sendo certo que as negociações coletivas abrangemtoda a categoria, filiados e não filiados.

Observem que até aqui já abordamos três princípios do direito coletivo: princípio daliberdade sindical; princípio da unicidade sindical; princípio da liberdade de filiação.

Nossa estrutura sindical é formada pelos sindicatos, pelas federações, pelasconfederações e pelas centrais sindicais, sendo certo que o STF já sedimentou oentendimento de que as Centrais Sindicais não podem celebrar acordos ou convençõescoletivos de trabalho, ou seja, não podem participar de negociações coletivas detrabalho. As Centrais Sindicais passaram a compor a estrutura sindical brasileira, mas nãotêm legitimidade para a negociação coletiva, já que não representam uma categoriaespecífica. A legitimidade para a negociação coletiva em nome dos trabalhadorespertence ao sindicato. Na falta deste, poderá participar da negociação a Federação. Nafalta desta, a Confederação (art. 611, § 2º, da CLT). Para criar uma federação é precisojuntar no mínimo cinco sindicatos de uma mesma categoria. Para criar uma confederaçãoé preciso reunir no mínimo três federações de uma mesma categoria.

A entidade sindical é uma pessoa jurídica de direito privado. O sindicato éconstituído da assembleia, do conselho fiscal e da diretoria. Apenas os membros dadiretoria é que detêm estabilidade sindical, e mesmo assim limitada a sete cargos (setetitulares + sete suplentes). Membro do conselho fiscal não tem estabilidade (OJ 365 daSDI-1).

CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS

Os sindicatos sobrevivem das contribuições sindicais. Existem basicamente trêscontribuições sindicais, sendo que apenas uma delas é erga omnes, isto é, atinge toda acategoria (sindicalizados e não sindicalizados). Ela é conhecida como “imposto sindical”,daí o cuidado da FGV em citar o epíteto em suas questões, e está prevista nos arts. 578 e582 da CLT. A contribuição confederativa, prevista no inciso IV do art. 8º da CF, sóincide sobre os filiados ao sindicato (Súmula Vinculante 40 e Súmula 666 do STF). Amensalidade do sindicato também só pode ser cobrada dos filiados.

PN 119 TST. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. INOBSERVÂNCIA DEPRECEITOS CONSTITUCIONAIS. “A Constituição da República, em seusarts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. Éofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo,convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em

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favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistemaconfederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outrasda mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulasas estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devoluçãoos valores irregularmente descontados”.

ACORDOS COLETIVOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO

A negociação coletiva conta com a participação obrigatória do sindicato dacategoria profissional (art. 8º da CF). Significa dizer que os empregados não podemformar uma “comissão” ou um “grupo” para negociar coletivamente com o empregador.A negociação coletiva pode envolver apenas sindicatos (sindicato da categoriaprofissional × sindicato da categoria econômica), como pode envolver diretamente aempresa (sindicato da categoria profissional × empresa). A negociação pode abarcar maisde um sindicato (da categoria profissional ou econômica) e mais de uma empresa(acordo coletivo envolvendo mais de uma empresa). Quando bem-sucedida, anegociação coletiva gera um “pacto de caráter normativo” – art. 611 da CLT (naspalavras de Godinho: “um pacto com alma de lei e corpo de contrato”). Um contratohíbrido, pois tem natureza de fonte formal autônoma do direito do trabalho. Sendointersindical, o pacto chama-se convenção coletiva de trabalho. Sendo ele firmado coma(s) empresa(s), chama-se acordo coletivo de trabalho.

As convenções e os acordos coletivos têm prazo máximo de duração de 2 anos (§ 3ºdo art. 614 da CLT), sendo que as vantagens neles previstas são dotadas de ultratividade,ou seja, continuam incidindo mesmo após o fim da vigência da norma coletiva, até queoutra norma coletiva as suprima ou altere (Súmula 277 do TST).

As convenções e os acordos coletivos de trabalho não precisam de homologação doMinistério do Trabalho e Emprego, mas uma via tem que ser depositada naquele órgão,dentro de oito dias de sua assinatura, sem emendas ou rasuras, para fins de registro earquivo (também para dar publicidade à norma). A partir do depósito, a norma coletivaentra em vigor depois de três dias (art. 614, § 1º, da CLT). A contagem dar-se--á com aexclusão do dia do depósito (art. 132 do CCB). Podemos dizer que esses três diascorrespondem à vacatio legis do acordo coletivo ou da convenção coletiva.

A negociação coletiva, para fins de validade, tem que ser fruto de uma transação(concessões recíprocas). O TST vem anulando acordos coletivos e convenções coletivasque espelham renúncia (concessão unilateral) da classe trabalhadora.

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Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros (§ 1º do art. 114 daCF). Não sendo possível a arbitragem, inclusive pela recusa de uma das partes, poderá serajuizado, nos tribunais do trabalho, de comum acordo, dissídio coletivo de naturezaeconômica (§ 2º do art. 114 da CF). Os tribunais julgarão os dissídios coletivos denatureza econômica mediante a famosa “sentença normativa”, que tem “alma de lei ecorpo de decisão judicial”, com natureza de fonte formal heterônoma do direito dotrabalho. Caso eleito um árbitro, sua decisão será corporificada numa “sentença arbitralcoletiva”, que tem “alma de lei e corpo de sentença arbitral”, com natureza de fonteformal heterônoma do direito do trabalho. Essas decisões não são dotadas deultratividade (Súmula 277 do TST). A sentença normativa pode durar no máximo quatroanos. A sentença arbitral coletiva, no máximo dois anos (por analogia às convenções eaos acordos coletivos).

GREVE

A greve é um direito constitucionalmente garantido aos trabalhadores. O art. 9º daCF é uma norma constitucional de eficácia contida. Significa dizer que o direito de grevedeve ser exercido nos limites da lei que a regula: a Lei 7.783/1989. Recentemente, o STF,no julgamento de mandado de injunção, determinou a aplicação desta lei também aosservidores públicos, até que seja editada e publicada a lei específica prevista naConstituição Federal.

Nos termos da Lei 7.783/1989, é assegurado o direito de greve, competindo aostrabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devampor meio dele defender. A greve corresponde à suspensão coletiva, temporária e pacífica,total ou parcial, da prestação de serviços. Greve virulenta é greve abusiva.

A greve tem que ser precedida de tentativa de negociação. Greve deflagrada semtentativa prévia de negociação é greve abusiva. Os empregadores devem ser notificados,com antecedência mínima de 48 horas, da paralisação. Em se tratando de greve que atinjaserviços considerados essenciais (art. 10 da Lei 7.783/1989), os empregadores e os usuáriosdo serviço deverão ser avisados com antecedência mínima de 72 horas.

Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto,assembleia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre aparalisação coletiva da prestação de serviços. Trata-se de uma assembleia extraordináriade greve. O estatuto deverá prever as formalidades de convocação e o quorum para adeliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve. Na falta de entidade

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sindical, a assembleia geral dos trabalhadores interessados será convocada no âmbito daprópria categoria, sem participação sindical, formando uma espécie de “comissão denegociação”. Observem que não é obrigatória, à luz da Lei 7.783/1989, a participaçãosindical na deflagração da greve. Fica difícil entender essa previsão, contida no art. 4º dacitada Lei, pois a negociação coletiva é pressuposto de validade do movimento, e, à luzdo art. 8º da CF, é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas.

O art. 5º da Lei 7.783/1989 dispõe que a entidade sindical ou a “comissãoespecialmente eleita” representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou naJustiça do Trabalho. Data venia, a previsão viola os arts. 8º e 114, § 2º, da CF, no que serefere à “comissão de negociação”.

São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos, o emprego de meios pacíficostendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve (carro de som, apitosetc.), a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento. Em hipótese alguma osmeios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger osdireitos e garantias fundamentais de outrem, tanto assim que é vedado às empresasadotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem comocapazes de frustrar a divulgação do movimento. De outra banda, as manifestações e atosde persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho (direitode ir e vir) nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

Conforme já estudamos, a greve suspende os contratos de trabalho dos grevistas.Durante o período de greve, as relações obrigacionais serão regidas por acordo coletivo,convenção coletiva, laudo arbitral ou sentença normativa.

É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve (Súmula 316 do STF).É vedada, em regra, a contratação de trabalhadores substitutos, exceto:

se, durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordocom a entidade patronal ou diretamente com o empregador, não mantiver ematividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cujaparalisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens,máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais àretomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento;no caso de greve abusiva, que é aquela marcada pela inobservância das normascontidas na Lei 7.783/1989, bem como a manutenção da paralisação após acelebração de acordo coletivo, convenção coletiva, sentença arbitral coletiva ousentença normativa.

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Observem que, em regra, a greve não pode ocorrer na vigência de convençãocoletiva, acordo coletivo, sentença arbitral coletiva ou sentença normativa, salvo se agreve tiver por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição prevista narespectiva norma coletiva ou se a greve for motivada pela superveniência de fatos novosou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho(teoria da imprevisão – cláusula rebus sic stantibus) – parágrafo único do art. 14 da Lei7.783/1989.

A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do MinistérioPúblico do Trabalho (MPT apenas no caso de greve envolvendo serviços essenciais queestejam colocando em risco o interesse público – vide § 3º do art. 114 da CF), decidirásobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindoao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão (Dissídio Coletivo de Greve).Ajuizado o dissídio coletivo de greve, não havendo acordo, é assegurado ao empregador,enquanto perdurar a greve, o direito de contratar empregados em substituição aosgrevistas.

São considerados serviços ou atividades essenciais:

tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energiaelétrica, gás e combustíveis;assistência médica e hospitalar;distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;funerários;transporte coletivo;captação e tratamento de esgoto e lixo;telecomunicações;guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiaisnucleares;processamento de dados ligados a serviços essenciais;controle de tráfego aéreo;compensação bancária.

Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e ostrabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, aprestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da

comunidade. São necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas,coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. Nocaso de inobservância da previsão, o Poder Público assegurará a prestação dos serviçosindispensáveis, podendo o Ministério Público do Trabalho ajuizar, na Justiça doTrabalho, dissídio coletivo de greve (vide § 3º do art. 114 da CF).

A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso dagreve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal.Deverá o Ministério Público, de ofício, requisitar a abertura do competente inquérito eoferecer denúncia quando houver indício da prática de delito.

No art. 17 da Lei 7.783/1989, o legislador veda a prática do locaute (lockout), que é aparalisação das atividades por iniciativa patronal: “Fica vedada a paralisação dasatividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação oudificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout)”. Nocaso de lockout (ou locaute), os contratos ficam interrompidos (“A prática referida nocaput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período deparalisação” – parágrafo único do art. 17 da Lei 7.783/1989).

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RECENTES ALTERAÇÕESJURISPRUDENCIAIS

ART. 391-A DA CLT

A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho,ainda que durante o prazo do aviso-prévio trabalhado ou indenizado, garante àempregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 doAto das Disposições Constitucionais Transitórias. O artigo consagra o direito àestabilidade gestante da empregada que engravidar durante o aviso-prévio trabalhado ouindenizado. Ele foi inspirado em diversos precedentes jurisprudenciais, principalmente naOJ 82 da SDI-1, que vinha sendo usada pelo TST para ratificar a aquisição daestabilidade. Se antes algum “burburinho” ainda podia ser ouvido, hoje não há margempara qualquer discussão acerca do assunto. O aviso-prévio trabalhado ou indenizado écomputado no tempo de serviço, seja para fins de baixa do contrato na carteira detrabalho (OJ 82 da SDI-1), seja para o início da prescrição bienal (OJ 83 da SDI-1), sejapara incidência do FGTS (Súmula 305 do TST), seja para percepção de reajuste salarialcoletivo conquistado durante o lapso do pré-aviso (art. 487, § 5º, da CLT), seja para finsde aquisição da estabilidade gestante (art. 391-A da CLT). Curiosamente, o aviso-prévioindenizado não é considerado como base contributiva previdenciária. Significa dizer quenão incide, sobre ele, contribuição previdenciária, a qual fica restrita ao aviso-préviotrabalhado. O mesmo ocorre com a indenização de 40% sobre o FGTS (indenização pordespedida arbitrária) – OJ 42 da SDI-1.

SÚMULA 445 DO TST

Inadimplemento de verbas trabalhistas. Frutos. Posse de má-fé. Art. 1.216 doCódigo Civil. Inaplicabilidade ao direito do trabalho. A indenização por frutos

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percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito doTrabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas.

O TST pacificou o entendimento quanto à inaplicabilidade da indenização previstano art. 1.216 do CCB às relações de emprego. Digamos que o empregador não tenhaquitado as horas extras realizadas pelo empregado e venha a ser condenado na Justiça doTrabalho. O empregado, em sua reclamação, além de ter pedido o pagamento das horasextras, também requereu uma indenização “pela posse de má-fé” (o empregador, ao nãopagar as horas extras, ficou de posse da quantia devida ao empregado). O pedido de“indenização pela posse de má-fé”, à luz da nova Súmula, será indeferido.

CANCELAMENTO DA SÚMULA 349 DO TST EM MAIO DE 2011

O cancelamento da Súmula 349 do TST conduz à constatação de que acompensação de jornada extraordinária, em atividade insalubre, só pode ocorrermediante inspeção prévia e autorização do Ministério do Trabalho. O art. 60 da CLTexige licença prévia do Ministério do Trabalho para a realização de horas extras ematividade insalubre. A citada Súmula dizia que a compensação das horas extras, emambiente insalubre, não precisava de autorização do Ministério do Trabalho. Hoje, emface do cancelamento, em se tratando de atividade insalubre, o Ministério do Trabalhoprecisa autorizar a realização e a compensação das horas extras. São duas “licenças”distintas.

CANCELAMENTO DA OJ 215 DA SDI-1 EM MAIO DE 2011

O cancelamento da OJ 215 da SDI-1 indica que o ônus da prova, quando apretensão envolver pedido de indenização por vale-transporte não concedido, passou aser do patrão. O empregador, por conseguinte, terá de provar que o empregado nãoprecisava ou que renunciou ao benefício. A empresa também fica desonerada daconcessão do vale-transporte, nos termos do art. 4º do Decreto 95.247/1987, quandofornecer transporte para os seus empregados. Importante frisar que o uso indevido dovale-transporte é ato de improbidade (art. 482, a, da CLT), podendo ensejar a demissãopor justa causa do empregado (art. 7º, § 3º, do Decreto 95.247/1987). O empregado,portanto, ao requerer o vale-transporte, se compromete a utilizar o benefícioexclusivamente para o seu efetivo deslocamento casa-trabalho e trabalho-casa! A falsa

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declaração do obreiro ou o uso indevido do vale-transporte, à luz do § 3º do art. 7º doreferido Decreto (c/c art. 482, “a”, da CLT – improbidade), constituem FALTA GRAVE!

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 85 DO TST, COM A INCLUSÃO DO “ITEM V” –ESPECIFICAMENTE QUANTO AO REGIME DE COMPENSAÇÃOINTITULADO “BANCO DE HORAS” (IMPONDO A SUA ADOÇÃO APENASSE PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA OU ACORDO COLETIVO DETRABALHO)

O item I da Súmula 85 do TST sempre foi interpretado restritivamente pela boadoutrina e pelos magistrados, considerando a previsão contida no art. 7º, XIII, da CF. Asdecisões judiciais já caminhavam na direção da exigibilidade de norma coletiva para aadoção do “Banco de Horas”. Tudo isso culminou na inserção do item V à Súmula 85 doTST, em maio de 2011. Diante da alteração, o “Banco de Horas” (regime decompensação previsto no art. 59, §§ 2º e 3º, da CLT) só pode ser implantado medianteprevisão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 444 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

“É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trintae seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordocoletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada aremuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direitoao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira edécima segunda horas”.

Seguindo a mesma tendência adotada para o “Banco de Horas”, o TST passou aexigir acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho para a implantaçãodo regimento de compensação conhecido como “Regime de Escala 12h por 36h”. Alémdisso, o TST surpreendeu ao assegurar o direito à remuneração em dobro do labor emferiado, quando este coincidir com a escala de trabalho. Se a escala de labor coincidircom o domingo, não há que se falar em remuneração em dobro.

CANCELAMENTO DA OJ 156 DA SDI-1 E ALTERAÇÃO DA SÚMULA 327DO TST EM MAIO DE 2011

A OJ 156 SDI-1 foi inserida, em maio de 2011, no corpo da Súmula 327 do TST, que

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trata de prescrição envolvendo a “complementação de aposentadoria”. A previsão nadamais faz do que prestigiar o adágio: “o acessório seguirá o principal”. No caso decomplementação de aposentadoria que vem sendo paga normalmente, a pretensão depagamento de diferenças se sujeita à prescrição quinquenal. Caso a pretensão depagamento de diferenças, quanto à complementação de aposentadoria, decorra deverbas jamais recebidas durante a relação empregatícia, a situação muda, valendo aprescrição do título principal. Digamos que o empregado tenha se aposentadoespontaneamente e, meses depois, o empregador o tenha dispensado sem justa causa,extinguindo, com isso, o contrato de trabalho, especificamente no mês de fevereiro de2010. Esse ex-empregado, além de receber o valor mensal pago pelo INSS, também recebeuma “complementação”, paga pelo ex-empregador ou por um fundo de aposentação (odireito do trabalho não garante essa verba, a qual decorre de normas costumeiras, taiscomo regulamento empresarial, acordo coletivo, convenção coletiva etc.). Bom, a contarda extinção contratual (fevereiro de 2010), começou a correr a prescrição bienal. Essaprescrição, também chamada de “fatal”, não alcança a “complementação deaposentadoria”. Significa dizer que o empregado, mesmo depois de dois anos da extinçãodo pacto, poderá ajuizar reclamação para discutir “diferenças” decorrentes da“complementação de aposentadoria” (digamos que ele propôs reclamação trabalhista emjaneiro de 2014; não há que se pensar em bienal prescrição). Entretanto, se as“diferenças” discutidas na ação, ajuizada, por exemplo, em janeiro de 2014, decorreremde verbas não recebidas no curso da relação, como, por exemplo, horas extras,adicional noturno etc., a pretensão estará fulminada pela bienal prescrição (o empregadoalega que realizava horas extras e não recebia o pagamento e que os valores dessas horasextras deveriam integrar a base de cálculo da complementação de aposentadoria). Nãodeixa de ser oportuno falar da Súmula 326 do TST. Ela trata da complementação deaposentadoria jamais recebida pelo empregado. O obreiro se aposentou e parou detrabalhar, no mês de fevereiro de 2010, passando a viver da aposentadoria do INSS. Emjaneiro de 2014, descobriu que teria direito a receber também uma aposentadoriacomplementar (a ser paga pelo ex-empregador ou por um fundo de aposentação) e, porconta disso, ajuizou reclamação trabalhista. A sua pretensão será soterrada pela bienalprescrição, nos termos da Súmula 326 do TST.

CANCELAMENTO DA OJ 273 DA SDI-1 EM MAIO DE 2011

Cancelamento de grande impacto, consagrando a jornada de 6 horas para osoperadores de telemarketing. O TST, para fins de jornada laboral, equiparou os

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operadores de telemarketing aos telefonistas (art. 227 da CLT).

CANCELAMENTO DA OJ 301 DA SDI-1 EM MAIO DE 2011

A OJ 301 SDI-1 “deixava a entender” que o empregado, ao ajuizar reclamaçãotrabalhista pleiteando diferenças de FGTS, sob o argumento de que o empregador nãoefetuou a totalidade dos depósitos fundiários, teria que definir “o período” em que nãohouve depósitos ou definir o “período” em que os depósitos foram feitos em valorinferior ao devido. Os advogados de defesa, com fulcro nessa filigrana, suscitavam ainépcia da exordial, quando o empregado não definia “o período” em sua peçavestibular. Seu cancelamento foi muito bem-vindo! A Lei do FGTS (Lei 8.036/1990), emseu art. 17, impõe aos empregadores o dever de comunicar mensalmente aostrabalhadores os valores recolhidos ao FGTS, além de repassar-lhes todas as informaçõespertinentes às suas contas vinculadas. Inarredável, dessarte, o fardo probante patronalquando a lide alcançar diferenças fundiárias, sendo facultado ao obreiro definir ou não(especificar ou não) o(s) período(s) referente(s) às alardeadas pendências. O empregador,ao asseverar, na contestação, que “não há diferenças”, assumirá, com pueril singeleza, oônus de provar o fato extintivo e/ou impeditivo do direito do autor, devendo juntardocumentos capazes de comprovar o correto e regular recolhimento fundiário ou aexistência de fato que justifique a lacuna – art. 373, II, do CPC/2015, correspondente aoart. 333, II, do CPC/1973. Apresentando todos os depósitos realizados e o extratoanalítico emitido pela Caixa Econômica Federal, o empregador terá o prazo de ver o juizdeclarar a extinção da obrigação. Apresentando, por exemplo, documentos quecomprovem que, em determinado período, o obreiro teve o contrato suspenso(percepção de auxílio-doença, código 31; prisão processual do obreiro; greve etc.), oempregador estará comprovando a existência de um fato impeditivo do direito doreclamante, desonerando-se, por conseguinte, da obrigação. Quando o contrato estásuspenso, não há recolhimento de FGTS, salvo em duas situações previstas no art. 15, §5º, da Lei 8.036/1990 e no art. 28 do Decreto 99.684/1990: Serviço Militar Obrigatório ePercepção do Benefício Previdenciário Auxílio-Doença Acidentário (código 91), pagopelo INSS em face de acidente do trabalho sofrido pelo empregado.

Durante a licença-maternidade e a licença-aborto, o FGTS também deve serdepositado. Esses dois casos, entrementes, são considerados como de “interrupção docontrato de trabalho”, à luz de posição consolidada de ilustres doutrinadores. No casode interrupção do contrato, o FGTS deve ser recolhido normalmente. É o que ocorre na

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a)

b)

c)

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licença-maternidade, na licença-aborto, nos 15 primeiros dias de qualquer licençamédica, na licença-paternidade, nas situações previstas no art. 473 da CLT etc.

NOVA REDAÇÃO À OJ 7 TP EM MAIO DE 2011 E EM MARÇO DE 2016

O TST regulou a incidência dos juros de mora nas condenações da FazendaPública, fixando três índices, a depender do período:

1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 daLei 8.177, de 01.03.1991;0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conformedetermina o art. 1º-F da Lei 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela MedidaProvisória 2.180-35, de 24.08.2001;a partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da FazendaPública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e jurosaplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei 11.960, de29.06.2009.

NOVA REDAÇÃO À SÚMULA 74 DO TST, QUE TRATA DA PENA DECONFISSÃO FICTA, QUANTO À MATÉRIA DE FATO, NO CASO DEAUSÊNCIA DA PARTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO

A audiência de instrução é aquela realizada depois da audiência inicial, quando oreclamado já apresentou defesa, no caso de o juízo fragmentar as audiências. A CLT nãoprevê o fracionamento da audiência, porém, na prática, ele ocorre. Se o reclamante nãocomparece à audiência inicial, a reclamação é arquivada. Se o reclamado não compareceà audiência inicial, torna-se revel e confesso quanto à matéria de fato. Mas e se a ausênciado reclamante ou do reclamado ocorrer na audiência de instrução? A Súmula 74 do TSTresponde a pergunta, especificamente no seu item I, dizendo que a ausência atrairá aaplicação da pena de confissão ficta. O que a Súmula 74 do TST destaca, nos itensseguintes, é que o juiz do trabalho tem ampla liberdade na condução do processo,podendo, por exemplo, levar em conta as provas já produzidas, as quais, inclusive,podem confrontar a própria confissão gerada pela ausência da parte. O juiz tambémpode indeferir a produção probatória, quer da parte confessa, quer da outra, sem queisso caracterize cerceamento do direito de defesa (o advogado que requereu aoportunidade de produzir a prova deve, naturalmente, protestar, com fulcro no art. 795

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a)b)c)

da CLT). O juiz, se assim julgar necessário, poderá permitir a produção probatória,mesmo depois de constatar a ficta confissão (o advogado da parte adversa àquelaconfessa, neste caso, deve protestar). O TST deixa claro que o juiz do trabalho possuiampla liberdade na condução do processo, prestigiando a previsão contida nos arts. 765 e852-D da CLT.

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 219 DO TST EM MAIO DE 2011

A Súmula 219 do TST cuida dos honorários advocatícios sindicais, que são aquelesdevidos pelo empregador sucumbente ao advogado do sindicato da categoriaprofissional que está prestando assistência judiciária gratuita a empregado beneficiadopela justiça gratuita. O item I da Súmula 219 do TST consagra os honorários advocatíciossindicais, limitados a 15%, quando:

o empregador for sucumbente, total ou parcialmente;o empregado estiver assistido por sindicato da categoria profissionalo empregado for beneficiário da justiça gratuita.

Os três requisitos são cumulativos! Os honorários sindicais também são devidosquando o sindicato estiver atuando como substituto processual – item III da Súmula 219do TST. Os honorários sindicais eram os únicos existentes no processo trabalhista. Nãosão mais! No item II da Súmula 219, o TST passou a consagrar o cabimento dehonorários advocatícios sucumbenciais em ação rescisória. Com o advento da Súmula425 do TST, proibindo o jus postulandi em ação rescisória, a incidência de honorários setornou lógica. Na parte final do item III da Súmula 219, o TST esculpiu a maior novidadequanto à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais. Estou falando daslides que não derivem da relação de emprego. O art. 5º da Instrução Normativa27/2005 do TST faz a mesma previsão da parte final do item III da Súmula 219 do TST.

No mês de março de 2016, o TST acrescentou os itens IV, V e VI à Súmula 219,esclarecendo, no item IV, que a condenação em honorários advocatícios sucumbenciaisna ação rescisória e nas lides que não derivem da relação de emprego submete-se àdisciplina do CPC de 2015 (arts. 85, 86, 87 e 90). No item V, o TST esclareceu que, no casode assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados osprocessos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidosentre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveitoeconômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,

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à luz do art. 85, § 2º, do CPC de 2015. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte,segundo o novo item VI da Súmula 219 do TST, aplicar-se-ão os percentuais específicosde honorários advocatícios contemplados no CPC de 2015.

CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA 364 DO TST EM MAIO DE2011

O item cancelado permitia a redução do adicional de periculosidade, medianteconvenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, proporcionalmente ao tempo deexposição do obreiro à atividade perigosa. Diante da alteração, não há mais qualquerpossibilidade de redução de adicional, seja ele qual for, por negociação coletiva.

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 369 DO TST

O limite de sete dirigentes por sindicato diz respeito ao cargo de diretoria,alcançando, portanto, sete titulares e sete suplentes, o que totaliza até 14 dirigentes porsindicato. O sindicato pode ter quantos dirigentes quiser (princípio da liberdadesindical), porém, no que diz respeito à estabilidade sindical, esta garantia incidirá, nomáximo, sobre 14 cargos, cada qual ocupado por um titular e um suplente. Compete aoestatuto do sindicato fixar os cargos contemplados pela estabilidade. A estabilidadecomeça no registro da candidatura à eleição sindical, sendo necessária, entretanto, acomunicação do sindicato ao empregador, no prazo de 24 horas. Esta comunicação nãoprecisa ser necessariamente escrita, porquanto, diz a Súmula 369 do TST, caso oempregador, depois das 24 horas, tenha ciência do registro da candidatura, por qualquermeio, a irregularidade estará sanada. Importante lembrar que a estabilidade tem inícioexatamente no registro da candidatura do empregado à eleição sindical. A CLT, no art.543, § 5º, exige que o sindicato, no prazo de 24 horas, dê ciência ao empregador daqueleregistro. Caso o prazo de 24 horas expire sem qualquer comunicação ao empregador, adispensa sem justa causa do empregado, a partir daí, é válida, desde que a ciência aoempregador, por qualquer meio, não ocorra na vigência do contrato de trabalho.Digamos que um empregado tenha registrado a sua candidatura à eleição sindical no dia10.09.2012 (segunda-feira), e que, no dia 14.09.2012 (sexta-feira), tenha sido dispensadosem justa causa. É válida a dispensa? Caso o empregador não tenha tomado ciência, porqualquer meio, daquele registro, a dispensa será considerada válida. Caso o registro tenhachegado ao conhecimento do empregador, por qualquer meio, mesmo depois das 24horas, a dispensa será nula, fazendo jus, o reclamante, à reintegração.

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NOVA REDAÇÃO À SÚMULA 291 DO TST EM MAIO DE 2011,ESCLARECENDO A FORMA DE CÁLCULODA INDE NIZAÇÃO PE LASUPRESÃO DE HO RAS EXTRAS

SÚMULA 291 TST. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO.INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviçosuplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano,assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1(um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano oufração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornadanormal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12(doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra dodia da supressão.

O fato gerador da indenização é a supressão de horas extras habituais realizadasdurante pelo menos um ano. A Súmula 291 do TST foi inspirada no princípio daestabilidade financeira. Ela cuida daquele empregado que se acostumou a receber umplus salarial decorrente da realização de horas extras. A supressão, ou seja, a não maisexigência de labor extraordinário pelo empregador, é considerada uma alteraçãocontratual benéfica, visto que a realização de horas extras é prejudicial à saúde dotrabalhador. Ele, por conseguinte, não terá direito a incorporar a verba, porém, nostermos da Súmula 291 do TST, fará jus a uma indenização.

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST EM MAIO DE 2011

O TST, por conta de decisão proferida pelo STF em ADC, inseriu o item V naSúmula 331, esclarecendo que a responsabilidade do órgão público (AdministraçãoDireta e Indireta), quando tomador em uma terceirização, não deriva da merainadimplência da empresa interposta, não se podendo, pois, presumir a sua culpa. ASúmula 331 do TST possui agora dois itens distintos que tratam da responsabilidadesubsidiária do tomador. No item IV, a responsabilidade subsidiária do tomador éobjetiva. Ele não se aplica aos entes públicos. No item V, a responsabilidade subsidiáriado tomador é subjetiva, ou seja, depende da comprovação, pelo trabalhador, da suaparticipação culposa para a inadimplência. Este item se aplica exclusivamente aos órgãospúblicos. O item VI, também incluído em maio de 2011, decreta que a responsabilidadeindireta do tomador abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

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PUBLICAÇÃO DA NOVA SÚMULA 429 DO TST EM MAIO DE 2011,CONSAGRANDO, COMO HORÁRIO DE TRABALHO, O TEMPO DEDESLOCAMENTO ENTRE O PORTÃO DA EMPRESA E O LOCAL EFETIVODE LABOR, SE O LAPSO DURAR MAIS DE 10 MINUTOS POR DIA

O tempo de deslocamento entre a portaria da empresa e o local efetivo de labor(início do expediente) somado ao tempo de deslocamento do local efetivo de labor àportaria (fim do expediente), caso ultrapasse 10 minutos, será considerado como “tempode serviço”, integrando a jornada de trabalho. A Súmula retrata com maestria a previsãocontida no art. 4º da CLT (“considera-se como tempo de serviço aquele em que oempregado esteja à disposição do seu empregador”), trazendo à baila a tolerância de 10minutos prevista no § 1º do art. 58 da CLT e na Súmula 366 do TST. O TST também vementendendo que o tempo gasto pelo empregado para vestir o uniforme, para se limparno final do expediente etc. integra a jornada laboral, desde que extrapole o respectivolimite (10 minutos).

CANCELAMENTO DA SÚMULA 207 DO TST EM 19.04.2012

A Súmula 207 do TST definia o direito material (legislação trabalhista) a ser aplicadoaos empregados que trabalham no exterior. A Súmula 207 do TST, depois de 2009,passou a contrariar a Lei 7.064/1982. A Lei 7.064/1982 era aplicada apenas aostrabalhadores da construção civil, porém, no ano de 2009, o seu art. 1º foi alterado, nãorestringindo a sua incidência, a partir daí, a qualquer categoria profissional específica.Conclusão: A Súmula 207 do TST já deveria ter sido cancelada há muito tempo!Bom, a partir de agora, a aplicação da legislação trabalhista, para empregados quelaboram no exterior, está regulada na Lei 7.064/1982, que dispõe sobre a situação detrabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços fora do Brasil. Nos arts.12 a 20, a Lei 7.064/1982 regula a contratação de trabalhador, por empresa estrangeira(não sediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo, especificamente no art.14, a incidência da legislação trabalhista do país da prestação dos serviços. Apesar dereconhecer a aplicabilidade da legislação trabalhista alienígena, a Lei 7.064/1982 repassadiversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias contratuais, tais como aassunção, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhadore dos seus dependentes, além de fixar a permanência máxima em três anos, salvo se forassegurado ao obreiro o gozo de férias anuais no Brasil, com “todas as despesas por contado empregador”. Diferente é o caso do empregado transferido para o exterior.

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Empregado transferido é aquele que passa a laborar em outro país ou aquele que foicontratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior,ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que o empregado não tenha trabalhadono Brasil, basta que seja “contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outropaís”. A Lei 7.064/1982, no seu art. 3º, II, quanto ao empregado transferido, prevê que aaplicação da legislação trabalhista brasileira é possível, “desde que mais favorável do quea legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. Aprevisão nada mais é do que a consagração, para o caso, da teoria do conglobamentomitigado ou “por instituto”, prestigiando a norma mais benéfica, observando-se otratamento de cada matéria (férias, 13º salário, aviso-prévio, jornada laboral etc.). Para osempregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem ser aplicadas as regraspertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS. Após dois anos de permanência, oempregado transferido terá direito a gozar, anualmente, férias no Brasil, cujas despesas deviagem correrão por conta do empregador.

CRIAÇÃO DA OJ 413 DA SDI-1 EM FEVEREIRO DE 2012 (PRINCÍPIO DACO NDI ÇÃO MAIS BENÉFICA AO OBREIRO)

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA.NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em normacoletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou aadesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação doTrabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituídaanteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam obenefício, a teor das Súmulas 51, I, e 241 do TST.

Primeira premissa – empregador não é obrigado a fornecer alimentação aosempregados. Segunda premissa – caso um determinado empregador comece a forneceralimentação aos seus empregados, seja mediante “quentinha”, seja em “refeitório”, sejapor meio de “vale-refeição” ou “ticket-alimentação”, sem inscrição no PAT ounegociação coletiva, o valor da alimentação terá natureza salarial, nos termos da Súmula241 do TST e do art. 458, caput, da CLT. Conclusão – empregador bem assessoradojamais fornece alimentação aos seus empregados sem antes se inscrever no PAT ounegociar coletivamente com o sindicato da categoria profissional. O Programa deAlimentação do Trabalhador – PAT está previsto na Lei 6.321/1976 (aplicável aempregador pessoa jurídica), a qual, no seu art. 3º, dispõe que a alimentação, fornecida

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mediante a inscrição da empresa no Programa, não tem natureza salarial. No art. 1º, areferida Lei prevê que a empresa poderá deduzir, do seu lucro tributável para fins deimposto de renda, o dobro das despesas efetuadas com alimentação dos trabalhadores. Aalimentação também pode ser fornecida mediante negociação coletiva. A negociação éfeita com o sindicato (art. 8º, VI, da CF). Ora, nada mais natural do que, durante anegociação, o empregador (ou o seu sindicato) condicionar a concessão da alimentaçãoà previsão de que o benefício não terá natureza salarial. A OJ 413 da SDI-1 trata daquelescasos em que o empregador, sem inscrição no PAT e sem previsão em norma coletiva,fornece alimentação aos trabalhadores. Esse empregador, alertado do prejuízo, decide“remediar” a situação, se inscrevendo no PAT ou negociando com o sindicato dacategoria profissional. A OJ 413 da SDI-1 decreta que a inscrição no PAT ou ofirmamento de acordo coletivo ou convenção coletiva terão efeitos meramente ex nunc(a partir dali), não afetando a natureza salarial da alimentação dos empregados que játrabalhavam antes do PAT ou do instrumento coletivo. Os empregados antigos têmdireito adquirido à natureza salarial da alimentação!

CRIAÇÃO DA OJ 415 DA SDI-1 EM FEVEREIRO DE 2012

Com a OJ 415 da SDI-1, o TST consagra que a dedução deve ser feita pelo total dashoras extras quitadas durante o período imprescrito do pacto laboral. Digamos que oempregado tenha ajuizado reclamação trabalhista pleiteando a condenação doreclamado no pagamento de duas horas extras por dia. O reclamado, na contestação,repeliu a pretensão, alegando, inclusive, que as horas extras realizadas foram devidamenteregistradas nos cartões de ponto e quitadas, à luz dos contracheques, juntando aos autostoda a documentação. Ao final, requereu, por cautela, em caso de condenação, adedução dos valores já pagos. Os documentos foram impugnados pelo reclamante.Encerrada a instrução, com a oitiva das partes e das testemunhas, o juiz prolatousentença, julgando procedente o pedido de pagamento de duas horas extras por dia,limitando, em face da arguição do reclamado, a condenação aos últimos cinco anos, acontar da data do ajuizamento da ação (período imprescrito). Na sentença, o juiz deve, àluz da OJ 415 da SDI-1, determinar a dedução de todas as horas extras pagas peloreclamado, no período imprescrito, constantes dos contracheques. O valor a serdeduzido, calculado pelo total das horas extras quitadas, também deve ser corrigidomonetariamente, afinal, a dedução visa evitar o enriquecimento sem causa doempregado.

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CRIAÇÃO DA OJ 418 DA SDI-1

O TST finalmente esclareceu que o plano de cargos e salários (quadro de carreira)que não prevê a alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento,nos termos da previsão contida no art. 461, §§ 2º e 3º, da CLT, é inválido para fins deobstrução à equiparação salarial. O advogado que presta consultoria a empresas deveobservar com bastante atenção as formalidades exigidas para o PCS ou Quadro deCarreira: (a) precisa estipular promoções alternadas por merecimento e antiguidade,mediante critérios justos de avaliação de desempenho – §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT e OJ418 da SDI-1; (b) precisa ser homologado no Ministério do Trabalho e Emprego – item Ida Súmula 6 do TST. Sem esses requisitos formais, o PCS não obstará a pretensão obreiraà equiparação salarial.

PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 441 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

Estudamos que a Lei 12.506/2011 regulamentou o inciso XXI do art. 7º da CF,fixando os critérios da proporcionalidade do aviso-prévio. O TST, mediante a Súmula441, definiu que a proporcionalidade do aviso-prévio só pode ser aplicada aos contratosrescindidos a partir da publicação da Lei 12.506/2011, ocorrida em 13.10.2011.

PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 440 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

Empregador não é obrigado a conceder plano de saúde aos empregados. Aconcessão desse tipo de benefício deriva de norma consuetudinária (costume;regulamento empresarial; acordo coletivo de trabalho; convenção coletiva de trabalhoetc.). Plano de saúde, desde a nova redação do § 2º do art. 458 CLT, dada pela Lei10.243/2001, não tem natureza salarial – vide § 2º, IV, do art. 458 da CLT. A Súmula 440do TST se aplica apenas ao caso de o empregador fornecer plano de saúde. Ela dispõeque o plano deve ser mantido, mesmo se o empregado estiver em benefícioprevidenciário (contrato suspenso). Na fria redação da Súmula 440 do TST, a literalinterpretação termina restringindo o direito à mantença do plano de saúde apenas noscasos de acidente do trabalho, quando, então, o obreiro receberá do INSS obenefício previdenciário intitulado “Auxílio-Doença Acidentário” (Código 91), e,também, para os casos de aposentadoria por invalidez (mantendo-se a interpretação:“desde que a aposentadoria por invalidez tenha decorrido de acidente do trabalho”).

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PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 444 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

O regime de escala 12 por 36 é um “regime de compensação de horas extras” que sópode ser ajustado mediante ACORDO COLETIVO ou CONVENÇÃO COLETIVA.Caso o trabalho coincida com um feriado, o empregado fará jus à remuneração emdobro, nos termos do art. 9º da Lei 605/1949 e da Súmula 146 do TST.

PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 443 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

Ganhou status de súmula a presunção de discriminação presente na dispensa deempregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma oupreconceito, já presente, timidamente, na OJ 142 da SDI-2. A matéria já foi exploradanesta obra, quando do estudo dos casos de estabilidade.

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 244 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

Segundo o novo entendimento, exposto no item III, a empregada, mesmocontratada por prazo determinado, tem direito à estabilidade--gestante. A redaçãoanterior dizia que a estabilidade não poderia ser adquirida em contrato de experiência. Amudança reflete reiteradas decisões, inclusive do STF.

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 378 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

Mudança similar àquela da Súmula 244 (gestante), atingindo a estabilidadeacidentária. A Súmula 378 do TST, no seu novo item III, passou a consagrar o direito àestabilidade acidentária aos empregados contratados por prazo determinado. Alteraçãoinspirada no princípio da alteridade.

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 277 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

A antiga redação consagrava a teoria da “adesão limitada à vigência da normacoletiva”. Digamos que, numa determinada convenção coletiva de trabalho, exista umacláusula que prevê a concessão de ticket-alimentação aos empregados. Uma convençãocoletiva tem prazo máximo de vigência de dois anos. À luz da antiga redação, expirando aconvenção coletiva, a referida vantagem também expiraria, ou seja, no fim da vigência daconvenção coletiva, o empregador já poderia parar de conceder o ticket. Era assim quefuncionava! Com a mudança, o TST passou a consagrar a teoria da “adesão limitada à

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revogação”, defendida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado em sua consagradaobra Curso de direito do trabalho. Conclusão: Expirando a convenção coletiva ou oacordo coletivo de trabalho e não sendo firmada uma nova norma coletiva, avantagem permanecerá intacta. A vantagem só desaparecerá se uma nova normacoletiva a excluir, tácita ou expressamente. Isso se chama de ultratividade. A adesãonão é “ilimitada”, mas “limitada a uma futura revogação”. Observem que a ultratividadesó se aplica às normas coletivas autônomas (acordos coletivos e convenções coletivas detrabalho). Ela não incide sobre as normas coletivas heterônomas (sentenças arbitraiscoletivas e sentenças normativas).

ALTERAÇÃO DA SÚMULA 428 DO TST EM SETEMBRO DE 2012

O regime de sobreaviso, previsto no art. 244, § 2º, da CLT, fixado, inicialmente, paraos ferroviários, pode ser aplicado por analogia a outros trabalhadores. O referido artigoexige, para fins de sobreaviso, que o empregado permaneça em sua residência,disponível para ser acionado, a qualquer momento, pelo empregador. Isso explica aposição do TST, de que “o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados nãocaracteriza, por si só, o regime de sobreaviso”. A mudança de setembro de 2012 dizrespeito ao fato de o TST não mais exigir que o empregado permaneça em suaresidência, bastando que ele esteja em “regime de plantão ou equivalente”, para finsde caracterização do sobreaviso. Estar em “regime de plantão ou equivalente” significaque o empregado se encontra com uma limitação considerável em suas atividadesparticulares, pois “está aguardando o chamado para o trabalho, que pode ocorrer aqualquer tempo”. O valor da hora de sobreaviso é menor do que o valor da hora normal,correspondendo a 1/3 desta. O empregado não pode passar mais de 24 horas contínuasem regime de sobreaviso.

PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 430 DO TST EM FEVEREIRO DE 2012

A contratação de servidor público para cargo/emprego efetivo sem concursopúblico é nula, gerando apenas dois efeitos: salários e FGTS – vide Súmula 363 do TST.Em fevereiro de 2012 foi publicada a Súmula 430 do TST, consagrando a convalidaçãoda contratação irregular, no caso de privatização de órgãos da AdministraçãoIndireta. Digamos que um empregado foi contratado por uma empresa pública ou poruma sociedade de economia mista em janeiro de 2010, para emprego efetivo, sem arealização de concurso público. A contratação é nula, pois viola o art. 37, II e § 2º, da CF.

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Essa nulidade, entretanto, nunca foi declarada pelo Poder Judiciário. No mês de janeirode 2014 ocorreu a privatização da empresa pública ou da sociedade de economia mistapara qual trabalha o empregado. O ato de privatização, por si só, sana o vício danulidade. O sucessor (aquele que adquiriu a empresa pública ou a sociedade deeconomia mista) não terá sucesso na arguição de nulidade do contrato.

ALTERAÇÃO DA OJ 235 DA SDI-1 EM ABRIL DE 2012

O empregado que recebe salário por produção, incluindo-se o comissionista, que éuma de suas espécies, tem direito tão somente ao adicional de horas extras. Com arecente alteração, o TST excluiu o “cortador de cana” da incidência da OJ 235 da SDI-1.Logo, se o “cortador de cana” laborar além do horário terá direito ao pagamento da“hora extra cheia” (hora + adicional).

CRIAÇÃO DA SÚMULA 437 DO TST – FRUTO DA CONVERSÃO DAS OJS307, 342, 354, 380 E 381 DA SDI-1

A Súmula é fruto da conversão das OJs 307, 354, 342, 380 e 381 da SDI-1. Importantedestacar que a redução do intervalo intrajornada só pode ser realizada medianteautorização do Ministério do Trabalho e Emprego. A supressão do intervalo é impossível.A condição de que a redução só pode ocorrer mediante licença prévia do MTE não éabsoluta, pois há duas exceções: (a) motoristas, cobradores e fiscais de ônibus, cujointervalo pode ser reduzido e/ou fracionado por acordo coletivo ou convenção coletivade trabalho (§ 5º do art. 71 da CLT); (b) empregado doméstico, cujo intervalointrajornada pode ser reduzido por acordo escrito individual ou coletivo (LC 150/2015).

ALTERAÇÃO DA OJ 173 DA SDI-1 EM SETEMBRO DE 2012

O TST manteve o entendimento de que não há insalubridade pelo fato de oempregado laborar “exposto à radiação solar”, pois a “radiação solar”, apesar deprejudicial à saúde, não está prevista como agente insalubre no quadro editado peloMinistério do Trabalho e Emprego. O entendimento conta com o respaldo da Súmula460 do STF. Com a inclusão do item II à OJ 173 da SDI-1, o TST esclareceu que o calor éum agente insalubre, previsto no quadro do Ministério do Trabalho e Emprego, logo,terá direito ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto aocalor acima dos limites de tolerância, inclusive se trabalhar a céu aberto. A alteração

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beneficia diretamente o cortador de cana.

SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DO TST

A referida Súmula se encontra com a sua eficácia suspensa desde a liminarconcedida pelo STF. O TST fez constar a ressalva, ratificando que, por enquanto, abase de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o salário-mínimo.

CRIAÇÃO DA OJ 420 DA SDI-1 EM JULHO DE 2012

Mais um precedente jurisprudencial inspirado no princípio da condição maisbenéfica ao obreiro. Laborar em turnos ininterruptos de revezamento é sofrer,habitualmente, uma variação no turno de trabalho, ora laborando de dia, ora laborandoà noite – OJ 360 da SDI-1. O empregado submetido a esse tipo de regime tem direito auma jornada especial de 6 horas, a qual só pode ser elevada mediante acordo coletivo ouconvenção coletiva de trabalho – art. 7º, XIV, da CF. Firmado o pacto coletivo (acordocoletivo ou convenção coletiva), seus efeitos serão meramente ex nunc, não retroagindopara “regularizar” situações pretéritas.

CRIAÇÃO DA SÚMULA 455 DO TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL EMSOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista noart. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se aempregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. Logo, não seaplica às sociedades de economia mista a OJ 297 da SDI-1, sendo juridicamente possível opleito de equiparação salarial. O mesmo entendimento incide sobre as empresas públicas,salvo os Correios, que gozam das mesmas prerrogativas da Fazenda Pública.

CRIAÇÃO DA SÚMULA 453 DO TST

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade daempresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou empercentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnicaexigida pelo art. 195, § 2º, da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho emcondições perigosas. A prova técnica também é dispensada para o labor em motocicletae, a priori, para os serviços de vigilância (segurança patrimonial).

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CRIAÇÃO DA SÚMULA 451 DO TST

A participação nos lucros e resultados (Lei 10.101/2000), no caso de rescisãocontratual anterior à data de seu pagamento, não priva o empregado do recebimentoproporcional da referida participação. O TST diz que fere o princípio da isonomiainstituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona apercepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato detrabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive narescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcionalaos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos daempresa.

CONVERSÃO DA OJ 386 DA SDI-1 NA SÚMULA 450 DO TST

O empregador tem que pagar a remuneração das férias, em sua totalidade, até doisdias antes do início do período de férias (art. 145 da CLT). É devido o pagamento emdobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 daCLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido oreferido prazo.

CRIAÇÃO DA SÚMULA 449 DO TST

A partir da vigência da Lei 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 daCLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elasteceo limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins deapuração das horas extras. O elastecimento pode ocorrer em benefício do empregado(aumentar a tolerância para o atraso do obreiro, por exemplo).

CONVERSÃO DA OJ 4 DA SDI-1 NA SÚMULA 448 DO TST

Já estudamos que não basta a mera constatação da insalubridade por meio de laudopericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária aclassificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério doTrabalho (Súmula 460 do STF). A novidade da Súmula diz respeito aos banheiros. Ahigienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação ea respectiva coleta de lixo, por não se equipararem à limpeza em residências e escritórios,ensejam o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o

16.42

disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE 3.214/1978 quanto à coleta eindustrialização de lixo urbano.

CRIAÇÃO DA SÚMULA 447 DO TST

A permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave não atrai o direito aorecebimento do adicional de periculosidade. Os tripulantes e demais empregados emserviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave,permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade.

1.

A)

B)

C)

D)

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QUESTÕES COMENTADAS DA FGV(EXTRAÍDAS DAS PROVAS OBJETIVAS DO

EXAME DE ORDEM)

(FGV – Exame de Ordem 2010.2) A respeito do regime decompensação de jornada do banco de horas, assinale a alternativacorreta.

Pode ser instituído mediante acordo, verbal ou por escrito, entre empresa e empregado,facultando-se a participação dos sindicatos representantes das categorias.Não admite compensação de jornada que ultrapassar o limite máximo de 10 horasdiárias.Pode ser compensado após a rescisão do contrato de trabalho, se houver crédito emfavor do trabalhador, respeitado o limite de validade do acordo.O excesso de jornada a ser compensada não pode exceder, no prazo legal máximo deum semestre, a soma das jornadas semanais previstas para o período.

Comentário: Quatro regimes de compensação são muito explorados: (a) semanainglesa (compensação semanal); (b) banco de horas (art. 59, §§ 2º e 3º, da CLT); (c)semana espanhola (OJ 323 da SDI-1); (d) regime de escala 12h × 36h (Súmula 444 doTST). Nenhum regime de compensação pode ser ajustado por acordo verbal. Eis oerro da alternativa “A”. Apenas o regime da semana inglesa é que pode ser ajustadopor acordo escrito individual, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho(item I da Súmula 85 do TST), salvo se o empregado for menor de 18 anos, pois oart. 413, I, da CLT exige acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Osdemais regimes de compensação só podem ser aplicados mediante previsão emacordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (item V da Súmula 85 do TST;Súmula 444 do TST e OJ 323 da SDI-1). No caso de empregado doméstico, qualquerregime de compensação pode ser ajustado por mero acordo escrito entre as partes

2.

A)

B)

C)

D)

ou por norma coletiva (arts. 2º e 10 da LC 150/2015), lembrando que a Súmula 444do TST não se aplica ao empregado doméstico (§ 1º do art. 10 da LC 150/2015). Oregime do banco de horas só admite o lançamento de 2 horas por dia para fins decompensação, ou seja, a jornada não pode ultrapassar 10 horas, eis a razão paraassinalar a letra “B” como correta (art. 59, § 2º, da CLT). No caso de rescisãocontratual, não importa o motivo, as horas do banco de horas a compensar deverãoser pagas, com o adicional mínimo de 50%, e calculadas sobre o valor do salário darescisão (atual), nos termos do § 3º do art. 59 da CLT. Eis o erro da letra “C”. Obanco de horas pode durar até um ano. Eis o erro da letra “D”. No banco de horasdo empregado doméstico, só poderão ser lançadas as horas extras realizadas após as40 primeiras do mês (art. 2º, III, da CL 150/2015).

(FGV – Exame de Ordem 2010.2) No contexto da teoria dasnulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta.

Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento dacontraprestação salarial pactuada.Os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 dezoito) anos de idade sãomodalidades de trabalho proibido ou irregular.O trabalho do menor de 16 dezesseis) anos de idade, que não seja aprendiz, émodalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito.A falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalidao contrato de trabalho.

Comentário: Tema recorrente em concursos públicos e nas provas de Exame deOrdem. Há uma clássica diferença doutrinária entre nulidade absoluta e nulidaderelativa. A primeira é aliada ao trabalho ilícito (ilicitude do objeto). A segunda éligada a determinada irregularidade, proibição, vedação legal. Na questão, a FGV fezbem a distinção entre ilicitude e irregularidade. Em se tratando de trabalho ilícito, talcomo aquele envolvendo jogo do bicho (OJ 199 da SDI-1), nada é devido aoempregado, ou seja, a nulidade do contrato é absoluta. Eis o erro da alternativa “A”.É proibido o trabalho noturno, perigoso e insalubre ao menor de 18 anos, ou seja, seocorrer, apesar da vedação, o empregado terá direito a receber todas as vantagenspertinentes àquele trabalho. Trata-se de nulidade relativa, que preserva o direito atéa sua decretação (efeitos ex nunc). Por isso a letra “B” está correta. A exploração demão de obra infantil, apesar de caracterizar crime, não gera nulidade absoluta nodireito do trabalho, ou seja, ao menor serão garantidos todos os direitos oriundos darelação de emprego. Eis o erro da letra “C”. Quanto à letra “D”, o equívoco é crasso,pois a existência de um contrato de trabalho independe de qualquer formalidade,

3.

A)

B)

C)

D)

podendo ser ajustado tacitamente, verbalmente ou por escrito (arts. 442 e 443 daCLT). Segundo o art. 456 da CLT, a existência do contrato de trabalho pode serdemonstrada pela exibição da carteira de trabalho e, na fata de anotação, porqualquer meio de prova admitido no direito. Sempre é bom lembrar que o registroem carteira é obrigatório (art. 29 da CLT), mas a sua falta não inibe a existência docontrato de trabalho.

(FGV – Exame de Ordem 2010.2) Com relação ao Direito Coletivodo Trabalho, assinale a alternativa correta.

Acordo coletivo do trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou maissindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulamcondições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, àsrelações individuais de trabalho.Na greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou ostrabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores eaos usuários com antecedência mínima de 72 setenta e duas) horas da paralisação.As centrais sindicais, por força de lei, podem celebrar acordos e convenções coletivosde trabalho.O recolhimento da contribuição sindical obrigatória “imposto sindical”) somente éexigido dos empregados sindicalizados, em face do princípio da liberdade sindical.

Comentário: Acordo coletivo de trabalho é o pacto de caráter normativo firmadoentre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional (sindicato dostrabalhadores). Convenção coletiva de trabalho é o pacto de caráter normativofirmado entre sindicatos (intersindical), ou seja, entre o sindicato da categoriaeconômica (patronal) e o sindicato da categoria profissional (trabalhadores). Eis oerro do item “A”, que o acordo coletivo como se convenção fosse. A letra “B” estácorreta, em consonância com o art. 13 da Lei 7.783/1989 (Lei de Greve). Aantecedência, caso a greve não atingisse serviços ou atividades essenciais, seria deapenas 48h (art. 3º da Lei 7.783/1989). O STF já sedimentou o entendimento de queas Centrais Sindicais não podem celebrar acordos ou convenções coletivos detrabalho, ou seja, não podem participar de negociações coletivas de trabalho. AsCentrais Sindicais passaram a compor a estrutura sindical brasileira, mas não têmlegitimidade para a negociação coletiva, já que não representam uma categoriaespecífica. A legitimidade para a negociação coletiva em nome dos trabalhadorespertence ao sindicato. Na falta deste, poderá participar da negociação a Federação.Na falta desta, a Confederação (art. 611, § 2º, da CLT). Eis o erro da letra “C”.Quanto à letra “D”, sempre é bom lembrar que existem basicamente três

4.

A)

B)

C)

D)

contribuições sindicais, sendo que apenas uma delas é erga omnes, isto é, atinge todaa categoria (sindicalizados e não sindicalizados). Ela é conhecida como “impostosindical”, daí o cuidado da FGV em citar o epíteto, e está prevista no arts. 578 e 582da CLT. A contribuição confederativa, prevista no inciso IV do art. 8º da CF, sóincide sobre os filiados ao sindicato (Súmula Vinculante 40 e Súmula 666 do STF). Amensalidade do sindicato também só pode ser cobrada dos filiados.

(FGV – Exame de Ordem 2010.2) O empregado João foi contratadopara trabalhar como caixa de um supermercado. No ato deadmissão, foi-lhe entregue o regulamento da empresa, ondeconstava a obrigatoriedade do uso do uniforme para o exercíciodo trabalho. Entretanto, cerca de cinco meses após a contratação,João compareceu para trabalhar sem o uniforme e, por isso, foiadvertido. Um mês depois, o fato se repetiu e João foi suspensopor 3 dias. Passados mais 2 meses, João compareceu novamentesem uniforme, tendo sido suspenso por 30 dias. Ao retornar dasuspensão foi encaminhado ao departamento de pessoal, ondetomou ciência da sua dispensa por justa causa (indisciplina – art.482, h, da CLT). Diante deste caso concreto

está correta a aplicação da justa causa, uma vez que João descumpriu reiteradamenteas ordens genéricas do empregador contidas no regulamento geral.está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu ato deinsubordinação e não de indisciplina.está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu mauprocedimento.está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que o empregador praticou bis inidem, ao punir João duas vezes pelo mesmo fato.

Comentário: O empregado cometeu ato de indisciplina, pois descumpriu ordenscontidas no regulamento da empresa. Indisciplina e insubordinação são faltas graves.As duas dizem respeito ao descumprimento injustificável de ordens patronais. Adiferença entre as duas está no tipo de ordem. Na indisciplina, o descumprimentodiz respeito a uma ordem geral, enquanto que na insubordinação odescumprimento ocorre em razão de uma ordem pessoal. No caso, entretanto, oobreiro já tinha sido punido por todas as faltas cometidas: três atos de indisciplinapunidos com uma advertência, uma suspensão de três dias e uma suspensão detrinta dias. Ao retornar da última suspensão, o trabalhador não poderia ter sido maispunido, pois só se admite uma pena para cada falta praticada. A suspensão

5.

A)

B)

C)

D)

6.

disciplinar de trinta dias consumou a derradeira falta. Logo, a demissão por justacausa é nula, por ferir o princípio do non bis in idem. Letra “D” é a correta.

(FGV – Exame de Ordem 2010.2) Com relação ao regime de férias, écorreto afirmar que:

as férias devem ser pagas ao empregado com adicional de 1/3 até 30 dias antes doinício do seu gozo.salvo para as gestantes e os menores de 18 anos, as férias podem ser gozadas emdois períodos.o empregado que pede demissão antes de completado seu primeiro período aquisitivofaz jus a férias proporcionais.as férias podem ser convertidas integralmente em abono pecuniário, por opção doempregado.

Comentário: A remuneração de férias deve ser paga até dois dias antes do início dasférias, como dispõe o art. 145 da CLT, incluindo o terço constitucional. Eis o erro daletra “A”. Caso o empregador não efetue o pagamento no prazo, o empregado passaa ter direito à remuneração em dobro, nos termos da Súmula 450 do TST. As fériassó não podem ser fracionadas (máximo dois períodos) para os menores de 18 anos emaiores de 50 anos de idade, conforme prevê o § 2º do art. 134 da CLT. Eis o erro daletra “B”. A letra “C” está correta, em consonância com a Súmula 261 do TST. Valereforçar que o empregado só não terá direito a férias proporcionais na demissão porjusta causa (Súmula 171 do TST). Quando da rescisão por culpa recíproca, as fériasproporcionais serão reduzidas pela metade, juntamente com o aviso-prévio, o 13ºsalário e a indenização de 40%, que cai para 20% (art. 484 da CLT, Súmula 14 do TSTe art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990). A letra “D” está errada, pois o abono pecuniário(parcela que o empregado pode vender de suas férias) é de apenas 1/3 das férias (art.143 da CLT), lembrando que apenas um empregado não pode converter 1/3 dasférias em abono pecuniário: empregado submetido a regime de tempo parcial (arts.58-A e 143, § 3º, da CLT).

(FGV – Exame de Ordem 2010.2) Marcos foi contratado para o cargode escriturário de um banco privado. Iniciada sua atividade,Marcos percebeu que o gerente lhe estava repassando tarefasalheias à sua função. A rigor, conforme constava do quadro decarreira da empresa devidamente registrado no Ministério doTrabalho e Emprego, as atribuições que lhe estavam sendoexigidas deveriam ser destinadas ao cargo de tesoureiro, cujo

A)

B)

C)

D)

7.

A)

B)

nível e cuja remuneração eram bem superiores. Esta situaçãoperdurou por dois anos, ao fim dos quais Marcos decidiu ajuizaruma ação trabalhista em face do seu empregador. Nela, postulouuma obrigação de fazer – o seu reenquadramento para a função detesoureiro – e o pagamento das diferenças salariais do período.Diante desta situação jurídica, é correto afirmar que:

o pedido está inepto, uma vez que este é um caso típico de equiparação salarial e nãohouve indicação de paradigma.o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que a determinação das atividades,para as quais o empregado está obrigado, encontra-se dentro do jus variandi doempregador.o pedido deve ser julgado procedente, se for demonstrado, pelo empregado, que assuas atividades correspondiam, de fato, àquelas previstas abstratamente na normainterna da empresa para o cargo de tesoureiro.o pedido deve ser julgado procedente em parte, uma vez que só a partir da decisãojudicial que determine o reenquadramento é que o empregado fará jus ao aumentosalarial.

Comentário: Não se trata de um caso de equiparação salarial, que requerdiscriminação salarial entre empregados, ou seja, sempre existe um empregado queganha menos (paragonado) e outro que ganha mais (paradigma). A questão trata detípico desvio de função. O empregado é registrado em determinada função, masexecuta outra de maior responsabilidade, fazendo jus ao pagamento de diferençasalarial e também ao reenquadramento. O ato patronal é ilícito, pois fere o princípioque veda o enriquecimento sem causa. Logo, o pedido deve ser julgado procedente,se o empregado comprovar o desvio – Letra “C” é a correta (vide item I da Súmula275 do TST).

(FGV – Exame de Ordem 2010.2) Paulo, empregado de uma empresasiderúrgica, sofreu acidente do trabalho, entrando em gozo deauxílio-doença acidentário, a partir do décimo sexto dia de seuafastamento. Durante este período de percepção do benefícioprevidenciário, ele foi dispensado sem justa causa por seuempregador. Diante do exposto, assinale a alternativa correta.

Paulo tem direito a ser reintegrado, com fundamento na garantia provisória de empregoassegurada ao empregado acidentado.Paulo tem direito a ser readmitido, com fundamento na garantia provisória de empregoassegurada ao empregado acidentado.

C)

D)

8.

A)

B)

Paulo tem direito a ser readmitido, em razão da interrupção do contrato de trabalho quese operou a partir do décimo sexto dia de afastamento.Paulo tem direito a ser reintegrado, em razão da suspensão do contrato de trabalhoque se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento.

Comentário: O empregado não poderia ter sido dispensado sem justa causa, poisestava com o contrato suspenso. Enquanto perdurar a suspensão contratual, oempregado goza de natural garantia de emprego (arts. 471 e 472, caput, da CLT). Eleainda não pode ser considerado detentor da estabilidade acidentária, porque estaincide a partir da alta médica, ou seja, quando o auxílio-doença acidentário ésuspenso, exatamente para garantir o emprego, por 12 meses, no retorno ao trabalho(art. 118 da Lei 8.213/1991 e Súmula 378 do TST). Importante, na questão, adistinção doutrinária entre reintegração e readmissão. Aquela corresponde aoretorno ao emprego com efeitos ex tunc (direito ao retroativo), enquanto nareadmissão o retorno ao emprego ocorre com efeitos ex nunc (sem retroativo).Típico caso de readmissão foi o dos anistiados. Quando se fala em garantia deemprego (estabilidade provisória), o empregado dispensado injustamente terádireito à reintegração. Eis o motivo para a letra “D” estar correta.

(FGV – Exame de Ordem 2010.3) Paulo possuía uma casa de campo,situada em região rural da cidade de Muzambinho – MG, ondecostumava passar todos os finais de semana e as férias com a suafamília. Contratou Francisco para cuidar de algumas cabeças degado destinadas à venda de carne e de leite ao mercado local.Francisco trabalhava com pessoalidade e subordinação, desegunda a sábado, das 11h às 21h, recebendo um salário-mínimomensal. Dispensado sem justa causa, ajuizou reclamaçãotrabalhista em face de Paulo, postulando o pagamento de horasextraordinárias, de adicional noturno e dos respectivos reflexosnas verbas decorrentes da execução e da ruptura do contrato detrabalho. Aduziu, ainda, que não era observada pelo empregador aredução da hora noturna. Diante dessa situação hipotética econsiderando que as verbas postuladas não foram efetivamentepagas pelo empregador, assinale a alternativa correta.

Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno,não lhe assistindo o direito à redução da hora noturna.Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias, mas não lhe assiste odireito ao pagamento de adicional noturno, já que não houve prestação de serviços

C)

D)

9.

A)B)

C)

D)

entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte.

Francisco não tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicionalnoturno, por se tratar de empregado doméstico.A redução da hora noturna deveria ter sido observada pelo empregador.

Comentário: O empregado não era doméstico, mas rurícola. Doméstico é aqueleque: trabalha para uma pessoa física ou uma família + no âmbito residencial do seuempregador + desenvolvendo atividades sem fins lucrativos (art. 1º da LC 150/2015).O trabalhador, no caso, cuidava de gado destinado à atividade lucrativa, e, comolaborava em propriedade rural, estava enquadrado na Lei 5.889/1973 (Estatuto doTrabalhador Rural – vide art. 2º). O horário noturno do rurícola é diferente.Trabalhando na lavoura, a jornada noturna vai das 21h às 5h. Trabalhando napecuária, a jornada noturna vai das 20h às 4h. Com um detalhe importante: aotrabalhador rural não se aplica a hora noturna reduzida (hora noturna ficta de52min30seg, prevista no art. 73, § 1º, da CLT e no art. 14, § 1º, da LC 150/2015). Porfim, o obreiro laborava mais de 8 horas por dia e mais de 44 horas por semana,fazendo jus também ao pagamento de horas extras, além do adicional noturno das20h às 21h, pois laborava em pecuária, sem redução da hora noturna. Fica fácildetectar que a letra certa é a “A”.

(FGV – Exame de Ordem 2010.3) Em se tratando de salário eremuneração, é correto afirmar que

o salário-maternidade tem natureza salarial.as gorjetas integram a base de cálculo do aviso-prévio, das horas extraordinárias, doadicional noturno e do repouso semanal remunerado.o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu carátercontraprestativo, consiste em salário in natura.a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra aremuneração do empregado.

Comentário: Salário-maternidade é um benefício previdenciário, e, como tal, nãotem natureza salarial (art. 18, I, “g”, da Lei 8.213/1991). As gorjetas não têm naturezasalarial, mas integram a remuneração do empregado (art. 457 da CLT). Isso faz comque, para fins de integração, elas assumam natureza híbrida. A Súmula 354 do TSTresolve, em parte, o problema, asseverando que as gorjetas não integram a base decálculo do aviso-prévio, das horas extras, do adicional noturno e do repousosemanal remunerado. Logo, a referida Súmula detona a letra “B”, que dizexatamente o contrário. Sempre é bom lembrar que a base de cálculo do adicional

10.

A)

B)

C)

D)

de insalubridade, por conta de liminar do STF, continua sendo o salário-mínimo,nos termos do art. 192 da CLT (a liminar suspendeu a eficácia da Súmula 228 doTST). Logo, as gorjetas também não se refletem no adicional de insalubridade.Quanto ao adicional de periculosidade, com a unificação das atividades perigosas noart. 193 da CLT e com a revogação da Lei 7.369/1985, o seu cálculo é feito sobre osalário-base, logo, as gorjetas também não repercutem sobre o adicional depericulosidade. A letra “C” está errada por conta do rol do § 2º do art. 458 da CLT,que exclui várias utilidades do caráter de salário in natura, dentre elas os planos desaúde médico, hospitalar e odontológico. Vale dar uma olhada no rol, sem esquecerque bebidas alcoólicas e outras drogas nocivas (cigarro, por exemplo) também nãotêm natureza salarial (caput do art. 458 da CLT). Para fechar o estudo, a Súmula 367do TST surge como decisiva quando o assunto é salário in natura, esclarecendo queas utilidades repassadas pelo empregador ao empregado, sendo indispensáveis(essenciais, imprescindíveis) para o trabalho, não assumirão natureza salarial, mesmose também usadas para fins particulares (carro, moto, celular, laptop etc.). A letra “D”é a correta, em consonância com o inciso XI do art. 7º da CF e o art. 3º da Lei10.101/2000.

(FGV – Exame de Ordem 2010.3) Com relação às estabilidades e àsgarantias provisórias de emprego, é correto afirmar que

o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional não ébeneficiário da estabilidade prevista na Constituição da República de 1988, que serestringe ao ocupante de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória na hipótese de admissãomediante contrato de experiência, uma vez que se visa à proteção do instituto damaternidade.os membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivose suplentes, têm direito à estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após otérmino do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo defalta grave, regularmente comprovada por processo sindical.o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante operíodo de aviso-prévio não obsta a estabilidade sindical, porque ainda vigente ocontrato de trabalho.

Comentário: A letra “A” está errada, pois não guarda consonância com a Súmula390 do TST. Nesta Súmula, o TST separa os servidores das pessoas jurídicas dedireito público e das pessoas jurídicas de direito privado, garantindo aos primeiros aestabilidade típica dos estatutários, prevista no art. 41 da CF, mas deixando órfãos de

11.

A)

B)

C)

D)

proteção os empregados públicos, mesmo concursados, das empresas públicas esociedades de economia mista. A exceção fica por conta dos empregados dosCorreios (vide OJ 247 da SDI-1 e art. 12 do Decreto-lei 509/1969), que gozam damesma estabilidade dos estatutários. A letra “B”, na época da aplicação da prova,estava errada. Mas isso mudou com a alteração da redação da Súmula 244 do TST,especificamente no seu item III. Hoje, mesmo sendo por prazo determinado ocontrato, a estabilidade gestante e a estabilidade acidentária são garantidas (item IIIda Súmula 244 do TST e item III da Súmula 378 do TST). A letra “B”, se a provafosse aplicada atualmente, estaria correta. A letra “C” está correta, pois traduz meracópia do art. 3º, § 9º, da Lei 8.036/1990. A letra “D” está errada, pois o registro dacandidatura a cargo de dirigente sindical durante o aviso-prévio não garante aestabilidade sindical, de acordo com o item V da Súmula 369 do TST. Diferente é ocaso da gestante, como prevê o art. 391-A da CLT (se a concepção do feto ocorrerdurante o aviso-prévio, mesmo que indenizado, a empregada adquire estabilidade).

(FGV – Exame de Ordem 2010.3) Relativamente à alteração docontrato de trabalho, é correto afirmar que

é considerada alteração unilateral vedada em lei a determinação ao empregador paraque o empregado com mais de dez anos na função reverta ao cargo efetivo.o empregador pode, sem a anuência do empregado exercente de cargo de confiança,transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar docontrato, independentemente de real necessidade do serviço.o empregador pode, sem a anuência do empregado cujo contrato tenha como condição,implícita ou explícita, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa daque resultar do contrato, no caso de real necessidade do serviço.o adicional de 25% é devido nas transferências provisórias e definitivas.

Comentário: A reversão é a perda do cargo de confiança (parágrafo único do art.468 da CLT) e ela não tem limite temporal, ou seja, não importa quanto tempo oempregado possua no cargo de confiança, este pertence ao empregador, o qualpoderá retirar, a qualquer tempo, o trabalhador do cargo. Eis o erro da letra “A”,que tentou induzir em erro o candidato. O tempo de cargo tem relevância para finsde incorporação da gratificação (dez anos ou mais e ausência de justo motivo –Súmula 372 do TST). Mas não tem qualquer relevância para fins de reversão. Logo,mesmo o empregado desempenhando função de confiança há mais de dez anos, oempregador poderá revertê-lo ao cargo anterior (cargo efetivo). A transferência, queé a mudança de local de trabalho que gera necessariamente a alteração no domicíliodo empregado, pode ser unilateral nos casos em que o empregado exerce cargo de

12.

A)

B)

C)

D)

confiança (cargo de gestão, função diferenciada) ou que possua cláusula explícitaou implícita de transferência (§ 1º do art. 469 da CLT), desde que exista realnecessidade de serviço (§ 1º do art. 469 da CLT e Súmula 43 do TST). A transferênciaunilateral não pode ser usada como mero capricho do empregador, ou como formade perseguição ou punição, daí ser considerada abusiva quando não pautada emreal necessidade de serviço. Eis o erro da letra “B” e o acerto da letra “C”. Quanto àletra “D”, é pacífico o entendimento de que o adicional de transferência só é devidoquando a transferência for provisória (OJ 113 da SDI-1 e § 3º do art. 469 da CLT).

(FGV – Exame de Ordem 2010.3) João da Silva decidiu ampliar oseu consultório médico e, para isso, contratou o serviço doempreiteiro Vivaldo Fortuna. Ambos ajustaram o valor de R$5.000,00, cujo pagamento seria feito da seguinte maneira: metadede imediato e a outra metade quando do encerramento do serviço.Logo no início dos trabalhos, Vivaldo contratou os serventesReginaldo Nonato e Simplício de Deus, prometendo-lhes opagamento de um salário-mínimo mensal. Ocorre que, passadostrês meses, Reginaldo e Simplício nada receberam. Tentaram entrarem contato com Vivaldo, mas este tinha desaparecido. Por contadisso, abandonaram a obra e ajuizaram uma ação trabalhista emface de João da Silva, pleiteando os três meses de saláriosatrasados, além das verbas resilitórias decorrentes da rescisãoindireta provocada por Vivaldo. Diante desse caso concreto, écorreto afirmar que João da Silva

deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentesda rescisão indireta, uma vez que é o sucessor trabalhista de Vivaldo Fortuna.deve ser condenado a pagar apenas os salários atrasados, mas não as verbasresilitórias, uma vez que não foi ele quem deu causa à rescisão indireta.não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitóriasdecorrentes da rescisão indireta, uma vez que a obra não foi devidamente encerrada.não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitóriasdecorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o dono da obra e não desenvolveatividade de construção ou incorporação.

Comentário: A questão tem como base a OJ 191 da SDI-1, que consagra a nãoresponsabilização do dono da obra pelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seusempregados. Essa regra, segundo a OJ, só tem duas exceções: o dono da obraresponderá se também for uma empresa de construção civil ou se estiver atuando

13.

A)

B)

C)

D)

14.

como incorporador. No caso, o dono da obra tinha um consultório médico, não seencaixando na primeira exceção. Atuar como incorporador, por outro lado, éconstruir para vender, alugar, arrendar, ou seja, auferir lucro diretamente com aobra, algo que também não ocorreu. Aplicando-se a regra, temos a letra “D” comocorreta.

(FGV – Exame de Ordem 2010.3) O empregado Vicente de Morais foidispensado sem justa causa. Sete dias depois, requereu aliberação do cumprimento do aviso-prévio, pois já havia obtidoum novo emprego. O antigo empregador concordou com o seupedido, exigindo apenas que ele fosse feito por escrito, junto coma cópia da sua CTPS registrada pelo novo empregador, o que foirealizado por Vicente. Diante dessa situação, o antigo empregadordeverá

integrar o aviso-prévio ao pagamento de todas as verbas rescisórias por ele devidas,uma vez que o aviso-prévio é irrenunciável.deduzir o aviso-prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vezque o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso-prévio continuaráincidindo sobre as parcelas de natureza salarial.deduzir o aviso-prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vezque o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso-prévio continuaráincidindo sobre as parcelas de natureza indenizatória.pagar as verbas rescisórias, excluindo o valor equivalente ao dos dias remanescentesdo aviso-prévio.

Comentário: O empregado só pode abrir mão do aviso-prévio quando, no curso doseu cumprimento, conseguir um novo emprego. Foi o que aconteceu. Essa previsãoencontra-se na Súmula 276 do TST. Diante do ocorrido, o aviso-prévio deixa deexistir, restando ao empregador pagar, além das demais verbas rescisórias, os diastrabalhados, a título de saldo de salário, excluindo o valor equivalente ao restante doperíodo de aviso-prévio. Eis o motivo pelo qual a letra “D” é a correta.

(FGV – IV Exame de Ordem) João da Silva ajuizou reclamaçãotrabalhista em face da empresa Alfa Empreendimentos Ltda.,alegando ter sido dispensado sem justa causa. Postulou acondenação da reclamada no pagamento de aviso-prévio, décimoterceiro salário, férias proporcionais acrescidas do terçoconstitucional e indenização compensatória de 40% (quarenta por

A)B)

C)D)

15.

A)

B)

C)

D)

cento) sobre os depósitos do FGTS, bem como na obrigação defornecimento das guias para levantamento dos depósitos do FGTSe obtenção do benefício do seguro-desemprego. Na peça dedefesa, a empresa afirma que o reclamante foi dispensadomotivadamente, por desídia no desempenho de suas funções(artigo 482, alínea “e”, da CLT), e que, por essa razão, não efetuouo pagamento das verbas postuladas e não forneceu as guias paraa movimentação dos depósitos do FGTS e percepção do seguro-desemprego. Considerando que, após a instrução processual, ojuiz se convenceu da configuração de culpa recíproca, assinale aalternativa correta.

A culpa recíproca é modalidade de resilição unilateral do contrato de trabalho.O reclamante tem direito a 50% do valor do aviso-prévio, do décimo terceiro salário edas férias proporcionais.O reclamante não poderá movimentar a conta vinculada do FGTS.O reclamante não tem direito ao pagamento de indenização compensatória sobre osdepósitos do FGTS.

Comentário: A culpa recíproca é uma modalidade rescisória exclusivamente judicial,ou seja, apenas o juiz do trabalho pode decretá-la. Uma vez decretada, quatroverbas rescisórias são reduzidas pela metade: o aviso-prévio indenizado, as fériasproporcionais, o 13º salário e a indenização por despedida arbitrária, que cai de 40%para 20% sobre o FGTS. A previsão se encontra no art. 484 da CLT e na Súmula 14do TST. A letra “B” é a correta.

(FGV – IV Exame de Ordem) Assinale a alternativa correta emrelação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Durante a prestação do serviço militar obrigatório pelo empregado, ainda que se tratede período de suspensão do contrato de trabalho, é devido o depósito em sua contavinculada do FGTS.Na hipótese de falecimento do empregado, o saldo de sua conta vinculada do FGTSdeve ser pago ao representante legal do espólio, a fim de que proceda à partilha entretodos os sucessores do trabalhador falecido.Não é devido o pagamento de indenização compensatória sobre os depósitos do FGTSquando o contrato de trabalho se extingue por força maior reconhecida pela Justiça doTrabalho.A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias não alcança o respectivo

16.

A)

B)

C)

recolhimento da contribuição para o FGTS, posto ser trintenária a prescrição para acobrança deste último.

Comentário: Durante a suspensão contratual, não há prestação de serviços nem hápagamento de remuneração, daí se dizer que também não há recolhimentofundiário. Mas temos duas exceções: serviço militar obrigatório e acidente dotrabalho (art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e art. 28 do Decreto 99.684/1990). A letra “A”está correta. Quando o empregado morre o contrato é naturalmente extinto, pois ocontrato de trabalho é personalíssimo quanto ao obreiro (art. 3º da CLT).Ocorrendo isso, o FGTS será liberado, independentemente de inventário oupartilha, aos dependentes inscritos no INSS, e, na falta de dependentes, farão jus aorecebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, àluz do art. 20, IV, da Lei 8.036/1990 e do art. 1º da Lei 6.858/1980. Eis o erro da letra“B”. Na extinção do contrato por força maior, a indenização é reduzida pelametade, passando a ser de apenas 20% sobre o FGTS (arts. 501 e 502 da CLT e art. 18,§ 2º, da Lei 8.036/1990). Eis o erro da letra “C”. A prescrição da pretensão relativa àsparcelas remuneratórias alcança sim o respectivo recolhimento do FGTS, poisestamos falando das repercussões (Súmula 206 do TST). Digamos que o empregadoesteja pleiteando o pagamento de horas extras e, naturalmente, a repercussão dashoras extras sobre o FGTS da época. Como a prescrição das horas extras équinquenal, a prescrição de sua repercussão sobre o FGTS será a mesma (oacessório, no caso, seguirá o principal).

(FGV – IV Exame de Ordem) Paulo, empregado da empresa AlegriaLtda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência decontrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivasempresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade-meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada detrabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindoordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas.Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta.

A terceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresaprestadora e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresatomadora.A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresatomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresatomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.

D)

17.

A)B)

C)

D)

18.

A)

A terceirização é lícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresatomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.

Comentário: A questão explora a Súmula 331 do TST. No caso, apesar de aterceirização envolver atividade-meio da tomadora, o que a tornaria lícita, haviaentre a tomadora e o empregado uma relação de subordinação e pessoalidade, fatoque torna ilícita a terceirização. Sendo ilícita, o vínculo empregatício pode serreconhecido diretamente com a tomadora, sendo certa a alternativa “A”.

(FGV – IV Exame de Ordem) Com relação ao contrato deaprendizagem, assinale a alternativa correta.

É um contrato especial de trabalho que pode ser ajustado de forma expressa ou tácita.É um contrato por prazo determinado cuja duração jamais poderá ser superior a doisanos.Salvo condição mais favorável, ao menor aprendiz deve ser assegurado o salário-mínimo-hora.A duração do trabalho do aprendiz não pode exceder de quatro horas diárias, sendovedada a prorrogação e a compensação de jornada.

Comentário: O contrato de aprendizagem está previsto nos arts. 428 a 433 da CLT.Trata-se de contrato que tem que ser firmado necessariamente por escrito. Oaprendiz pode ir dos 14 até os 24 anos de idade, durando, cada contrato, nomáximo, dois anos. Se o aprendiz for portador de necessidades especiais (deficiênciafísica ou mental), o contrato será por tempo indeterminado, não existindo limitemáximo de idade para o empregado. Com isso, fica fácil detectar os erros das letras“A” e “B” (esta última usa a palavra “jamais”). Ao aprendiz é garantido o salário-mínimo-hora. A letra “C” está correta. A jornada do aprendiz é de 6h, sendo de fatovedada a prorrogação e a compensação. Sempre é bom lembrar que o FGTS doaprendiz é diferenciado. Não é de 8% ao mês, mas de apenas 2%.

(FGV – IV Exame de Ordem) Foi celebrada convenção coletiva quefixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesmavigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendoredução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregadosdas empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convençãocoletiva deverão trabalhar, por dia,

8 horas, pois a CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, nãopodendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior.

B)

C)

D)

19.

A)

B)

C)

D)

7 horas e 30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalecesobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de8 horas por dia prevista na CRFB.7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem maisabrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo.6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma maisfavorável ao trabalhador.

Comentário: Aplicação do princípio da norma mais benéfica ao trabalhador. Issotraduz o acerto da letra “D”. O art. 620 da CLT diz que não há hierarquia entreacordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, prevalecendo a norma maisfavorável.

(FGV – V Exame de Ordem) A respeito do pagamento das verbasrescisórias, assinale a alternativa correta.

No caso de pedido de demissão em contrato por prazo indeterminado, o prazo parapagamento das verbas rescisórias é de 10 dias contados da data da notificação dademissão, quando dispensado o empregado do cumprimento do aviso-prévio peloempregador.O empregador que descumpre o prazo de pagamento das verbas rescisórias deverápagá-las posteriormente acrescidas de 50% de multa, nos termos do artigo 467 daConsolidação das Leis do Trabalho.O pagamento das verbas rescisórias ocorrerá no primeiro dia útil imediato ao términodo contrato de trabalho quando o empregador indenizar o aviso-prévio.As verbas rescisórias devidas após decurso normal de prazo de contrato a termodeverão ser pagas até o décimo dia contado do término, em face da inexistência doaviso-prévio.

Comentário: O prazo para pagamento das verbas rescisórias depende do tipo deaviso-prévio. Se o aviso for trabalhado, o empregador tem até o primeiro dia útilimediatamente subsequente ao término do contrato para quitar as verbas. Se o avisofor dispensado, indenizado ou simplesmente não existir, o prazo é de dez dias,iniciando-se na data da notificação da rescisão. A letra “A” está correta, emconsonância com o § 6º do art. 477 da CLT. O erro da letra “C” é facilmenteidentificado. Descumprido o prazo para pagamento das verbas rescisórias, oempregado faz jus a uma multa no valor de um salário mensal contratual, comoprevê o § 8º do art. 477 da CLT. A multa do art. 467 da CLT é aplicada quando naaudiência trabalhista o empregador não paga as verbas rescisórias incontroversas. Eis

20.

A)B)

C)

D)

21.

A)

B)

o erro da letra “B”. Na letra “D” a FGV explorou a única exceção à regra. No caso detérmino natural de contrato por prazo determinado, de fato não existe aviso-prévio,mas o prazo para pagamento das verbas não segue o padrão, pois o empregador,desde o início, já sabe quando o contrato vai findar, não precisando dos dez diaspara se programar para a quitação, devendo efetuar o pagamento até o primeiro diaútil após o término do pacto.

(FGV – V Exame de Ordem) João da Silva, empregado da empresaAlfa Ltda., exerce suas atribuições funcionais em dois turnos detrabalho alternados de oito horas cada, que compreendem ohorário diurno e o noturno. Considerando que a atividade de seuempregador não se desenvolve de forma ininterrupta e que nãoexiste norma coletiva disciplinando a jornada de trabalho, assinalea alternativa correta.

João não tem direito ao pagamento de horas extras e à redução da hora noturna.João tem direito ao pagamento de horas extras, mas não tem direito à redução da horanoturna.João não tem direito ao pagamento de horas extras, mas tem direito à redução da horanoturna.João tem direito ao pagamento de horas extras e à redução da hora noturna.

Comentário: O empregado, por sofrer variação no seu turno de trabalho, oralaborando em turno diurno, ora laborando em turno noturno, está enquadrado noregime de turnos ininterruptos de revezamento, não tendo qualquer relevância ofato de a empresa laborar ou não de forma ininterrupta (OJ 360 da SDI-1 e art. 7º,XIV, da CF). Não há incompatibilidade entre o regime e as vantagens do trabalhonoturno, logo, incide a hora noturna reduzida (OJ 395 da SDI-1). Logo, o obreirotem direito ao pagamento de horas extras, pois laborava mais de seis horas por diasem previsão em norma coletiva (art. 7º, XIV, da CF e Súmula 423 do TST), e àredução da hora noturna. A letra “D” é a correta.

(FGV – V Exame de Ordem) Uma empresa põe anúncio em jornaloferecendo emprego para a função de vendedor, exigindo que ocandidato tenha experiência anterior de 11 meses nessa função.Diante disso, assinale a alternativa correta.

A exigência é legal, pois a experiência até 1 ano pode ser exigida do candidato aqualquer emprego, estando inserida no poder diretivo do futuro empregador.A exigência não traduz discriminação no emprego, de modo que poderia ser exigido

C)

D)

22.

A)

B)

C)

D)

qualquer período de experiência anterior.

A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 3meses de experiência.A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 6meses de experiência.

Comentário: O art. 442-A da CLT permite a exigência de no máximo seis meses deexperiência em anúncios de emprego, razão pela qual a letra “D” está correta.

(FGV – V Exame de Ordem) Para equiparação salarial, é necessárioque

haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, namesma localidade, com contemporaneidade na prestação dos serviços na mesmafunção e a qualquer tempo, inexistindo quadro de carreira organizado.haja identidade de funções, trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica,para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, com contemporaneidadena prestação de serviços na mesma função e a qualquer tempo, e quadro de carreirahomologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, namesma região metropolitana, sendo a prestação de serviços entre o empregado e omodelo contemporânea na mesma função, mas com diferença não superior a 2 anos,inexistindo quadro de carreira organizado.os empregados comparados tenham a mesma função, pois todo trabalho deve serigualmente remunerado de acordo com o princípio da isonomia consagradoconstitucionalmente.

Comentário: Os requisitos para a equiparação salarial estão previstos no art. 461 daCLT e complementado pela Súmula 6 do TST. São eles: (a) trabalho para o mesmoempregador; (b) na mesma função; (c) na mesma localidade (mesmo município oumesma região metropolitana); (d) com a mesma produtividade; (e) com a mesmaperfeição técnica; (f) com diferença de tempo na função não superior a dois anos.Os três últimos requisitos são genericamente chamados de “trabalho de igual valor”.A contemporaneidade é essencial, ou seja, é preciso que os trabalhadores tenhamtrabalhado num mesmo período juntos em idêntica função, pois, como prevê aSúmula 159 do TST, se o cargo ficar vago em definitivo, aquele que passar a ocupá-lo não terá direito a receber o mesmo salário do seu antecessor. A existência dequadro de carreira (Plano de Cargos e Salários) na empresa, devidamentehomologado no Ministério do Trabalho (Súmula 6 do TST), estipulando

23.

A)B)C)D)

24.

A)B)

C)D)

promoções alternadas por merecimento e antiguidade (OJ 418 da SDI-1) é um fatoimpeditivo à equiparação. Empregado readaptado pelo INSS (empregado que voltaao trabalho com sequelas) não pode servir como paradigma em equiparação salarial(§ 4º do art. 461 da CLT). O erro da letra “A” está na expressão “a qualquer tempo”.Mesmo erro da letra “B”, a qual também apresenta equívoco ao dizer que deveexistir quadro de carreira. A letra “C” é a correta. A letra “D” está errada, poisresume a equiparação a apenas um requisito (mesma função).

(FGV – VI Exame de Ordem) Após 23 anos de trabalho numaempresa, Renato é dispensado sem justa causa, no dia 31 dejaneiro de 20Na hipótese, ele fará jus ao aviso-prévio de

90 dias.30 dias.96 dias.99 dias.

Comentário: A Lei 12.506/2011 regulamentou a proporcionalidade do aviso-prévioprevista no inciso XXI do art. 7º da CF. A proporção é de 3 dias de aviso-prévio apartir de um ano de serviço completo. Logo, se o empregado for dispensado nocurso do primeiro ano, sem completá-lo, terá direito a apenas 30 dias de aviso-prévio. Se a dispensa ocorrer no curso do segundo ano, terá direito a 33 dias.Ocorrendo no curso do terceiro ano, 36 dias. E assim por diante, até o máximo de 90dias. O legislador, portanto, limitou o aviso-prévio a 90 dias. Bastava essa informaçãopara assinalar a letra “A” como correta. Nos termos da Súmula 441 do TST, o direitoao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nasrescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506, em13 de outubro de 2011.

(FGV – VI Exame de Ordem) No direito brasileiro, a redução dosalário é

impossível.possível, em caso de acordo entre empregado e empregador, desde que tenha porfinalidade evitar a dispensa do empregado sem justa causa.possível mediante autorização da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.possível mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Comentário: A redução salarial integra o que chamamos de flexibilização dosdireitos trabalhistas e só pode ocorrer mediante convenção coletiva ou acordo

25.

A)B)

C)D)

26.

A)

B)

coletivo de trabalho, nos termos do art. 7º, VI, da CF. O art. 503 da CLT não foirecepcionado pela Constituição (ele permitia a redução salarial no caso de forçamaior, independentemente de negociação coletiva). A letra correta é a “D”.

(FGV – VI Exame de Ordem) Determinada empresa encontra-seinstalada em local de difícil acesso, não servida por transportepúblico regular. Em razão disso, fornece condução para odeslocamento dos seus empregados, da residência ao trabalho evice-versa, mas cobra deles 50% do valor do custo do transporte.Na hipótese, é correto afirmar que

o tempo de deslocamento será considerado hora in itinere.o tempo de deslocamento não será considerado hora in itinere porque é custeado peloempregado, ainda que parcialmente.o empregado tem direito ao recebimento do vale-transporte.metade do tempo de deslocamento será considerada hora in itinere porque é aproporção da gratuidade do transporte oferecido.

Comentário: O tempo de deslocamento para o trabalho e do trabalho para casanão é computado no tempo de serviço do empregado, salvo se a empresa estiversituada em local de difícil acesso ou o trajeto não for servido por transporte públicoe desde que o empregador forneça o transporte, sendo irrelevante se de formagratuita ou não (art. 58, §§ 2º e 3º, da CLT; Súmula 90 do TST; e Súmula 320 doTST). A letra “A” é a correta, pois o tempo de deslocamento será consideradohorário in itinere, integrando a jornada laboral. Quando o empregador fornece otransporte, fica desonerado da concessão do vale-transporte, nos termos do art. 8ºda Lei 7.418/1985 e do art. 4º do Decreto 95.247/1987.

(FGV – VI Exame de Ordem) A empresa X pagou em 10/6/2011 asparcelas do rompimento do contrato do empregado Tício, apósdação de aviso-prévio, datado de 30/5/2011, de cujo cumprimento otrabalhador foi dispensado. À época da dispensa, o trabalhador,que tinha 11 (onze) anos de tempo de serviço, recebia salário deR$ 700,00 mensais, com forma de pagamento semanal. Com baseno exposto, é correto afirmar que o empregado

não faz jus a uma indenização no valor do salário, porque o empregador teria até o diaseguinte ao prazo de 30 trinta) dias do aviso-prévio do qual foi dispensado para fazer opagamento das verbas resilitórias.faz jus a uma indenização no valor do salário, por ter superado o prazo de 10 dez) dias

C)

D)

27.

A)

B)

C)

D)

previsto em lei para o pagamento.

faz jus a uma indenização no valor do salário, por ter superado o prazo de 8 oito) diaspara o pagamento de quem recebe por semana.faz jus a aviso-prévio em dobro, porque contava com mais de 10 dez) anos de tempo deserviço à época da dispensa e a uma indenização no valor do salário, porque superadoo prazo para o pagamento das parcelas decorrentes do rompimento do contrato.

Comentário: A comunicação da dispensa ocorreu no dia 30.05.2011 sendodispensado o aviso-prévio, logo, o empregador tinha dez dias para quitar as verbasrescisórias, contagem que se iniciou no dia 31.05.2011 (art. 132 do CCB), findando, oprazo, no dia 09.06.2011. Logo, a letra “B” está correta, devendo ser aplicada a multado art. 477, § 8º, da CLT. Nos termos da Súmula 441 do TST, o direito ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões decontrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506, em 13 deoutubro de 2011. Logo, o obreiro não fazia jus ao aviso-prévio proporcional.

(FGV – VI Exame de Ordem) Uma empresa que atua no ramográfico, com jornada de trabalho de 8 horas diárias, pretendereduzir o intervalo para refeição de seus empregados para 30minutos diários. De acordo com a Lei e o entendimento do TST, apretensão

não poderá ser atendida porque a norma é de ordem pública, tratando da higiene,salubridade e conforto, não passível de negociação.poderá ser efetivada, mas dependerá da realização de acordo ou convenção coletivanesse sentido.poderá ser efetivada se autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, queverificará se o local tem refeitório adequado e se o empregador não exige realizaçãode horas extras.poderá ser efetivada se houver autorização judicial.

Comentário: Em regra, o intervalo intrajornada (refeição e descanso) só pode serreduzido mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridadecompetente em matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho), nos termos doart. 74 da CLT e da Súmula 437 do TST. A autorização só poderá ser dada depois dediligenciado o local de trabalho, para verificação das condições do refeitório e se osempregados estão realizando horas extras. Eis o motivo para a letra “C” estar correta.Essa regra tem duas exceções. A primeira diz respeito ao empregado doméstico, cujointervalo intrajornada pode ser reduzido para até 30 minutos por mero acordo

28.

A)

B)

C)

D)

29.

escrito entre as parte, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 13 daLC 150/2015). A segunda exceção é dos motoristas, cobradores e fiscais de ônibus,cujo intervalo poderá ser reduzido e/ou fracionado, quando compreendidos entre otérmino da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, medianteprevisão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 71, § 5º, daCLT).

(FGV – VI Exame de Ordem) Com relação às normas de duração dotrabalho, assinale a alternativa correta.

A concessão de intervalos para repouso e alimentação durante a jornada de seis horasdescaracteriza o regime de turno ininterrupto de revezamento.Considera-se de “prontidão” o empregado que permanecer em sua própria casa,aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, com escala de, no máximo,vinte e quatro horas, sendo contadas as respectivas horas à razão de 1/3 um terço) dosalário normal.A compensação de jornada de trabalho pode ser ajustada por acordo individual escrito,acordo coletivo ou convenção coletiva.A mera insuficiência de transporte público regular enseja o pagamento de horas initinere.

Comentário: A concessão de intervalo intrajornada (repouso e alimentação) nãodescaracteriza o regime de turnos ininterruptos de revezamento, marcado pelavariação habitual no turno de labor (Súmula 360 do TST e OJ 360 da SDI-1). A letra“A” está errada. O regime de prontidão, previsto para a categoria dos ferroviários, éaquele no qual o empregado fica confinado na estação (estabelecimento patronal) enão em casa (em casa chama-se sobreaviso) – art. 244, § 3º, da CLT. A letra “B” estáerrada. A letra “C” está correta por guardar harmonia com a previsão do item I daSúmula 85 do TST, porém, como já estudamos, o acordo escrito individual só valepara o regime intitulado semana inglesa (salvo menor de 18 anos) e para todos osregimes do empregado doméstico. A letra “D” está errada por dissonância com aprevisão contida na Súmula 90 do TST. O fato de o transporte público serinsuficiente (precário) não enseja a existência de horário in itinere, mesmo oempregador fornecendo o transporte. A mera precariedade é insuficiente. Diferenteé o caso de incompatibilidade entre o horário de funcionamento do transportepúblico e a hora de entrada ou de saída do trabalho. No caso de incompatibilidade,caso o empregador forneça o transporte, o horário in itinere estará caracterizado.

(FGV – VII Exame de Ordem) Um frentista de posto de gasolina

A)

B)

C)D)

30.

A)

B)

C)D)

sofreu desconto no seu salário referente à devolução de chequesem provisão de fundos, em razão de não ter observadorecomendação prevista em acordo coletivo de trabalho no tocanteà verificação da situação cadastral do cliente no ato da venda docombustível. Diante dessa situação hipotética, e considerando quea norma coletiva autoriza o desconto salarial no caso denegligência do empregado, assinale a alternativa correta.

O empregador não podia ter efetuado o desconto no salário do empregado, em razãodo princípio da intangibilidade salarial, sendo inválida a norma coletiva autorizadora.O desconto foi lícito, em face da não observância das recomendações previstas emnorma coletiva.O desconto somente pode ser considerado lícito se comprovado o dolo do empregado.O desconto é ilícito, pois o empregador não pode transferir ao empregado os riscos daatividade econômica, sendo inválida a norma coletiva que o autoriza.

Comentário: O desconto foi lícito, exatamente pelo fato de o empregado não terobservado o termo de responsabilidade firmado em norma coletiva (poderia ter sidofirmado entre empregado e empregador também) – inteligência do art. 462, § 1º, daCLT e da OJ 251 da SDI-1. O prejuízo foi provocado por culpa do empregado, logo,o desconto só pode ser realizado se existir previsão neste sentido (acordo entre aspartes ou norma coletiva). Se tivesse sido causado dolosamente (intencionalmente),o desconto poderia ser feito independentemente de acordo. O princípio daintangibilidade salarial, assim como os demais, não é absoluto. A letra correta é a “B”.

(FGV – VII Exame de Ordem) Em razão de forte enchente que trouxesérios prejuízos à localidade, houve o encerramento dasatividades da empresa Boa Vida Ltda., que teve seuestabelecimento totalmente destruído pela força das águas. Diantedessa situação hipotética, com relação aos contratos de trabalhode seus empregados, assinale a alternativa correta.

O encerramento da atividade empresarial implicará a resilição unilateral por vontade doempregador dos contratos de trabalho de seus empregados.Os empregados têm direito à indenização compensatória de 20% vinte por cento) sobreos depósitos do FGTS.Os empregados não podem movimentar a conta vinculada do FGTS.O empregado detentor de estabilidade provisória por ter sido eleito representante dosempregados na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA tem direito ao

31.

A)

B)

C)D)

32.

pagamento dos salários do período compreendido entre a data da ruptura do contratode trabalho e o final do período da garantia de emprego.

Comentário: Os contratos de trabalho foram extintos por motivo de força maior(arts. 501 e 502 da CLT), provocando a redução da indenização pela metade (de 40%para 20% sobre o FGTS – vide também art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990). A letra “B” é acorreta. O saque do FGTS é garantido – art. 20, I, da Lei 8.036/1990. O art. 165 daCLT dispõe que os empregados detentores de estabilidade provisória por integrarema CIPA não poderão sofrer despedida arbitrária. A extinção da empresa por forçamaior não é uma despedida arbitrária, logo, não há que se pensar em qualquerindenização adicional.

(FGV – VII Exame de Ordem) O trabalhador José foi dispensado,sem justa causa, em 01/06/2011, quando percebia o salário mensalde R$ 800,00 (oitocentos reais). Quando da homologação de suarescisão, o sindicato de sua categoria profissional determinou àempresa o refazimento do termo de quitação, sob o fundamento deque o empregador compensou a maior, no pagamento quepretendia efetuar, a quantia de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentosreais), correspondente a um empréstimo concedido pela empresaao trabalhador no mês anterior. Diante do exposto, assinale aalternativa correta.

O sindicato agiu corretamente. A compensação não pode ser feita no valor fixado,devendo se limitar ao valor de R$ 800,00 oitocentos reais), o que importa nanecessidade de refazimento do termo de quitação, para o ajuste.O sindicato agiu corretamente. A compensação não pode ser feita no valor fixado,devendo se limitar ao equivalente a 50% cinquenta por cento) de um mês deremuneração do empregado, devendo o termo ser refeito para o ajuste.O sindicato agiu incorretamente. A compensação pode ser feita no valor fixado.O sindicato agiu incorretamente. A compensação pode ser feita em qualquer valor,inexistindo limite legalmente fixado.

Comentário: A letra “A” está correta, em consonância com o § 5º do art. 477 daCLT, que limita qualquer compensação ao valor de uma remuneração mensal doempregado.

(FGV – VII Exame de Ordem) É correto afirmar que a CLT prevê,expressamente,

A)

B)

C)

D)

33.

a advertência verbal, a censura escrita e a suspensão como medidas disciplinares queo empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuaisdo empregado.somente a suspensão do contrato e a dispensa, por justa causa, como medidasdisciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento dasobrigações contratuais do empregado.a advertência, verbal ou escrita, a suspensão e a dispensa, por justa causa, comomedidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimentodas obrigações contratuais do empregado.a censura escrita, a suspensão e a dispensa, por justa causa, como medidasdisciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento dasobrigações contratuais do empregado.

Comentário: A CLT prevê expressamente a suspensão disciplinar (art. 474 da CLT)e a demissão por justa causa (art. 482 da CLT). Não dispõe expressamente sobre aadvertência (ou admoestação). A letra “B” está correta.

(FGV – VII Exame de Ordem) Carlos Manoel Pereira Nunes foichamado pelo seu chefe Renato de Almeida para substituí-lodurante as suas férias. Satisfeito, Carlos aceitou o convite e, parasua surpresa, recebeu, ao final do mês de substituição, o saláriono valor equivalente ao do seu chefe, no importe de R$20.000,Pouco tempo depois, Renato teve que se ausentar do paíspor dois meses, a fim de representar a empresa numa feira denegócios. Nessa oportunidade, convidou Carlos mais uma vezpara substituí-lo, o que foi prontamente aceito. Findo os doismeses, Carlos retornou à sua função habitual, mas o seu chefeRenato não mais retornou. No dia seguinte, o presidente daempresa chamou Carlos ao seu escritório e o convidou paraassumir definitivamente a função de chefe, uma vez que Renatohavia pedido demissão. Carlos imediatamente aceitou a oferta e jánaquele instante iniciou sua nova atividade. Entretanto, ao final domês, Carlos se viu surpreendido com o salário de R$ 10.000,00,metade do que era pago ao chefe anterior. Inconformado, foi aopresidente reclamar, mas não foi atendido. Sentindo-se lesado noseu direito, Carlos decidiu ajuizar ação trabalhista, postulandoequiparação salarial com o chefe anterior, a fim de que passasse areceber salário igual ao que Renato percebia. Com base nasituação acima descrita, é correto afirmar que Carlos

A)

B)

C)

D)

34.

A)

B)C)

D)

faz jus à equiparação salarial com Renato, uma vez que passou a exercer as mesmastarefas e na mesma função de chefia que o seu antecessor.faz jus à equiparação salarial, uma vez que, quando substituiu Renato nas suas fériase durante sua viagem a trabalho, recebeu salário igual ao seu, devendo a mesma regraser observada na hipótese de substituição definitiva.não faz jus à equiparação salarial com Renato, uma vez que a substituição definitivanão gera direito a salário igual ao do antecessor, além de ser impossível a equiparaçãosalarial que não se relacione a situação pretérita.não faz jus à equiparação, uma vez que substituiu Renato apenas eventualmente, nãose caracterizando a substituição definitiva geradora do direito ao igual salário paraigual tarefa.

Comentário: A letra “C” está correta, pois uma vez vago o cargo em definitivo,aquele que passa a ocupá-lo não tem direito a receber o mesmo salário do seuantecessor. Se a substituição for provisória, o substituto tem esse direito, mas se fordefinitiva não tem. É o que prevê a Súmula 159 do TST. Vide também a parte finaldo item IV da Súmula 6 do TST.

(FGV – VIII Exame de Ordem) Acerca do Fundo de Garantia doTempo de Serviço (FGTS), assinale a afirmativa correta.

A movimentação de conta vinculada do FGTS não poderá ocorrer nos casos deaposentadoria espontânea concedida pela Previdência Social em que o empregadotitular da conta continua com o contrato de trabalho em vigor.O empregado doméstico passou a ser beneficiário obrigatório do FGTS.Os diretores não empregados de empresas sujeitas ao regime da legislaçãotrabalhista não poderão estar sujeitos ao regime do FGTS, em razão da ausência devínculo empregatício.Nos termos da lei específica que regulamenta o FGTS, os empregadores deverãodepositar nas contas vinculadas dos empregados o valor correspondente a 8% daremuneração de cada empregado do mês anterior, incluídas na remuneração ascomissões, gorjetas e prestações in natura e, ainda, o 13º salário.

Comentário: Se a prova fosse aplicada hoje, a letra “B” estaria correta, pois odoméstico passou a ter direito ao FGTS. Na época do VIII Exame, no entanto, oFGTS era uma mera faculdade patronal. A letra “A” está errada, pois o empregadotem direito a sacar o FGTS em qualquer tipo de aposentadoria (espontânea, porinvalidez e compulsória) – art. 20, III, da Lei 8.036/1990. O recolhimento fundiário éfacultativo para os diretores não empregados – art. 16 da Lei 8.036/1990. A letra

35.

A)B)

C)

D)

36.

A)B)C)D)

correta é a “D”, em consonância com o art. 15 da Lei 8.036/1990 (o recolhimento doFGTS ocorre sobre a remuneração e não apenas sobre o salário).

(FGV – VIII Exame de Ordem) A respeito da estabilidade, assinale aafirmativa correta.

A estabilidade da gestante dura de 28 dias antes até 92 dias após o parto.A estabilidade do membro da CIPA dura da eleição até 1 ano após o término do mandato,servindo para os representantes dos empregados, inclusive suplentes.A estabilidade do dirigente sindical dura do registro da candidatura até 1 ano após otérmino do mandato, servindo para os representantes dos empregados eleitos e seussuplentes, estando limitada ao número de 7 dirigentes sindicais.De acordo com o entendimento uniformizado do Tribunal Superior do Trabalho, oempregado poderá adquirir a estabilidade no curso do aviso-prévio, pois este integra ocontrato de trabalho para todos os efeitos, inclusive pecuniários.

Comentário: A letra “A” está errada, pois descreve a duração da licença-maternidade e não da estabilidade. A estabilidade gestante vai da confirmação dagravidez (data da concepção) até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT eSúmula 244 do TST), abrangendo os contratos por prazo determinado, inclusive deexperiência e de aprendizagem. A estabilidade da CIPA começa no registro dacandidatura (erro da letra “B”). A letra “C” está correta, em consonância com o art.8º, VIII, da CF, com o art. 522 da CLT e com a Súmula 369 do TST, valendo ressaltarque o limite, por sindicato, abarca sete dirigentes titulares e sete dirigentes suplentes,como bem define a Súmula 369 do TST. A estabilidade gestante pode ser adquiridano aviso-prévio (art. 391-A da CLT), mas a estabilidade sindical não (Súmula 369 doTST). O erro da letra “D” está na generalização.

(FGV – VIII Exame de Ordem) Segundo expressa previsão em nossaordem jurídica, assinale a afirmativa que indica o trabalhador quepossui igualdade de direitos com os que têm vínculo empregatíciopermanente.

Trabalhador doméstico.Trabalhador voluntário.Trabalhador avulso.Trabalhador eventual.

Comentário: A letra “C” é a correta, pois traduz a previsão contida no incisoXXXIV do art. 7º da CF.

37.

A)

B)C)

D)

38.

(FGV – VIII Exame de Ordem) João, após completar 21 anos e doismeses de vínculo jurídico de emprego com a empresa EGESTENGENHARIA, foi injustificadamente dispensado em 11/11/20Nomesmo dia, seu colega de trabalho José, que contava com 25 anoscompletos de vínculo de emprego na mesma empresa, também foisurpreendido com a dispensa sem justo motivo, sendo certo que oex-empregador nada pagou a título de parcelas resilitórias aambos. Um mês após a rescisão contratual, João e José ajuízamreclamação trabalhista, postulando, dentre outras rubricas, opagamento de aviso-prévio. À luz da Lei n. 12.506/2011,introduzida no ordenamento jurídico em 11/10/2011, que regula opagamento do aviso-prévio proporcional ao tempo se serviço,assinale a afirmativa correta.

João é credor do pagamento de aviso-prévio na razão de 93 dias, enquanto que Joséfará jus ao pagamento de aviso-prévio de 105 dias.Tanto João quanto José farão jus ao pagamento de aviso-prévio na razão de 90 dias.Uma vez que ambos foram admitidos em data anterior à publicação da Lei n.12.506/2011, ambos farão jus tão somente ao pagamento de aviso-prévio de 30 dias.João é credor do pagamento de aviso-prévio na razão de 63 dias, enquanto José farájus ao pagamento de aviso-prévio de 75 dias, uma vez que o aviso-prévio é calculadoproporcionalmente ao tempo de serviço.

Comentário: Nos termos da Súmula 441 do TST, as demissões ocorridas a partir de13 de outubro de 2011 (data da publicação da Lei 12.506/2011) já devem observar aincidência do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, razão pela qual a letra“B” está correta. A proporcionalidade começa a ser aplicada a partir do segundo anode trabalho, ou seja, se a dispensa ocorrer no curso do primeiro ano, o empregadofará jus apenas a 30 dias de aviso-prévio. Se ocorrer no curso do segundo ano, oobreiro já terá direito a 33 dias, e assim por diante. Sempre é bom lembrar que aproporcionalidade é um direito do empregado, não se aplicando no pedido dedemissão, quando o aviso-prévio é um direito do empregador.

(FGV – VIII Exame de Ordem) Um determinado empregador paga ossalários dos seus empregados no primeiro dia útil do mêsseguinte ao vencido. Encontrando-se em situação financeiradelicada, pretende passar a honrar esta obrigação no 5º dia útil domês subsequente ao vencido, como normalmente fazem os seusconcorrentes. A partir da hipótese apresentada, assinale a

A)

B)C)D)

39.

A)

B)

C)D)

afirmativa correta.A alteração contratual, por ser lesiva à classe trabalhadora, é inválida diante doprincípio da proteção.A alteração é válida, pois a nova data pretendida encontra-se no limite legal.A alteração somente pode ser realizada se houver previsão em acordo coletivo.A alteração de data somente prevalecerá para os admitidos posteriormente à mudançapretendida.

Comentário: A letra “B” é a correta, pois traduz a previsão contida na OJ 159 daSDI-1 (típico “jus variandi”).

(FGV – VIII Exame de Ordem) Um cientista é contratado comoempregado para trabalhar no setor de pesquisa de uma empresa,visando desenvolver atividade inventiva. Após três anos, com usode equipamentos e insumos da empresa, o trabalhador inventa umnovo maquinário, cuja patente é requerida e, em breve,introduzida no processo de produção, com previsão de alto lucro.Na hipótese, caso nada tenha sido disposto a respeito, assinale aafirmativa correta.

A invenção pertence exclusivamente ao empregado, mas os lucros deverão serdivididos.A invenção pertence exclusivamente ao empregador, dada a atividade para a qual foicontratado o empregado.A invenção pertence ao empregado e ao empregador, que dividirão os lucros.A invenção pertence ao empregador, mas é dado ao empregado pedir indenização pordano material, a ser arbitrado pela justiça.

Comentário: A questão trata da invenção do empregado, tendo a letra “B” comocorreta. A Lei 9.279/1996, no Capítulo XIV, dispõe sobre “invenção do empregadoou de prestador de serviços” (a partir do art. 88). Se o empregado foi contratadocomo inventor, para criar, para projetar, para construir etc., o produto do seuserviço pertence exclusivamente ao empregador, pois o obreiro já foi devidamenteremunerado, mediante salário – vide art. 88, § 1º. É exatamente o caso explorado naquestão. Claro, se existir alguma cláusula contratual prevendo o repasse de parte dolucro ao empregado, essa cláusula deve ser respeitada. O art. 89 complementa aconclusão, destacando, em seu § 1º, que qualquer participação nos lucros jamaisassumirá natureza salarial. No art. 90 encontramos o outro lado da moeda. Ele tratada invenção que pertence exclusivamente ao empregado. Isso ocorre quando a

40.

A)B)C)D)

41.

invenção não guardar qualquer vínculo com o contrato de trabalho e não decorrerda utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos doempregador. No art. 91 temos a “invenção comum às partes”. Ela resulta dacontribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais,instalações ou equipamentos fornecidos pelo empregador (o empregado,evidentemente, não foi contratado como inventor). Os lucros devem ser rateadosem partes iguais! No seu § 2º, o art. 91 diz que é garantido ao empregador o direitoexclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado uma justaremuneração. Observem que a Lei não se aplica apenas às relações de emprego,alcançando o autônomo, o estagiário e o servidor público – arts. 92 e 93.

(FGV – IX Exame de Ordem) Após sofrer um acidenteautomobilístico de gravíssimas proporções enquanto viajava alazer, o empregado Pedro foi aposentado por invalidez pelo INSS.Assinale a alternativa que indica o efeito desse fato no seucontrato de trabalho.

O contrato de Pedro será interrompido.O contrato de Pedro será suspenso.O contrato de Pedro será extinto.O contrato de Pedro continuará em vigor e ele terá todos os direitos trabalhistasassegurados.

Comentário: A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho (art.475 da CLT), pois pode ser cancelada dentro de cinco anos (Súmula 217 do STF), ouseja, trata-se de uma aposentadoria precária, incapaz de extinguir de imediato ocontrato de trabalho. Vale destacar que o obreiro tem direito a sacar o FGTSquando for aposentado por invalidez (art. 20, III, da Lei 8.036/1990). A letra correta éa “B”.

(FGV – IX Exame de Ordem) Maria foi contratada pela empresaBolos S.A. para exercer a função de copeira, cumprindo jornadade trabalho de segunda à sexta-feira das 13:00 h às 17:00 h, semintervalo alimentar. Decorridos dois anos do início do pactocontratual, foi a empregada dispensada, recebendo as parcelas daruptura. Contudo, inconformada porque jamais lhe foi permitidousufruir de intervalo para descanso e alimentação, Maria ajuízareclamação trabalhista postulando o pagamento do períodocorrespondente ao intervalo alimentar não concedido. Diante da

A)

B)

C)

D)

42.

A)

B)

C)

D)

hipótese relatada, assinale a afirmativa correta.A ex-empregada faz jus ao pagamento de uma hora extraordinária diária, haja vista asupressão do intervalo intrajornada, na forma do Art. 71, § 4º, da CLT.A ex-empregada faz jus ao pagamento de apenas 15 minutos diários a título de horasextraordinárias, haja vista a supressão do intervalo intrajornada, na forma do Art. 71,§4º, da CLT.A ex-empregada não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias, porquanto dianteda carga horária cumprida, não lhe era assegurada a fruição de intervalo intrajornada.A ex-empregada faz jus ao pagamento de indenização correspondente ao valor de umahora extraordinária diária, haja vista a supressão do intervalo intrajornada.

Comentário: A letra “C” está correta, traduzindo o disposto no art. 71 da CLT.Quem trabalha em jornada de até 4 horas não tem intervalo para refeição edescanso. Trabalhando mais de 4 horas até 6 horas, o intervalo será de 15 minutos.Para os que laboram mais de 6 horas por dia, o intervalo mínimo será de 1 hora e omáximo de 2 horas.

(FGV – IX Exame de Ordem) Partindo-se da premissa legal de que opedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contratode trabalho, firmado por empregado com mais de um ano deserviço, somente será válido quando realizado perante aautoridade competente, assinale a afirmativa correta.

A assistência na rescisão contratual firmada por empregado com mais de 1) um ano deserviço somente poderá ser realizada pelo sindicato representativo da categoria doempregado.Não havendo na localidade sindicato representativo da categoria, a assistência seráprestada pela Justiça do Trabalho.Não havendo na localidade sindicato representativo da categoria ou autoridade doMinistério do Trabalho, a assistência será prestada por representante do MinistérioPúblico ou, onde houver, defensor público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juizde Paz.A assistência na rescisão contratual firmada por empregado com mais de 1) um ano deserviço somente poderá ser realizada pelo sindicato representativo da categoria doempregado ou, na ausência deste, pela Justiça do Trabalho.

Comentário: A letra “C” está correta, pois traduz em sua literalidade a previsãocontida no art. 477, §§ 1º e 3º, da CLT.

43.

A)B)

C)D)

44.

A)

B)

C)D)

(FGV – IX Exame de Ordem) De acordo com o entendimentoconsolidado da jurisprudência, a mudança de regime jurídico doempregado celetista para estatutário

não gera alteração no contrato de trabalho, que permanece intacto.gera a suspensão do contrato de trabalho pelo período de três anos, prazo necessáriopara que o servidor público adquira estabilidade.gera extinção do contrato de trabalho, iniciando-se o prazo prescricional da alteração.não gera alteração no contrato de trabalho, mesmo porque o empregado não éobrigado a aceitar a alteração de regime jurídico.

Comentário: A letra correta é a “C”, em consonância com a Súmula 382 do TST. Amudança de regime, que, segundo o STF, deve ser precedida de concurso público,produz a extinção do contrato de trabalho, atraindo o início da contagem daprescrição bienal.

(FGV – IX Exame de Ordem) Assinale a alternativa em que há,incontroversamente, responsabilidade solidária no âmbitotrabalhista.

No contrato de empreitada, em relação ao dono da obra, quanto aos créditos dosempregados do empreiteiro.No contrato de terceirização lícita, em relação ao tomador dos serviços, quanto aoscréditos dos empregados da prestadora dos serviços.Das partes vencidas nos dissídios coletivos, pelo valor das custas.No contrato temporário, em relação ao tomador ou cliente, caso a empresa de trabalhotemporário tenha a recuperação judicial deferida.

Comentário: No contrato de empreitada há uma acirrada controvérsia acerca danatureza da responsabilidade do dono da obra, quando este também for umaempresa de construção civil ou estiver atuando como incorporador (OJ 191 da SDI-1). Alguns entendem que a responsabilidade é solidária, enquanto outros entendemser subsidiária. No que diz respeito à terceirização, a Súmula 331 do TST crava aresponsabilidade subsidiária, não deixando margem para discussão. Aresponsabilidade quanto ao recolhimento das custas em dissídios coletivos ésolidária (as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas)razão pela qual a letra “C” está correta (art. 789, § 4º, da CLT). No contratotemporário, quando a empresa de trabalho temporário falir, a responsabilidade serásolidária, entre ela e a tomadora (art. 16 da Lei 6.019/1974), existindo controvérsia nocaso de recuperação judicial.

45.

A)

B)

C)

D)

46.

A)

B)

C)

D)

(FGV – X Exame de Ordem) O empregado afastado porincapacidade laborativa, recebendo auxílio-doença previdenciáriopor trinta dias, tem garantido legalmente o direito

à estabilidade provisória por, no mínimo, doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário.de exigir de seu empregador os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviçocorrespondentes ao período em que ficou afastado.de exigir de seu empregador o pagamento de complementação do benefícioprevidenciário para manter o valor do salário que recebia antes do afastamentoprevidenciário.de gozar férias de trinta dias após período de 12 doze) meses de vigência do contratode trabalho.

Comentário: A estabilidade de doze meses é garantida àquele que recebia auxílio-doença acidentário, ou seja, que sofreu acidente do trabalho (art. 118 da Lei8.213/1991 e Súmula 378 do TST). No caso, o empregado recebeu auxílio-doençaprevidenciário (comum), não tendo direito à estabilidade. O FGTS segue a mesmalinha de raciocínio, sendo devido no caso de afastamento por acidente do trabalho(art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990). A complementação do benefício não é umaobrigação patronal, pois depende do fato de o empregado ter ou não plano deprevidência privada. A letra correta é a “D”, porque o auxílio-doença só interfere nodireito a férias quando durar mais de seis meses (art. 133, IV, da CLT).

(FGV – X Exame de Ordem) Fernanda é contratada pela empresaMaster, a título temporário, com base na Lei n. 6.019/74, pelo prazocerto de 3 meses. Quando do término deste período e ciente deque o empregador não pretende renovar o contrato, ela informaque se encontra grávida de 6 semanas. A respeito do casoproposto, de acordo com o entendimento do TST, assinale aafirmativa correta.

Fernanda pode ter o contrato extinto porque o pacto foi feito a termo, de modo que noseu implemento a ruptura se impõe.Fernanda não poderá ser dispensada, pois, em razão da gravidez, possui garantia noemprego, mesmo sendo o contrato a termo.Fernanda poderá ser desligada porque a natureza jurídica da ruptura não seráresilição unilateral, mas caducidade do contrato.Fernanda não pode ter o contrato rompido, pois em razão da gravidez tem garantia no

47.

A)

B)

C)

D)

48.

A)

emprego durante 12 meses.

Comentário: A letra “B” está correta, em consonância com o item III da Súmula 244do TST, sendo garantida a estabilidade gestante mesmo em contratos por prazodeterminado ou temporários, garantia que vai da confirmação da gravidez (data daconcepção) até cinco meses após o parto.

(FGV – X Exame de Ordem) Uma empresa contrata plano de saúdepara os seus empregados, sem custo para os mesmos, com direitode internação em quarto particular. Posteriormente, estando emdificuldade financeira, resolve alterar as condições do plano parauso de enfermaria coletiva, em substituição ao quarto particular.Após a alteração, um empregado é contratado, passa mal e exigeda empresa sua internação em quarto particular. Diante dessasituação, assinale a afirmativa correta.

O empregado está correto, pois não pode haver alteração contratual que tragamalefício ao trabalhador, como foi o caso.O empregado está errado, pois sua contratação já ocorreu na vigência das novascondições, retirando o direito ao quarto particular.O empregado está correto, pois as vantagens atribuídas à classe trabalhadora nãopodem retroceder, sob pena de perda da conquista social.O empregado teria direito ao quarto particular se comprovasse que a doença teveorigem antes de ser contratado e antes da alteração das condições do plano de saúde.

Comentário: A alteração atinge apenas os empregados contratados depois dela, nostermos da Súmula 51 do TST. Os empregados que já trabalhavam na empresa antesda alteração não serão atingidos por esta (princípio da condição mais benéfica aoobreiro), ao contrário daqueles contratados depois da alteração, que serão simatingidos. Eis a razão para a letra “B” estar correta.

(FGV – X Exame de Ordem) Adriana submete-se a um ato educativosupervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa àpreparação para o trabalho produtivo daqueles que estejamfrequentando o ensino regular em instituições de educaçãosuperior, educação profissional, ensino médio, da educaçãoespecial e dos anos finais do ensino fundamental. Logo, pode-sedizer que Adriana é uma

estagiária.

B)C)D)

49.

A)B)C)D)

50.

aprendiz.cooperativada.empregada.

Comentário: A definição é de estagiário, à luz do art. 1º da Lei 11.788/2008.Contrato de aprendizagem, nos termos do art. 428 da CLT, é o contrato de trabalhoespecial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador secompromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro)anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissionalmetódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e oaprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente seobrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividadeeconômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (art. 3º da Lei 5.764/1971).

(FGV – X Exame de Ordem) Em determinada reclamação trabalhistao juiz, à luz das provas produzidas, considera que a naturezajurídica da extinção contratual foi culpa recíproca (de ambas aspartes). Para a hipótese, as alternativas a seguir apresentamdireitos deferidos ao trabalhador, à exceção de uma. Assinale-a.

Metade do aviso-prévio.Metade do 13º salário proporcional.Seguro-desemprego.Indenização de 20% sobre o FGTS.

Comentário: Quando da rescisão contratual por culpa recíproca, quatro verbasrescisórias serão reduzidas pela metade: aviso-prévio indenizado, fériasproporcionais, 13º salário e a indenização de 40%, que cai para 20% sobre o FGTS(art. 484 da CLT, Súmula 14 do TST e art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990). A letra corretaé a “C”, pois o seguro-desemprego só é devido no caso dispensa sem justa causa,inclusive a indireta (rescisão indireta), e ao trabalhador comprovadamente resgatadode regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (art. 2º, I, da Lei7.998/1990).

(FGV – XI Exame de Ordem) Rodrigo foi admitido pela empresaDona Confecções, a título de experiência, por 45 dias. No 35º diaapós a admissão, Rodrigo foi vítima de um acidente do trabalho demédia proporção, que o obrigou ao afastamento por 18 dias. De

A)

B)

C)

D)

51.

A)

B)

C)

D)

acordo com o entendimento do TST:Rodrigo não poderá ser dispensado pois, em razão do acidente do trabalho, possuigarantia no emprego, mesmo no caso de contrato a termo.O contrato poderá ser rompido porque foi realizado por prazo determinado, de formaque nenhum fator, por mais relevante que seja, poderá elastecê-lo.Rodrigo poderá ser desligado porque a natureza jurídica da ruptura não será resiliçãounilateral, mas caducidade contratual, que é outra modalidade de rompimento.Rodrigo não pode ter o contrato rompido no termo final, pois em razão do acidente dotrabalho sofrido, terá garantia no emprego até 5 meses após o retorno, conforme Leiprevidenciária.

Comentário: Rodrigo adquiriu a estabilidade acidentária, que se inicia a partir dasuspensão do benefício previdenciário intitulado auxílio-doença acidentário (código91), durando doze meses. O benefício é pago a partir do 16º dia do afastamento. Nocaso do empregado doméstico, o benefício previdenciário é pago a partir do 1º diado afastamento. Logo, Rodrigo recebeu o benefício, retornando ao labor, depois daalta médica, com estabilidade de doze meses, mesmo tendo firmado contrato porprazo determinado (item III da Súmula 378 do TST e art. 118 da Lei 8.213/1991). Aletra “A” está correta.

(FGV – XI Exame de Ordem) A empresa Gomes Sardinha MóveisLtda. é procurada por um jovem portador de deficiência, que tem30 anos, e deseja ser contratado como aprendiz de marceneiro. Aempresa tem dúvida sobre a possibilidade legal dessa contratação.A partir do caso relatado, assinale a afirmativa correta.

Não se aplica a idade máxima ao aprendiz portador de deficiência, de modo que acontratação é possível.A idade máxima do aprendiz é de 24 anos, não havendo exceção, pelo que não épossível a contratação.Havendo autorização da Superintendência Regional do Trabalho, o jovem poderá sercontratado como aprendiz, haja vista sua situação especial.Não existe idade máxima para a contratação de aprendizes, daí por que, em qualquerhipótese, a admissão é possível.

Comentário: A letra “A” está correta, pois a idade máxima de 24 anos não se aplicaao aprendiz portador de necessidades especiais, como dispõe o § 5º do art. 428 daCLT.

52.

A)

B)

C)

D)

53.

A)

B)

C)

D)

(FGV – XI Exame de Ordem) Paulo, motorista de ônibus, mantémcontrato de trabalho com a empresa Transporte Seguro S/A, noqual há estipulação escrita de que o motorista envolvido emacidente de trânsito será descontado pelas avarias e prejuízoscausados. Em um dia comum, Paulo ultrapassou o sinal vermelhoe colidiu com veículo que vinha do outro lado do cruzamento.Não houve vítimas, mas os veículos ficaram impedidos de trafegarem razão das avarias e o coletivo foi multado por avanço de sinal.A empresa entendeu por bem descontar do salário de Paulo oconserto do ônibus, bem como as despesas com o conserto doveículo de passeio. Diante disso, assinale a afirmativa correta.

A empresa agiu de forma incorreta, pois não poderia descontar nada de Paulo, dado oprincípio da intangibilidade salarial.A empresa agiu de forma incorreta, pois só poderia descontar um dos danos, pois todosos descontos acarretaram bis in idem.A empresa agiu corretamente, pois Paulo agiu com culpa e havia previsão contratualpara tanto.A empresa agiu de forma incorreta, pois não houve dolo por parte do empregado e édela o risco do negócio. Logo, o desconto é descabido.

Comentário: A questão explora o § 1º do art. 462 da CLT. O dano foi causadoculposamente pelo empregado, existindo previsão contratual de possibilidade dedesconto, motivo pelo qual a letra “C” está correta.

(FGV – XI Exame de Ordem) Marco Aurélio é advogado empregadoem um escritório de advocacia, com CTPS assinada, tendoacertado na contratação a dedicação exclusiva. Num determinadomês, Marco cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 12:00 às 21:00 hcom intervalo de uma hora para refeição. Com base no casoapresentado, assinale a afirmativa correta.

Não haverá pagamento de adicional noturno porque a jornada não ultrapassou as 22:00h.Marco tem direito ao adicional noturno de 25% sobre a jornada compreendida entre20:00 e 21:00 h.Marco tem direito a horas extra, sendo assim reputadas as que ultrapassam a 4ª horadiária, com acréscimo de 50%.Marco tem direito ao adicional noturno de 20% sobre a jornada compreendida entre

54.

A)

B)

C)

D)

20:00 e 21:00 h.

Comentário: A questão explora o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994). A letra“B” está correta, pois a jornada noturna do advogado vai das 20h às 5h, comadicional de 25% (§ 3º do art. 20 da Lei 8.906/1994). A jornada máxima do advogadoempregado é de 4 horas, salvo se ele for contratado com dedicação exclusiva,quando, então, sua jornada poderá ser de até 8 horas (art. 20 da Lei 8.906/1994). Erao caso.

(FGV – XI Exame de Ordem) Félix trabalhou na empresa SóPatinhas Pet Shop de 03.01.2011 a 15.06.2011, quando recebeuaviso-prévio indenizado. Em 10.07.2013 procurou a comissão deconciliação prévia de sua categoria, reclamando contra a ausênciade pagamento de algumas horas extras. A sessão foi designadapara 20.07.2013, mas a empresa não compareceu. Munido dedeclaração neste sentido, Félix ajuizou reclamação trabalhista em22.07.2013 postulando as referidas horas extraordinárias. Emdefesa, a ré arguiu prescrição bienal. A partir dessa situação,assinale a afirmativa correta.

Ocorreu prescrição porque a ação foi ajuizada após dois anos do rompimento docontrato.Não se cogita de prescrição no caso apresentado, pois com o ajuizamento da demandaperante a Comissão de Conciliação Prévia, o prazo prescricional foi suspenso.Está prescrito porque o período do aviso-prévio não é computado para a contagem deprescrição, pois foi indenizado, e a apresentação de demanda na Comissão deConciliação Prévia não gera qualquer efeito.Não se cogita de prescrição no caso apresentado, pois com o ajuizamento da demandaperante a Comissão de Conciliação Prévia, o prazo foi interrompido.

Comentário: Não ocorreu a prescrição bienal. O aviso-prévio indenizado écomputado também para fins de incidência da prescrição (OJ 83 da SDI-1). Logo,nos termos da Súmula 380 do TST, o contrato findou no dia 15.07.2011 (videtambém OJ 82 da SDI-1). A reclamação poderia ter sido ajuizada até 15.07.2013. Nodia 10.07.2011, entretanto, o obreiro ofertou demanda na comissão de conciliaçãoprévia, fato que, por si só, suspende a contagem da prescrição (art. 852-G da CLT).Na suspensão a prescrição não é “zerada”, apenas cessando a sua contagem. Oempregado ficou com um saldo de seis dias. A reclamação na comissão foi arquivadano dia 20.07.2013, recebendo, o empregado, os seis dias de volta, ajuizando, na

55.

A)

B)

C)

D)

56.

Justiça do Trabalho, reclamação no dia 22.07.2013. A letra correta é a “B”.

(FGV – XI Exame de Ordem) Bernardo é contratado a título deexperiência para exercer a função de auxiliar de almoxarife, comprazo de 60 dias. Em seu contrato consta uma cláusulaassecuratória do direito recíproco de rescisão. Quarenta diasdepois do início do contrato, a empresa manifesta desejo de nãomais permanecer com Bernardo em seus quadros. Diante disso, econsiderando a legislação de regência, assinale a afirmativacorreta.

Bernardo não terá direito a qualquer indenização por tratar-se de contrato deexperiência, de modo que sabia que a qualquer momento poderia ter o pacto rompido.Bernardo terá direito de receber aviso-prévio e sua integração para todos os fins, alémdos proporcionais de 13º salário, férias acrescidas de 1/3, saque do FGTS eindenização de 40% sobre o FGTS.Bernardo receberá como indenização metade dos dias que faltavam para o término docontrato – 20 dias –, além dos proporcionais de 13º salário e férias acrescidas de 1/3.Poderá ainda sacar o FGTS, mas sem direito à indenização de 40%.A empresa será obrigada a ressarcir Bernardo dos prejuízos que a este deu causa,além de ser obrigada a pagar, pela metade, todos os direitos como se fosse umadispensa sem justa causa – aviso-prévio, 13º proporcional, férias proporcionaisacrescidas de 1/3 e 20% sobre o FGTS.

Comentário: Quando consta, de contrato de trabalho por prazo determinado,cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, a rescisãocontratual seguirá os princípios de uma rescisão de contrato por tempoindeterminado (art. 481 da CLT). Sendo de iniciativa do empregador a resilição, oempregado não fará jus àquela indenização prevista no art. 479 da CLT, calculada àrazão da metade do período que ainda restava a ser cumprido, mas terá direito àindenização de 40% sobre o FGTS, a sacar o FGTS, ao 13º proporcional, a fériasproporcionais + 1/3 e ao saldo de salário. A letra “B” é a correta.

(FGV – XII Exame de Ordem) Para que a garantia no emprego emrazão da candidatura do empregado a dirigente sindical seconsolide, a CLT dispõe no Art. 543, § 5º que: “Para os fins desteartigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa,dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro dacandidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e

A)

B)

C)

D)

57.

A)B)

C)

posse, fornecendo, outrossim, a este comprovante no mesmosentido”. Gislene registrou sua candidatura a dirigente sindical,na condição de Vice-presidente na chapa, mas o sindicato nãocomunicou tal fato ao seu empregador que, ignorando a situação,concedeu aviso-prévio à empregada 10 dias depois. Nessahipótese, de acordo com o entendimento do TST, assinale aafirmativa correta.

O empregador, a seu critério, aceitará ou não a justificativa tardia da empregada quese candidatou a dirigente sindical e mantém seu contrato de trabalho.O empregador fica obrigado a respeitar a garantia no emprego, mesmo que sejainformado deste fato após a ruptura da interlocução social, devendo readmiti-la.O empregador tem de respeitar a garantia, ainda que seja comunicado posteriormenteda candidatura da empregada, desde que isso ocorra enquanto o pacto laboral estiverem vigor.A empresa não precisa respeitar a garantia no emprego porque o prazo legal não foiobservado, de modo que isso não a vincula. Ademais, ignorando a garantia daempregada, a empresa não teria agido de má-fé.

Comentário: A letra “C” está em consonância com a Súmula 369 do TST, no seuitem I, que assegura a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, aindaque a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse sejarealizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência aoempregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. Oaviso-prévio é computado como tempo de serviço para todos os fins (salvo para finsprevidenciários, quando indenizado).

(FGV – XII Exame de Ordem) Paulo foi contratado pela empresaXPTO Ltda. para trabalhar como vigilante com jornada de trabalhopelo sistema de escala 12 × 36 (doze horas de trabalho por trinta eseis de descanso), estipulada em norma coletiva. Há um anotrabalhando, dois feriados nacionais recaíram em dias de suaescala. Diante do exposto, assinale a afirmativa correta.

Paulo tem direito a receber em dobro os dias de feriado trabalhados.Paulo não deverá receber os dias de feriado trabalhados, pois os mesmos foramcompensados no sistema de escala.Paulo deverá receber os dias trabalhados de forma simples, não se considerandotrabalho extraordinário normal em decorrência do sistema de escala.

D)

58.

A)

B)

C)D)

59.

Paulo não deverá receber os dias de feriado, pois são equivalentes ao descansosemanal remunerado.

Comentário: A letra “A” está correta, em harmonia com a Súmula 444 do TST, queconsagra o direito ao pagamento em dobro do feriado que coincidir com a escala detrabalho. Isso não se aplica ao repouso semanal remunerado, já contemplado pelafolga de 36 horas da própria escala de labor. Sempre é bom lembrar que a Súmula444 do TST não se aplica ao empregado doméstico, por força da previsão contidano § 1º do art. 10 da LC 150/2015, seja quanto à exigibilidade de norma coletiva (oregime pode ser implantado, para o doméstico, por meio de acordo escrito entre aspartes), seja quanto à remuneração em dobro dos feriados (a remuneração será deforma simples para o doméstico submetido ao regime 12 x 36).

(FGV – XII Exame de Ordem) Godofredo ajuizou reclamaçãotrabalhista, dizendo-se vítima de discriminação, já que a empresapara a qual trabalhava o dispensou no mês em que ele completou60 anos de idade, o que acontecia rigorosamente com todos osempregados que alcançavam esta idade. Alega que essa é umaodiosa e inconstitucional política não escrita da empresa. Casocomprovada a alegação de Godofredo sobre a dispensadiscriminatória e à luz da Lei n. 9.029/95, é correto afirmar que

como portador de garantia no emprego, Godofredo deve requerer sua reintegração,único direito que lhe é assegurado.o empregado pode optar entre o retorno e a percepção em dobro do período deafastamento.uma vez que Godofredo não tem estabilidade, somente poderá pleitear indenização.a dispensa em razão da idade não pode ser considerada discriminatória nem ilegal, jáque é uma circunstância que atinge a todos.

Comentário: Nos termos do art. 4º da Lei 9.029/1995, o empregado, vítima dedispensa discriminatória, pode optar entre o retorno ao trabalho (reintegração) e apercepção em dobro do período de afastamento (indenização). A letra “B” é acorreta. Discriminar é diferenciar sem razoabilidade, ou seja, com base em critériosinjustos, inaceitáveis. A idade é um exemplo clássico. Vide também a Súmula 443 doTST.

(FGV – XII Exame de Ordem) Calçados Mundial S.A. contratou duasempresas distintas para a prestação de serviços de limpeza econservação nas suas instalações. Maria é empregada de uma das

A)

B)

C)

D)

60.

A)B)C)D)

ter-ceirizadas, exerce a função de auxiliar de limpeza e ganhasalário de R$ 1.150,Celso é empregado da outra terceirizada,exerce a mesma função que Maria, trabalha no mesmo local, eganha R$ 1.020,00 mensais. A partir do caso apresentado, assinalea afirmativa correta.

Celso poderá requerer o mesmo salário que Maria, pois na hipótese pode-se falar emempregador único.Impossível a equiparação salarial, mas se outro direito for violado, a empresa tomadorados serviços terá responsabilidade solidária.Viável a equiparação desde que Maria e Celso trabalhem no mínimo dois anos nasinstalações do tomador dos serviços.Não será possível a equiparação salarial entre Maria e Celso porque os respectivosempregadores são diferentes.

Comentário: Os trabalhadores laboram para empregadores distintos, razão pelaqual é impossível a equiparação salarial (art. 461 da CLT). Na terceirização, aresponsabilidade do tomador é subsidiária (Súmula 331 do TST).

(FGV – XII Exame de Ordem) Uma grande empreiteira vence alicitação para construção de uma hidrelétrica, mas, tendodificuldade em arregimentar trabalhadores em razão da distânciaaté o canteiro de obras, resolve contratar estrangeiros em situaçãoirregular no país, inclusive porque eles concordaram em não ter acarteira profissional assinada e receber valor inferior ao piso dacategoria. A contratação, na hipótese apresentada, contempla umcaso de

trabalho proibido.trabalho ilícito.trabalho escravo.trabalho válido.

Comentário: A nulidade, no caso, é relativa, ou seja, os direitos trabalhistas dosestrangeiros (empregados) serão preservados, apesar da clandestinidade, razão pelaqual o trabalho é considerado proibido ou irregular. A letra “A” é a alternativacorreta. A questão foi alvo de críticas, pois, sendo proibido, o trabalho, para fins deefeitos trabalhistas, seria considerado válido. Mas observem que não se trata de umtrabalho em sua essência válido, sendo nulo o pacto, mas de forma relativa (exnunc).

61.

A)

B)

C)

D)

62.

A)B)

(FGV – XII Exame de Ordem) Eugênio é policial militar ativo ecumpre escala de 24×72 horas no seu batalhão. Nos dias em quenão está de plantão, trabalha em um supermercado comosegurança, recebendo ordens do gerente e um valor fixo mensal,jamais se fazendo substituir na prestação do labor. Nesse caso, deacordo com a jurisprudência consolidada do TST, assinale aafirmativa correta.

Por ser servidor público militar, Eugênio não poderá ter o vínculo empregatícioreconhecido, mesmo que presentes os requisitos da CLT, pois trata-se de norma deordem pública.Caso tenha o vínculo empregatício reconhecido em juízo, isso impede que aAdministração Pública aplique qualquer punição a Eugênio, pois ele realizou umtrabalho lícito.Trata-se de trabalho ilícito que, portanto, não gera vínculo empregatício e credencia aadministração a aplicar imediata punição ao servidor.Eugênio poderá ser reconhecido como empregado, desde que presentes os requisitoslegais, ainda que sofra a punição disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

Comentário: A letra correta é a “D”, em harmonia com a Súmula 386 do TST.Mesmo existindo vedação no âmbito administrativo e podendo ser punido opolicial, na seara trabalhista o vínculo pode sim ser reconhecido, estando garantidostodos os direitos. É mais um caso de trabalho proibido ou irregular, cuja nulidade érelativa (ex nunc).

(FGV – XIII Exame de Ordem) ABC Manutenção e Limpeza mantevecontrato de fornecimento de mão de obra de limpeza comAeroportos Brasileiros, empresa pública federal. Por ocasião daruptura do contrato entre as empresas, Paulo, funcionário da ABCManutenção e Limpeza, e que prestava serviços para AeroportosBrasileiros, foi dispensado sem receber as verbas rescisórias.Ajuizou ação trabalhista em face de ambas as empresas, sendo aempregadora revel. A tomadora dos serviços apresentou defesacom robusta documentação, demonstrando a efetiva fiscalizaçãodo cumprimento do contrato e de aspectos legais, sendo certo queo contrato foi cancelado justamente em razão desta fiscalização.Diante deste caso, assinale a afirmativa correta.

A empresa pública federal responde solidariamente por força da terceirização.A empresa pública federal responde subsidiariamente por força da terceirização, haja

C)

D)

63.

A)B)C)D)

64.

vista o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.A empresa pública federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demandaporque não tem vínculo de emprego com Paulo.A empresa pública federal não responde pelo inadimplemento das verbas trabalhistasporque sua responsabilidade não decorre do simples inadimplemento contratual, tendoficado provado, no caso, que houve efetiva fiscalização por parte da tomadora dosserviços.

Comentário: A letra “D” é a correta, em consonância com o item V da Súmula 331do TST. Sendo o tomador um órgão público, a sua responsabilidade subsidiária nãodecorre do mero inadimplemento das verbas pelo fornecedor de mão de obra, ouseja, a sua responsabilidade não é objetiva, dependendo da comprovação de suaculpa para o calote (responsabilidade subjetiva). Eis a diferença entre os itens IV e Vda Súmula 331 do TST. O primeiro consagra responsabilidade subsidiária objetiva,aplicando-se ao tomador comum. O segundo consagra a responsabilidadesubsidiária subjetiva, aplicando-se ao tomador público.

(FGV – XIII Exame de Ordem) Helena foi admitida em 12 defevereiro de 2005 pela empresa Marca Refrigeração Ltda. edispensada sem justa causa em 07 de julho de 20Com o adventoda regulamentação do aviso-prévio proporcional ao tempo deserviço (Lei n. 12.506, de 13 de outubro de 2011), ela pretende opagamento dessa nova vantagem atribuída à classe trabalhadora. Arespeito desse caso, assinale a afirmativa correta.

Helena receberá aviso-prévio proporcional na razão de 45 dias.Helena não receberá aviso-prévio proporcional.Helena receberá aviso-prévio proporcional na razão de 42 dias.Helena receberá aviso-prévio proporcional em razão da ultratividade da norma maisbenéfica e pelo princípio da proteção.

Comentário: A letra correta é a “B”, em harmonia com a modulação imposta pelaSúmula 441 do TST. O aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço só se aplica àsrescisões ocorridas a partir de 13.10.2011 (data da publicação da Lei 12.506).

(FGV – XIII Exame de Ordem) Uma empresa, em consenso com osseus empregados e com a chancela do sindicato, realiza umacordo coletivo com prazo de vigência indeterminado. Comrelação a esse caso, assinale a afirmativa correta.

A)

B)

C)

D)

65.

A)

B)

C)

D)

66.

O instrumento é inválido naquilo que ultrapassar dois anos, prazo máximo de vigênciadeste instituto.O acordo é integralmente válido, já que fruto da vontade da classe trabalhadora, quepossui poder de negociação.Será válido o acordo desde que a Superintendência Regional do Trabalho ohomologue, já que a Lei é omissa a respeito do prazo.O instrumento é inválido naquilo que ultrapassar quatro anos, prazo máximo devigência deste instituto.

Comentário: As convenções coletivas e os acordos coletivos são normastemporárias, com prazo máximo de duração de dois anos (arts. 613, II, e 614, § 3º, daCLT). A letra “A” é a correta. As normas coletivas não precisam ser homologadas noMinistério do Trabalho.

(FGV – XIII Exame de Ordem) Maria, empregada de umapanificadora, adotou uma criança em idade de alfabetização.Quando da adoção, obteve a informação de que faria jus à licença-maternidade, daí decorrente. Em conversa com seu empregador,Maria foi informada que não desfrutava do mencionado benefício.Na dúvida a empregada requereu a licença-maternidade junto aoINSS. Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta.

A duração da licença-maternidade de Maria tem variação de acordo com a idade dacriança adotada.Maria não tem direito à licença-maternidade, pois se trata de adoção e a legislação nãoprevê essa hipótese.Maria tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e dosalário, independentemente da idade da criança adotada.Maria tem direito a duas semanas de licença-maternidade correspondentes ao períodode adaptação necessário na adoção.

Comentário: A letra correta é a “C”, pois não há mais o escalonamento da duraçãoda licença com a idade da criança, ou seja, a licença-maternidade sempre será de 120dias (arts. 392 a 392-C da CLT). Observem que a licença-maternidade é garantidapara adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança (pessoa que nãocompletou 12 anos de idade). No caso de adolescente, não há licença-maternidade.Importante o estudo do tema, recheado que está de novidades.

(FGV – XIII Exame de Ordem) A empresa Infohoje Ltda. firmou

A)

B)

C)

D)

67.

A)

B)

C)

contrato com Paulo, pelo qual ele prestaria consultoria e suportede serviços técnicos de informática a clientes da empresa. Paratanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendocerto que trabalharia em sua própria residência, realizando oscontatos e trabalhos por via remota ou telefônica. Paulo deveriaestar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta-feira, sendo exigida sua assinatura digital pessoal e intransferívelpara cada trabalho, bem como exclusividade na área deinformática. Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa correta.

Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente asubordinação, já que inexistente fiscalização efetiva física.Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente opagamento de salário fixo.Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente orequisito da pessoalidade, já que impossível saber se era Paulo quem efetivamenteestaria trabalhando.Paulo é empregado da empresa, pois presentes todos os requisitos caracterizadoresda relação de emprego.

Comentário: Paulo é empregado, pois, nos termos do art. 6º da CLT, cujo parágrafoúnico dispõe: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle esupervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais ediretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Mesmo laborandoem casa, o trabalhador sofria intensa fiscalização, estando, indubitavelmente,subordinado juridicamente ao seu empregador, além de laborar com inafastávelpessoalidade (infungibilidade). A letra “D” é a correta.

(FGV – XIII Exame de Ordem) Os garçons e empregados dorestaurante Come Bem Ltda. recebem as gorjetas dadas pelosclientes, de forma espontânea, uma vez que não há a cobrançaobrigatória na nota de serviço. Diante da hipótese apresentada,assinale a afirmativa correta.

As gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para opagamento do aviso-prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanalremunerado.As gorjetas não integram a remuneração, uma vez que são espontâneas, pois não há ocontrole das quantias concedidas.As gorjetas são integradas, para todos os efeitos, na remuneração do empregado,

D)

68.

A)

B)

C)

D)

69.

repercutindo, assim, no pagamento de todos os direitos trabalhistas.

As gorjetas integram a remuneração apenas para efeitos de aviso-prévio trabalhado,adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado, pois as demaisparcelas não estão relacionadas com o dia a dia de trabalho efetivo; não havendotrabalho, não há gorjeta.

Comentário: A letra “A” está correta, traduzindo o que dispõe a Súmula 354 doTST. De fato, a gorjeta não tem natureza salarial, pois não sai do patrimônio doempregador, mas de um terceiro estranho à relação empregatícia. Apesar de não ternatureza salarial, a gorjeta integra a remuneração do empregado, para fins derecolhimento previdenciário, recolhimento do FGTS, cálculo das férias e do 13ºsalário.

(FGV – XIV Exame de Ordem) Jefferson é balconista numa loja e,por determinação do empregador e necessidade do serviço,precisou trabalhar 8 horas em um domingo. Agora Jefferson fará,na mesma semana, a compensação dessas horas. Sobre essasituação, assinale a opção correta.

Uma vez que as horas foram prestadas no dia de domingo, a compensação deverá serfeita em dobro, ou seja, em 16 horas.Por imposição legal, as horas devidas devem ser compensadas e pagas ao trabalhador,com acréscimo de 100%, em função do seu sacrifício.A compensação deve ser feita pela hora simples 8 horas), pois não deve ser confundidacom o pagamento, que, no caso, receberia acréscimo de 100%.Se a empresa estivesse em dificuldade financeira e não quisesse realizar acompensação, poderia criar um banco de horas extras diretamente com o empregado, elançar nelas as horas extraordinárias.

Comentário: Há uma lenda de que o labor aos domingos gera o acréscimo de 100%,como se fora um adicional de horas extras. Isso não é verdade. O que acontece éque o trabalho no repouso semanal remunerado e nos feriados gera o direito aopagamento em dobro do dia trabalhado (Súmula 146 do TST). A questão nãoexplora o pagamento do domingo laborado. Explora a compensação daquelas horasextras. Essa compensação ocorrerá de forma simples, sem qualquer acréscimo,motivo pelo qual a letra “C” está correta.

(FGV – XIV Exame de Ordem) Em 2012, Maria Júlia foi contratadacomo estagiária de direito em uma empresa pública federal, queexplora atividade bancária. Sua tarefa consistia em permanecer

A)

B)

C)

D)

70.

A)

parte do tempo em um caixa para receber o pagamento de contasde água, luz e telefone e, na outra parte, no auxílio de pessoascom dificuldade no uso dos caixas eletrônicos. Com base nahipótese, assinale a opção correta.

Trata-se de estágio desvirtuado que, assim, gerará como consequência oreconhecimento do vínculo empregatício com a empresa, com anotação da CTPS epagamento de todos os direitos devidos.Diante da situação, o Juiz do Trabalho poderá determinar que o administradorresponsável pelo desvirtuamento do estágio pague diretamente uma indenização aMaria Júlia, haja vista o princípio constitucional da moralidade.Não há desvirtuamento de estágio porque, tratando-se a concedente de uma instituiçãobancária, a atividade de recebimento de contas e auxílio a clientes está inserida naatividade do estagiário.Não é possível o reconhecimento do vínculo empregatício, haja vista a natureza jurídicadaquele que concedeu o estágio, que exige a prévia aprovação em concurso público.

Comentário: O estágio foi alvo de desvio de finalidade, pois as tarefas desenvolvidaspela estagiária não guardavam qualquer ligação com o seu curso universitário. A Lei11.788/2008, no seu art. 3º, dispõe que o estágio não cria vínculo empregatício dequalquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequênciaregular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, deensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, namodalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituiçãode ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parteconcedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre asatividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.Não havia, no caso, compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio eaquelas previstas no termo de compromisso, razão pela qual a letra “A” está correta.

(FGV – XIV Exame de Ordem) Jerônimo trabalha na MetalúrgicaPereira como soldador, com a seguinte jornada: de 2ª a 6ª-feira,das 9h às 18h, com quatro intervalos diários de quinze minutos,destinados à alimentação (das 9h45min às 10h, das 11h45min às12h, das 14h45min às 15h e das 16h30min às 16h45min). Nahipótese em questão, de acordo com o entendimento sumulado doTST,

o intervalo intrajornada mínimo de uma hora foi respeitado, daí por que não há horasextras a pagar.

B)

C)

D)

71.

A)B)C)D)

72.

o empregado terá direito ao pagamento de uma hora extra diária pela concessãoinadequada da pausa alimentar.a possibilidade de fracionamento do intervalo intrajornada em 4 períodos depende deautorização do Ministério do Trabalho e Emprego.se o fracionamento ou a supressão do intervalo estivessem previstos em convençãocoletiva, a empresa estaria dispensada de pagar a hora extra.

Comentário: O fracionamento do intervalo intrajornada em períodos menores doque 1 hora é proibido, salvo para motoristas, cobradores e fiscais de ônibus(mediante previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho), nostermos do § 5º do art. 71 da CLT. A letra correta é a “B”, à luz da Súmula 437 do TSTe do § 4º do art. 71 da CLT (intervalo intrajornada concedido parcialmente é omesmo que intervalo não concedido).

(FGV – XIV Exame de Ordem) O novo prefeito de Tribobó do Oestedecidiu contratar quatro coveiros para o cemitério público dacidade, o que fez diretamente pelo regime celetista, sem arealização de concurso público. Após um ano de trabalho, oscoveiros foram dispensados e ajuizaram reclamação trabalhista,postulando férias vencidas mais 1/3, aviso-prévio, 13º salário edepósitos do FGTS, já que sempre receberam os salários em dia.Assinale a opção que contempla a(s) verba(s) de direito a que oscoveiros efetivamente fazem jus.

Todas as verbas indicadas, pois decorrem do contrato de trabalho celetista.Aviso-prévio, 13º salário e FGTS, por terem efetivo cunho rescisório.Apenas os depósitos de FGTS.Apenas os depósitos de FGTS e férias vencidas mais 1/3, por ter o FGTS naturezasalarial e as férias serem direito adquirido pelo ano trabalhado.

Comentário: A contratação foi ilícita, pois feriu o art. 37, II e § 2º, da CF, que exige arealização de concurso público para ingresso em cargos públicos efetivos. Sendoilícitos os pactos, os empregados nada receberão, salvo os salários e o FGTS, ressalvaencontrada na Súmula 363 do TST e no art. 19-A da Lei 8.036/1990. A letra “C” estácorreta.

(FGV – XIV Exame de Ordem) Dentre as opções listadas a seguir,assinale aquela que indica o empregado que já tem os dias derepouso remunerados em seu salário, sem que haja o acréscimo

A)B)C)D)

73.

A)

B)

C)

D)

74.

da remuneração do seu repouso semanal.Germano, que é empregado horista.Gabriela, que é empregada diarista.Robson, que é empregado mensalista.Diego, que é empregado comissionista puro.

Comentário: A letra correta é a “C”, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 605/1949.

(FGV – XIV Exame de Ordem) Joana trabalha numa empresa que sededica a dar assessoria àqueles que desejam emagrecer. Em razãode problemas familiares, Joana foi acometida por um distúrbioalimentar e engordou 30 quilos. Em razão disso, a empresaafirmou que agora ela não mais apresentava o perfil desejado parao atendimento aos clientes, já que deveria ser o primeiro exemplopara eles, de modo que a dispensou sem justa causa. De acordocom a situação retratada e diante do comando legal, assinale aopção correta:

O empregador tem o direito potestativo de dispensar a empregada sem justa causa,contanto que pague a indenização prevista em Lei.A situação retrata dispensa discriminatória, ensejando, então, obrigatoriamente, areintegração da obreira.A situação retrata dispensa discriminatória, podendo a empregada optar entre o retornoou a indenização em dobro do período de afastamento.A situação retrata dispensa discriminatória, ensejando, então, obrigatoriamente, aindenização do período de estabilidade.

Comentário: A dispensa foi nitidamente discriminatória, atraindo a incidência doart. 4º da Lei 9.029/1995, fazendo jus, a empregada, à reintegração ao emprego ou aopagamento em dobro do período de afastamento. A letra “C” está correta.

(FGV – XV Exame de Ordem) Rogéria, balconista na empresaBolsas e Acessórios Divinos Ltda., candidatou-se em uma chapapara a direção do sindicato dos comerciários do seu Município,sendo eleita posteriormente. Contudo, o sindicato não comunicouo registro da candidatura, eleição e posse da empregada aoempregador. Durante o mandato de Rogéria, o empregador adispensou sem justa causa e com cumprimento do aviso-prévio.Rogéria, então, enviou um e-mail para o empregador dando-lhe

A)

B)

C)

D)

75.

A)B)C)D)

ciência dos fatos, mediante prova documental. Apesar das provas,a empresa não aceitou suas razões e ratificou o desejo de rompero contrato de trabalho. Sobre o caso narrado, de acordo com ajurisprudência do TST, assinale a afirmativa correta.

Rogéria tem garantia no emprego, já que a comunicação, apesar de fora do prazolegal, foi feita na vigência do contrato.O sindicato não observou o prazo legal para comunicação, motivo pelo qual a dispensanão pode ser considerada ilícita nem discriminatória, prevalecendo a ruptura.A jurisprudência é omissa, razão pela qual faculta-se ao empregador aceitar ou não acomunicação.É irrelevante que a comunicação da eleição tenha sido feita, já que a responsabilidadedo empregador é objetiva.

Comentário: A comunicação da eleição ocorreu durante o aviso-prévio, logo, navigência do contrato, razão pela qual a letra “A” está correta, em consonância com oitem I da Súmula 369 do TST, que reza: “É assegurada a estabilidade provisória aoempregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidaturaou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, daCLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência docontrato de trabalho”.

(FGV – XV Exame de Ordem) Paulo, empregado de uma empresasiderúrgica, é portador do vírus HIV. Tomando conhecimentodessa notícia, o empregador o dispensou imotivadamente e pagoutodas as verbas rescisórias. No momento da dispensa, o chefe dePaulo afirmou que a dispensa somente ocorreu em razão de suadoença, apesar de ser um excelente profissional. Paulo,inconformado, ajuizou ação trabalhista para resguardar o seudireito. No caso, se o pedido for julgado procedente, Paulo temdireito a

ser reintegrado.ser readmitido.receber apenas os salários do período de afastamento.receber apenas indenização por dano moral.

Comentário: Paulo tem direito a ser reintegrado ao emprego (retorno com efeitosex tunc) e não apenas readmitido (retorno sem direito ao retroativo – ex nunc). Adispensa foi discriminatória, pois atingiu empregado portador de doença grave

76.

A)B)C)D)

77.

A)

B)

C)

D)

capaz de atrair estigma ou preconceito (Súmula 443 do TST e Lei 9.029/1995). Oobreiro também fará jus a uma indenização por dano moral, pelo constrangimento aque foi submetido. A letra “A” é a correta.

(FGV – XV Exame de Ordem) Marlene trabalhou em uma residênciacomo cozinheira de 5 de maio de 2013 a 6 de julho de 20. Assinalea opção que contempla o direito inerente à categoria profissionalde Marlene, no período indicado, podendo ser exigido seucumprimento de imediato pelo empregador.

Adicional noturno.Horas extras.FGTS obrigatório.Seguro-desemprego obrigatório.

Comentário: Na época (julho de 2014), Marlene poderia pleitear o pagamento dehoras extras, com base nos incisos XIII e XVI e do parágrafo único do art. 7º da CF,pois o direito ao adicional noturno, ao FGTS obrigatório e ao seguro-desempregoobrigatório não havia sido regulamentado, o que só veio a ocorrer em junho de2015, com a publicação da LC 150/2015. A letra correta, para a época, é a “B”.

(FGV – XV Exame de Ordem) Samuel trabalha numa loja dedepartamentos. Ele foi contratado como vendedor e, após trêsanos, promovido a gerente, quando, então, teve aumento de 50%,cujo valor era pago sob a rubrica “gratificação de função”. Nessacondição, trabalhou por oito anos, findos os quais o empregador,para dar oportunidade a outra pessoa, resolveu reverter Samuel aocargo de origem (vendedor). Diante do caso apresentado, assinalea afirmativa correta.

A atitude do empregador é legítima e ele pode suprimir a gratificação de função, já queo valor não foi percebido por mais de dez anos.O empregador não pode rebaixar Samuel, devendo mantê-lo como gerente, mas podereduzir a gratificação de função.O empregador pode revertê-lo ao cargo de origem, mas a gratificação deve sermantida, pois recebida há mais de cinco anos.A atitude do empregador é ilícita, pois está rebaixando o empregado, em atitudecontrária às normas trabalhistas.

Comentário: A gratificação pelo exercício de função de confiança é uma espécie de

78.

A)B)

C)D)

salário-condição, ou seja, ela só é paga enquanto o empregado exercer a respectivafunção. Perdendo a função, perderá também a gratificação. A reversão, que éexatamente a perda da função de confiança, é lícita e está prevista no parágrafoúnico do art. 468 da CLT. A reversão não tem limite temporal, podendo ocorrer aqualquer tempo. Se no momento da reversão o empregado já contar com dez anosou mais no exercício da função e a reversão tiver ocorrido sem justo motivo, ele terádireito a incorporar a gratificação, isto é, perderá a função mais não perderá agratificação (Súmula 372 do TST). No caso, o empregado tinha apenas oito anos defunção. A letra “A” é a correta. Reversão é a perda da função (ou do cargo) deconfiança e o retorno ao cargo efetivo. Ela é lícita, como vimos. Rebaixamento dizrespeito à inobservância de PCS (plano de cargos e salários) ou Quadro de Carreira,tratando-se de alteração ilícita (o empregado está no nível 4 da carreira, segundoPCS; o empregador, para puni-lo, resolve rebaixá-lo para o nível 3; essa alteração éilícita e chama-se rebaixamento).

(FGV – XV Exame de Ordem) Os empregados da empresa CalçadosRibeiro Ltda. decidem entrar em greve para reivindicar aumento desalário. A greve foi deliberada e votada em assembleia convocadaapenas para tal, tendo o empregador sido comunicado com 48horas de antecedência acerca do movimento paredista. Durante agreve, de acordo com a Lei,

os contratos de trabalho ficarão interrompidos.não há uma diretriz própria, na medida em que a Lei é omissa a respeito, cabendo aoJudiciário decidir.o empregador pode contratar imediatamente substitutos para o lugar dos grevistas.os contratos de trabalho ficarão suspensos.

Comentário: Durante a greve, os contratos ficam suspensos (sem trabalho e semsalário), nos termos do art. 7º da Lei 7.783/1989. A letra “D” está correta. Nos termosdo parágrafo único do art. 7º da Lei 7.783/1989, é vedada a rescisão de contrato detrabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos. Acontratação de substitutos, entretanto, poderá ocorrer quando: (a) o sindicato ou acomissão de negociação não mantiver em atividade equipes de empregados com opropósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável,pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como amanutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando dacessação do movimento (art. 9º da Lei 7.783/1989); (b) a greve for consideradaabusiva pela Justiça do Trabalho (art. 14 da Lei 7.783/1989).

79.

A)

B)

C)

D)

80.

(FGV – XV Exame de Ordem) Luiz Henrique é professor de DireitoConstitucional e, durante o período letivo, precisará se afastar pordois meses para submeter-se a uma delicada cirurgia deemergência. Em razão disso, a faculdade contratou um professorsubstituto por esse período, valendo-se de uma empresa decontrato temporário. Diante da situação apresentada,considerando a jurisprudência consolidada do TST, assinale aafirmativa correta.

Caso se admitisse a validade dessa contratação, o professor contratado a títulotemporário não teria assegurado direito ao mesmo valor da hora-aula do professorafastado.A contratação é válida, pois, por exceção, o contrato temporário pode ser usado parasubstituição de pessoal relacionado à atividade-fim.A contratação somente seria válida se o professor afastado concordasse com ela, deforma expressa, sob pena de ser maléfica a alteração contratual.Inválida a contratação, pois a faculdade não poderia terceirizar sua atividade-fim, comoé o caso da educação.

Comentário: O contrato temporário é regido pela Lei 6.019/1974. O trabalhadortemporário tem direito à isonomia (ou equivalência) salarial pertinente ao cargoocupado em relação aos empregados do tomador (art. 12, a, da Lei 6.019/1974). Acontratação temporária pode ser feita sem anuência do empregado, bastando queum desses requisitos esteja presente: (a) substituição de pessoal permanente dotomador; ou (b) suprir acréscimo extraordinário de serviços. Observem que nocontrato temporário a terceirização em atividade-fim é legítima (art. 2º da Lei6.019/1974). A letra “B” está correta.

(FGV – XVI Exame de Ordem) Paulo é operador de máquinas deuma montadora de automóveis. Seu horário de trabalho é das 7:00às 16:00, dispondo de uma hora de intervalo. O aparelho pararegistro do ponto eletrônico fica situado ao lado da máquinaoperada por Paulo e os controles são marcados no início e no fimda efetiva jornada de trabalho. Paulo diariamente chega aotrabalho às 6:15, horário em que sai da condução que o deixa naporta da empresa. Porém, tem que caminhar por cerca de trintaminutos até o local de início efetivo do trabalho. Insatisfeito,Paulo decidiu mover uma reclamação trabalhista em face de seuempregador. Considerando o caso acima, assinale a afirmativa

A)B)

C)

D)

81.

A)

B)

C)

D)

correta.Paulo não tem direito às horas extras, pois não havia excesso de jornada.Tendo havido extrapolação de 5 cinco) minutos no tempo de deslocamento entre oportão e o local de trabalho, Paulo faz jus a 10 dez) minutos extras no início e no fim dajornada.Paulo tem direito às horas extras minutos) no início e no fim da jornada, dada adistância entre o portão da empresa e o local de trabalho, que supera 10 dez) minutosde deslocamento.Paulo tem direito às horas extras registradas em seu cartão de ponto.

Comentário: Nos termos da Súmula 429 do TST, inspirada no art. 4º da CLT e noart. 58, § 1º, da CLT, considera-se à disposição do empregador o tempo necessárioao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho,desde que supere o limite de 10 minutos diários. Esse limite era superado por Paulo,razão pela qual a letra correta é a “C” (Paulo terá direito a 30 minutos na entrada +30 minutos na saída como horas extras; o limite diário de 10 minutos não é deduzidoda condenação, pois foi violado).

(FGV – XVI Exame de Ordem) Hugo, José e Luiz são colegas detrabalho na mesma empresa. Hugo trabalha diretamente com otransporte de material inflamável, de modo permanente, nasdependências da empresa. José faz a rendição de Hugo durante ointervalo para alimentação e, no restante do tempo, exerce afunção de teleoperador. Luiz também exerce a função deteleoperador. Acontece que, no intervalo para a alimentação, Luizpega carona com José no transporte de inflamáveis, cujo trajetodura cerca de dois minutos. Diante dessa situação, assinale aafirmativa correta.

Como Hugo, José e Luiz têm contato com inflamáveis, os três têm direito ao adicionalde periculosidade.Apenas Hugo, que lida diretamente com os inflamáveis em toda a jornada, tem direitoao adicional de periculosidade.Hugo faz jus ao adicional de periculosidade integral; José, ao proporcional ao tempode exposição ao inflamável; e Luiz não tem direito ao adicional, sendo certo que aempresa não exerce qualquer atividade na área de eletricidade.Hugo e José têm direito ao adicional de periculosidade. Luiz não faz jus ao direitorespectivo.

82.

A)

B)

C)

D)

Comentário: Não existe mais a possibilidade de pagamento proporcional doadicional de periculosidade, depois da última alteração da Súmula 364 do TST.Hugo e José mantêm contato permanente com inflamáveis. Para ser permanente ocontato não precisa ser contínuo, podendo ser intermitente, bastando que sejahabitual. Luiz mantém contato por um curto período de tempo (2 minutos por dia),tempo esse desprezível. A letra “D” está correta, em consonância com a Súmula 364do TST e o art. 193 da CLT. Súmula 364 do TST – “Tem direito ao adicional depericulosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de formaintermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contatodá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

(FGV – XVI Exame de Ordem) Patrícia recebeu a comunicação desua dispensa em 05/05/2013, e na carta constava que o aviso-prévioseria trabalhado. Após 15 (quinze) dias do curso do aviso-prévio,Patrícia adoeceu gravemente, entrando em gozo de benefícioprevidenciário de auxílio-doença por 60 (sessenta) dias.Entretanto, ao que seria o prazo final do aviso-prévio, Patrícia foidispensada e a empresa consignou as verbas rescisórias, nãopagando o reajuste da data-base da categoria, ocorrida no cursodo aviso-prévio. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativacorreta.

Os efeitos da dispensa, no caso de concessão de auxílio doença no curso do aviso-prévio, só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário. Portanto, aempresa só poderia dispensar Patrícia depois disso, devendo pagar a diferençasalarial decorrente do reajuste da data-base, com reflexos nas verbas rescisórias.A empresa errou apenas com relação a não pagar as diferenças salariais do reajusteda data-base, pois ocorreu no curso do contrato de emprego, dada a projeção do aviso-prévio. No mais, não há efeitos, já que o auxílio-doença não tem o condão de prorrogaro contrato de trabalho já terminado.A empresa está correta, já que a manifestação de vontade da dispensa se deu antes doauxílio-doença e antes da data-base da categoria, logo configurado ato jurídicoperfeito.A dispensa fica prorrogada, mas não há alteração pecuniária, pois a comunicação dadispensa já havia ocorrido e a projeção do aviso-prévio é mera ficção jurídica.

Comentário: A letra “A” está correta, nos termos da Súmula 371 do TST (“Aprojeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio

83.

A)

B)

C)D)

indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período depré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão deauxílio-doença no curso do aviso-prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensadepois de expirado o benefício previdenciário”) e do § 6º do art. 487 da CLT (“Oreajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso-prévio, beneficia oempregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamenteos salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviçopara todos os efeitos legais”).

(FGV – XVI Exame de Ordem) Determinado empregado foicontratado para criar e desenvolver programas de software,criando novas soluções para as demandas dos clientes do seuempregador. Em sua atividade normal, esse empregado inventouum programa original, muito útil e prático, para que osempresários controlassem à distância seus estoques, o quepossibilitou um aumento nas vendas. Diante da situação retratada,assinale a afirmativa correta.

O empregado terá direito, conforme a Lei, a uma participação sobre o lucro obtidonessas vendas.A Lei é omissa a esse respeito, de modo que, caso não haja consenso entre as partes,será necessário o ajuizamento de ação trabalhista para resolver o impasse.Todo o lucro obtido pelo invento será do empregado.O empregado terá direito apenas ao seu salário normal, exceto se o seu contrato detrabalho tiver previsão de participação no lucro do seu invento.

Comentário: A questão trata da invenção do empregado, tendo a letra “D” comocorreta. A Lei 9.279/1996, no Capítulo XIV, dispõe sobre “invenção do empregadoou de prestador de serviços” (a partir do art. 88). Se o empregado foi contratadocomo inventor, para criar, para projetar, para construir etc., o produto do seuserviço pertence exclusivamente ao empregador, pois o obreiro já foi devidamenteremunerado, mediante salário – vide art. 88, § 1º. É exatamente o caso explorado naquestão. Claro, se existir alguma cláusula contratual prevendo o repasse de parte dolucro ao empregado, essa cláusula deve ser respeitada. O art. 89 complementa aconclusão, destacando, em seu parágrafo único, que qualquer participação noslucros jamais assumirá natureza salarial. No art. 90 encontramos o outro lado damoeda. Ele trata da invenção que pertence exclusivamente ao empregado. Issoocorre quando a invenção não guardar qualquer vínculo com o contrato detrabalho e não decorrer da utilização de recursos, meios, dados, materiais,

84.

A)

B)

C)D)

85.

instalações ou equipamentos do empregador. No art. 91 temos a “invenção comumàs partes”. Ela resulta da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados,meios, materiais, instalações ou equipamentos fornecidos pelo empregador (oempregado, evidentemente, não foi contratado como inventor). Os lucros devemser rateados em partes iguais! No seu § 2º, o art. 91 diz que é garantido aoempregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregadouma justa remuneração. Observem que a Lei não se aplica apenas às relações deemprego, alcançando o autônomo, o estagiário e o servidor público – arts. 92 e 93.

(FGV – XVI Exame de Ordem) João trabalha na área de vendas emuma empresa de cigarros. Recebe do empregador, em razão doseu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do apartamento,além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão danecessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distantede grande centro, sendo responsável pela distribuição e vendados produtos na região. Além disso, João recebe uma quotamensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente desua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que fazcom os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativacorreta.

Os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram aremuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo àsaúde.Os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. A energia elétricae o combustível, não, pois já incorporados, respectivamente, na habitação e no veículo.O valor do cigarro não é integrado, face à nocividade à saúde.Nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João.Tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remuneração de João,pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços.

Comentário: O salário in natura é regulado pelo art. 458 da CLT, mas a questãoexplora diretamente a Súmula 367 do TST que complementa o estudo. Quando oempregado receber uma utilidade indispensável para a realização do serviço, ela nãoterá natureza salarial, mesmo que também utilizada para fins particulares. De outrabanda, bebidas alcóolicas ou qualquer outra droga nociva à saúde não têm naturezasalarial, o que ocorre também com o cigarro. A letra correta é a “C”.

(FGV – XVI Exame de Ordem) As sociedades empresárias ALFA e

A)

B)

C)

D)

86.

A)

BETA, que atuam no ramo hoteleiro, foram fiscalizadas pelaautoridade competente e multadas porque concediam intervalo de30 minutos para refeição aos empregados que tinham cargahorária de trabalho superior a 6 horas diárias. Ambas recorreramadministrativamente da multa aplicada, sendo que a sociedadeempresária ALFA alegou e comprovou que a redução da pausaalimentar havia sido acertada em acordo individual feitodiretamente com todos os empregados, e a sociedade empresáriaBETA alegou e comprovou que a redução havia sido autorizadapela Superintendência Regional do Trabalho. De acordo com aConstituição, a CLT e o entendimento sumulado pelo TST, assinalea afirmativa correta.

As duas sociedades empresárias estão erradas, pois o intervalo mínimo a serrespeitado seria de uma hora para refeição e descanso.A sociedade empresária BETA não deveria ser multada, pois a autoridade administrativaautorizou no seu caso a redução do intervalo.As duas sociedades empresárias estão corretas, pois a diminuição da pausa alimentartem justificativa jurídica e deve ser respeitada.A sociedade empresária ALFA não deveria ser multada, pois a Constituição Federalreconhece os acordos individuais em razão da autonomia privada.

Comentário: O intervalo intrajornada (refeição e descanso), em regra, só pode serreduzido mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridadecompetente em matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho), razão pela quala letra “B” está correta, em harmonia com o art. 71 da CLT e a Súmula 437 do TST.A regra tem duas exceções: (a) motoristas, cobradores e fiscais de ônibus, cujointervalo pode ser reduzido e/ou fragmentado na jornada mediante acordo coletivoou convenção coletiva de trabalho – § 5º do art. 71 da CLT; (b) empregadodoméstico, cujo intervalo pode ser reduzido por acordo escrito entre as partes,acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (LC 150/2015).

(FGV – XVII Exame de Ordem) Henrique é técnico de segurança dotrabalho da sociedade empresária ALFA e irá aproveitar 20 dias deférias, pois decidiu converter 10 dias de férias em dinheiro. Noseu lugar, assumindo de forma plena as tarefas, ficará Vítor, seumelhor assistente e subordinado. Nesse caso, durante o períodode férias e de acordo com o entendimento do TST,

Vítor não receberá o mesmo salário, porque a substituição é eventual, por apenas 20

B)C)D)

87.

A)

B)C)D)

88.

dias.Vítor terá direito ao mesmo salário de Henrique, pois a substituição não é eventual.Vítor terá direito ao seu salário e ao de Henrique, porque há acúmulo de funções.a situação retratada é ilegal, tratando-se de desvio de função, vedado pelo ordenamentojurídico.

Comentário: A letra correta é a “B”, pois, na substituição durante as férias dotitular, o substituto tem direito a receber o mesmo salário do substituído (item I daSúmula 159 do TST), mesmo o titular convertendo 1/3 das férias em abonopecuniário (art. 143 da CLT).

(FGV – XVII Exame de Ordem) Josué e Marcos são funcionários dasociedade empresária Empreendimento Seguro Ltda.,especializada em consultoria em segurança do trabalho eprevenção de acidentes. No ambiente de trabalho de ambos,também ficam outros 10 funcionários, havendo placas deproibição de fumar, o que era frisado na contratação de cadaempregado. O superior hierárquico de todos esses funcionáriosdividiu as atribuições de cada um, cabendo a Marcos a elaboraçãoda estatística de acidentes ocorridos nos últimos dois anos, tarefaa ser executada em quatro dias. Ao final do prazo, ao entrar nasala, o chefe viu Josué fumando um cigarro. Em seguida, aoquestionar Marcos sobre a tarefa, teve como resposta que ele nãoa tinha executado porque não gostava de fazer estatísticas. Diantedo caso, assinale a afirmativa correta.

Josué e Marcos são passíveis de ser dispensados por justa causa, respectivamentepor atos de indisciplina e insubordinação.Ambos praticaram ato de indisciplina.Ambos praticaram ato de insubordinação.A conduta de ambos não encontra tipificação legal passível de dispensa por justacausa.

Comentário: A letra correta é a “A”. Indisciplina e insubordinação constituem faltasgraves, sendo a primeira caracterizada pelo descumprimento de uma ordem geral(normativa) e a segunda pelo descumprimento de uma ordem pessoal (dirigidadiretamente a determinado empregado) – art. 482, h, da CLT.

(FGV – XVII Exame de Ordem) Verônica foi contratada, a título de

A)B)

C)

D)

89.

A)

B)

C)

D)

experiência, por 30 dias. Após 22 dias de vigência do contrato, oempregador resolveu romper antecipadamente o contrato, que nãopossuía cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão.Sobre o caso, de acordo com a Lei de Regência, assinale a opçãocorreta.

O contrato é irregular, pois o contrato de experiência deve ser feito por 90 dias.Verônica terá direito à remuneração, e por metade, a que teria direito até o termo docontrato.Verônica, como houve ruptura antecipada, terá direito ao aviso-prévio e à suaintegração ao contrato de trabalho.O contrato se transformou em contrato por prazo indeterminado, porque ultrapassoumetade da sua vigência.

Comentário: O contrato de experiência pode ser firmado por até 90 dias (art. 445 daCLT). Pode, evidentemente, ser pactuado por um período menor. Existindocláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, prevista no art.481 da CLT, não será aplicada, no caso, a indenização do art. 479 da CLT (calculadaà razão da metade do salário do período que restava a ser cumprido). A empregada,no caso, terá direito ao aviso-prévio indenizado, nos termos da Súmula 163 do TST,pois, com a presença da cláusula assecuratória, a rescisão seguirá os princípios deuma rescisão de contrato por tempo indeterminado. A letra “C” está correta.

(FGV – XVII Exame de Ordem) Lúcio é enfermeiro num hospital e,após cumprir seu expediente normal de 8 horas de serviço,tratando dos pacientes enfermos, recebe solicitação paraprosseguir no trabalho, realizando hora extra. Lúcio se nega,afirmando que a prorrogação não foi autorizada pelo órgãocompetente do Ministério do Trabalho e do Emprego. Diante desseimpasse e de acordo com a CLT, marque a afirmativa correta.

Lúcio está errado, pois seu dever é de colaboração para com o empregador. Aresistência injustificada à sobrejornada dá margem à ruptura por justa causa, por atode insubordinação.Lúcio está correto, pois é pacífico e sumulado o entendimento de que nenhumempregado é obrigado a realizar horas extras.Lúcio está errado, pois a legislação em vigor não exige que eventual realização dehora extra seja antecedida de qualquer autorização de órgão governamental.Lúcio está correto, pois, tratando-se de atividade insalubre, a prorrogação de jornada

90.

A)

B)

C)

D)

91.

precisa ser previamente autorizada pela autoridade competente.

Comentário: Nos termos do art. 60 da CLT, as horas extras em ambiente insalubresó poderão ser realizadas mediante licença prévia do Ministério do Trabalho eEmprego (autoridade competente em matéria de saúde, segurança e higiene notrabalho). Com o cancelamento da Súmula 349 do TST, até a compensação dashoras extras, realizadas em ambiente insalubre, precisam da referida autorização. Aletra correta é a “D”.

(FGV – XVII Exame de Ordem) Jonas é empregado da sociedadeempresária Ômega. Entendendo seu empregador por romper seucontrato de trabalho, optou por promover sua imediata demissão,com pagamento do aviso-prévio na forma indenizada.Transcorridos 10 dias de pagamento das verbas rescisórias, Jonasse candidatou a dirigente do sindicato da sua categoria e foi eleitopresidente na mesma data. Sobre a hipótese apresentada, deacordo com o entendimento consolidado do TST, assinale aafirmativa correta.

Jonas poderá ser desligado ao término do aviso-prévio, pois não possui garantia noemprego.Jonas tem garantia no emprego por determinação legal, porque, pelo fatosuperveniente, o aviso-prévio perde seu efeito.Jonas passou a ser portador de garantia no emprego, não podendo ter o contratorompido.Jonas somente poderá ser dispensado se houver concordância do sindicato de classeobreiro.

Comentário: A letra correta é a “A”, pois o registro da candidatura durante o aviso-prévio, seja trabalhado, seja indenizado, não atrai o direito à estabilidade sindical,nos termos do item V da Súmula 369 do TST (bem diferente da gravidez – art. 391-Ada CLT).

(FGV – XVII Exame de Ordem) Maria trabalha para a sociedadeempresária Alfa S.A. como chefe de departamento. Então, éinformada pelo empregador que será transferida de formadefinitiva para uma nova unidade da empresa, localizada em outroestado da Federação. Para tanto, Maria, obrigatoriamente, terá dealterar o seu domicílio. Diante da situação retratada e doentendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.

A)

B)

C)

D)

92.

A)

B)

C)

D)

Maria receberá adicional de, no mínimo, 25%, mas tal valor, por ter naturezaindenizatória, não será integrado ao salário para fim algum.A empregada não fará jus ao adicional de transferência porque a transferência édefinitiva, o que afasta o direito.A obreira terá direito ao adicional de transferência, mas não à ajuda de custo, haja vistao caráter permanente da alteração.Maria receberá adicional de transferência de 25% do seu salário enquanto permanecerna outra localidade.

Comentário: A letra “B” está correta. O adicional de transferência, previsto no § 3ºdo art. 469 da CLT, só é devido quando a transferência for provisória (“enquantodurar a transferência”), nos termos da OJ 113 da SDI-1. As despesas resultantes datransferência, no entanto, serão arcadas pelo empregador, independentemente dofato de a transferência ser provisória ou definitiva (art. 470 da CLT).

(FGV – XVIII Exame de Ordem) Em normas coletivas firmadas pelaempresa Montagens Industriais Ltda., há previsão de multa pordescumprimento de cláusulas normativas que foram efetivamentedescumpridas pela empresa. Diante disso, assinale a afirmativacorreta.

O empregado terá de ajuizar tantas ações quantas forem as lesões, postulando, emcada uma delas, a multa pelo descumprimento de obrigações previstas nas respectivascláusulas.Tratando-se de multa prevista em instrumento normativo em decorrência dedescumprimento de cláusula que reproduz texto de lei, a multa é incabível.Tendo em vista a reprodução de textos de lei em cláusulas de instrumentos normativosdiversos, ficará a critério do juiz definir se pode haver esse acúmulo.O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativosdiversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando, em cada uma, opagamento de multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nasrespectivas cláusulas.

Comentário: A letra “D” está correta, em consonância com o item I da Súmula 384do TST, que prestigia o princípio do non bis in idem, impedindo o enriquecimentosem causa. (Súmula 384 do TST. “Item I – O descumprimento de qualquer cláusulaconstante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizarvárias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente aodescumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas. Item II – É

93.

A)

B)

C)

D)

94.

A)B)

C)

D)

aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convençãoou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei,mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal”).

(FGV – XVIII Exame de Ordem) Plácido, empregado de umrestaurante, sem qualquer motivo, passou a agredir verbalmenteseu superior, até que, violentamente, quebrou uma mesa e umacadeira que estavam próximas. Contornada a situação, Plácido foidispensado e a empresa descontou no seu TRCT os valores doprejuízo com os móveis, que correspondiam a 60% do salário dotrabalhador. Sobre o episódio apresentado, assinale a opçãocorreta.

A empresa pode descontar o valor mesmo sem previsão contratual para tanto, pois aatitude de Plácido, ao praticar o dano, foi dolosa.O desconto na remuneração do empregado relativo ao dano causado é vedado emqualquer hipótese.A empresa só poderia descontar o valor do dano causado por Plácido se houvesseprevisão contratual nesse sentido.Não estando a parcela relacionada a um desconto tipificado em lei, não pode haver odesconto nas verbas devidas a Plácido.

Comentário: A letra “A” está correta, pois sendo o dano fruto de ato doloso(intencional) do empregado, o desconto poderá ser realizado de forma unilateralpelo empregador (§ 1º do art. 462 da CLT).

(FGV – XVIII Exame de Ordem) Jefferson, empregado da sociedadeempresária Editora Século XIX, resolve adotar, sozinho, umacriança de 5 anos de idade. Diante da hipótese, de acordo com alegislação em vigor, assinale a afirmativa correta.

Jefferson não terá direito à licença-maternidade, por falta de dispositivo legal.Jefferson receberá salário-maternidade, mas não terá direito à licença-maternidade,porque a regra aplica-se apenas às mulheres.Jefferson terá direito à licença-maternidade, pois este direito aplica-se à pessoa queadotar, independentemente do gênero.Jefferson terá direito à licença-maternidade de 60 dias.

Comentário: A letra “C” está correta, em consonância com os arts. 392 a 392-C daCLT. A licença-maternidade será de 120 dias, pois não há mais o escalonamento do

95.

A)B)C)

D)

96.

A)

B)

C)

D)

período em razão da idade da criança.

(FGV – XVIII Exame de Ordem) Nelson foi contratado comovigilante, diretamente pelo Banco Moeda Firme, empresa queassinou a sua carteira profissional. Ele atua em diversas agênciasbancárias e recebe adicional de periculosidade em seucontracheque. Sobre a categoria profissional de Nelson e emrelação ao adicional de periculosidade, assinale a opção corretade acordo com a jurisprudência do TST.

Nelson não é bancário.O recebimento do adicional de periculosidade é uma liberalidade do empregador.Nelson integra a categoria dos bancários, já que seu empregador explora essaatividade.A situação é irregular, pois o serviço de vigilante precisa ser terceirizado.

Comentário: A alternativa correta é “B”, pois, nos termos do art. 193 da CLT,Nelson tem direito garantido ao adicional de periculosidade, por trabalhar ematividade de vigilância patrimonial. Nelson não é bancário, mas vigilante, nos termosda Súmula 257 do TST.

(FGV – XVIII Exame de Ordem) Reinaldo trabalha em uma empresacujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a contade telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que aempresa atua, o regulamento interno foi expressamente alteradopara constar que, dali em diante, a empresa arcará com a contados celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. Deacordo com o entendimento consolidado do TST, assinale aafirmativa correta.

O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá-lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcançaReinaldo.A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente àmudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança.A alteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, nãopodendo então alcançar a situação de Reinaldo.A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela nãopode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro.

97.

A)B)C)D)

Comentário: A letra correta é a “C”, traduzindo o princípio da condição maisbenéfica ao empregado e espelhando a previsão contida na Súmula 51 do TST. Oempregador é livre para modificar/alterar o regulamento interno da empresa, porém,quando a alteração for prejudicial, ela só incidirá sobre os empregados contratados apartir dali.

(FGV – XVIII Exame de Ordem) Jorge, Luiz e Pedro trabalham namesma empresa. Na época designada para o gozo das férias, elesforam informados pelo empregador que Jorge não teria direito àsférias porque havia faltado, injustificadamente, 34 dias ao longodo período aquisitivo; que Luiz teria que fracionar as férias emtrês períodos de 10 dias e que Pedro deveria converter 2/3 dasférias em abono pecuniário, podendo gozar de apenas 1/3 destas,em razão da necessidade de serviço do setor de ambos. Diantedisso, assinale a afirmativa correta.

A informação do empregador foi correta nos três casos.Apenas no caso de Jorge o empregador está correto.O empregador agiu corretamente nos casos de Jorge e de Luiz, mas não no de Pedro.O empregador está errado nas três hipóteses.

Comentário: A letra correta é a “B”, pois o empregado, ao faltar, de formainjustificada, mais de 32 dias no período aquisitivo, perde o direito a férias (§ 1º doart. 130 da CLT). Nos termos do art. 134 da CLT, o fracionamento das férias só podeocorrer em no máximo dois períodos, desde que pelo menos um não seja inferior a10 dias (nas férias coletivas nenhum dos dois períodos pode ser inferior a 10 dias – §1º do art. 139 da CLT). Lembrando que o menor de 18 anos e o maior de 50 anos deidade não poderão fracionar as férias (§ 2º do art. 134 da CLT). A venda das férias sópode atingir 1/3 do seu período. Isso é chamado de conversão de 1/3 das férias emabono pecuniário (art. 143 da CLT), devendo ser requerido pelo empregado até 15antes do final do período aquisitivo, sendo vedada a conversão para os empregadossubmetidos a regime de tempo parcial (§ 3º do art. 143 da CLT).