FGV DIREITO SP

MESTRADO PROFISSIONAL

DIREITO DOS NEGÓCIOS – TURMA 4 (2016)

O ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CONDIÇÃO PRECEDENTE NO DIREITO

BRASILEIRO: FUNÇÃO PRÁTICA E REGIME JURÍDICO

Felipe Hannickel Souza

Projeto de dissertação de mestrado apresentado

ao Mestrado Profissional da FGV Direito SP

Orientador: Wanderley Fernandes

SÃO PAULO

2016

1

Delimitação do tema e tratamento pretendido

A abertura da economia brasileira na década de 1990 pode ser considerada um

dos fatores responsáveis pelo crescimento do Brasil na era da globalização, verificando-

se um incremento do investimento estrangeiro no País nos últimos anos. Muito do

desenvolvimento da economia nacional se deve ao fluxo de recursos estrangeiros no

mercado1.

Maior eficiência operacional, realinhamento estratégico das atividades, sinergia

nos negócios, ganho de escala na produção ou comercialização de produtos, expansão

dos negócios via acesso de novas tecnologias, aumento da competitividade,

lucratividade e aproveitamento de prejuízos fiscais são motivações frequentes para a

realização de operações societárias por investidores estrangeiros. Independentemente do

formato do negócio a ser estruturado, o investidor pretende minimizar a assunção de

riscos sucessórios decorrentes de eventuais passivos existentes.

De fato, muito dos mecanismos e estruturas jurídicas utilizadas hoje no contexto

jurídico brasileiro de fusões e aquisições2 decorrem do fluxo de investimentos realizado

nas últimas décadas por investidores estrangeiros, essencialmente com base em

mecanismos e modelos norte-americanos e ingleses3. Neste contexto, é comum nos

depararmos em operações de fusões e aquisições, bem como de estruturação de

negócios em geral, com exigências prévias da parte investidora e respectivos assessores

jurídicos quando da implementação da estrutura jurídica a ser adotada ao negócio, com

1 O crescimento do mercado brasileiro de fusões e aquisições contribui para uma maiorespecialização dos profissionais do mercado. Em grandes escritórios do mercado, a formação deprofissionais passou a contemplar uma experiência internacional, com intercâmbio entre escritóriosinternacionais parceiros, bem como pela conclusão de cursos de LLM em universidades de primeira linha,nos EUA e Europa. Além disto, como forma de facilitar o tramite de negociações e captação de clientela,alguns escritórios passaram a firmar parcerias com renomados escritórios internacionais.

2 Conhecidas no mercado como operações de M&A, que significa “mergers andacquisitions”.

3 A estruturação de uma operação de fusão e aquisição pode ser implementadapor diversos tipos de negócios jurídicos, o que inclui formas variadas de reestruturaçõessocietárias (incorporações, cisões, fusões, drop down de ativos, trespasse, aquisição denegócios e/ou controle societário, joint venture) e via aporte de recursos via ingresso defundos de investimento, dentre outras (Management Buy-Out – MBO, ManagementBuy-in – MBI e Leveraged buyout- LBO).

2

importação de modelos e conceitos alienígenas, cuja eficácia e validade, em alguns

casos, podem não ser compatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro.4

De toda forma, independentemente da aplicabilidade prática – muitas vezes

ainda não colocada à prova frente ao ordenamento jurídico nacional vigente - é inegável

a influência de conceitos e institutos jurídicos importados do Direito Anglo-Saxão, que

adotam o sistema da Common Law.

Em decorrência disto, muitos dos institutos jurídicos importados pela prática

comercial e incorporados ao contexto jurídico nacional passaram a ser utilizados de

forma generalizada pelos operadores do direito, sem uma análise mais aprofundada do

contexto jurídico nacional que adota o sistema da Civil Law5.

Apesar da aplicabilidade prática de alguns mecanismos, a utilização de conceitos

e cláusulas específicas passou a ser realizada de forma equivocada, sem que as partes

realizassem um juízo crítico e técnico acerca da sua compatibilização com o

ordenamento jurídico nacional, muitas vezes resultando em insegurança jurídica às

partes envolvidas na transação comercial.

O tema da dissertação será a análise das cláusulas designadas “condições

precedentes” no contexto das operações societárias de fusões e aquisições e de

estruturação de negócios em geral, seu enquadramento jurídico no Direito brasileiro,

função prática e consequências na inadequada utilização pelos operadores do Direito.

Muitas obrigações e ou condições estipuladas nestes contratos como “condições

precedentes” podem atribuir um efeito não desejado ao negócio jurídico a depender da

materialização do fato, sendo facultado às partes, inclusive, o direito de não prosseguir

com a conclusão da transação.

A escolha do tema decorre da baixa produção de textos doutrinários nacionais

específicos sobre as “condições precedentes”, com uma análise detalhada acerca do seu

enquadramento jurídico no sistema legal vigente (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002 e demais normas aplicáveis) e consequências na sua inadequada utilização, por

meio de uma avaliação crítica dos reflexos práticos e econômicos envolvidos.

4 Práticas comerciais admitidas pela legislação estrangeira ou precedentesbaseadas no direito casuístico (Common Law).

5 O sistema da Civil Law adota a lei como fonte primeira do direito.

3

A inserção de obrigações contratuais denominadas de forma generalizada como

“condições precedentes” são frequentes em operações societárias, em contrapartida a

outros mecanismos cujos efeitos e aplicabilidade frente ao arcabouço legal brasileiro

outorgam maior segurança jurídica às partes, especificamente no que tange aos efeitos

do cumprimento do contrato.

Em muitos casos a não disponibilização de informações completas ou a ausência

de tempo e recursos (custo de transação com advogados, assessores financeiros, dentre

outros) para a conclusão de uma diligência adequada, farão com que as partes optem

pela inserção de cláusulas gerais na busca de preservação do negócio até a data do seu

efetivo fechamento. Nestes casos, o que se vislumbra é a inserção de deveres às partes,

consistentes em obrigações específicas e acessórias (obrigações de fazer e não fazer),

deveres de diligência ou colaboração (compromissos restritivos ou obrigações de

proteção, tais como os denominados covenants6) e até mesmo de condições suspensivas

e resolutivas, o que impactará diretamente na forma de resolução do contrato e eventual

dever de indenizar.

Apesar da grande utilização das “condições precedentes” nas operações de

fusões e aquisições, muitos operadores do Direito desconhecem a sua origem no direito

estrangeiro, seus reflexos e particularidades.

É comum operações societárias serem estruturadas e concluídas sem que as

partes tenham esgotado todos os pontos jurídicos necessários, que variam desde o

cumprimento de questões regulatórias, administrativas, financeiras e até mesmo

obrigacionais, razão pela qual alguns contratos firmados preveem que os efeitos

jurídicos do negócio estarão pendentes do cumprimento de determinadas obrigações

prévias ou condições. Ocorre que, em muitos casos, as partes envolvidas e respectivos

assessores financeiros e jurídicos utilizam equivocadamente o instituto das “condições

precedentes”, sem avaliar os efeitos decorrentes do inadimplemento contratual pelas

partes.

Historicamente as “condições precedentes” tem origem em princípios e

costumes de países integrantes da Common Law, sendo utilizada em contratos bilaterais

6 São exemplos de covenants: limitação ao grau de endividamento da empresa,impedimento ou limitação na contratação de dívidas bancárias; manutenção de capitalde giro mínimo, prestação regular de informação, escrituração contábil adequada, dentreoutros.

4

como forma de remédio para o descumprimento de obrigações contratuais assumidas, de

forma a suprir a ausência de dispositivos legais positivados.

Via de regra, a rescisão de um contrato geralmente está vinculada ao pleno

desempenho das partes no cumprimento das obrigações contratuais estabelecidas.

Enquanto não ocorre a denúncia do contrato, o contrato produz plenos efeitos às partes.

De todo modo, a possibilidade de materialização de um evento ensejador de uma

rescisão contratual e as consequências decorrentes deste evento poderão variar de

acordo com a construção das cláusulas contratuais.

A adequada utilização de obrigações contratuais como “condições precedentes”

mostra-se relevante para a compreensão dos deveres das partes na execução dos termos

do contrato.

Em determinados negócios, a relação jurídica pactuada somente passa a surtir

efeitos após o implemento de uma determinada “condição precedente”. No entanto,

após assinatura do instrumento contratual, é comum que as partes permaneçam

vinculadas ao acordo mesmo enquanto não haja o implemento de determinada

“condição precedente” e, nestas circunstâncias, as partes estão geralmente obrigadas a

empenhar os melhores esforços para garantir que o evento se materialize, de forma a

evitar uma quebra do contrato. Todavia, é recomendável que o contrato seja claro

quanto às consequências ajustadas para o inadimplemento das referidas “condições

precedentes”, tendo em vista que: a) a violação pode estender-se a todas ou apenas

algumas das obrigações assumidas pela parte inadimplente; b) o inadimplemento de

uma única obrigação ou promessa pode ser substancial ou não para o cumprimento do

contrato e c) a violação de qualquer obrigação pode ocorrer antes que a outra parte

tenha realizado qualquer uma ou algumas das suas obrigações ajustadas.

Em vista do exposto, as cláusulas contratuais devem ser elaboradas de forma

clara e inequívoca, evitando-se ambiguidades e respeitando o ordenamento jurídico

vigente, de forma a tornar a cláusula exequível. Neste sentido, as partes devem evitar a

inserção de cláusulas condicionais apenas na tentativa de limitar a responsabilidade de

uma das partes, ou que possam incentivar a conduta oportunista.

Neste sentido, por não se vislumbrar na doutrina brasileira (ao menos que tenha

sido publicado) estudo relevante acerca do regime jurídico e função prática na utilização

e compatibilização das condições precedentes, a avaliação do enquadramento jurídico

5

desta prática jurídica nas operações de fusões e aquisições e estruturação de negócios

em geral mostra-se relevante e adequada.

2. Formato do trabalho de conclusão

O trabalho terá como foco uma reflexão sobre a prática jurídica e negocial utilizada

pelos operadores do direito no Brasil nos contratos de compra e venda de participação

societária e/ou ativos e outras operações correlatas, especificamente no que tange à

utilização das “condições precedentes”.

Pretende-se mapear o uso das “condições precedentes” nas operações

societárias, com foco em algumas áreas específicas de atuação (M&A, Imobiliário,

Antitruste e Infraestrutura) por meio de entrevista com alguns profissionais renomados

de cada uma das áreas de atuação, tratando, na sequência, do seu enquadramento

jurídico no sistema legal vigente (natureza, espécies e limites), problemas nos usos

funcionais (disfuncionais), analisando os aspectos práticos e consequências atribuídas às

partes em vista da sua inadequada utilização. Ao final pretendo apresentar um desenho

de cláusula contratual como forma de recomendação prática, visando auxiliar os

operadores do direito em geral.

A propósito das entrevistas é identificar as diferentes formas de estruturação

contratual por parte dos profissionais eleitos em mercados distintos, especificamente no

que tange às “condições precedentes”, com enfoque em contextos práticos (negócios

jurídicos implementados), avaliando-se a forma de redação das cláusulas contratuais e o

efeito prático desejado, forma de alocação de risco e eventuais efeitos adversos

constatados.

De forma suplementar, visando avaliar os diferentes usos das “condições

precedentes” neste tipo de operação, realizar-se-á um paralelo com a doutrina

estrangeira, especialmente dos países que utilizam o sistema de Common Law, para

entender o racional da utilização do mecanismo das “condições precedentes”,

especificamente em operações societárias em geral.

Após analisar as diferentes formas de utilização dessas cláusulas, pretendo

criticar os usos indevidos das “condições precedentes” em determinados negócios.

6

O estudo será norteado tanto pela prática jurídica do autor quanto pela

interlocução com colegas advogados com reconhecida expertise nas respectivas áreas de

atuação.

Ao final pretende-se sugerir recomendações de utilização das “condições

precedentes”, por meio de proposta de sistematização nos contratos, de forma a

assegurar segurança jurídica às partes contratantes.

3. Principais questões ou problemas a serem enfrentados

A ausência de técnica adequada na redação de cláusulas contratuais, além de

demandar tempo e custos desnecessários pelas partes contratantes para a posterior

interpretação e execução dos efeitos pretendidos, permite, ainda, a revisão do conteúdo

e limite ajustado entre as partes7.

Muitas vezes, a indevida utilização das condições precedentes decorre de

conduta oportunista das partes.

É comum nas operações de compra e venda de participação societária que as

partes interessadas na conclusão da transação não esgotem com maturidade todas as

fases da negociação, muitas vezes agindo por impulso e pressão de custos, de forma a

não onerar a contratação com discussões pré-contratuais, aceitando os termos impostos

ou optando por cláusulas gerais imprecisas, com redações vagas e genéricas.

Via de regra, as operações de fusões e aquisições são estruturadas em etapas,

sendo frequente que entre a data de assinatura do contrato (“Signing”) e o fechamento

da transação (“Closing”)8, as partes estejam obrigadas ao cumprimento de determinadas

obrigações (de dar, fazer ou não fazer) ou que o negócio fique suspenso por conta do

atendimento de condições prévias ao fechamento (por exemplo a necessidade de

aprovação de terceiros, inclusive CADE, quando exigido).

7 Assim entendida a discussão perante o Poder Judiciário ou Tribunal Arbitral,caso as partes tenham optado pela opção da via arbitral como forma de dirimir eventuaisconflitos.

8 Termos utilizados para identificar as diferentes etapas do negócio, sendo o“signing” o momento da assinatura do contrato e o “closing” o efetivo fechamento donegócio jurídico.

7

O fato é que haverá a continuidade do curso rotineiro dos negócios entre Signing

e Closing, e o não cumprimento das obrigações pelas partes ou o não implemento das

condições suspensivas estipuladas poderá impactar diretamente no plano de eficácia dos

efeitos pretendidos, que poderão variar desde a possibilidade de aplicação de cláusula

penal, execução específica, suspensão dos efeitos pretendidos sem punição da conduta

oportunista e até mesmo a resolução do negócio jurídico, a depender do enquadramento

jurídico de cada uma das cláusulas estruturadas.

As espécies de inadimplemento de uma obrigação podem variar de culpa em

sentido estrito (voluntário) ou hipóteses de caso fortuito ou de força maior

(involuntário), alterando-se os efeitos jurídicos do inadimplemento, podendo, ainda, o

inadimplemento ser considerado absoluto ou relativo9.

Dos Negócios Jurídicos Puros e Simples

O Código Civil vigente delimita em capítulo específico acerca do direito das

obrigações, podendo estas ser classificadas em a) contratos; b) declarações unilaterais

da vontade; c) atos ilícitos e d) lei. O contrato é considerado a principal fonte de

obrigações no direito brasileiro, justificando-se a delimitação do escopo deste estudo.

As obrigações têm como elementos constitutivos (i) as partes (sujeito ativo e

passivo da obrigação) e (ii) o objeto (obrigações de dar, de fazer ou de não fazer),

estando previstas no Código Civil nos seguintes artigos: a) Obrigações de dar (Artigos

233 a 246); b) Obrigações de fazer (Artigos 247 a 249) e c) Obrigações de não fazer

(Artigos 250 a 251).

As obrigações contratuais decorrem de cláusulas do contrato estipuladas pelas

partes no momento da negociação dos termos do negócio jurídico, cujos efeitos e

consequências no seu inadimplemento poderá ser regulado em cláusula penal específica,

além de ensejar a possibilidade de sua execução forçada via ação judicial. De maneira

geral, as obrigações são disponíveis e, portanto, podem ser afastadas ou modificadas

pelas partes contratantes, mas uma vez presentes no instrumento, por vontade das

partes, devem ser cumpridas.

Segundo Washington de Barros Monteiro, a obrigação pode ser definida como

“a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo

9 No inadimplemento absoluto há impossibilidade de prestação da obrigação em momentoposterior e no relativo existe viabilidade de cumprimento da obrigação, ainda que tardiamente.

8

objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo

primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”10.

Do contrato de compra e venda de participação societária e/ou ativos decorrem

obrigações para ambas as partes no negócio, podendo classificá-las em obrigações

principais e acessórias.

Como obrigação principal ajustada no contrato, a parte compradora obriga-se a

pagar o preço e a parte vendedora a entregar as quotas e/ou ações da Sociedade alvo (a

depender da estrutura societária a ser implementada).

Já as obrigações acessórias, usualmente, surgem concomitantemente com a

principal, e consistem em diversas obrigações específicas e necessárias à conclusão da

transação, variando desde obrigações de melhores esforços, obtenção de licenças e de

financiamento mínimo respeitadas determinadas condições comercias prévias, até com a

manutenção de níveis mínimos de desempenho da Sociedade alvo entre o Signing e

Closing (denominados covenants11) ou a não ocorrência de um efeito adverso relevante

ou a ocorrência de qualquer mudança substancial negativa nos negócios da Sociedade

alvo (Material Adverse Change Clauses - MAC Clauses), a não concorrência da parte

vendedora por determinado período de tempo, dentre outras.

Independente se classificadas como principais ou acessórias, tratando-se de um

negócio jurídico puro e simples, não sujeito a qualquer elemento acidental (condição,

termo ou encargo), reflexos diversos serão vislumbrados pelas partes, especificamente

quanto à conduta decorrente do inadimplemento contratual, gerando efeitos e

consequências imediatas, na medida em que a parte credora de uma obrigação pura e

simples possui o direito de exigibilidade prontamente, com o mero vencimento e/ou

descumprimento da obrigação pela parte devedora.

Neste contexto, é fato que as obrigações contratuais assumidas pelas partes

deverão ser cumpridas nos exatos termos ajustados entre os contraentes, sob pena de

execução específica do contrato e incidência de cláusula penal. Após assinatura do

10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27ª ed.,São Paulo: Saraiva, 1994, p. 8.

11 Trata-se de compromisso ou promessa em contratos (frequentemente emcontratos de dívida), de forma a proteger interesses da parte credora, prevendo as partesdeterminados atos (obrigações positivas ou negativas) e/ou restrições a serem adotadascomo forma de proteção do credor (garantias acessórias).

9

contrato as partes assumem direitos e deveres recíprocos, devendo as obrigações serem

pontualmente cumpridas, estando a parte em mora, se comprovada a culpa ou dolo no

inadimplemento de qualquer obrigação contratada, principal ou acessórias.

Surgindo o contrato para regular os interesses das partes, a legislação permitiu

aos contratantes, por sua livre e espontânea vontade, a prefixação de perdas e danos

como forma de evitar a inexecução culposa de obrigação contratual (total ou parcial),

bem como o seu retardamento, de forma a evitar a conduta oportunista da parte culpada,

a instabilidade do sistema e a segurança jurídica nas relações contratuais, fomentando os

negócios no contexto social.

“Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em

ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma

cláusula especial ou simplesmente à mora”.

De forma complementar, facultou o legislador no parágrafo único do artigo 416

da Lei nº 10.406 do Código Civil, que as partes estipulem no contrato a possibilidade de

cumulação de indenização suplementar às perdas e danos prefixados na cláusula penal,

desde que o façam de forma expressa no instrumento contratual. Neste caso a cláusula

penal valerá como uma indenização mínima, podendo o credor da obrigação, se assim

previsto no contrato e desde que demonstre ter suportado prejuízos superiores, ser

ressarcido pelo valor excedente do prejuízo.

“Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor

alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal,

não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi

convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização,

competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.

Neste contexto, tratando-se de um contrato de compra e venda de participação

societária e/ou ativos em que as partes tenham ajustado adequadamente uma obrigação

contratual acessória (de fazer), no caso de inadimplemento da obrigação, poderá a parte

prejudicada, não havendo a cura pela parte inadimplente, optar pela execução ou a

resolução do contrato (conforme ajustado), com aplicação da multa prevista em cláusula

penal (se assim previsto no contrato), como forma de indenização pelos prejuízos

suportados.

10

Dos Negócios Jurídicos Condicionados

A inserção de uma condição como elemento acidental altera a dinâmica de um

negócio jurídico, especificamente no que tange ao plano da eficácia e exequibilidade em

caso de não cumprimento do quanto acordado entre as partes.

Os elementos acidentais inseridos pela vontade das partes podem criar,

suspender ou extinguir os efeitos do contrato até que haja o cumprimento de

determinadas condições previamente acordadas pelas partes.

A condição é considerada uma cláusula acessória, suspendendo os efeitos de

determinado negócio jurídico até que ocorra um evento futuro e incerto (condição

suspensiva) ou estipulando que determinada materialização de evento futuro e incerto

resolva ou extinga um negócio jurídico (condição resolutiva).

O negócio jurídico celebrado mediante condição suspensiva somente produzirá

efeitos quando materializado o evento futuro e incerto, estando preservado os seus

efeitos de existência e validade. Já o negócio jurídico celebrado mediante condição

resolutiva produz efeitos imediatamente, estando o evento futuro e incerto relacionado à

sua ineficácia.

O artigo 121 do Código Civil dispõe que “considera-se condição a cláusula

que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio

jurídico a evento futuro e incerto”,

Para a caracterização da “condição” são elementos fundamentais que haja a

futuridade e incerteza do evento, bem como a voluntariedade das partes, já que pelo

texto legal deve a condição derivar “exclusivamente da vontade das partes”12. Caso

contrário, se o evento for futuro e certo estaremos diante do “termo”.

12 As condições podem ser classificadas em casuais (quando o evento futuro eincerto for desvinculado da vontade das partes), potestativas (implemento da condiçãodepende da vontade das partes) e mistas.

11

Da mesma forma, para a condição suspensiva ser válida e não haver

questionamento deve a mesma ser possível jurídica e fisicamente, sob pena de nulidade

absoluta do negócio jurídico, a teor do quanto disposto no inciso I do artigo 123 do

Código Civil. Tratando-se de condição resolutiva ou condição de não fazer coisa

impossível, havendo impossibilidade física e jurídica, fica preservado o negócio

jurídico, invalidando-se tão somente a condição pactuada.

“Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:

I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas”

(...)

“Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas,

e as de não fazer coisa impossível”.

Dentro do mesmo conceito, as condições ilícitas13 ou de fazer coisa ilícita

também invalidam os efeitos do negócio jurídico, nos termos do inciso II do artigo 123

do Código Civil.

Especificamente no que se refere aos efeitos do implemento das condições

suspensivas e resolutivas, muito comuns nos contratos de compra e venda de

participação societária e/ou ativos e de estruturação de negócios em geral, mostra-se

relevante a avaliação dos reflexos diretos às partes envolvidas, que poderá variar de

acordo com a sua fase, a saber, a) pendência; b) implemento e c) frustração.

Pendência – para as condições suspensivas e resolutivas, até que haja o

implemento ou frustração do evento futuro não existe direito adquirido, mas tão

somente uma expectativa de direito. Nos termos do artigo 130 do Código Civil, é

facultado ao titular do direito eventual praticar os atos necessários à sua conservação,

podendo se valor dos meios judiciais e extrajudiciais para tanto.

13 Condições ilícitas são aquelas em que o evento futuro e incerto constitui umfato ilício, ou seja, contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes. Tambémentendidas como condições imorais ou ilegais.

12

Implemento – para as condições suspensivas, com o implemento do evento

futuro ocorre a aquisição do direito por seu titular. Já para as condições resolutivas, com

o implemento da condição extingue-se o direito.

Frustração – para as condições suspensivas, com o não implemento do evento

futuro e condicionante haverá a extinção do negócio jurídico. Já para as condições

resolutivas, com a impossibilidade de implementação da condição, haverá a

transformação do negócio jurídico em puro e simples.

Em determinados casos é comum vislumbrarmos o não implemento ou a

frustração da condição precedente de forma intencional (dolosa), de modo que não se

possa atingir o objeto pretendido, como forma de conduta oportunista da parte não

interessada na conclusão do negócio jurídico, razão pela qual se mostra de suma

importância a forma de redação das cláusulas contratuais. É comum em algumas

situações que as partes optem, propositalmente, pela manutenção de um regime jurídico

em aberto.

“Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo

implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,

considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente

levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento”.

Em que pese alguns entendimentos diversos, a grande maioria da doutrina

entende que os elementos acidentais do negócio jurídico não devem ser enquadrados

como duas manifestações distintas de vontade (principal e acessória), sendo o ato

condicionante único. Assim sendo, havendo a decretação de nulidade da condição, o

negócio jurídico como um todo também será considerado nulo.

No mesmo sentido, diferentemente do negócio jurídico puro e simples, não

sujeito a qualquer elemento acidental (condição, termo ou encargo), com o não

implemento do evento futuro e incerto haverá a extinção do negócio jurídico. A

condição suspensiva suspende a eficácia do negócio e, tornando-se impossível a

verificação do evento condicionante, o negócio jurídico jamais poderá produzir os seus

efeitos.

13

Quesitos:

a Qual ou quais o(s) enquadramento(s) das “condições precedentes” no direito

brasileiro?

14

b Qual o fundamento jurídico e prático para a inserção das “condições

precedentes” nos negócios jurídicos em geral, especificamente em operações

societárias? c A inclusão de “condições precedentes” nos contratos de compra e venda de

participação societária e de estruturação de negócios em geral constitui

instrumento legítimo para defesa dos interesses das partes? Cabe execução

específica?d O implemento de uma “condição precedente” pode ser entendido como

elemento de eficácia de um contrato como um todo? Trata-se de uma solução

eficiente do ponto de vista econômico?e Quais as consequências práticas do não cumprimento/implemento das

“condições precedentes” nos negócios jurídicos? f A ausência de mecanismos específicos acerca do não cumprimento de uma

“condição precedente” pode incentivar a conduta oportunista de uma das

partes? Como mitigar este risco?g A qualificação das “condições precedentes” como obrigações principais e

acessórias, ou até mesmo como elementos acidentais do negócio jurídico

(condição suspensiva, termo, condição resolutiva, encargo) não seria mais

adequada?

4. Objetivos pretendidos, perspectivas de análise e resultados esperados

A inserção de cláusulas bem delineadas e adequadas gera um contrato mais

eficiente, com menos margem de condutas oportunistas pelas partes e maior segurança

jurídica às partes contratantes.

Normalmente, dificuldades na interpretação dos contratos podem decorrer de: a)

lacunas e/ou redação inapropriada de cláusulas contratuais; b) ambiguidade de cláusulas

contratuais; c) cláusulas contratuais contraditórias e d) inadequado enquadramento

jurídico de institutos jurídicos frente ao ordenamento jurídico vigente.

O trabalho terá como objetivo avaliar os reflexos práticos na utilização do

instituto das “condições precedentes” no direito brasileiro, especialmente em contratos

de compra e venda de participação societária e operações correlatas, visando uma maior

segurança jurídica às partes envolvidas nestas transações, com a apresentação de

modelo de sistematização de cláusula contratual.

15

5. Justificação da relevância prática e do potencial inovador

O mercado brasileiro de fusões e aquisições apresentou um amadurecimento nas últimas

décadas, gerando um ambiente propício para a expansão e desenvolvimento da atividade

empresarial, permitindo o ingresso de capital estrangeiro.

Dados demonstram que o “crescimento do número de fusões e aquisições no

Brasil acompanhou o processo de liberação econômica, sendo favorecida a partir de

três diferentes perspectivas: (i) a desregulamentação dos mercados locais, associada às

tendências internacionais em direção à globalização, que permitiu que empresas

estrangeiras adquirissem empresas brasileiras; (ii) programas de privatização que

possibilitaram que o capital privado, nacional ou internacional, investissem em setores

anteriormente controlados pelo governo; e (iii) a elevada competição internacional,

associada à acelerada mudança tecnológica, que gerou uma maior busca das

companhias por eficiência e qualidade para sobreviverem vendo nas transações de

F&A uma saída rápida para acompanhar estas alterações”14.

Entretanto, é comum surgirem disputas contratuais em operações societárias

desta natureza por (i) insegurança jurídica e imprevisibilidade na redação dos contratos;

(ii) conduta oportunista de uma das partes envolvidas; (iii) desequilíbrio contratual; (iv)

impossibilidade de cumprimento posterior de obrigações contratuais ajustadas e (v)

interpretação contratual inadequada, especialmente por conta de cláusulas abertas.

A ideia do estudo é avaliar a tipologia das “condições precedentes” no direito

brasileiro e suas variáveis, com foco na sua aplicação prática, de forma a minimizar os

impactos possíveis com a sua inadequada utilização (cláusulas contratuais genéricas),

por meio da sugestão de aplicação de mecanismos e cláusulas específicas a serem

inseridas nas operações societárias desta natureza.

6. Fontes de pesquisa e métodos de investigação

14FERREIRA, Talieh Shaikhzadeh Vahdat e CALLADO, Aldo Leonardo Cunha. “Fusões e Aquisiçõesno Brasil: Reflexões Acerca da Evolução do Volume De Transações”. Página consultada em 08 de julhode 2016, http://www.uff.br/pae/index.php/pca/article/viewFile/463/pdf.

16

O trabalho consistirá em desenho contratual, como forma instrumental para os

operadores do direito em geral. Numa rápida pesquisa bibliográfica nacional, constatou-

se pouca doutrina aprofundada sobre o tema, do ponto de vista teórico e prático.

O estudo, além da análise da estrutura e enquadramento jurídico das “condições

precedentes” no direito brasileiro, abrangerá a análise da prática usual do mercado. Para

tanto, pretende-se realizar um levantamento acerca da tipologia das formas de aplicação

das “condições precedentes” nos contratos de compra e venda de participação societária

e/ou ativos e operações societárias correlatas, por meio de entrevistas a serem realizadas

com profissionais do mercado, integrantes de escritórios de advocacia de médio e

grande porte do mercado nacional.

Pretende-se utilizar a metodologia empírica pervasiva, por meio da análise de

cláusulas em diferentes contratos, de forma a verificar o enquadramento jurídico e

apresentar proposição de condutas e melhorias.

7. Familiaridade com o objeto, acessibilidade de informações e envolvimento

pessoal

O autor atua na área societária e contratual há mais de 10 anos, tendo participado na

qualidade de assessor jurídico de inúmeras operações de compra e venda de participação

societária e/ou ativos, reestruturações societárias e demais operações correlatas, estando

familiarizado com a estruturação de contratos em operações de M&A.

Além de experiência prática o autor possui relacionamento profissional com

advogados que militam diretamente na área societária e M&A, em escritórios de médio

e grande porte, o que auxiliará no levantamento de cláusulas contratuais específicas

relacionadas ao tema, de forma a montar uma tipologia das aplicações das “condições

precedentes” no direito brasileiro, que servirá de base para o desenvolvimento do

trabalho. Além disso, o tema é consistente com as linhas de pesquisa do orientador,

Prof. Wanderley Fernandes, que também atua em operações de M&A.

8. Literatura especializada e obras de referência

1. ABREU FILHO, José. O negócio jurídico e sua teoria geral (1984), 3ª ed.,

São Paulo, Saraiva, 1995, pp. I-XIX/1-369;

17

2. ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Texto e enunciado na teoria do negócio

jurídico, vol. I, Coimbra, Almedina, 1992, pp. I-XII/1-661;

3. ALVES, José Carlos Moreira. O novo código civil brasileiro: principais

inovações na disciplina do negócio jurídico e suas bases romanísticas, in Revista

Jurídica 51 (2003), pp. 7-23;

4. AMADIO, Giuseppe. La condizione di inadempimento. Contributo alla teoria

del negozio condizionato, Padova, Cedam, 1996, pp. I-XIII/1-479;

5. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Da irretroatividade da condição

suspensiva no direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. I-VII/1-314;

6. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico e declaração negocial

(Noções gerais e formação da declaração negocial) (Tese de titularidade), São Paulo,

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP), 1986, pp. I-XIII/1-244;

7. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico. Existência, Validade e

Eficácia (1974), 4ª ed. (2002), São Paulo, Saraiva, 2008, pp. I-VIII/1-172;

8. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O direito como sistema complexo de 2ª

ordem; sua autonomia. Ato nulo e ato ilícito. Diferença de espírito entre

responsabilidade civil e penal. Necessidade de prejuízo para haver direito de

indenização na responsabilidade civil (2001), in Estudos e Pareceres de Direito Privado,

São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 25-37;

9. CAPPELINI, Paolo. Negozio giuridico [storia], in Digesto delle Discipline

Privatistiche. Sezione Civile, vol. XII, Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese

(UTET), 1995, pp. 95-124;

10. CASTRO JÚNIOR, Torquato da Silva. Metáforas na Teoria do Fato Jurídico,

in Fredie Didier Júnior e Marcos Ehrhardt Júnior, Revisitando a Teoria do Fato Jurídico.

Homenagem a Marcos Bernardes de Mello, São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 635-653;

11. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Modernização do

Direito Civil, vol. I, Aspectos Gerais, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 1-246;

12. FERREIRA, Durval. Negócio Jurídico Condicional. Os Motivos Atípicos e a

Unidade do Sistema Jurídico na Prova e Interpretação da “Declaração”-“Negocial”,

Coimbra, Almedina, 1998, pp. 1-231;

18

13. FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do direito comercial brasileiro: Da

mercancia ao mercado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 1-271;

14. FORGIONI, Paula Andrea. Teoria geral dos contratos empresariais, São

Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 1-271;

15. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. I, Parte geral

(2002), 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, pp. I-XVI/1-518;

16. GRASSETTI, Cesare. Clausola del negozio, in Enciclopedia del diritto, vol.

VII, Milano, Giuffrè, 1960, pp. 184-187;

17. GUEIROS, Nehemias. Da condição em face do Código Civil, Recife, Jornal

do Commercio, 1935, pp. 1-181;

18. HADDAD, Luis Gustavo. Função social do contrato: um ensaio sobre seus

usos e sentidos, Dissertação de mestrado, São Paulo, Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo (FDUSP), 2009, pp. I-IV/1-196;

19. MALUF, Carlos Alberto Dabus. As condições no direito civil. Suspensiva.

Resolutiva. Potestativa. Impossível (1983), 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1991, pp. I-

VIII/1-162;

20. MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister; BRANCO, Gerson Luiz Carlos.

Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2002, pp. I-

XVIII/1-226;

21. MASI, Antonio. Studi sulla condizione nel diritto romano, Milano, Giuffrè,

1966, pp. I-VIII/1-286;

22. MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a

concreção dos conceitos, in Revista de Direito do Consumidor 50 (2004), pp. 9-35;

23. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil (1952), vol. I,

Parte Geral, 35ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, pp. I-IX/1-428;

24. PETRELLI, Gaetano. La condizione «elemento essenziale» del negozio

giuridico. Teoria generale e profili applicativi, Milano, Giuffrè, 2000, pp. I-XI/1-557;

25. RÁO, Vicente. Ato jurídico. Noção. Pressupostos. Elementos essenciais e

acidentais. O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração (1961), 3ª

ed., São Paulo, Saraiva, 1981, pp. 1-462;

19

26. SCHWARTZ, Alan; SCOTT, Robert E. Contract Theory and the Limits of

Contract Law, in Yale Law Journal 113 (2003), pp. 541-619;

27. SCHWARTZ, Alan; SCOTT, Robert E. Precontractual Liability and

Preliminary Agreements, in Harvard Law Review 120 (2007), pp. 661-707;

28. SACCO, Rodolfo. Negozio giuridico (circolazione del modello), in Digesto

delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile, vol. XII, Torino, Unione Tipografico-

Editrice Torinese (UTET), 1995, pp. 86-95;

29. SCHMIEDEL, Raquel Campani. Negócio Jurídico. Nulidades e Medidas

Sanatórias, São Paulo, Saraiva, 1985, pp. I-XI/1-98;

30. TOMASETTI JR., Alcides. Execução do contrato preliminar (Tese de

doutorado), São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP),

pp. I-III/1-311;

31. VELOSO, Zeno. Condição, termo e encargo, São Paulo, Malheiros, 1997,

pp. 1-131;

32. VILANOVA, Lourival. A teoria do direito em Pontes de Miranda (1985), in

Gaetano Carcaterra, Marcello Lelli e Sandro Schipani, Scienza giuridica e escienze

sociali in Brasile: Pontes de Miranda, Padova, Cedam, 1989, pp. 25-35.

9. Sumário preliminar

I. Introdução e Delimitação do Tema.

II. Mapeamento da Tipologia dos Usos das Condições Precedentes em operações

societárias em geral, especificamente nas áreas de M&A, Imobiliário, Antitruste

e Infraestrutura. Aspectos Práticos.

III. Enquadramento Jurídico das “Condições Precedentes” no Direito Brasileiro.

IV. Problemática nos usos funcionais e disfuncionais das “Condições

Precedentes”

V. Riscos e incertezas na utilização das “Condições Precedentes” no Direito

Brasileiro.

VI. Recomendações práticas e sugestão de cláusula contratual. Proposta de

Sistematização.

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VIII. Considerações finais.

IX. Referências bibliográficas.

10. Síntese da Bibliografia Fundamental

1. AMADIO, Giuseppe. La condizione di inadempimento. Contributo alla teoria

del negozio condizionato.

2. FORGIONI, Paula Andrea. Teoria geral dos contratos empresariais.

3. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes

Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro.

4. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Do

inadimplemento das obrigações.

5. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Do Direito

das Obrigações – Adimplemento e Extinção das Obrigações.

6. MARTINS-COSTA, Judith. Tratado de Direito Privado. PONTES DE

MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tomo I. Atualizado por Judith Martins-Costa, Jorge

Cesa Ferreira da Silva e Gustavo Haical.

7. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado.

8. VELOSO, Zeno. Condição, termo e encargo.

11. Principais etapas, cronograma de execução e estimativa de horas de dedicação

necessárias à realização de cada etapa do trabalho

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