Direito empresarial

4P- Edição, Revista e Atualizadapela Nova Lei de Falências

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© 2005, Editora ímpetos Ltda.

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(11102Gusmão, Mônica.

Direito empresarial / Mônica (Msmão –1 1 ed., Riode Janeiro: lin petus, 2005.:120 p. ; 17 x 24 em. – (Jurídica)

ISBN 85-7(320-127-8

I. Sociedades comerciais Legislação – Brasil. 2.Sociedades por ações – Legislação Brasil. I. Título. II. Série.(Académica)

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SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 DIREITO EMPRESARIAL 1

1. Considerações preliminares 21.1. Unificação do Direito Civil e Comercial 2

1.2. Fontes do Direito Empresarial 41 1.3. Conceito de empresa 4

1.4. Exercícios de fixação 6

CAPÍTULO 2 DO EMPRESÁRIO 7

2. Conceito e noções gerais 82.1 Empresas de pequeno porte e microempresas 14

2.2. Empresário rural 15

2.3. Tipos de empresário 17

2.3.1. Empresário individual 17

2.3.1.1. Conceito e responsabilidade 17

2.3.1.2. Nome empresarial 21

2.3.1.3. Capacidade do empresário individual 21

-.1-2.3.1.4. O interdito e o incapaz 24

2.4. Impedidos ao exercício de atividade empresarial 26

2.5. Sociedade empresária 28

Obrigações dos empresários e livros empresariais 28

2.6.1. Obrigações dos empresários 28

2.6.2. Livros empresariais 29

-4 . 2.6.3. Tipos de livros comerciais 30

2.6.4. Exibição dos livros empresariais 30


CAPiTULO 3 DAS SOCIEDADES 33

3. Conceito e noções gerais 34

3.1. Função social do contrato 37

3.2. Sociedades entre cônjuges 47

3.3. Atos constitutivos 48

3.4. Personalidade jurídica 51

3.4.1. Sociedades não-personificadas 51

3.4.2. Sociedades em comum 52

3.4.3. Sociedade em conta de participação 54

CAPÍTULO 4 ESPÉCIES DE SOCIEDADES4. Espécies de sociedades

4 .1.

83 84

84Sociedade empresária

4.2.1. Noções gerais 84.2.2. Constituição das sociedades simples 894.2.3. Responsabilidade dos sócios 904.2.4. Dívidas particulares dos sócios 914.2.5. Direitos dos sócios 92

4.2.5.1. Participação nos lucros 924.2.5.2. Participação rias deliberações sociais 934.2.5.3. Direito de retirada 934.2.5.4. Participar do acervo da sociedade em caso

de liqüidação 954.2.5.5. Direito de fiscalização 954.2.5.6. Cessão de quotas (vide Capítulo W,

item 8.7.2) 95

4.2.6 Obrigações dos sócios 964.2.6.1. Sócio remisso 97

4.2.7. Administração da sociedade 984.2.8. Resolução da sociedade em relação a um sócio 1014.2.9. Dissolução da sociedade 1034.2.10. Exercícios de fixação 104

3.4.4. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica(Disregard of Legal Entity, Disregard Doctrine,Piercing lhe Corporate Veil e Liftingthe Corporate Veil) 573.4.4.1. Teoria maior e teoria menor da

desconsideração 673.4.1.2. Teoria invertida da personalidade

jurídica 75


CAPÍTULO 5 TIPOS DE SOCIEDADES 1055.1. Sociedade em nome coletivo 1065.2. Sociedade em comandita simples 107 —5.3. Sociedade de capital e indústria 1085.4. Sociedade em comandita por ações 1085.5. Exercícios de fixação 110

CAPÍTULO 6 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL 1116.1. Conceito e características 1126.2. Natureza jurídica do estabelecimento 1136.3. Penhor do estabelecimento 1136.1. Desapropriação do estabelecimento 1136.5. Elementos do estabelecimento 1146.6. Cessão, alienação ou trespasse do estabelecimento 1276.7. Principal estabelecimento e sede 1306.8. Exercícios de fixação 130

CAPÍTULO 7 DA TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO ECISÃO DAS SOCIEDADES 133

7.1. Noções gerais 1347.2. Transformação da sociedade 1347.3. Incorporação 1357.4. Fusão 1357.5. Cisão 1367.6. Exercícios de fixação 136

CAPÍTULO 8 OCIEDADE 1,IMITAD 137_)8.1. Conceito e características 1 88.2. Natureza jurídica 1398.3. Nome empresarial e a expressão LTDA 1418.4. Interpretação do art. 18 do Decreto no 3.708/19

em face no Código Civil 1428.5. Responsabilidade dos sócios 1438.6. Constituição da sociedade 1518.7. Do capital social 152

8.7.1. Das quotas 1568.7.2. Cessão de quotas 1598.7.3. Penhora de quotas 1628.7.4. Caução de quotas 166

8.8. Menor quotista 1668.9. Da resolução da sociedade em relação a um sócio 167

8.9.1. Falecimento do sócio 1688.9.2. Cessão de quotas 1688.9.3. Sócio remisso 1688.9.4. Exclusão de sócio 1698.9.5. Direito de retirada 170

8.10. Administração da sociedade 173

8.10.1. Ato "ultra vires" 1798.10.2 Princípio da maioria 1798.10.3. Deliberações sociais 180


CAKTuro 9 DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES 1899. Noções gerais 190

9.1. fases 1909.2. Resolução da sociedade 1989.3. Legitimidade passiva 1999.4. Exercícios de fixação 209

CA p rtuto 10 SOCUCOR AÇÕE 10. Considerações preliminares

10.1. Características das Sociedades Anônimas 21410.2. Objeto social 21410.3. Nome empresarial 21510.4. Classificação das sociedades 21610.5. Constituição da companhia 22110.6. Capital social 22310.7. Valores mobiliários 225

10.7.1. Ações 22510.7.1.1. Natureza jurídica das ações 22510.7.1.2. Valor nominal 22610.7.1.3. Indivisibilidade das ações 22610.7.1.4. Ações cm tesouraria 22710.7.1.5. Opção de compra de ações 22710.7.1.6. Negociabilidade das ações 22710.7.1.7. Classificação das ações 22810.7.1.8. Resgaste 23310.7.1.9. Amortização (vide item 10.7.1.9) 23410.7.1.10. Reembolso (vide item 10.7.1.10) 23410.7.1.11. Custódia de ações fungíveis 23410.7.1.12. Acionistas 23510.7.1.13. Acionista remisso 23610.7.1.14. Direito de voto 23610.7.1.15. Acionista controlador 23710.7.1.16. Oferta pública na alienação do controle de

companhia aberta 24010.7.1.17. Acordo de acionistas 24110.7.1.18. Direito de retirada 244

10.7.2. Partes beneficiárias 24610.7.3. Debêntures 247

10.7.3.1. Espécies de debêntures 24910.7.3.2. Agente fiduciário 21910.7.3.3. Cédula de debêntures 250

10.7.4. Bônus de subscrição 25010.8. Órgãos da sociedade 251

10.8.1. Assembléia geral 25110.8.1.1. Competência para a convocação da

assembléia geral 25110.8.1.2. Espécies de assembléia 252

10.8.2. Administração da companhia 25310.8.2.1. Conselho de administração 253

10.8.2.1.1. Voto múltiplo 25410.8.2.2. Diretoria 255

10.8.2.2.1. Responsabilidade civil dosadministradores 258

10.8.2.2.2. Ação de responsabilidade 25810.8.2.2.3. Diferenças entre conselho de

administração e diretoria 26010.8.3. Conselho fiscal 261

10.9. Transformação da companhia 26110.10. Dissolução da companhia 26210.11. Ixtinção da companhia 263

10.11.1. Incorporação 26310.11.2. Fusão 26410.11.3. Cisão 264

10.12. Sociedades coligadas, controladoras e controladas 26510.13. Grupos de sociedades 26710.14. Consórcios 26910.15. Subsidiária integral 27010.16. Sociedade de economia mista 27010.17. Sociedade em comandita por ações 27210.18. Quadro Sinóptico Representativo das Sociedades 27310.19. Exercícios de fixação 274

ANEXOS 281Enunciados dal Jornada de Direito Civil do CJE 282Enunciados da III Jornada de Direito Civil do CJE 284Súmulas do STF 287Súmulas do STJ 290

BIBLIOGRAFIA 295

CAPÍTULO

DIREITOEMPRESARIAL

Capítulo 1

DIREITO EMPRESARIAL

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARESAté o advento do novo Código Civil, o comércio em geral vinha disciplinado na

primeira parte do Direito Comercial. O objeto do direito comercial era o comerciante.Definia-se comerciante como o sujeito que praticava atos de comércio em caráterhabitual, profissional e oneroso, posto de permeio na relação entre o produtor e oconsumidor. Das teorias que procuravam definir o direito comercial (Direito Comercialcomo o Direito do Comerciante, Direito dos Atos de Comércio, Direito do Comerciantee dos Atos de Comércio), a teoria das empresas (em que a figura do empresário substituia do antigo comerciante), adotada pelo Código Civil italiano (art.2.082), é a que desfrutade maior prestígio. Há quem sustente sua positivação nos arts. 51, §4 l1 da Lei n'' 8.245/91e 2'1 da Lei n° 8.934/94. A primazia dessa construção – o direito comercial como direito

de empresas - coube à doutrina italiana da década de 40, apoiando-se num conceitosubjetivo moderno do direito comercial em que a figura do empresário substitui oconceito de comerciante. Segundo essa teoria, qualifica-se a atividade econômica deacordo com a forma com que ela é explorada, observando a forma a sua organização,ou seja, a articulação na atividade dos quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insuetos e tecnologia para determinar se a atividade é empresarial.

1.1. Unificação do Direito Civil e ComercialO direito comercial era um ramo do direito privado, embora contivesse normas

de direito público, e de muito propunha-se a sua separação do direito civil. Havia umpunhado de bons argumentos a favor da unificação dos dois ramos e outros tantos emprol da separação. Atribui-se a Vivante a primazia da idéia de unificação, conquantoele próprio a tenha revisto, admitindo tratar-se de ideal dificilmente alcançável e quepodia trazer prejuízos ao Direito Comercial. No Brasil, Teixeira de Preitas foi o seuprecursor. Com a unificação parcial dos direitos civil e comercial o Código Civil acaboucom essa dicotomia revogando, expressamente, a primeira parte do Código Comercial.A unificação é, segundo entendemos, a solução desejável, mas somente seria proveitosacom a unificação dos institutos da falência e da insolvência civil. Assim também pensaRubens Requiãu, para quem "será ilusória a unificação do direito obrigacional se

2

MÔNICA GUSMÃO

permanecer a falência como instituto especificamente mercantil. Não será possível

atingir a verdadeira unificação enquanto persistir a divisão básica no trato do

empresário civil e do empresário comercial, da sociedade civil e da sociedade

comercial, no que diz respeito à insolvência. (...) Se, portanto, se pretende unificar o

direito privado em nosso país, que se proceda racionalmente, com lógica e

determinação. Comece-se pela codificação una e, concomitantemente, estenda-se a

falência aos não-comerciantes. Assim, ao deparar-se com a insolvência, não haveria

necessidade de indagar-se se o empresário insolvente é comerciante ou civil.

Desapareceria a necessidade da classificação do empresário entre comerciante e civil

bem como no que respeita às sociedades." O E. 75 do CIE diz que "A disciplina de

matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito Comercial".

O Código Civil, seguido pela nova de Falências manteve a dicotomia entre

os institutos da falência e insolvência civil.

A utilidade da unificação fica mais evidente do cotejo das diferenças substanciais

antes existentes entre o direito comercial e o direito civil, conforme quadro sinóptico

abaixo:

DIREITO COMERCIAI, DIREITO CIVIL

• universalismo, internacionalismo,

cosmopolitismo'

• regionalismo

• individualismo' • função social

• onerosidade; • existência de contratos gratuitos

• informalismo4 • formalismo

• fragmentarismo' • completude

• solidariedade presumida nas

obrigações

• solidariedade decorre da lei ou da

vontade das partes

' De cosmópole, cidade caracterizada por vultosa dimensão e pelo grande número de habitantes.

Significa "aquele que recebe influência cultural de grandes centros urbanos", ou, sob óptica estritamente

jurídica, a possibilidade de aplicação de leis e convenções internacionais ao direito comercial.

' O lucro é a preocupação imediata do interesse individual.

a O objetivo do comerciante é o lucro:a atividade comercial gratuita é estranha ao conceito de comerciante.

A celeridade determina o informalismo nas relações mercantis.

Para Alfredo Rocco, o direito comercial não constitui um sistema jurídico completo, mas um complexo

de normas aplicáveis às relações negociais.

DIREITO EMPRESARIAL. 3

1.2. Fontes do Direito EmpresarialEntende-se como fonte do direito o modo pelo qual surgem as regras jurídicas.

As fontes podem ser formais (são as regras jurídicas que devem ser aplicadas a

determinado caso concreto) e materiais (tudo que contribui para elaboração das leis).

As fontes do Direito Empresarial são primárias ou secundarias. As primárias(também chamadas diretas ou imediatas) são o Código Civil e as leis especiais. Assecundárias (também chamadas indiretas ou mediatas), a doutrina, a jurisprudência, a

analogia, Os princípios gerais do Direito, os tratados e as convenções internacionais.

Itã quem defenda que a partir da revogação da primeira parte do Código

Comercial pelo novo Código Civil os costumes não mais podem ser invocados como

fontes do direito empresarial. É tese que não endossamos nem aplaudimos pois

consagra um retrocesso e evidente estratificação do Direito. A mais das vezes, os usos

e costumes antecedem a lei, sendo produtos de evolução social, econômica e política.

O direito não é e nem pode ser estático. É da sua essência adaptar-se a toda nova

realidade. Costumes não se revogam por leis, mas por outros usos ou costumes

diversos. Os costumes (prática reiterada de determinados atos não contrários à lei)

são fontes secundarias do Direito Comercial e devem ser assentados no Registro Público

de Empresas Mercantis (arts. 87 e 88 do Decreto ri" 1.800/96). De posse da certidão

desse assentamento o interessado pode fazer prova em juízo. É a regra do art. 337 do

CPC, na medida em que impõe à parte o ônus de provar o teor e a vigência da norma

de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se o juiz o determinar.

Moacyr Amaral Santos ensina que os usos e costumes gerais, ou seja, os que se observam

nas mais diferentes praças do País, podem ser objeto de prova em juízo

independentemente de certidão expedida pelo órgão competente, diferentemente dos

de uso local. Comungamos desse entendimento pois todos os meios legais bem como

os moralmente legítimos, ainda que não especificados, são hábeis para provar a verdade

dos fatos em que se funda a ação ou a defesa".

1.3. Conceito de empresaO Código Civil não trouxe conceito legal de empresa. Continuamos com seu

conceito econômico. O art. 6" da 4.137/62 (revogada pela Lei n' 8884/94, art.92)

ainda é de grande valia quando considera "...empresa toda organização de natureza

civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer

atividade com fins lucrativos". Na lição de Alberto Asquini, o conceito de empresa é o

de um fenômeno jurídico pol iédrico, que tem vários perfis em relação aos elementos

que o informam. A empresa deveria ser encarada a partir dessa diversidade de perfis.

O primeiro perfil da empresa seria subjetivo, em que a empresa se identificaria com oempresário. O segundo, funcional (a empresa seria identificada como atividade

empresarial e representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da

produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços; a empresa seria

CPC, ar1.332,

4 MÔNICA GOSMA()

aquela "particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a umdeterminado escopo produtivo"). O terceiro perfil seria o objetivo ou patrimonial eidentificaria a empresa como o conjunto de bens destinado ao exercício da atividadeempresarial (a empresa seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica). Porfim, o perfil corporativo: a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seuscolaboradores, " ... aquela especial organização de pessoas que é formada peloempresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (...) um núcleo socialorganizado em função de um fim econômico comum".

Para Fábio 'ilhoa Coelho, "a teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelode disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior.Mas através dela não se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado dasatividades econômicas. O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero daatividade e passa para a medida de sua importância econômica. Por isso é maisapropriado entender a elaboração da teoria da empresa como o núcleo de um sistemanovo de disciplina privada da atividade econômica e não como expressão da unificaçãodos direitos comercial e civil."

Segundo Asquini, "Traduzir os termos econômicos em termos jurídicos é tarefado intérprete; mas, defronte ao direito, o fenômeno econômico da empresa se apresentacomo um fenômeno possuidor de diversos aspectos, em relação aos diversoselementos que para ele concorrem. O intérprete não deve agir com o preconceito deque o fenômeno econômico da empresa deva, forçosamente, entrar num esquemajurídico unitário. Ao contrário, é necessário adequar as noções jurídicas de empresaaos diversos aspectos do fenômeno econômico". Para Julho Ascarelli, a noção deempresa trazida pelo Código Civil italiano deve ser concebida como a atividadeexercida profissionalmente na azienda (estabelecimento). O Enunciado re= 53 doConselho da Justiça Federal dispõe: "Art. 966– deve se levar em consideração o princípioda função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da faltade referência expressa".

Como visto, o novo Código Civil positivou definitivamente a teoria da empresaao definir empresário como todo aquele que exerce atividade econômica organizada(empresa) para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, em caráter habituale profissional. A empresa é a atividade do empresário e não se confunde com o seuestabelecimento, com a pessoa jurídica ou com seus sócios. A empresa não é dotadade personalidade jurídica nem considerada sujeito de direitos. Quem exerce direitos econtrai obrigações é o empresário, e não enmresa. A empresa é a atividade por eledesenvolvida. Os E. n us. 54 e 193 do CJF prevêem, respectivamente: caracterizadordo elemento de empresa a declaração da atividade-fim, assim corno a prática de atosempresariais"; "O exercício de atividades de natureza exclusivamente intelectual estáexcluído do conceito de empresa".

Atualmente, quem incide em falência é o devedor empresário, e não mais o devedorcomerciante. Pelo conceito em voga, a locução empresário engloba os comerciantes(comerciante individual e sociedade mercantil) e as antigas sociedades civis queexerciam atividade econômica. As sociedades civis, salvo as exceções lega is (por

DIREITO EMPRESARIAL 5

exemplo, incorporadoras e construtoras de imóveis, sociedades que adotassem a formaS/A etc) não se enquadravam nesse conceito. Eram regidas pelo Código Civil e nãoincidiam em falência, mas em insolvência civil.

A empresa, como atividade econômica, deve ser preservada por ser fontegeradora de empregos, tributos etc. É fator determinante do equilíbrio social,econômico e político. Entendemos que o princípio da preservação das empresas nãodeve ser aplicado de forma absoluta. Preserva-se o que pode ser preservado; casocontrário, relativiza-se o princípio a fim de se evitar que a continuação da empresa, aoinvés de segurança implique desequilíbrio e desestabilização social. O E. n' l 53 do CIEdiz que se deve ''... levar em consideração o princípio da função social na interpretaçãodas normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa". Isso é fato.O art. 47 da I 11.101/05 positiva o princípio da preservação da empresa e de suafunção social ao dispor que a "... recuperação judicial tem por objetivo viabilizar asuperação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutençãoda fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo àatividade econômica". Segundo Fábio Ullioa, "...algumas empresas, porque sãotecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativaprecária, devem mesmo ser encerradas.(...). Assim, a recuperação da empresa nãodeve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário.As más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem". Tratando do

"elemento de empresa", os E. Ms 54 e 195 do CIE dispõem que "...a expressão "elementode empresa' demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égideda absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, comoum dos fatores de organização empresarial".

1.4. Exercícios de fixação1) Qual a conseqüência da unificação parcial do Direito Civil com o Direito Comercial?2) Como era conceituado o antigo comerciante?3) Qual o novo conceito de empresário?

4) Em que consiste a teoria das empresas? Qual a conseqüência de sua adoção?5) Qual o conceito de empresa? Sob que perfis pode ser enquadrada?6) A empresa é sujeito de direitos? Tem personalidade jurídica? Justifique.5) Quais as diferenças entre empresa, empresário e estabelecimento?

6) Quais as fontes do Direito Empresarial? Como se dividem?7) Os costumes são fontes do Direito Empresarial?

6

MONICA GUSMÃO

CAP í TULO

DO EMPRESÁRIO

Capítulo 2

DO EMPRESÁRIO

2. ,CONCEITO E NOÇÕES GERAISCorno visto, antes da revogação da primeira parte do Código Comercial pelo

Código Civil comerciante era a pessoa física (empresário individual) ou jurídica

(sociedade empresária) que, em caráter habitual e profissional, praticava atos de

comércio, visando lucro. Atos de comércio — definidos pelo Regulamento n" 737, de

1859, e não pelo Código Comercial — eram todos os praticados com habitualidade,

profissionalidade e intuito de lucro pelos comerciantes e não-comerciantes, assim

considerados por força de lei. Unificando, em parte, o direito civil e o comercial o

Código considera empresário todo aquele que, em caráter profissional, habitual e

com intuito de lucro exerce atividade econômica organizada para a produção de bens

ou de serviços.

São requisitos caracterizadores da figura do empresário, (1") a capacidade para

o exercício de atividade empresarial (CC/2002, art. 972), (2") o efetivo exercício de

atividade econômica organizada e (3") em caráter profissional e habitual (art. 966).

O parágrafo único do art. 966 exclui do conceito de empresário quem exerce

atividade de natureza intelectual, científica ou artística, ainda que com o concurso de

auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de

empresa. Interpretando esse artigo, o E. ri" 54 do CJF diz que "...é caracterizador do

elemento de empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos

empresariais"... Por elemento de empresa deve entender-se o efetivo exercício de

atividade econômica organizada que reúne capital, trabalho, tecnologia e insumos

(matéria prima) com fim lucrativo.

A nosso ver, as pessoas enumeradas no parágrafo único do art.966 do Código

Civil não serão consideradas empresárias se a atividade-fine desenvolvida por elas

depender, exclusivamente, de sua própria profissão ou mão de obra. Explico melhor:

se a atividade do empreendimento pode ser realizada exclusivamente pela atuação

pessoal dos profissionais liberais ou sócios que o compõem, o exercício da empresa é

centralizado e há a presença da pessoalidade ( a atividade intuito personae dos sócios

realiza o objetivo social do empreendimento). Não há organização e, pois, ausente o

elemento de empresa. Por outro lado, se a atividade-fim do empreendimento for exercida

com a colaboração de terceiros, a sociedade poderá caracterizar-se como empresária

se estiver presente o elemento de empresa( organização ). O elemento de empresa

8 NIÓNIGN GUSMAO

pode, também, caracterizar o empresário individual. Corno já dito, quando a atividadedos profissionais liberais ou sócios da sociedade for apenas um componente para oexercício do objeto social haverá um "mero realizar da profissão". O trabalho por elesexercido não é fator preponderante para a atividade, não sendo incomum apenasgerirem o exercício dessa atividade. A inserção de eventuais colaboradores ou auxiliaresna atividade-meio não dá a essa atividade o nível de organização que (orna a sociedadeempresária. Numa palavra: quando a realização da atividade-fim do empreendimentodepender do próprio profissional liberal ou de seus sócios não há que se falar emelemento de empresa, porque o empreendimento não detém aquele mínimo deorganização que o caracterizaria como uma sociedade empresária. Remarco, porquede vital importância: se não há elemento de empresa, não há sociedade empresária. Éo que se lê, por outro modo, no F.n° 194 do CIF quando diz que "Os profissionaisliberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores daprodução for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida".

Segundo Rubens Requião, "...o empresário assim organiza a sua atividade,coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis aorganização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo dcbens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não sejuntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário,dinamizando a organização, imprimindo-lhes atividade que levará à produção. Tantoo capital do empresário corno o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamentedo que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia- a atividade sob aorientação do empresário. Dessa explicação surge nítida a idéia de que a empresa éessa organização dos fatores de produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário.Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipsojacto, a empresa". Para Luiz Antônio Soares Hentez, "...há pessoas que exercemprofissionalmente urna atividade criadora de bens ou serviços, mas não devem e nãopodem ser consideradas empresários (...) nessa atividade profissional, exercida poressas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores de produção; porquena prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção ou acoordenação de fatores, é meramente acidental: o esforço criador se implanta naprópria mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem – emborasejam profissionais e produzam bens ou serviços – ser considerados empresários".

Assim, v.g.:1) uni dentista será considerado um profissional liberal enquanto exercer

individual mente sua atividade mesmo com o concurso de auxiliares oucolaboradores, se inseridos na atividade-meio (ex.: secretária). Hipótese diversaseria se contratasse um protético ou um técnico em RX. Estaríamos, aí, diante dafigura do empresário individual.

2) um engenheiro poderá ser considerado empresário individual se exerceratividade econômica organizada, ou seja, se o auxílio ou a colaboração deterceiros integrar a sua atividade-fim (p1Dr exemplo, a contratação de topógrafo,técnico em cálculos estruturais, especialista em hidráulica etc), descentralizando-ae retirando a pessoalidade de quem a exerce.

3) é sociedade simples o empreendimepto em que dois médicos se associam econtratam uma secretária para os auxiliar. Nessa hipótese, não existe organização

DO EM PR ESARIO 9

da atividade econômica por eles exercida. A atividade-fim só depende dos sócios.Os colaboradores inserem-se na atividade-meio.

4) a sociedade formada por dois médicos que se associam e contratam outrosmédicos para os auxiliar será empresária se nesse consórcio se fizer presente oelemento de empresa, isto é, se a atividade-fim do negócio depender, também,de um ou de mais de um dos profissionais contratados, ou seja, se houver adescentralização da atividade-fim; caso contrário, se a atividade desenvolvida,ainda que com o concurso de colaboradores, centralizar-se nos sócios, asociedade será simples.

5) um hospital que se constitui a partir da associação de médicos queindependentemente do exercício pessoal de suas atividades intelectual ecientífica será necessariamente unia sociedade empresária porque éimprescindível a contratação de outros profissionais para o exercício da suaatividade-fim (técnicos, anestesistas, instrumentadores cirúrgicos, corpo deenfermagem etc).Segundo Tavares Borba, "...a casa de saúde ou o hospital seriam uma sociedade

empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamenterelevante, é esse labor apenas um componente do objeto social, tanto que um hospitalcompreende hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas decirurgia e de exames com todo um aparato de meios materiais". Não é tão simples.Segundo entendemos, a caracterização das casas de saúde ou clínicas dependerá daanálise do exercício da atividade- fim. Se depender unicamente dos sócios, como, porexemplo, se apenas atenderem a pacientes sem necessidade de terceiros colaboradoresnessa atividade a sociedade será simples (caracterização da centralização e dapessoalidade). Diferentemente, se a atividade-fim depender também de auxiliares oucolaboradores, como, por exemplo, uma clínica que realiza cirurgias e necessita de unistaff, a sociedade passa a ser empresária.

Defende Sérgio Campinho: "Diversamente é a situação das casas de saúde ehospitais onde a execução da profissão intelectual se apresenta como um doselementos do exercício da empresa. Nessas sociedades não há um mero e exclusivorealizar da profissão a qual vai consistir em um dos elementos da atividade econômica,que será explorada de forma organizada."

Tavares Borba nos dá exemplos de sociedades simples e empresárias:I) No comércio de tecidos, se exercido por uma sociedade em que o trabalho

dos sócios é a essência da atividade posto que são eles próprios que comprame que revendem estaremos diante de uma sociedade simples. Os empregados,meros auxiliares, apenas completam o trabalho dos titulares da sociedade.

II) Cuidando-se, porém, de comércio de tecidos conduzido por uma estruturahierarquizada que compra e revende as mercadorias sob a coordenação dossócios e administradores sociais, que, mesmo presentes, não operam de formaprevalente o objeto social, a hipótese seria de sociedade empresária.

111) Um bar conduzido pelos sócios seria uma sociedade simples mas se estiverentregue a um grupo, ainda que diminuto, mas ao qual seja confiada a realizaçãodo objeto social, ter-se-ia a organização, que denota a empresa.

10 MÓNICA GUSMÃO

IV) Um supermercado, pela dimensão de sua atividade, teria de ser operado por

uma organização e, por ser assim, a sua condição empresarial resultaria

evidente, o que não ocorreria com uma mercearia a cujos sócios estivesse

entregue, de forma direta, a operação do estabelecimento.

V) Um restaurante tanto poderia ser operado pelos próprios sócios, que atuariam

de forma prevalente no atendimento dos clientes e, nesse caso, a sociedade

seria simples, ou os sócios apenas coordenariam o trabalho dos profissionais

encarregados de exercer o objeto social – a organização – e teríamos uma

sociedade empresária.

VI) Na área industrial o objeto social compreende o processo de produção em

escala que, pela sua própria natureza, demanda uma estrutura organizacional

que envolverá pessoas hierarquicamente ordenadas, além de máquinas e

equipamentos necessários ao processo produtivo. A atividade industrial, pela

sua complexidade, tende a conferir ao seu titular, em quase todos os casos, a

condição de empresário ou de sociedade empresária.

VII) lima padaria não deixa de ser uma indústria, mas, em certos casos, se

efetivamente restrita em sua atividade ao trabalho dos próprios sócios que

utilizariam os equipamentos necessários com a ajuda de meros auxiliares, se

pode vislumbrar uma sociedade simples. Neste caso, estaríamos lidando com

uma atividade artesanal, que lembra e antecede historicamente a atividade

industrial, mas que com esta não se confunde, eis que não conta com qualquer

estrutura organizacional.

VIII) Os transportadores, tais como os comerciantes tanto poderão desenvolver a

sua atividade de forma pessoal como através de uma organização, daí

decorrendo a sua classificação como sociedade simples ou empresária.

IX) No setor de prestação de serviços muitas são as variantes. Se, como quotistas

de unia sociedade cabeleireiros, costureiras, bombeiros técnicos em geral,

eles e seus auxiliares, mas principalmente eles próprios, cortam os cabelos da

clientela, costuram as roupas encomendadas, consertam os canos danificados

e executam a assistência técnica solicitada, as correspondentes sociedades de

que participam esses profissionais seriam sociedades simples. Estruturada

uma organização nessas sociedades para o efeito de prestar o serviço a que

elas se propõem, os sócios refluiriam para uma posição de coordenação,

deixando a operação para os empregados, e, como conseqüencia, despontaria

a sociedade empresária.

Fábio [Ilhoa ensina que "... assim, não é empresário quem explora atividade de

produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores de produção. O

comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de

trabalho ou residência cios potenciais consumidores explora atividade de circulação

de bens, fá-lo com intuito de lucro, habi tua! idade e em nome próprio, mas não é

empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão-de-

obra. O feirante que desenvolve seu negócio valendo-se apenas das forças de seu

próprio trabalho e de familiares (esposa, filhos, irmãos) e alguns poucos empregados,

1 1

também não é empresário porque não organiza uma unidade impessoal dedesenvolvimento de atividade econômica. O técnico em informática que instalaprogramas e provê a manutenção de hardware atendendo aos clientes em seus própriosescritórios ou casa, o professor de inglês que traduz documentos para o portuguêscontratado por alguns alunos ou conhecidos deste, a massagista que atende a domicílioe milhares de outros prestadores de serviço - que, de telefone celular em punho,rodam a cidade - não podem ser considerados empresários, embora desenvolvamatividade econômica. Eles não são empresários porque não desenvolvem suasatividades empresarialmente, não o fazem mediante a organização dos fatores deprodução". Antes do advento do Código Civil os ambulantes eram consideradoscomerciantes porque se entendia que comerciante era todo aquele que exercesse atosde comércio em caráter profissional, habitual e oneroso. A organização do negócionão era fator determinante da caracterização da condição de comerciante. Atualmente,é empresário aquele que exerce atividade econômica organizada. É imprescindívelpara o conceito de empresário a organização da atividade por ele exercida, ou seja, doexercício da empresa. Sustentamos que o Código Civil não afastou a condição deempresário do ambulante, se demonstrada a prática do exercício da empresa.

Para Jorge Manoel Coutinho de Abreu "parece ser mais ajustado sustentar que,em regra, os escritórios, consultórios, estúdios dos profissionais liberais não constituemempresas. O que aí avulta é a pessoa dos profissionais (com específica capacidadetécnico-científica para prestação de serviços), não um objetivo complexo produtivo; oconjunto dos instrumentos de trabalho não tem autonomia funcional nem identidadeprópria, não mantém idêntica "eficiência"ou "produtividade" na titularidade de terceiro(profissional da mesma especialidade); a atividade do sujeito exaure praticamente oprocesso produtivo (de prestação de serviços)".

Segundo o Des. Federal André Fontes:

"Direito civil e processual civil.Ilmbargos infringentes.Execução força.N ovação daobrigaçào.l.iligância de mi-fé.Inden ilação.

- Novação é conversão de uma divida em outra para extinguir a primeira(Bevilacqua), e, sabidamente, um modo de extinção ipso iure de lona obrigação,colicebido pelo Direito Nanai no a partir da figurada notado (Moreira Alves), fundadono principio da eqüidade (Caio Alaria), que se verifica se duas partes manifestam o(Mimo de substituir ama relação a outra precedente (animas novandi), mesmo que avontade de extinguir a anterior obrigação com a criação de uma nova relação Mliquid

fimie e videtzciada por docun ten to que não a tipifique e a nomitze expressmiten te.

ii-Searepactuaçãoliberatóriadecorredeatonormativodeinslilruiçãofinanceira, noqual a forma do documento não registra a declaração da credora e exige tão somenteO cotoportamento de aceitação pela parte contrária, enquadra-se o negócio no institutodas "relações contratuais fálicos" ou ainda "conduta social típica" concebidaoriginariamente pelo Direito Alemão (Haupt), pacificada, e difundida como "relaçõesobrigatórias seio declaração de vontade" (Larettz), ou "para-contratuais" (Risca)"contrato-realidade" (de la Cuei y ) como mais se conhece no Brasil, especialmente noDireito do 'Ira/milho e, via de conseqüência, estará apta a, analogamente, produzir osinesittris (feitos dos contratos em geral, por revelarem verdadeiras formas de pactizaçãoque se ajustam as necessidades e urgências da vida moderna e que concordantementeconfiguram nova maneira de exteriorização de vontade negociai (Santos Briz).

12

WINUAGIISMAO

111- Não constitui bis in idem a aplicação S1111111.1(ineada sanção pecuniária prescritano art. 1.531 do Código Civil com a multa penitenciai do art. 18 do Código de ProcessoCivil, por terem natureza e finalidades diversas, sendo a primeira, de naturezaobrigacional, destinada a evitar excessos nas pretensões deduzidas e a outra, denatureza processual, visando a inibir comportamentos escusas nos iribinuris.

IV O ''desrespeito à corte", também)? chamado de "desacato à corte" ou "alentado ãcorte' traduzido do termo "Contem of CourT; revelado em outros sistemas jurídicos,principalmente no Direito Anglo-Saxão, 00 qual CIO razão do elemento (reei ir rs: poder)coei-lio contido na jurisdição, por a tio ale das partes ou de seus advogados de práticasconsideradas trientatórias a respeitabilidade, à autoridade e a dignidade do trilurnal,conto, no caso, a sonegação de prova por uma das partes, poderia o juiz ordenar aprisno como medida coerciva destinada a impedir que jaça?), n que bei') lhes aprouver,de modo a impor limites de ética e decência, somente pode ser considerado de legePrenda (Fragoso Pires), já que vige no Brasil a sistema( ica da liligancia de nur -fé comsuas conseqüentes peculiaridades patrimoniais, que constitui forma nuas mitigada0u atenuada de constrição.

V O Direito da Empreso é ialbrmado pela koria da Asserção, razão Trela qual naconfiguração e registro das sociedades empresariais deve ser deflorado /louro registra!da pessoa jurídica que a Sua atividade fim indicada ruamo objeto do aro constituir?,emende-se: negócio jurídico complexo constil 00) se destinara f't proibição e àcirculação de bens ou serviços e, como tal, registrada 110 Junta Comercial e, de modocontrário, se a atividade-fim declarada ror a prestação de serviço intelectual denatureza cientifica ou artistica será simples a sociedade. com registro no Cartório deRegistro Civil das Pessoas Jurídicas, )lesmo que, na consecução de seus fins, utilizecomo atividade-meio a empresarial, C01110, par exemplo, o serviço de pesquisa deopinião pública.

V - Recurso provido para fazer prevalecer o ~a objeto ala divergencia, e declararextinta a execução, com a conseqüente liberação do penhora da efetivada, bem comopara condenar a Caixa Econômica Federal no pagamento de indenização no valoratualizado do débito (art. 1.531 do Código Civil) e multa de 1r; (mi por cento), combase no art. 17,11 do Código de Processo Civil e honorários advocancios na base de 10%(dez por cento), ambos sobre o valor da causa. (Embargos infringentes em AC N'227981 (2000.02.01.012520-2, Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 2"Região)':

Há quem defenda que o conceito de elemento de empresa pode ser pinçado da

distinção entre a unidade de produção individual e a coletiva. Para esses, as hipóteses

recortadas no parágrafo único são de produção individual, prevalecendo o trabalho

próprio, em que os auxiliares estariam inseridos na atividade-meio e não na atividade-

fim.

Para Tavares Borba, "...o empresário e a sociedade empresária exercem a

empresa; ausente a empresa, tem-se a figura do profissional autônomo ou da sociedade

simples."

No plano da pessoa natural despontam, pois, as figuras do profissional aul ónomo

e do empresário individual, ambos desenvolvendo o seu mister de forma profissional,

voltada para o mercado, com a diferença de que o primeiro não dispõe de uma atividade

DD EMPRESAM()

13

organizada, ou seja, de urna estrutura empresarial, enquanto o segundo apóia a suaatividade em uma organização que coordena e dirige e que é a própria empresa.

No plano das sociedades verifica-se o mesmo fenômeno, tanto que a sociedadeempresária é a titular de urna empresa, enquanto a sociedade simples, por não contarcom unia organização, desenvolve a sua atividade prevalentemente a partir do trabalhodos próprios sócios. O empresário e as sociedades empresárias operam através daorganização posto que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios, que poderãoatuar como dirigentes, mas que não serão, de forma predominante, os operadoresdiretos da atividade-fim exercida.

A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais utilizadostia produção ou na prestação de serviços operados pela sociedade suplantam a atuaçãopessoal dos sócios. A coordenação, a direção e a supervisão são pertinentes aoempresário ou à sociedade empresária; o exercício direto do objeto social (a produçãoou a circulação de bens e a prestação de serviços) é operado pela organização.

Se os próprios sócios, ou principalmente Os sócios operam diretamente o objetosocial exercendo eles próprios a produção de bens ou a sua circulação ou a prestaçãode serviços, o que se tem é uma sociedade simples."

2.1 -.Empresas de pequeno porte e microempresasO art. 970 do Código Civil dispensa tratamento diferenciado e simplificado ao

empresário rural e ao pequeno empresário. O artigo necessita de regulamentaçãoposterior, determinando Os limites do favorecimento concedido. O E. n'' 56 do CIFdispõe:

Não se tem uma definição legal de pequeno empresário. Há quem defenda quena [alta dessa definição o artigo se refere ao inicroempresário e ao empresário depequeno porte, aos quais o arts. 170, IX e 179 da CE/88' e a Lei n' 9.841/99' já

CF/88. "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,

tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob

as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Pais".

CF/ 88. "Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas

e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a

incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciarias e

crediticias. ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".

Lei n' 9.841/99, "art. 1' Nos termos dos arts. 170 e 179 da Constituição Federal, é assegurado às

microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos

campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial,

em conformidade com o que dispõe esta Lei e a Lei ri' 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e alterações

posteriores_ Parágrafo único. O tratamento jurídico simplificado e favorecido, estabelecido nesta Lei, visa

facilitar a constituição e o funcionamento da rnicroempresa e da empresa de pequeno porte, de modo a

assegurar o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social"

14

MÔNI(ALIISmAo

dispensavam tratamento diferenciado. Segundo Fábio Ulboa, "... o microempresário e

o empresário de pequeno porte, por sua vez, têm constitucionalmente assegurado o

direito a tratamento jurídico diferenciado, com objetivo de estimular lhe o crescimento

com a simplificação, redução ou eliminação de obrigações administrativas, tributárias,

previdenciários e creditícias"". O Código Civil, aparentemente em consonância com o

preceito constitucional dispensou o pequeno empresário da obrigação legal de registro

no órgão competente', concedeu-lhe o direito de manter uma escrituração simplificada

(Lei n" 8.864/94) e incentivos fiscais (Lei n"9.317/96 c/c art. 179 CF/88), trabalhistas e

previdenciários (1.ei n" 9.841/99). Para os fi.n''s 200 e 233 do Cif, respectivamente, "É

possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu

enquadramento como microem presário ou empresário de pequeno porte, observadas

as exigências e restrições legais"; "O pequeno empresário, dispensado da escrituração,é aquele previsto 112 I ei n' 9.841 /99".

Os arts. 25 a 31 da Lei n" 9.841/99 criam um apoio de ri-édito às empresas demicro e pequeno porte (chamadas sociedades de garantia solidária). Segundo Regular),

essas sociedades têm por objeto a concessão de garantia a seus sócios, mediante

contrato. Os sócios serão considerados participantes (empresas de micro e pequenoporte) e aportarão capital à sociedade de garantia solidária objetivando auferir

rendimentos. Os sócios investidores não poderão deter mais de 49% (quarenta e nove

por cento) do capital social. Por outro lado, a Lei n"10.194 /2001 autorizou a criação de

"sociedades de crédito ao microempreendedor" cujo objeto será o financiamento à

pessoa física e In icroempresa para viabilizar empreendimentos de natureza comercial,

profissional ou industrial de pequeno porte. Essas sociedades são equiparadas àsinstituições financeiras, podendo seus contratos ser garantidos por alienação fiduciária.

A nova Lei de Falências (Lei n" 11.101/2003, arts. 70 e seguintes) disciplina aRecuperação Indicinl das Microew presas e Empresas de Pequeno Porle conferindo-lheso direito de tentar a superação de eventuais crises econômicas perante seus credores

a fim de evitarem a falência. Diferentemente das regras que definem a recuperação

judicial das demais sociedades o plano especial de recuperação apresentado pelasmi croempresas e pelas empresas de pequeno porte só abrangerá os credoresquirografários.

2.2. _.r-Empresário rural

Lábio Ulhoa é da opinião que "...a atividade econômica rural, por sua vez, é a

explorada normalmente fora da cidade. Certas atividades produtivas não são

costumeiramente desenvolvidas em meio urbano, por razões de diversas ordens

(materiais, culturais, econômicas ou jurídicas). São rurais, por exemplo, as atividades

econômicas de plantação de vegetais destinados a alimentos, fonte energética ou

' CF. art 179.

Novo Código Civil. art. 970.

1 5

matéria-prima (agricultura, reflorestamento), a criação de animais para abate,

reprodução, competição ou lazer (pecuária, suinocultura, granja, eqüinocultura) e o

extrativismo vegetal (corte de árvores), animal (caça e pesca) e mineral (mineradoras,

garimpo). Sérgio Campinho, defendendo tese contrária, sustenta que o rural "... não é

assim considerado juridicamente empresário. No entanto, permite-se ao empresário

rural requerer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua respectiva

sede, iniciativa essa que, após a inscrição, o equipara, para todos os efeitos, ao

empresário sujeito ao registro". No mesmo sentido Tavares Borba, quando diz que "...

esse tratamento diferenciado, que a lei asseguraria, já se encontra estabelecido pelo

próprio Código Civil, tanto que o empresário rural "pode", essa é uma opção sua,

requerer inscrição no Registro de Empresas, e, uma vez inscrito, ficará equiparado,

para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro".

Para nós, a lei faculta ao rural o direito de opção pela condição de empresário

caso a principal atividade desenvolvida seja rural, independentemente de organização.

Mesmo que a atividade desenvolvida tenha a estrutura de empresa (atividade

económica organizada) o rural somente adquirirá a condição de empresário se optar

por essa condição, Ou seja, se arquivar sua firma individual ou atos constitutivos no

Registro Público de Empresas Mercantis. Neste caso, o registro terá natureza

constitutiva. Ao revés, se predominante a atividade industrial (sociedade produtora

de soja e café, em que os produtos são beneficiados e industrializados pela própria

sociedade, por exemplo) o rural será considerado empresário por torça de lei,

independentemente do registro no órgão competente (natureza meramente

declaratória do registro). Não é outra a ilação que se pode tirar do art. 971 do Código

quando diz que"... O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão,

pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer

inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que,

depois de inscrito, ficará equiparado, para lodos os efeitos, ao empresário sujeito a

registro". Da mesma forma o art. 984 do mesmo álbum quando dispõe sobre as

sociedades rurais'

Em resumo:

I1 O rural somente ostentará a condição de empresário se preenchidos dois

requisitos essenciais: a) se a principal profissão exercida for rural; b) opção

pelo registro dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas

Mercantis.

II) O registro do empresário rural tem, excepcionalmente, natureza constitutiva.

O empresário rural somente adquirirá essa condição se optar pelo registro de

seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis, diferentemente dos

demais empresários, em que o exercício de atividade empresarial é suficiente

CC./2002, art. 984: "A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário

rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode,

com as formalidades do art. 968. requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua

sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, á sociedade empresária."

16 MÔNICA CM SAM/

O empresário individual deve indicar de forma clara e precisa as atividades que

expressem o objeto da empresa. Expressões estrangeiras não podem ser inseridas na

descrição das atividades salvo se não houver termo correspondente em português ou se

estiver incorporada ao vernáculo. O objeto não poderá ser ilícito, contrário aos bons

costumes, à ordem pública ou à moral, impossível, indeterminado mi indeterminável.

Além disso, deve indicar a data prevista para o início das atividades, que não poderá, em

nenhuma hipótese, ser anterior à data da assinatura do Requerimento de Empresário.

Se esse requerimento for protocolizado na Junta Comercial após 30 (trinta) dias da data

da sua assinatura considera-se inscrita a firma no dia do deferimento do pedido. Nesse

caso, o início das atividades não poderá ser anterior a essa data.

As atividades cujo exercício pelo empresário dependam da aprovação prévia de

órgão governamental devem observar a Instrução Normativa DNRC 76 de 28/12/98.

havendo filiais, quando da efetivação da inscrição deverá ser efetuada

simultaneamente a inscrição de cada uma delas mediante requerimentos específicos.

O empresário poderá ser representado por procurador com poderes específicos

para a prática do ato. A procuração por instrumento particular tem de ter reconhecimento

da firma do outorgante. Tratando-se de empresário analfabeto exige-se procuração

por instrumento público.

O empresário poderá inscrever-se como microempresa ou empresa de pequeno

porte desde que atenda aos requisitos da Lei n" 9.811 de 5/10/99 e do Decreto

Regulamentador o" 3.474 de 19/5/2000. O enquadramento deve ser feito mediante

declaração para essa finalidade, cujo arquivamento deve ser requerido em processo

próprio.

Sobre o tema, o E. n" 200 do CIF diz que "É possível a qualquer empresário

individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como microempresário

ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais".

A falência, recuperação judicial ou extrajudicial do empresário individual serão

conhecidas pelo Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins mediante

comunicação do juízo competente, cabendo à Junta Comercial efetuar o arquivamento

da comunicação e promover as devidas anotações (prontuário e cadastro). O

empresário falido não poderá arquivar nenhum ato sem autorização judicial, salvo os

de competência do síndico.

Sobre o tema:

"Processual - Comerciante empresa individual - Outorga de procuração -

Desnecessidade.- Não é correto atribuir-se ao cotnerciante individual personalidade jurídica diferente

daquela doe se reconhece à pessoa física.

II - Os termos "pessoa jurídica'empresa" e 'firma - exprimem conceitos que nãopodenIser confundidos.

- Se O comerciante em nome individual é advogado, não necessita de procuraçãopara defender em juízo os interesses da empresa, pois estarei postulando em causaprópria (CPC art. 254, I).

DO EMPRESÁRIO 19

2 O

IV Se o gerente de sociedade é advogado, ele não necessitara de procuração para opatrocínio judicial da pessoa jurídica. Em estando credenciado para o exercício do jus

postu landi, o gerente agirá como órgão da pessoa jurídica, equiparando-se ao

advogado em causa própria (Resp. 102539/SP; Recurso Especial 1996/0047799-0;Relato]; Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma)".

"Concordata preventiva de comerciante cm nome individual. Crédito quirografario.

() comerciante em nome individual não assume personalidade jurídica distintadaquela que possui corno cidadão. Assim, os cheques que emitiu, seja no exercício ciamercancia, seja por motivo antro, representam créditos sujeitos aos efeitos da

concordata. Inocorrência de "dupla personalidade jurídica". Recurso especial doconcoulmário conhecido e provido. (Resp 7223/CE; Recurso Especial 199110000334-4,

Relator Min. Alhos Carneiro, Quarta Toara)"1

"Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade patrimonial. Firma

individual. Pessoa natural. Penhora. Hem de família. Conhecimento.

I. A iliinitaçáo da responsabilidade do comerciante individual em nada repercute naimpenhorabilidade do bem de família legal, que lhe integra o patrimônio, até porquea Lei n" 8.000100, na letra de seu art. I", não exclui da isenção do imóvel a dívidacomercial: ("O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é

impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,

previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhosque sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.").

2. Recurso conhecido para julgar procedente os embargos do devedor (Resp 72865/SP;Recurso Fspecial 199810031030-4 Fonte 1.)1 Oata:1011212002 PG: 00454 Relator Min.

Hamilton Carvallriílo)':

'As obrigações contraídas sob o manto da firma comercial ligam a pessoa civil do

comerciante e vice-versa. Utilizando um firma para exercer o comércio e Mantendo o

seu nOlne civil para atos civis -o comerciante- pessoa física, natural, não fica investido

de dupla personalidade, vez que não existem ditas personalidades: urna civil e outra

comercial" (UPI?, 1?7; 6817135)

Firma individual - Concordara - Sujeição de todo o patrimônio da pessoa natural deseu titular, uma vez inexistente distinção entre ambas- Execução contra esta proposta,com penhora incidente sobre imóvel a ela pertencente - Impossibilidade- Bemintegrante da massa concordatária que não pode ser separado para garantir a execução

-levantamento da constrição determinado.

A firma individual não tem personalidade jurídica ou judiciária própria e

independente da de seu titular; tratando-sede urna ,resma pessoa. De fato, não há quese confundir pessoa jurídica, no sentido de sociedade comercial, com firma individual

(...). Dessa forma, a firma individual, quando em regime de concordata ou falência.sujeita todo o patrimônio da pessoa natural de seu titular: Portanto, não há

possibilidade de se executar a pessoa natural individual e separadamente da empresa

individual por ela constituída (TACcivSP R'L 6451105).

MONICA G11551ÃO

2.3.1.2. Nome empresarial

O art. 1.156 do Código Civil determina que o empresário individual opere sob

firma constituída por seu nome completo ou abreviado, aditando, se quiser, designação

mais precisa de sua pessoa (apelido ou nome como é mais conhecido) ou gênero de

negócio, que deve constar do objeto, não se admitindo a abreviação do último

sobrenome nem a exclusão de qualquer dos componentes do nome. Não constituem

sobrenome e não podem ser abreviadas expressões como "1 7 11.1-10", "JÚNIOR", "NETO",

"SOBRINHO" etc, que indicam uma ordem ou relação de parentesco. 1: conveniente o

requerimento de pesquisa sobre a existência de registro do mune empresarial escolhido

para evitar colidência e conseqüente exigência do órgão registraste. 11 avendo

homonímia (nome igual, registrado anteriormente), o empresário deverá aditar ao

nome escolhido designação mais precisa de sua pessoa ou género de negócio que o

diferencie do outro já existente. A adição ao nome empresarial da expressão "MI:" ou

"MICROEMPRESA" e "EPP" ou "EMPRESA DE. PEQUENO PORTE" só pode ser efetuada

no Requerimento de Inscrição do Empresário depois de procedida à sua inscrição e

arquivada a declaração de enquadramento como MI: ou EPP, porque, nos atos

posteriores, é obrigatória a aposição desses termos ao nome empresarial.

2.3.1.3. Capacidade do empresário individualTêm capacidade para o exercício de atividade individual de empresário os que

estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos

(Código Civil, art. 972). O Código Civil não encerrou a controvérsia sobre a capacidade

do menor emancipado para o exercício de atividade empresarial. Questão conexa a

essa, e igualmente controvertida, é a possibilidade de se decretar a falência de menor

emancipado, agora empresário individual, e de lhe imputar responsabilidade penal.

O art. 3", II do Decreto-Lei 7.661/45 (Lei de Falências) admitia a falência do

menor com mais de dezoito anos que mantivesse estabelecimento comercial com

economia própria. Qualquer leitura superficial desse artigo levaria o intérprete a supor

não ser possível a decretação de falência do menor de dezoito anos. O Decreto-I.ei

n'' 7.661/45 começou a viger na constância do Código Civil de 1916. É preciso ver a sua

naens legis. O art. 3, 11 da Lei de Falências regulava o relativamente capaz e sua

possibilidade de praticar a mercancia, desde que emancipado. I cilhai que no código

revogado a incapacidade relativa se aplicava às pessoas entre 16 e 21 anos, o que

permitia considerar comerciante o maior de 18 anos e, por óbvio, já que comerciante

era, lhe ser decretada a falência. Com o Código Civil, a incapacidade relativa passou a

alcançar pessoas entre 16 e 18 anos. A interpretação da I .ei de Falências deve adequar-

se a essa nova ordem jurídica, ou seja, o seu art. 3", II visava os relativamente capazes,

corno previstos no Código Civil de 1916, que, se emancipados e com estabelecimento

próprio, poderiam ter sua falência decretada. Por igual modo essa interpretação serve

a este novo paradigma: é perfeitamente possível a decretação da falência do menor

com mais de dezesseis anos, emancipado e com stoms de empresário individual.

Qualquer outra solução quebraria a h igi dez da legislação (alimentar porque deixaria o

DoEm pirs,inio 21

menor com mais de dezesseis anus imune a qualquer responsabilidade sobre os seus

atos. Questão de constrangedora dificuldade diz com a prática de crime falimentar.

Desde muito Requiào sustentara que o crime falimentar podia ser praticado por

comerciantes e não-comerciantes. Segundo ensinou, um contador que modificasse a

escrituração da empresa poderia ser responsabilizado por delito falimentar. Se a lição

é boa – e é, como todas as que subministrou –, nada obsta que um menor possa ser

criminalmente responsabilizado, seja em concurso com o empresário, na constância

do processo (alimentar, seja nos delitos pré-falimenlares (art. 189, II e III), onde é

irrelevante o stal 05 de empresário, ou nos delitos autônomos por si mesmos(art. 188,

VI), onde há prática de falsificação de escrituração. A responsabilidade, aqui, deve ser

entendida corno dever jurídico objetivo de responder pelas sanções advindas da

transgressão de uma regra imposta, em abstrato, pelo ordenamento penal. lá que

penalmente inimput rivel, se praticar crime falimentar sujeitar-se-á à legislação

especifica (Estatuto da Criança e do Adolescente) e será responsabilizado por fato

análogo ao delito falimentar. A impossibilidade da falência do empresário emancipado

obstaria a concessão do benefício da recuperação. Para Gustavo Bandeira, "...a lei

atual, para tanto, deve ser pensada segundo e para uma realidade presente, cabendo

ao exegeta compatibilizar o antigo com o novo, ou, nas palavras de Engish, "Interpretatio

ex mutue e não interpretatio ex time".

Sérgio Campinho defende que:

"Ao ser subtraído do inciso II, do art. do Decreto-Lei n"7.661/45 o seufundamento e conteúdo, passa ser, repita-se, norma vazia, incompatível com aordem jurídica vigente e, destarte, por ela derrogada. Não há, assim, como negara possibilidade da falência do menor emancipado empresário e, inclusive, o seudireito de à concordata."

Quanto à possibilidade de o menor emancipado praticar crime falimentar, afirma:

"Não nos sensibiliza o eventual argumento no sentido de que o menor emancipadoempresário não seria sujeito passivo de falência, porque não responderia por crimefalimentar. A inimputabilidade penal não pode servir de amparo a tal conclusão. Asórbitas jurídicas são distintas; os bens jurídicos tutelados diversos. A falência afigura-se como urna solução judicial à situação jurídica de insolvência do empresário,propondo a sua recuperação ou promovendo a liquidação do seu patrimônioinsolvente entre os credores, alinhados segundo uma ordem legal de preferência.Essa finalidade deve ser prestigiada, independentemente de estar ou não o sujeitopassivo apto a responder por crime falimentar."

Há quem sustente que o menor emancipado, por estar em pleno gozo de sua

aptidão civil, tem capacidade para exercer individualmente atividade empresarial,

assumindo responsabilidade pessoal e ilimitada perante terceiros pelos atos

praticados, não cabendo, porém, a decretação da falência, em razão de expressa

vedação legar'. Mesmo antes da publicação da lei n° 11.101/05, Cláudio Calo Souza

já dizia:

Dec Lei de lei ri' 7661/45

22

MÕN1(A GUSMÃO

"... não há (ínvidas de que urge que a Lei de Falências seja reformada, valendo registrarque está em tramitação no Poder Legislativo um Projeto de Lei de Falências eConcordatas, que já foi chamado de projeto de lei de liqüidação judicial e recuperação.No entanto, este projeto, dificilmente, tornar-se-á lei antes da entrada em vigor do"Código Civil". Ademais, mesmo que entre cm vigor, de toda sorte haverá urnaincongruência do "Código Civil" com o Código Penal, vez que, mesmo que o menorvenha a emancipar-se com dezesseis anos de idade e seja admissível o decretofalimentar, mesmo assim, em eventual cometimento de crime falimentar, este menoremancipado não poderá ser responsabilizado criminalmente, diante do critériobiológico adotado quanto à menoridade penal. Nesta linha de raciocínio, o menoremancipado pela atividade empresarial aos dezesseis anos terá capacidade civil plena,capacidade falimentar, mas, penalmente, será inimputável. E se o menor der um"rombo" no mercado? Nada sofrerá ou responderá era processo sócio-educativojunto ao r. Juízo da infância e da Juventude? Ora, das duas uma, ou se altera o "CódigoCivil" ou terá que ser alterada a maioridade penal!."

Cumpre ressaltar que o legislador não fez qualquer tipo de restrição. Dizendo

apenas crime ou contravenção incluiu todas as modalidades previstas em lei, semviolar preceito constitucional, pois não se trata de aplicação de pena, mas apenas de

aplicação de medida sócioeducativa. Nesse contexto, não vislumbro como o menoremancipado não poderá ter sua falência decretada uma vez que, se praticar quaisquer

condutas descritas na lei de falências como crime falimentar, responderá perante ojuízo da infância e da juventude, sendo a ele aplicada medida sócioeducativa. Não se

trata da defesa pura e simples de uma tese, mas da correta aplicação da legislaçãobrasileira que expressamente alude à possibilidade de aplicação de medidas

sócioeducativas aos menores que tenham praticado qualquer tipo de conduto que a lei

descreva como crime ou contravenção penal.Cumpre ver, ainda, que o disposto no inciso II do art.l 12 do ECA permite à

autoridade competente aplicar, como medida sócioeducativa, a obrigação de repararo dano, o que se completa pelo disposto no art.116 quando diz que "em se tratando de

ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for ocaso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por

outra forma, compense o prejuízo da vítima", e, no seu parágrafo único, que, "havendo

manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada."Outro argumento utilizado por aqueles que defendem ser defeso ao menor

emancipado que exerça a empresa individual requerer falência se encontra no artigo

3", Il da Lei de Falências. Nele, lê-se:

"Pode ser decretada a falência:

II- do menor com mais de 18 (dezoito) anos, que mantém estabelecimentocomercial com economia própria."

A questão tem de ser analisada sob a ótica do Código Civil, que reduziu amaioridade civil aos 18 anos. A razão de a lei de falências ter estabelecido tal limitecoaduna-se com o Código Civil em vigor em 1945, e com a impossibilidade deimputação criminal de menor de 18 anos, que, como visto, se mantém. O LCA veio

possibilitar a aplicação de medida sócioeducativa ao menor infrator. O Código Civil

DO F. NIPRESARIO 23

alterou a regra da menoridade, perdendo, o inciso II, sua razão de ser pois o maior de18 anos agora é maior e capaz para os atos da vida civil. É claro que a a lei geral(Código Civil) não revoga lei especial (l .ei de Falências), mas a adoção pelo novodiploma de outro limite para a maioridade faz com que perca totalmente o sentido oinciso em questão, pois não mais se vai questionar se o maior de 18 anos pode falir,porque é plenamente capaz de exercer os atos da vida civil.

O relativamente capaz pode, pelo Código, responder pela obrigação quandoocultar sua idade 011 declarar-se maior (art. 180). Assim, o menor pode responderquando agi r de m á- i lé. Dessa forma, a lei possibilita a aplicação de medidasócioeducativa de reparação do dano. Admite a substituição dessa medida por outramais adequada se o menor não puder reparar o dano. Isso, no juízo falimentar,respeitaria o princípio do melhor interesse do menor, diretriz primeira do estatuto, aomesmo tempo em que garantiria ao lesado o direito de ser ressarcido dos prejuízosque porventura viessem a ser causados pelo menor empresário individual, sendo, ameu sentir, mais benéfico e eficaz que outras medidas presentes na Lei n" 8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente). E a própria Lei de Falências pode serinterpretada neste sentido, com o inciso IV do art. 3".

O E. n" 197 do Cif veio corroborar nossa posição ao dispor que "A pessoa natural,maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitosdos aris. 966 e 967; todavia, não tem direito à concordata preventiva, por não exercerregularmente atividade por mais de dois ;MIOS".

A Lei n" 11.101/2005 não dispõe sobre a idade mínima para que o empresárioindividual incida em falência. Não poderá, contudo, impetrar recuperação judicial ouextrajudicial. O art. 48, capo do citado diploma legal impõe como requisito para concessãoda recuperação o ~cif in regular de atividade há mais de dois ancs. Sustentamos, porém,a possibilidade do pedido de recuperação quando da autorização judicial para acontinuação da empresa pelo incapaz (item 2.3.1.4.). Nesse caso, quando o menor atingira idade de 16 anos e se emancipar, tornando-se empresário, poderá somar o tempo emque a empresa (atividade) foi exercida de forma regular por autorização judicial (art. 974do Código Civial). Se o empresário emancipado pode falir, com muito mais razão podepleitear sua recuperação, observados os requisitos da lei.

2.3.1.4. O interdito e o incapazAntes do Código Civil de 2002 Carvalho de Mendonça já admitia que, na

interdição por loucura a atividade poderia continuar sob gerência de um curador oupreposto por esse nomeado, desde que judicialmente autorizado. De fato, o art. 974 doCódigo Civil permite que, por meio dos pais, do autor da herança ou do representante,ou desde que devidamente assistidos, e mediante prévia autorização judicial, interditose menores não-emancipados continuem o exercício da atividade de empresário queexerciam quando capazes. Nesse caso, diz o Código (art. 974, I"), à continuidade daempresa "precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscosda empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização serrevogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou dointerdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros". Para nós, o juízocompetente para essa autorização é o empresarial.

24

MÚNICA GUSMÃO

Convém lembrar que a autorização legal somente se refere à continuação daempresa pelo incapaz ou interdito, não se admitindo o exercício de atividadeempresarial quando de incapacidade originária. O incapaz (interdito ou menor)responde pessoalmente pelos atos praticados, mas os bens constituídos antes dasucessão ou da interdição não respondem por essas obrigações desde que estranhosao acervo da empresa. É imprescindível que tal responsabilidade conste do alvará deautorização judicial a fim de salvaguardar os interesses do incapaz. Da mesma forma,respondem, pessoalmente, os representantes ou assistentes do interdito, ou menor,pelos atos praticados com culpa ou dolo, de acordo com as regras específicas dosrespectivos institutos'.

Interditos e incapazes autorizados à continuação da empresa não serãoconsiderados empresários por não estarem em pleno gozo de sua capacidade civil. Aatividade empresarial será exercida por seus representantes ou assistentes (em nomedo representado ou assistido), ou, ainda, por gerentes, caso o representante ouassistente do menor ou do interdito seja pessoa legalmente impedida de exerceratividade empresarial. Segundo pensamos, a hipótese é de uma empresa acéfala, ouseja, há o exercício de unia empresa sem haver a figura do empresário.No mesmosentido, Sérgio Campinho, para quem,

"(...) nessa condição de empresa, não será o ex-empresário, por encontrar se interdito,quem irá implementar pessoalmente o seu exercício."

O E. n u 203 do CIF diz que "O exercício da empresa por empresário incapaz,representado ou assistido, somente é possível nos casos de incapacidade supervenienteou incapacidade do sucessor na sucessão por morte".

Discordamos desse entendimento no ponto em que admite "exercício de empresa

par empresária incapaz". As figuras do empresário e da incapacidade são antinômicas.

Empresário pressupõe capacidade. A incapacidade afasta a empresariedade. Não há

que se falar em exercício de empresa pelo incapaz, ainda que representado ou assistido.

Como dito o art. 974 do Código Civil autoriza a continuação da empresa anteriormente

exercida pelo incapaz ou por seu sucessor. Não negamos a existência da empresa

(atividade econômica organizada). O que sustentamos é que a empresa não pode ser

exercida pelo incapaz porque esse exercício é expressamente vedado pelo próprio

Código Civil na medida em que somente admite o exercício de atividade empresarial

pelos que estiverem em pleno gozo da capacidade civil (art. 972). Aceitar a ilação de

que o incapaz pode ser empresário implica admitir que também pode falir, mas é

leviano supor que um louco, ou unia criança de dez anos, por exemplo, possa falir.

O Código Civil" dispõe que, caso o representante ou assistente do menor ou do

interdito seja pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial, deverá

nomear, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes, não se eximindo, contudo, da

responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

'Código Civil, arts. 932. 933, 1.572 e 1.774.

8 Código Civil, art. 975.

1)0saiu() 25

A lei é omissa quanto à possibilidade de o menor integrar os quadros sociais.Interpretando an a logicamente o art. 974 do Código Civil há quem defenda apossibilidade do seu ingresso em qualquer tipo de sociedade, inclusive em nomecoletivo, mediante autorização judicial. Para nós, o ingresso do menor na sociedade épossível desde que assuma responsabilidade limitada (ver Capítulo 82, item 8.8).

2.4., Impedidos ao exercício de atividade empresarialO Código Civil não admite o exercício da atividade empresarial pelos legalmente

impedidos'', mas não afasta a sua responsabilidade. Responde pelas obrigaçõesassumidas', incidindo inclusive em falência fraudulenta pela prática de crimefali mentar' quem, embora legalmente impedido, exerça atividade de empresário. Osimpedidos do exercício de atividade de empresário não podem se beneficiar doinstituto da recuperação. l ' A proibição legal alcança, apenas, o exercício de atividadeempresarial dos impedidos, como empresários individuais, mas não lhes veda apossibilidade de integrar os quadros sociais como sócios ou acionistas, desde quenão exerçam cargo de administração'''.

A nova lei de falências não prevê, expressamente, a possibilidade de se requererfalência dos impedidos de exercer atividade empresarial. Para nós, a despeito dessaomissão, o impedido que exerce atividade empresarial continua sujeito à falência.Opor-se a essa evidência é legitimar o retrocesso e estimular a fraude.

Segundo orientação do Registro Público de Empresas Mercantis, não podemser empresários individuais:

a) as pessoas absolutamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmentepara continuação da empresa):• os menores de 16 (dezesseis) anos;• Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática desses atos;• Os que, mesmo por causa transitória, Mio puderem exprimir sua vontade;

h) as pessoas relativamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmentepara continuação da empresa):• os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;• os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental,

tenham o discernimento reduzido;• os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;• os pródigos;

Código Civil, art. 972.


Decreto n' 7661/45, art. 3', IV e art. 186, VI.

Lei 11.101/2005, art.198.

-1 Instrução Normativa 98/2003 do DNRC, item 1.2.12., "b".

26 MÔNICA GUSMAO

c) os impedidos de ser empresário, tais como:

• chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal;• membros do Poder Legislativo (CF/88, art. 54, 11, "a"), como senadores,

deputados federais e estaduais e vereadores, desde que a empresa "goze de

favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nelaexercer função remunerada";

• magistrados (I.OMAN, art. 36, I) e membros do Ministério Público (LONAM11art. 44, 111);

• empresários falidos, enquanto não forem reabilitados;• pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso

a cargos públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno,

concussão, peculato ou contra a economia popular, contra o sistema

financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as

relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perduraremos efeitos da condenação;

• leiloeiros, corretores e despachantes aduaneiros;

• cônsules, nos seus distritos, salvo os não-remunerados (Decreto n" 4868/82,

art. 11 e Decreto W3.529/89, art. 42);

• médicos, para o exercício simultâneo da farmácia, e os farmacêuticos, para o

exercício simultâneo da medicina (Decreto ir 19.606/31 c/c Decreto n" 20.877/31e Lei IV 5.991/73);

• servidores públicos civis da ativa (Lei n" 1.711/52), federais (IA n" 8.112/ 99,

art.117, X, inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos

comissionados em geral). Em relação aos servidores estaduais e municipais,observar a legislação respectiva;

• servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares

(Código Penal Militar, arts. 180 e 204 e Decreto-Lei W-1.029/69; arts 29 e 35 daLei 6.880/80);

• estrangeiros (sem visto permanente – Lei n" 6.815/80);• estrangeiros naturais de países limítrofes, domiciliados em cidade contígua

ao território nacional;

• estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades:

pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais

de energia hidráulica; atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de

sons e imagens, com recursos oritindos do exterior; atividade ligada, direta

ou indiretamente, à assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em

lei; serem proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive

nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca;

serem proprietários ou exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o

disposto na legislação específica.• devedores do INSS (Lei n'= 8.212/91, art . 95, § 2")

O item 1.2.11 da Instrução Normativa 98/2003 disciplina os impedimentos

para aquisição da qualidade de sócio e estabelece que "Não podem ser sócios

)U UMPRESÁRIO

27

de sociedade limitada a pessoa impedida por norma constitucional ou por

lei especial (vide Instrução Normativa DNRC 76, de 28/12/1998),

observando-se, ainda, que":

• português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da

Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode

participar de sociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística

e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

• os cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens ou de

separação obrigatória não podem ser sócios entre si, ou com terceiros;

• pessoa jurídica brasileira: em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e

de sons e imagens, exceto partido político e sociedade cujo capital pertença

exclusiva e nominalmente a brasileiros e desde que essa participação se efetue

através de capital sem direito a voto e não exceda a 30% do capital social;

2.5. Sociedade empresáriaVide Capítulo 4. item 4.1

2.6. .Obrigações dos empresários e livros empresariais

2.6.1. Obrigações dos empresáriosA lei impõe ao empresário o cumprimento de determinadas obrigações,

excepcionando os microempresários e empresários de pequeno porte. São obrigações

dos empresários:

• inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes

do início de sua atividade, hem como das respectivas alterações contratuais,

no prazo de 30 (trinta) dias seguintes à assinatura do ato; feito nesse prazo, o

registro terá efeito ex retroagindo à data da assinatura do instrumento;

caso contrário, somente produzirá efeitos a partir da data de sua concessão. O

registro dos atos sujeitos à formalidade deve ser requerido por pessoa obrigada

por lei, sócio ou qualquer interessado, sob pena de responsabilidade por

perdas c danos em virtude da demora. É dever da autoridade competente,

antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do

signatário do requerimento, assim como fiscalizar a observância das

prescrições legais referentes ao ato ou documentos apresentados"'. É vedado

ao terceiro alegar ignorância desde que cumpridas as formalidades legais''.

Sustentamos que a inobservância da inscrição dos atos constitutivos e

subsequentes alterações (art. 999, parágrafo único do Código Civil) determinará

a condição da sociedade como em comum (art. 986 do Código Civil).

Lei n' 8.943/94, art. 36.

'' Código Civil, art. 1.153.

Código Civil. art. 1.154, parágrafo único.

28

MÔNICA GUSMÃO

• seguir um sistema de contabilidade, mecanizada ou não, com base naescrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentaçãorespectiva, com base nos arts. 1.179, 1.182 e 1.183 do Código Civil.

• conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéisconcernentes à sua atividade enquanto não ocorrer prescrição ou decadênciano tocante aos atos neles consignados''

• levantar anualmente o balanço patrimonial (indicação do ativo e passivoempresarial) e o de resultado econômico (indicação dos lucros e prejuízos),salvo nas hipóteses legais de balanço semestral (exigido das sociedadesanônimas que, por força de lei ou de disposição estatutária, levantarembalanço semestral"', e das instituições financeiras"). A inobservância dessaobrigação impede o empresário de participar de licitações promovidas peloPoder Público'" bem corno de beneficiar-se da recuperação'''. Pode, noentanto, incidir em falência fraudulenta (art. 186, VII da Lei de Falências: faltade apresentação de balanço, dentro de 60 (sessenta) dias após a data fixadapara o seu encerramento, e da rubrica do juiz, em cuja jurisdição estiver oseu estabelecimento principal).

2.6.2. Livros empresariaislivros empresariais são os registros escritos da atividade do empresário.

Dividem-se em:• obrigatórios".2• facultativos• especiais

A inexistência dos livros obrigatórios constitui crime falimentar e inviabiliza opedido recuperação'. Os facultativos não integram o acervo obrigatório da contabilidadeda empresa. O art. 1.180 do Código estipula a obrigatoriedade do livro Diário, alémdaqueles exigidos por lei. 0 Diário pode ser substituído por fichas no caso de escrituraçãomecanizada ou eletrônica e nele devem ser lançadas, com individualização e clareza,todas as operações relativas ao exercício da empresa e, bem assim, os balançospatrimonial e de resultado econômico. A lei admite a substituição do livro Diário pelolivro Balancetes Diários e Balanços quando o empresário ou sociedade empresáriaadotarem o sistema de fichas de lançamentos. O art 1.183 do novo álbum reclama"escrituração clara e individualizaria, em idioma e moeda corrente nacionais e em formacontábil, por ordem cronológica, de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nementrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens".

' Código art. 1.194.

. 8 Lei n" 6.404/76. art. 240.

'-' Lei 4.595/64, art. 31.

" Lei n' 8.666/93, art. 31, "i".

Lei de Falências, art.159, §1", IV

" A Lei 0 0 486/69 aboliu a obrigatoriedade do livro Copiador de Cartas que se destinava ao registro de

correspondência.

" Lei n° 11.101/2005, art. 51, II.

1101,MPRESAF21() 29

2.6.3. Tipos de livros comerciaisa) Obrigatórios:

• Diáriobi Facultativos:

• Caixa.

• Cop ias Correntes.• Estoque.

• Obrigações a pagar e a receber.c) Especiais:

• livro de Registro de Duplicatas.• livro de Registro de Empregados.• Livro de Atas da Assembléia dos Cotistas.• Livro de Balancetes Diários e Balanços dos estabelecimentos bancários.

2.6.4. Exibição dos livros empresariaisO art. 1.190 do Código em vigor protege o empresário da verificação arbitrária de

seus livros, consagrando o princípio do sigilo dos livros empresariais ao dispor que:

"1...) ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz outribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligências paraverificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, eneseus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei."

Por outro lado, o art. 195 do Código Tributário Nacional excepciona essa regra,por ser norma com sumis de lei complementar. Para o CTN,

"(...) para Os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquerdisposições legais excluden les ou limitativas do direito de examinarmercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais oufiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destesde exibi-los."

O art. 1.193 do Código ratifica esse entendimento e dispõe que

"t...) as restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração,em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, noexercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritosdas respectivas leis especiais."

No mesmo sentido a Súmula 439 do STF dispõe estarem "...sujeitos àfiscalização tributária, ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame

aos pomos objeto de investigação".

30 MÔNICA GUSMÃO

Os livros empresariais podem ser exibidos parcialmente (apenas na parte que

interessa ao esclarecimento da questão) ou por inteiro (todo o teor do livro é periciado).

A Súmula 260 do STF diz que "O exame dos livros comerciais, em ação judicial, fica

limitado às transações entre os litigantes".

O art. 1.191 Código Civil diz que somente poderá haver autorização judicial

para exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para

resolver questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou

gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. O juiz ou tribunal podem determinar,

de ofício ou a requerimento, que os livros sejam examinados na presença do empresário

ou de pessoas por ele nomeadas, para extração do que interessar à questão. Quanto à

eficácia probante dos livros empresariais, tem-se como verdadeiro o alegado pela

parte contrária, admitindo-se que a confissão resultante da recusa possa ser desfeita

por prova documental em sentido contrário. Na recusa à apresentação dos livros a lei

admite a possibilidade de sua apreensão judicial (art. 1.192, capta e § 1").O art. 51, V da Lei de Falências impede o ajuizamento do pedido de recuperação

se o devedor empresário deixou de arquivar, registrar ou inscrever, no registro próprio,

os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal de atividade empresarial. Da

mesma forma, a lei, no art. 186, g 1", tipifica como crime a inexistência dos livros

obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

O empresário é obrigado a guardar todas as escriturações, correspondências e

demais papéis relativos à sua atividade empresária enquanto não se consumar a

prescrição ou a decadência em relação aos atos neles consignados'''. O parágrafo único

do art. 195 do CTN determina que

(...) os livros obrigatórios cie escrituração comercial e fiscal e oscomprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até queocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações aque se refiram."

2.7. Exercícios de fixação1) Quais as diferenças entre a figura do comerciante e a do empresário?2) Quem está excluído, por força da lei, do conceito de empresário?

3) O que é elemento de empresa?

4) O Código Civil recepcionou as sociedades civis existentes antes de sua vigência?

Qual o tratamento dado atualmente a essas sociedades?

5) Como a atividade empresarial pode ser exercida?

(3) Quem é o empresário individual? Qual a sua responsabilidade?7) Quantos patrimônios possui?

8) O direito brasileiro admite a decretação da falência de uma pessoa física?

9) Que espécie de nome empresarial o empresário individual pode adotar?

" Código Civil, art. 1.194.

DO EMPIUSÁRIO

31

10) Em que momento o empresário individual deve requerer a sua inscrição no órgão

competente?1 I ) Qual a responsabilidade do empresário individual casado? A meação de seu

cônjuge pode ser atingida?

12) Pode o empresário individual alienar ou onerar bens imóveis sem o consentimento

de seu cônjuge?13) Qual o tratamento dispensado pelo Código Civil aos pequenos empresários?

14) E aos empresários rurais? Qual a natureza do registro de seus atos constitutivos

no Registro Público de Emprestas Mercantis?

15) Quando se inicia a capacidade para o exercício de atividade de empresário?

16) Pode o menor emancipado aos dezesseis anos incidir em falência? Quais ascontrovérsias existentes? E impetrar recuperação judicial ou extrajudicial?

17) A lei admite o exercício individual de atividade de empresário pelos legalmente

impedidos? ()Mil a conseqüência desse exercício?

18) Os legalmente impedidos de exercer atividade de empresário podem ingressarcomo sócios cm determinada sociedade? Quais as restrições a esse ingresso?

19) O incapaz ou o interdito podem exercer atividade de empresário cm nome próprio?Quais os requisitos a serem observados? Como fica a sua responsabilidade?

20) Qual o fundamento da admissibilidade da continuação de atividade empresarial

pelo interdito ou pelo incapaz?21) E se o representante ou assistente do menor ou incapaz for pessoa impedida de

exercer atividade de empresário?

22) Quais as obrigações impostas aos empresários?

23) Como se classificam os livros empresariais?

24) Qual a conseqüência da inexistência dos livros obrigatórios?

25) Quais os livros obrigatórios? li os facultativos?

26) Admite-se a exibição dos livros empresariais?

27) Como se dá a força probante dos livros empresariais?

32 mãsiirAGitsmao

CAPÍTULO

DAS SOCIEDADES

Capítulo 3

DAS SOCIEDADES

3. CONCEITO E NOÇÕES GERAISO art. 981 do Código Civil diz que

"1...) celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente seobrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividadeeconômica e a partilha, entre si, dos resultados."

O art. 44 desse mesmo álbum diz que são pessoas jurídicas de direito privado as

associações, as sociedades e as fundações. As fundações são criadas pela vontade de

seu instituidor, por escritura pública ou testamento, com dotação especial de bens

livres e especificação dos fins a que se destinam, declarando, se quiserem, a maneira

de administrá-las. Podem constituir-se somente para fins religiosos, morais, culturais

ou assistenciais'. As associações resultam da união de pessoas que se organizam para

fins não-econômicos 2 . As sociedades também resultam da união de pessoas que,

reciprocamente, se obrigam a contribuir para o exercício de atividade econômica e à

partilha dos resultados entre si. Não há confusão possível entre associações e

sociedades. As primeiras (associações) são instituições sem fins lucrativos. Diferem

das sociedades, que têm, corno finalidade precípua, o lucro. Corno bem observa Tavares

Borba, "(...) na associação, ainda que se apure resultado financeiro positivo, este se

destinará à manutenção dos fins sociais; na sociedade, a destinação do lucro é a sua

distribuição entre os sócios".

Com o Código Civil, as associações e fundações não mais podem ser classificadas

corno espécies do gênero "sociedades sem fins lucrativos". As sociedades, associações

e fundações são pessoas jurídicas de direito privado. As associações e fundações não

objetivam lucro nem exercem atividade econômica, diferentemente das sociedades

simples e empresárias, que exercem, por disposição legal(art. 981), atividade

econômica, ou seja, visam lucro. Nas sociedades empresárias a atividade econômica


' Código Civil, art. 53.

34 MÓ NICA GUSMAO

exercida é organizada, há o elemento de empresa'', diferentemente das sociedades

simples, em que a atividade econômica é exercida pelos próprios sócios ou por

profissionais ligados a esses. Não mais subsiste a divisão das sociedades em "com fins

lucrativos"(civis e mercantis) e "sem fim lucrativos "(associações e fundações).

A existência de uma sociedade pressupõe um acordo de vontade entre duas ou

mais pessoas no sentido de realizarem determinada atividade econômica e a partilha,

entre si, dos resultados.'O contrato de sociedade deve possuir elementos específicos, entre eles:

1") a contribuição dos sócios em bens (móveis, imóveis, corpóreos ou incorpóreos)

ou serviços para a formação do capital social; há restrições para a contribuição

em serviços em determinadas sociedades, como nas sociedades limitadas e por

ações (sociedade anônima e comandita por ações). O E.n" 206 do CIF diz que "A

contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas

sociedades cooperativas (art. 1.091, 1) e nas sociedades simples propriamente

ditas (art. 983, 2" parte)".

2v) partilha dos lucros e perdas entre os sócios; a lei considera nula qualquer cláusula

contratual em sentido contrário'; os sócios devem estabelecer expressamente

no contrato social a forma de distribuição dos lucros e perdas, não se exigindo,

contudo, a divisão proporcional(a lei veda a estipulação de cláusula leonina,

como, por exemplo, a distribuição de lucros ou a imposição das perdas a apenas

um sócio);

3") a pluralidade de sócios(o direito brasileiro não admite as chamadas sociedades

unipessoais, isto é, sociedades formadas por um único sócio). Em regra, há

necessidade de pelo menos dois sócios para a existência de urna sociedade,

exceto nas seguintes hipóteses:

a) art. 206, 1 da Lei n" 6.404/76 (unipessoalidade temporária e incidente nas

sociedades anônimas; neste caso, o quadro social deve ser recomposto no

máximo até a realização da assembléia geral do ano seguinte, sob pena de o

funcionamento irregular da sociedade acarretar a responsabilidade pessoal

e ilimitada do acionista);

b) art. 251 da Lei n" 6.404/76 (subsidiária integral companhia que tern como

único acionista uma sociedade brasileira);

c) art. 77, § 2', II da Constituição do Estado do Rio de Janeiro c/c art. 5", lido

Decreto-Lei n" 200/67 (empresas públicas, desde que a totalidade de seu

capital social pertença a um único ente);

d) arts.1.033, IV e 1.051, II do Código Civil (unipessoalidade temporária e

incidente nas sociedades comi-atuais previstas no Código Civil. O quadro

social deve ser recomposto no prazo de 180 dias sob pena de dissolução de

pleno direito da sociedade);

' Civil, art. 966. caput.


Código Civil, a g . 1.008.

IAS 'Mil 35

e) sociedades fictícias ou aparentes'.A IN 98/2003, DNRC, item 3.2.13.1, dispõe:

"3.2.13.1 Sociedade unipessoal

Mesmo sem estipulação expressa a respeito, a sociedade reduzida a uni único sócio,pela morte ou retirada dos demais, não se dissolve automaticamente, admitido oprazo de cento e oitenta dias, a contar do falecimento ou retirada, para que sejarecomposto o número mínimo de dois sócios, com a admissão de um ou mais novosconstas (art.1.033, inciso IV ( X :/2002).

Não recomposto o número mínimo de sócios no prazo de cento e oitenta dias, asociedade dissolve-se de pleno direito, cumprindo aos administradores providenciarimediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negóciosinadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária eilimitadamente (art. 1.036,CC/2002)"..

affectio societatis (intenção dos sócios de se reunirem e permanecerem retinidos

para a realização de um fim comum).Parte da doutrina e da jurisprudência entende que este último elemento (affectio)

somente existe nas sociedades de pessoas. Divergimos. Para nós, a affectio societatistem de estar presente em qualquer sociedade, seja qual for sua natureza jurídica, depessoas ou de capital. A distinção dessas sociedades não deve levar em conta a presençaou não desse elemento subjetivo, pois, se ausente, inexistirá a própria sociedade, por

falta de vontade de ser constituída e mantida. O que define se urna sociedade é decapital ou de pessoas é o seu elemento preponderante, isto é, nas de capital, o elementoprimordial é a contribuição dos sócios para a sociedade; nas de pessoas, o que importaé a figura do sócio, vale dizer, pessoalidade, o caráter intuito personae dos sócios.

Para Paul Pic, "não há sociedade sem vontade, em todos os contratantes, decooperar, direta ou indiretamente, na obra comum, sem a comunhão de capitais (latosenso) e dos esforços pessoais dos membros". Lagarde define-a (a sociedade) corno "a

vontade de união e aceitação das áleas comuns". Requião ensina que a affectio societatisé um elemento característico do contrato de sociedade, servindo para distingui-la deoutros tipos de contratos.

A sociedade de pessoas é formada em razão dos próprios integrantes, levando-se em consideração as suas qualidades pessoais e subjetivas, razão pela qual a cessão

da participação dos sócios nesse tipo de sociedade é proibida ou restrita, a fim deevitar-se o ingresso de terceiros estranhos aos quadros sociais. Já a de capital leva emconta a contribuição dos sócios para a sociedade, não sendo importantes a figura do

sócio ou suas qualidades pessoais. O que determina a associação entre eles é a parcelado capital com que cada um contribui para a sociedade, admitindo-se a livrenegociação de suas participações com a entrada de terceiros estranhos.

Para lavares Borba. é unipessoal a sociedade em que um sócio é detentor da quase totalidade do

capital social, tendo por objetivo descaracterizar a condição de empresário individual e afastar a sua

responsabilidade ilimitada.

36 MÓ NICA GINNIAO

Isso, por sinal, o entendimento das Turmas do SuperiorTribunal de Justiça, litteris:

"Comercial. Dissolução de sociedade anónima de capital fechado. Art.206 da Lein" 6.404/7E. Não distribuição de dividendos por razoável lapso de tempo. Sociedadeconstituída para desenvolvimento de projetos florestais. Plantio de árvores delongo prazo de maturação. Empresa cuja atividade não produz lucros em curtoprazo. Inexistência de impossibilidade jurídica. Necessidade, contudo, de examedo raso 0111 concreto. Insubsistência do argumento de reduzida composição doquadro social, se ausente o vínculo de natureza pessoal e nem se tratar de grupo

Na) lia impossibilidade jurídica no pedido de dissolução parcial de sociedadeanónima de capital fechado, que pode ser analisado sob a ótica do art. 335, item 5,do Código C o ti erc ia I, desde que diante de peculiaridades do caso concreto. A affectiosocienuis decorte do SCIIIiINCJI10 (IP empreendi mento comum que reúne os sócios

torno do objeto social, O não como (Y)11SegfiênCia lógica do restrito quadro social,característica t lerUlUll" do Inai01 . 1a das sociedades main inms de capital fechado.Nilo é plausível a dissolução parcial de sociedade (111(511inia de capital fechado semantes aferir cada uma e todas as razões que ntilitarrt ene prol da preservação daempresa e da cessaçáo de Silo função social, tendo em vista que O interesse social latque prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas (Resp. 247002IRJ;Recurso LSpecia12000/0008775-0)':

"Direito comercial. Sociedade anônima. Grupo familiar. Inexistência de lucros e dedistribuição de dividendos há vários anos. Dissolução parcial. Sócios minoritários.Possibilidade.Pelas peculiaridades da espraie, em que o elemento preponderante, quando dorecrutamento dos sócios, para a C011tililif iÇãO da sociedade anônima envolvendopequeno W - 11/10 fiattilim; foi a afeição pessoal que reinam entre eles, a guelra

flecttio sucio is, cot ti ttgatia à i texistê ida de lucros e de distribuição de dividendos,por longos anos, pode se constituir elo elemento ensejado,- da dissolução parcial dasociedade, pois seria injusto Manter o acionista prisioneiro da sociedade, com O seuinvestimento improdutivo, na expressão de Rubens Requlão. 1) princípio dapreservação da sociedade e de sua utilidade social afasta a dissolução integral dasociedade (Hun) i tna, conduzindo à dissolução parcial. Recurso parcialmenteconhecido, mas improvido (RUSP 111294IPR; Recurso Fspecial 199610066757-8).”

"Medida cautelar. Liminar a ser referendada. Sociedade anônima. Dissolução. Efeitosuspensivo a recurso especial. Requisitos presentes.Não é tranqüila a questão da possibilidade d.e dissolução parcial de sociedadeanônima, por ruptura da alfectlio societatis, daí a presença do fumos boni Oper-U .111nm in mora, por sua vez, decorre da expedição da requerida carta de sentença.Liminar referendada (MC 3438/SP; Medida Cautelar 2000/0147045-0; MC 3438ISP;Medida &infetar 200010147045-0)."

3.1. Função social do contratoQuestão que merece reflexão mais detida diz respeito à aplicação do princípio

da função social dos contratos às sociedades. Aos contratos eram aplicados,tradicionalmente, três princípios consagrados:

DAS SOCIEDADES 37

a) autonomia da vontade – liberdade de contratação das partes;

b) pacta situi servanda - força obrigatória dos contratos;

c) relativização dos efeitos dos contratos – efeito interna corporis dos contratos; só

repercutiam em relação às partes contratantes.De acordo com o Código Civil, Os contratos apóiam-se em três princípios

norteadores: eticidade, operacionalidade e socialidade. A eticidade impõe aos

contratantes a boa fé objetiva. A ética dos negócios jurídicos passa a ser urna obrigação

dos contratantes, e não, apenas, um standard desejável. Cabe ao juiz a tarefa de apurar

não apenas se partes executaram exatamente o que pactuaram, mas se pactuaramexatamente o que a sociedade delas esperava. A socialidade não nega às partes o

direito de contratar, mas o mitiga, e atribui ao contrato urna função suprapartes aocondicionar a sua validade ao interesse social. O contrato passa a ser um negóciojurídico que, além dos interessados diretos, também aproveita à sociedade, e a todosquantos possam, de uma ou outra forma, ser alcançados por ele. O individualismocede lugar ao coletivo. Numa palavra (e a lição é de Miguel Reale): o social se sobrepõeao individual. Segundo o Des. Sylvio Capanema de Souza, a boa fé-objetiva deixou deser urna mera exortação ética para tornar-se norma de conduta obrigatória. A

advertência é rigorosamente exata. Para nós, esse princípio tem de estar presente

tanto na fase pré quanto na pós-contratual. Como UM terceiro e último valor, a

operacionalidade (operabilidade ou efetividade), que atribui ao contrato o caráter do

justo e efetivo, vale dizer, na interpretação dos contratos o juiz tem o dever ético defazer com que o direito passe a ser instrumento de realização de uma justiça efetiva,estabelecendo soluções normativas para facilitar a interpretação e aplicação do direito.

A socialidade impõe uma retentiva dos contornos clássicos dos contratos. Oscontratos não mais podem ser analisados em seus aspectos e efeitos intrínsecos inter

partes. É bem verdade que os interesses das partes contratantes devem ser tutelados,

mas, como o disse Lacordaire, "entre o forte e o fraco, é a liberdade que oprime e a leique liberta". O contratos não podem servir de negócio entre as partes para justificar

seus efeitos danosos à coletividade. A autonomia de vontade tem de sofrer umamitigação em prol do interesse público. Não estamos, com isso, defendendo asobreposição do interesse público ao privado, mas a necessidade de compal ibilizaçãoentre esses interesses. Conto observa Cláudio Luiz Bueno de Godoy, "(...) no caso

brasileiro, é a própria Constituição a erigir, no seu art. 3", I, como objetivo fundamentalda República, dentre outros, o estabelecimento de relações sociais justas e solidárias.

A função social do contrato tem como escopo a justiça contratual, ou seja, o

equilíbrio entre o interesse dos contratantes e o da coletividade. O dogma da forçaobrigatória dos contratos, finalmente é mitigado. Para o Prof. Miguel Reale,coordenador do Código Civil, "(...) se não houve a vitória do socialismo, houve otriunfo da sociabilidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais,sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana (...)". Essa solidariedade já

era defendida por Duguit: "o Direito deve ser estabelecido pela observação de que o

homem é sociável, isto é, que não vive e não pode viver senão em sociedade, ao

mesmo passo que ele é solidário com os outros homens, estabelecendo-se, em seguida,

38

M Ô NICAGUSMAO

que tal solidariedade, bem compreendida, não é senão a coincidência permanente do

individual e do social". Nesse sentido, o E. 21e 22 do Conselho da Justiça Federal,respectivamente: "Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do Código

Civil, constitui cláusula geral, a impor revisão do princípio da relatividade dos efeitosdo contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito"; "Art. 421 -

a 'função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil, não elimina o princípioda autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quandopresentes interesses metaindivichiais ou interesse individual relativo à dignidade da

pessoa humana".O princípio da função social do contrato já era consagrado no direito societário

antes mesmo de sua positivação no Código Civil, como por exemplo:

a) parágrafo único do art. 116 da I.ei rc 6.404/76: "O acionista controlador deveusar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua

Junção social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistasda empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,

cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender."

b) art. 1.34 da Lei n" 6.404/76: "O administrador deve exercer as atribuições que a leie o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia,satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa".O art. 981 do Código Civil determina a natureza contratual das sociedades

(contrato plurilateral). A violação da função social do contrato de sociedade por seussócios configura abuso do direito (art. 187) e constitui prática de ato ilícito. O parágrafoúnico do art. 927 imputa responsabilidade ao causador do dano, independentemente

de culpa. Sendo assim, o credor pode, uma vez comprovada a violação da funçãosocial do contrato de sociedade por abuso do direito do sócio, atribuir-lhe

responsabilidade pessoal e objetiva pelos fundamentos expostos, sendo desnecessáriopedir a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

E imprescindível a leitura da brilhante e ousada sentença do Juiz Luiz RobertoAyoub, que deferiu concordata preventiva a uma sociedade empresária inobstante

existir contra ela um bom punhado de títulos protestados. Eis a lição do vanguardeiro

magistrado:

Concordata Preventiva

Processo: 2005.001.043191-5

Requerente: TRANSNAVE ESTALEIRO R11PAROS CONSTRI IÇA() NAVAL 51A

DECISÃO

'Prata-se de requerimento de concordata preventiva formulado por TIT1NSNAVEESTALEIRO Dl: REPAROS li CONSTRUÇÃO NAVAL, com fundamento no Decreto-lein" 7661/45, ante a redação do artigo 192, /§ 2" da Lei n" 11.101105, conhecidavulgarmente como lei da Recuperação de Ilmpresas.

DAS SOCIEDAIILS 39

fundamenta a pretensão aduzindo que, a despeito da existência de numerososprotestos, a empresa é operacionalmente viável à reorganização, estandoeventualmente impossibilitada de cumprir suas obrigações. Invoca, para tanto, ainterpretação conforme à Constituição, princípio positivado no art. 28, parágrafoúnico da Lei n" 9.868/99, como meio justificador do deferimento do favor legal.

Ainda como fonte autorizadora do deferimento da concordata, O requerente traz àcolação julgados de diversos tribunais do país, mitigando o rigor da interpretaçãoliteral mormente quando se mostra presente o interesse social na manutenção dafonte produtiva. De igual forma, socorre-se da doutrina do ilustre Trajano de MirandaValverde que alerta o equívoco na interpretação com rigor na norma contida noartigo 158, IV da Lei de Falências.

Por hm, corno fato que entende relevante, o requerente afirma que a dificuldadefinanceira decorre essencialmente da sangria que seu caixa vem sofrendo por causado Madimplemento da (...).

Contrariando a pretensão, Superpesa Companhia de Transportes Especiais e1 nterm odais Ltda. ingressa nos autos a fls. 334/341, aduzindo, em suma, aiinpossibilidade do acolhimento do pedido em razão dos óbices legais decorrentes daexistência de títulos protestados.

O Ministério Público manifestou-se a fls. 409/410, pugnando pela comprovação daquitação de todos os títulos protestados.

Em breve síntese, eis os Eitos. Passo a decidir.

Como cediço o artigo 158 da Lei de Quebras elenca o rol dos requisitos que devem serobservados para o deferimento da concordata preventiva. Dentre elas, e em especial,está a determinação da juntada dos comprovantes de inexistência de apontes deprotesto. Segue daí, que, tratando- se de tini requisito objetivo negativo, a nãodemonstração importará, em princípio, no indeferimento do favor legal.

Digo em princípio porque indispensável o exame das circunstâncias do fato para seconcluir pela possibilidade, ou não, do acolhimento da pretensão.

A manifestação do digno representante do Ministério Público já acena pelo parecernegativo ao pedido, quando formula exigência da juntada da comprovação da quitaçãode todos os títulos protestados. Diante da posição contrária ao pedido, demonstradoprematuramente, entendo desnecessária a abertura de vista ao requerente em razãoda decisão que se avizinha. Da mesma forma, impõe-se a imediata apreciação dopedido, objetivando, por óbvio, reduzir ou minimizar os males decorrentes do tempono processo. Com efeito, o retardamento na intervenção judicial poderá, em tese,acarretar prejuízos maiores à requerente e, conseqüentemente, a toda a coletividade.

Com efeito, pouco importando que o novo disciplinamento legal conferido pela Lei n'"11.101/05 não esteja ainda em vigor, o fato é que, principiologicamente, o direito

4 O MÔNICA GlISMAO

moderno está emboscada preservação da empresa. Conseqüentemente, a manutençãodo emprego e a permanência da produção. Enfim, a quebra de unia empresa só sejustifica nos casos em que se mostre nociva à sociedade. Este, porém, não é o caso.

Está evidenciado nos autos a existência de um litígio havido com a empresa SlIPEHTESA.Esta, inclusive, vem aos autos resistindo ao pedido de concessão do favor legal. Talfato, por si só, já justifica uma análise mais cuidadosa do tema em debate, sob pena deaniquilar uma unidade produtiva em razão do apego à literalidade da lei. Já há muitoeste magistrado ouvia que o excesso de formalismo macula o devido processo legal,mormente quando o direito contemporâneo está em sintonia com o principio da

simplificação processual.

Norteado pela busca da verdadeira justiça, chega-se à conclusão—após análise dosdocumentos que instruem a inicial-, que a requerente possui uni quadro desolvabilidade que não pode ser prejudicado em razão de uma falta de liqüidez, que, aoque parece, é momentânea. Há, outrossim, um .quadro funcional considerável,composto por 61 (sessenta e um) funcionários. Portanto, famílias que dependem damanutenção da atividade produtiva, sem se perquirir sobre os empregos indiretos

que dela igualmente dependem.

Revela-se importante, ainda, o quadro evolutivo no seguimento cia construção de

embarcações, sendo dispensável o exame do elemento probatório na medida cio quese trata de fato notório. A propósito, as propagandas veiculadas pelo Governo doEstado do Rio de Janeiro dão conta exata cia recuperação das atividades relacionadascom reparo e construção de embarcações de 'nédio e pequeno portes, tudo a justificaruma prudência redobrada no trato com a análise dos requisitos para o deferimento

do favor legal.

Pela extrema relevância que se empresta á hipótese, não nos esqueçamos que a

requerente afirma que sua momentãnea incapacidade de cumprir suas obrigaçõesestá diretamente relacionada com o afirmado inadimplernento da empresa que, aoingressar nos autos, resiste à pretensão em busca da garantia do recebimento do seucrédito, esquecendo-se, talvez, do interesse maior da sociedade que reside napreservação da unidade produtiva. Diga-se, aliás, que a existência do litígio estádevidamente demonstrada através dos elementos de prova.

O cenário dos autos está a demonstrar, então, ser a requerente pessoa jurídica cujamanutenção é de interesse público. Não se trata de uma empresa nociva à sociedadeque, como tal, deve ser expurgada para evitar o mal maior. Eliminar quando preciso.

Do contrário, impõem-se a preservação.

Como reconhecido pela doutrina e jurisprudência, a concordata prefere à falênciaexatamente pelas conseqüências danosas que esta traz a toda a coletividade. Por

outro lado, pegando por empréstimo as sábias lições destacadas a lis. II, a falta de

elementos seguros não sugere, de pronto, a decretação da quebra.

Ante tais considerações defiro o processamento da concordata preventiva O, C111

conseqüência, determino:

DAS SOCIELIA U lis 41

a) Expeça-se o edital do artigo 161 § 1", inciso 1, da Lei de Falências, fazendo-se ascomunicações cabíveis;

1-1) ficam suspensas as ações e execuções contra a Concordatária, referentes a créditossujeitos aos efeitos da concordata;

c) prazo de vinte dias para que os credores quirografários, não incluídos na lista queinstrui a inicial, façam suas declarações de crédito;

d) à Concordatária para que, em 48 horas, esclareça os estabelecimentos nos quaistem conta corrente, visando ao seu encerramento, conforme artigo 165, parágrafoCínico da Lei de Quebras;

e) ficam antecipadamente vencidos os créditos sujeitos a esta concordata (artigo 163cuim/ da I..11).

4. Nomeio Comissário da Concordata, o 1" Liquidante Judicial, que deverá firmar ocompromisso.

5. As duas parcelas da concordata vencerão em 15 de abril de 2006 e em 15 de abril de2007. A integralidade do passivo quirografário será quitada em duas parcelas, sendo aprimeira equivalente a 40% e a segunda no percentual de 60%. Os juros remuneratóriosserão de 12% ao ano, conforme artigo 163, § I" da rei de Falências.

0. O débito será corrigido com base no 11 1 Cr, ex vi do artigo 27 da Lei 9.069.

7. A Concordatária fica ciente de que deverá apresentar, até o dia 10 de cada mês,balancetes com suas receitas e despesas, para os fins do artigo 169, inciso IV da L.E.

INTIME-SE. Ciente o Ministério Público.

Rio de Janeiro 1E3de maio de 2005.

11117 1(011111TO AY01.113

Juiz de Direito

Quanto à responsabilidade penal das pessoas juridicas:

"Traia-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de SantaCatarina, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em face deacórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado,que negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo recorrente. Nopresente recurso especial, o Parque! insiste na possibilidade de responsabilização

4 2 MÔNICA (AP-MÃO

penal dos artigos 3" da Lei 9.605/98 e 43,111, do Código de Processo Penal. O recursoé tempestivo. O Ministério Público foi intimado, na pessoa de seu representante legal,no dia 14 /03/2003 (sexta-feira) (ff 131), e a petição de interposição tio recurso especialfoi protocolizada no dia 31/03/2003 (segunda feira), último dia do prazo (fl. 1321. Amatéria encontra-se devidamente prequestionada. O Ministério Público aponta ofensaao art. 43, 111, do Código de Processo Penal e negativa de vigência ao art. 3" da LeiAmbiental, na medida em que o Tribunal de Justiça do l istado de Santa Catarinamanteve a decisão que rejeitou a denúncia contra a pessoa jurídica, au fundamentode sua ilegitimidade passiva, poiso ordenamento jurídico pátrio não estaria preparadopara a implementação de sua responsabilização penal. Desta forma, conheço dorecurso porque satisfeitos os sous requisitos de admissibilidade, merecendo prosperara irresignaçito. O tema tratado nos presentes autos é bastante controverso na doutrinae jurisprudencia. A Constituição Federal de 1908, consolidando uma tendência mundialde atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questãoambiental, ao elevar o meio-ambiente à categoria de bem jurídico tuteladoautonomamente, destinando um capítulo inteiro à sua proteção. liar seu art. 225, comefeito, a Carta Magna assim proclama: Ar/. 225. Todos una direito ao meio anibiefueecologiconuunceqlf ilibroda bem de uso cornaia do poen e essencial ji sadia qualidadede vida impondo-se ao poder público eà coletividade adune,' de defead('-lo e preservá-lo para as preseules e f [auras gerações. No 1 3" do mesmo dispositivo, a CartaConstitucional passou a prever, então, a criminalização das condutas lesivas causadasao meio-ambiente. fossem os infratores pessoas físicas ou jurídicas. Confira-se:As ronda tas e otividades consideradas lesivas ao meio ambieme sujeaurão os infratores,pessoas físicas ou por-Wh-as, a sançaes penais e adwi 1;4n-divas. independentementeda obrigação de reparar r Os danos causados. Peita a opção constitucional pelaresponsabilização da pessoa moral, dez anos após, veio á lume a Lei 9.605/90,regulamentando O disposto no referido i§ 3" do art. 225 da (1/88 e prevendo, deforma inequívoca, a possibilidade de penalizaria() criminal das pessoas jurídicas pordanos ao meio-ambiente. Eis o teor do artigo 3" da Lei Ambiental: Ali. ,"t ;Is pessoasrural icos serão responsabilizadas admin aaind civil e penaldlen conlbrure (lisposionesta lei, nos casos em que a inf.-modo seja corne! ida por decisão de seu representantelegal ou cone yll ou de 500 órgão colegiada no interesse nu benefício da suo era idade.A referência às pessoas jurídicas, no entanto, nao ocorreu de maneira aleaciria, atascomo unia escolha política, diante mesmo da pequena eficácia das penalidades denatureza civil e administrativa aplicadas aos entes morais. Rebatendo a tese finalcontemplada pelo Tribunal a qua no sentido da stifieieneia das sanções de naturezaadministrativa e civil aos entes coletivos, cito as ponderações do Desembargador doTribunal Regional Federal 4" Região, José Luis Germano da Silva, no julgamento doMandado de Segurança 2002.04.01.013813-0/111: "Não é incomum ouvir-se a afirmaçãode alguns no sentido de que bastariam as sanções administrativas para coibir os atosilícitos societários. Não parece razoável a tese. lim primeiro lugar, especialmente nospaíses de terceiro mundo, onde a administração é mais sensível à impropridade e osseus órgãos julgadores são despreparados, não é eficaz como resposta do sistemasubtrair do Direito Penal a regulação submetendo-se a perseguição ao Judiciário, quetens mais autonomia e independencia para investigar punir_ Se a carga de negatis idadesocial do crime empresarial justifica a presença do Direito Penal como ultima ?rolo,não há por que omitir-se tia regulação. No Brasil, acresce a esses argumentos o faiode que a investigação criminosa pertence ao Ministério Público, que tem cumprido arisca sua [tinção constitucional. Mantera controvérsia no âmbito regulador estrito daadministração seria afastar o part///c/ dii teia armada pelas empresas para realizarseus fins delituosos. " 1; sabido, destarte, que os maiores responsavc'is por danos aomeio ambiente são empresas, entes coletivos, através de suas atividades cie exploração

DAS tiOCILDAIWS 43

industrial e comercial. A incriminação dos verdadeiros responsáveis pelos eventosdanosos, no entanto, nem sempre é possível, diante da dificuldade de se apurar, noâmbito das pessoas jurídicas, a responsabilidade dos sujeitos ativos dessas infrações.E o que destaca, com muita clareza, hládio Lecey, em seu comentário extraído daobra Direito Ambiental em Evolução: . "( ) Sabidamente, Os mais graves atentados aomeio ambiente são causados pelas empresas, pelos entes coletivos. Em razão deserem cometidos nu ambito das pessoas jurídicas, surge extrema dificuldade naapuração do (ou dos) sujeitos ativos de tais delitos. A complexidade dos interesses emjogo na estrutura das empresas pode levar à irresponsabilidade organizada dosindivíduos. A diluição da responsabilidade não raro é buscada deliberadamente, coma utilização de mecanismos colegrados de decisão. (...) Deve-se, portanto, naresponsabilização do sujeito ativo das infrações através da pessoa jurídica, dar especialatenção à figura do dirigente. (...) A par da responsabilização do dirigente, seja comoautor ou co-autor, seja como participe, impõe-se a criminalização da pessoa jurídicapara que, na restrita imputação à pessoa natural, não acabe recaindo aresponsabilidade, como de regra, sobre funcionários subalternos que, na 11 - 11011a das

vezes, temendo represálias, não incriminam seus superiores. Ou porque, punindo-seapenas o indivíduo, pouco importaria à empresa que um simples representante, ou'homem de palha' sofresse as conseqüências do delito, desde que ela, pessoa jurídica,continuasse desfrutando dos efeitos de sua atividade atentatória. Bem andou, pois,nossa t.onstituição de 1988 ao estabelecer a responsabilidade penal da pessoa jurídicanas infrações contra o meio ambiente (art. 225, 31. O legislador infraconstimcional,finalmente, recepcionou a norma da Carta Magna, consagrando a criminalização dapessoa coletiva nesses delitos (Lei 9.605/98, art. 31..2' A responsabilização penal dapessoa jurídica pela prática de delitos ambientais surge, assim, não apenas comoforma de pun ição das condutas lesivas ao meio ambiente, mas como forma mesmode prevenção da prática de tais crimes, função essencial da política ambiental, queclama por preservação. Cito, aliás, o seguinte trecho da obra de Luis Paulo Si rvinskas,"Tutela Penal do Meio Ambiente, 1:d. Saraiva, 3" Edição, 2003, p. 15): 'A maioria dospaíses da Europa pune a pessoa física e jurídica que lesa o meio ambiente, não sóadministrativa e civil, mas também penalmente. Nas esferas administrativa e civil, Jiproteção ao meio ambiente não tem sido eficaz. Na esfera administrativa, das multasaplicadas pelo 1BAMA, em 1997, somente seis por cento foram recolhidas aos cofrespúblicos e, na esfera civil, nem todas as ações civis públicas têm sido coroadas deéxito, especialmente pela demora no seu trâmite. Por isso, a necessidade da tutelapenal, tendo-se em vista seu efeito intimidativo e educativo e não só repressivo. 'frata-se de uma prevenção geral e especial. Ressalte-se que alguns países inseriram tipospenais ambientais no (:ódigo Penal e outros por legislação ordinária. Nos dias presentes,a tendência no mundo moderno é responsabilizar penalmente a pessoa física e jurídicaque cometa crimes contra o meio ambiente."

O caráter preventivo da penalização, com efeito, prevalece sobre o punitivo. Arealidade, infelizmente, tem mostrado que os danos ambientais, em muitos casos, são

irreversíveis, a ponto de temermos a perda significativa e não remota cia qualidade devida no planeta. Fernando Gaivão" assim analisa a incriminação da pessoa jurídicacomo forma de prevenção da conduta danosa ao meio Jun biente, pela óptica capitalista.Confira-se: "Por outro lado, a sanção de natureza penal oferece um contra-estimulomuito mais eficiente na proteção do meio ambiente, justamente por trabalhar em

Editora Jorna, 2" ed., 2002, p. 45/49, organizado por Vladimir Passos Freitas.

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, Editora Del Rey, Edição, 2003, p. 16-17

44

MONICAGUSMAO

harmonia com a lógica de mercado capitalista. A pena criminal possui efeitoestignd izante que, para a pessoa física, sempre foi considerado um ponto negativo.A pessoa física tem maiores dificuldades para a reinserção social após receber amarcação oficial de criminoso. No caso da pessoa jurídica, a marca da responsabilidadecriminal dificulta os negócios e, na defesa de seus interesses económicos, os dirigentesda pessoa jurídica são estimulados a evitar o processo penal. Na lógica do mercado, a

certificação de qualidade ambiental do ISO 11.001 abre caminho para bons negócios.Já a denúncia criminal possui efeito contrário, descredencia e, em alguns casos,

inviabiliza a transação comercial com a pessoa jurídica responsável por dano ambiental.O tempo se encarregará demonstrar que a opção pela responsabilização criminal dapessoa jurídica desenvolve estratégia muito eficiente na preservação do meio ambiente,em especial porque trabalha intervindo na lógica capitalista do lucro.

"No direito comparado, muitos são os países que já adotam a possibilidade deresponsabilização penal da pessoa jurídica, dentre eles: Inglaterra, Estados Unidos,Canadá, Nova Zelândia, Austrália, França, Venezuela, México, Cuba, Colómbia,Holanda, Dinamarca, Portugal, Áustria, Japão e China, demonstrando uma tendênciamundial no sentido de admitir a aplicação de sanções de natureza penal às pessoasjurídicas pela prática de ofensas ao meio ambiente. A responsabilização penal dapessoa jurídica, sendo decorrente de urna opção eminentemente politica, conforme

refe rido, depende, logicamente, de a n ta modificação da dogmática penal clássicapara sua implementação e aplicação. A imputação penal às pessoas jurídicas encontrabarreiras, assim, na suposta incapacidade de praticarem unia ação de relevância penal,de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. Ocorre que a mesma ciência queatribui personalidade à pessoa jurídica deve ser capaz de atribuir-lhe responsabilidadepenal. 1 incabível, de fato, a aplicação da teoria do delito tradicional à pessoa jurídica,o que não pode ser considerado uni obstáculo à sua responsabilização pois o direitoé urna ciência dinâmica, cujos conceitos jurídicos variam de acordo com um critérionormativo e não naturalístico, como bem ressalta Fernando Gaivão.

Indaga-se de que forma a pessoa jurídica seria capaz de realizar uma ação comrelevância penal. Tudo depende, logicamente, da atuação de seus administradores, serealizada em proveito próprio ou do ente coletivo. Explica Germano da Silva, 110

julgamento do Mandado de Segurança n" 2002.01.01.01 3043-O/PR, que "a autoria dapessoa jurídica deriva da capacidade jurídica de ter causado um resultadovoluntariamente e, com desacato ao papel social imposto pelo sistema normativovigente. Esta é a ação penalmente relevante." Assim, se a pessoa jurídica tem existênciaprópria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social, poderá vir a praticarcondutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal, tal como ocorrena esfera cível. A questão da culpabilidade, por exemplo, deve transcender ao velho

princípio societas delinquere non potest. Na sua concepção clássica, não há corno seatribuir culpabilidade à pessoa jurídica. Modernamente, no entanto, a culpabilidadenada mais é do que a responsabilidade social e a culpabilidade da pessoa jurídica,nesse contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome eproveito.

Valdir Sznick, na mesma linha, prevê de que maneira a pessoa jurídica é culpável:

"(...) à pessoa jurídica pode-se imputar, exigir e atribuir a responsabilidade penal. Se aculpabilidade é poder agir segundo as exigencias do direito (a exigibilidade de outra

Ia Direito Penal Ambiental. Editora Ícone, 2001. p. 66/67

/MS SOO UDADES 45

conduta), a pessoa jurídica é culpável (entendendo a exigibilidade no conceito dosfinalistas, reproduzido por 1imenez de Asna). Tratando-se de pessoas jurídicas, estamosdiante de uma culpa social, diferenciada mas que atinge interesses coletivos; em umcampo teórico, trata-se de uma culpa diferenciada, diversa da culpa tradicional, dentrodo interesse público, fundamento da "strict liability" do direito americano, queprescinde da "mens rea", ou seja, do dolo.'" Segundo Celia Wells, a "stricl 1iai-814y"(responsabilidade estrita) se incorporou à responsabilidade da pessoa jurídica dentroda relação empresa-empregados, adotando a responsabilidade vicariante (da empresapelos seus empregados), sempre procurando determinar a responsabilidade da pessoafísica (dirigentes ou responsáveis), mesmo sendo a pessoa jurídica responsável busca-se o elemento subjetivo do responsável."

l certo que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociadada atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ouculpa). Germano da Silva continua: "hm princípio, sempre que houver aresponsabilidade criminal da sociedade, estará presente também a culpa doadministrador que emitiu o comando para a conduta. Do mesmo modo, o Impostoque obedece à ordem ilegal, como de resto o empregado que colabora para oresultado." Os critérios para a responsabilização da pessoa jurídica são classificadosna doutrina como explícitos: 1) que a violação decorra de deliberação do ente coletivo;2) que autor material da infração seja vinculado à pessoa jurídica; e 3) que a infraçãopraticada se dê no interesse ou benefício da pessoa jurídica; e implícitos no dispositivo:1) que seja pessoa jurídica de direito privado: 2) que o autor ten lia agido no amparo dapessoa jurídica; e 3) que a atuação ocorra na esfera de atividades da pessoa jurídica.Disso decorre que a pessoa jurídica, repita-se, só pode ser responsabilizada quandohouver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do entemoral, conforme o art. 3" da 1 ei 9.605/98. Luís Paulo Sirvinskas ressalta que, "dequalquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pelaconduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seuórgão colegiado."

Essa atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontadeda empresa. Porém, tendo participado do evento delituoso, todos os envolvidos serãoresponsabilizados na medida se sua culpabilidade. h, o que dispõe o parágrafo únicodo art. 3' cia Lei 9.6(15/98, que institui a co-responsabilidade, nestes termos: Parágrafoúnico. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui (7 das pessoas físicas,autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. A insuscetibilidade de imposição depenas privativas de liberdade às pessoas jurídicas é um argumento pouco aceitável,contrário à sua responsabilização penal. ()ordenamento penal brasileiro prevê outrassanções penais para os entes morais.

A Lei Ambiental, com efeito, previu para as pessoas jurídicas penas autónomas demultas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidaçãoforçada e desconsideração da pessoa jurídica. Relativamente à Lei 9.605/98 e as sançõesali previstas, merece destaque o tato de que estão elas relacionadas na Parte Geral, enão nos próprios tipos peitais, o que tem suscitado diversas críticas na doutrina,diante da dificuldade que pode decorrer para a aplicação prática, em face da

Conf. Celis Wells, Corporations and Criminal Responsability, Claredon Press, N.York, 1993, p. 56 e seguintes.

46

MÔNIUA(ap;mÃo

necessidade de se realizar urna espécie de integração com a Parte Especial. Essaimprecisão técnica não é novidade no ordenamento penal brasileiro. Outras normascontam com o mesmo defeito, mas foram adaptadas e aplicadas eficazmente. Exemplodisso é o art. 95, "d", da Lei n t, 8.212/91. As penas restritivas de direitos consistem emsuspensão parcial ou total de atividades; interdição temporária de estabelecimento,obra ou atividade; e proibição de contratar com o poder público e dele obter subsídios,subvenções Ou doações.

As penas de prestação de serviços à comunidade, por seu turno, de acordo comEládio Lecey, "servirão como autêntica forma de reinserção da pessoa coletiva comexpressivo retorno à tutela do meio ambira te", na medida em que se consubstanciamem custeio de projetos ambientais; recuperação de áreas degradadas; contribuições aentidades ambientais, etc. Mais uma questão de destaque é a respeito da possibilidadede ofensa ao princípio insculpido no inciso XIV do art. 5' da Constituição Federal/88,verbis: "Nenhuma pena passará da pessoa rio condenado, podendo a obrigação dereparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidasaos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimôniotransferido".

Não obstante alguns obstáculos a serem superados, a responsabilização penal dapessoa jurídica é uni preceito constitucional, posteriormente estabelecido, de formaevidente, na Lei ambiental, de modo que não pode ser ignorado. Dificuldades teóricaspara sua implementação existem, mas não podem configurar obstáculos para suaaplicabilidade prática, na mediria em que o direito é uma ciência dinamica, cujasadaptações serão realizadas com o fim de dar sustentação à opção política do legislador.

Desta forma, a denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve seracolhida diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal. Ante o exposto, dou provimento ao recluso, para determinar o recebimentoda denúncia também com relação à empresa pela prática de delito ambiental tilESP564.960- 5C)".

3.2.._,Sociedades entre c4ni. 491g$

te meados do século passado sustentava- se a nulidade da sociedade entre

cônjuges casados sob regime de comunhão universal de bens porque feriria o regime

de bens. Com o advento do Estatuto da kluibutlii~ela (Lei 1.421 /62), passou-se a

admitir a sociedade constituída entre cônjuges independentemente do regime de bens,

já que a mulher passou a ter patrimônio distinto do marido. O fundamento legal desse

entendimento está no art. dessa Lei, onde dispõe:

"Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um 5O Cios

cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somenteresponderão os bens particulares do signatário e os (min uns até o limite desua meação."

DAS SOLIIAMDES 47

O art. 977 do Código Civil permite aos cônjuges contratar sociedade entre si, oucom terceiros, desde que o regime de bens não seja o da comunhão universal, ou o daseparação obrigatória. O art. 2.031 fixa o prazo de dois anos, contado da vigência do novoCódigo, para que as associações, fundações e sociedades constituídas na forma das leisanteriores se adaptem às novas disposições, concedendo igual prazo aos empresários.Para nós, é desnecessária a adaptação das sociedades entre cônjuges, constituídas antesdo advento do Código ()ivil, porque essa exigência fere o direito adquirido e o ato jurídicoperfeito. Fssa é, por sinal, a orientação contida na Instrução Normativa n'/ 98/03 do DNRC,que, em seu item 3.2.3., diz que Os "Sócios, casados no regime da comunhão universal debens ou no da separação obrigatória, de empresas registradas anteriormente a I I /01 /2003,não precisam alterar essa situação". A regra do art. 977 somente deve aplicar-se àssociedades criadas após o Código Civil. As sociedades constituídas anteriormente devemobservar a disposição transitória do art. 2.035, que considera válidos os negócios jurídicosaperfeiçoados antes da entrada em vigor do Código Civil.

Sobre o tema, dispõem os E. n'S. 204 e 205 do C1F, respectivamente: "Il.n" 204- Aproibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universalou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência doCódigo Civil de 2002"; "E.n' 205-Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: ( )vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participaçãooriginária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado oingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge".

3.3. Atos constitutivosAs sociedades podem constituir-se por instrumento público ou particular, com a

observância dos requisitos do art. 104 do novo Diploma, e o seu arquivamento no órgãocompetente. Ila quem sustente que, quanto à natureza jurídica dos atos constitutivos, associedades classificam-se em (D) contratuais e (2") institucionais. São contratuais, quando

a sua constituição depender da manifestação de vontade de seus sócios (v.g., a sociedadesimples, as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples e aslimitadas). Nessa hipótese, temos um contrato plurilateral (tese defendida por TullioAscarelli), ou seja, a união de várias pessoas dirigidas a um flui comum. São institucionais,

quando a sua constituição não depender de uni contrato, mas de um ato institucional.Nesse caso, a sociedade é considerada verdadeira instituição (v.g., sociedades anônimas).Temos sustentado a natureza contratual das sociedades por força do art. 981 do CódigoCivil, quando diz que "celebram contrato de sociedade (...)".

Segundo o Código Civil, o registro dos atos constitutivos das sociedades simplese empresárias deve ser requerido pela pessoa a isso obrigada por lei. Em caso deomissão ou demora, o registro pode ser pedido pelo sócio ou por qualquer interessado(art. 1.151). As pessoas obrigadas ao requerimento do registro respondem pelosprejuízos causados pela omissão ou demora (art. 1.151, §3°).A inobservância dessaregra torna a sociedade não-personificada. Os documentos necessários ao registrodevem ser apresentados ao órgão competente no prazo de trinta dias, contados dalavratura dos atos constitutivos (art. 1.151, §1"). Se requerido após esse prazo, o registrosomente produzirá efeitos a partir de sua efetiva concessão.

48

MÔNILAGIISMAO

O Código Civil mitigou a teoria da aparência ao adotar a teoria da publicidade,prevista no art. 1.154, litteris:

"O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode,antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro,salvo prova de que este o conhecia.

Parágrafo único: O terceiro não pode alegar ignorância, desde quecumpridas as referidas formalidades".

Antes de seu advento, prevalecia a teoria da aparência, ainda que cumpridas asformalidades legais quanto ao registro dos atos constitutivos das sociedades. A celeridade,o dinamismo das relações comerciais e a boa-fé do credor impunham a sua prevalência.Em regra, a sociedade obrigava-se perante terceiros pelos aos praticados em seu nome,mesmo que contrários ao seu contrato social, ainda que devidamente arquivado.Presumia-se que seu administrador tinha poderes para obrigá -1a. A teoria da aparênciaera afastada se a sociedade comprovasse a má-fé do terceiro, ou seja, que o terceiroconhecesse ou devesse conhecer pacto expresso limitativo de poderes do administrador.

Para nós, os registros devem se ater às respectivas competências. O RegistroPúblico de Empresas Mercantis é o órgão competente para o registro dos empresários,individual ou sociedade empresária (art. 967 do Código Civil), enquanto o RegistroCivil das Pessoas Jurídicas, para os não-empresários (art. 998). A inobservância dessaregra de competência trará para as sociedades a condição de irregular ou em comum(art. 986), ou seja, não terão adquirido personalidade jurídica em razão do registrofeito em órgão indevido (art. 985), contudo, os atos praticados não serão nulos nemanuláveis. Em resumo, são conseqüências do registro em órgão indevido:

a) as sociedades empresárias que não tiverem seus atos constitutivos registradosno Registro Público de Empresas Mercantis, apesar de incidirem em falência(nal tireza declaratória do registro), não poderão impetrar recuperação judicialou extrajudicial.

b) as sociedades registradas em órgãos indevidos serão consideradas nãopersonificadas ou em comum (art. 985 c/c art. 986).

c) o registro indevido implica na ilimitação da responsabilidade dos sócios(art. 990).

d) o registro indevido não permite a utilização em juízo dos livros empresariais parafazerem prova em favor do empresário, em razão da exigência do art. 1.181: "Salvodisposição especial em lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes depostos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis".O art. 998 determina a inscrição dos atos cias sociedades simples no Cartório de

Títulos e Documentos. Por outro lado, o art. 967 do Código Civil torna obrigatória ainscrição dos atos constitutivos da sociedade empresária no Registro Público deEmpresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. lá dissemosque a natureza jurídica desse registro é de mera declaração, pois registro não é

pressuposto caracterizador da condição do empresário. A inscrição cio empresário naJunta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da

I)AS SOCIFDADES 49

empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do :art. 966,

sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em

[orem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário

I). n'' 198 do Cl E). A obrigatoriedade do registro determina, apenas, a regularidade do

empresário, isto é, somente a partir do registro é que a sociedade passa a adquirir

personalidade jurídica e ter existência legal, podendo invocar a proteção ao nome

empresarial a pedir a recuperação judicial e extrajudicial. Para o direito, existência de

sociedade não se confunde com validade de seus atos, se inexistente o registro.

Sociedade que não arquiva seus atos nu. registro competente é tida como sociedade

não-personificada, aplicando-se-lhe as regras das sociedades em comum. As

sociedades em comum, se empresárias, incidem em falência, tendo o registro, como já

dito, natureza meramente declaratória. Entender diferentemente levaria ao contra-

senso de supor que a lei estaria fomentando a fraude e beneficiando as sociedades

despersoni ficadas ou irregulares. E que, se se sustentar a natureza constitutiva desse

registro, as sociedades que não arquivarem os seus atos não ostentarão a condição de

empresárias e não incidirão em falência, pois um dos pressupostos subjetivos da

quebra é a condição de empresário do devedor. Essa não foi, nem é, por óbvio, a

intenção da lei. O E. n" 199 do CIE prevê que "A inscrição do empresário ou sociedade

empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização".

Rubens Requião anota que as lentas Comerciais funcionam como tribunal

administrativo em razão do exame prévio de todos os documentos levados a registro.

Não se trata de função jurisdicional, pois têm, apenas, competência para exame formal

dos atos e documentos (como, por exemplo, a licitude do objeto social, o preenchimento

dos requisitos legais para convocação de assembléia geral etc) ". Segundo diz, "(...)

sistema de competência híbrido envolve as Juntas Comerciais. A matéria de comércio

própria do direito substantivo, é da competência legislativa da União, mas a organização

do serviço e do pessoal cabe aos Estados. 1...) Assim, desdobra-se a competência

jurisdicional em dois sentidos: dos atos das Juntas Comerciais, no que diz respeito à

sua administração, ti competência é da Justiça Estadual (...)os atos relativos à parte

técnica, substancial, das Juntas Comerciais estão sob o controle jurisdicional da Justiça

Federal".

1Iá quem sustente que o controle jurisdicional das juntas comerciais e da

competência da justiça estadual e não da federal, tanto no que concerne à parte

administrativa glutino à parte técnica.

A propósito, é esse o entendimento consagrado no Agravo de Instrumento ri r 96.329;SP, litteris: "Ao

Registro de Comércio, como órgão administrativo que e, sem tenção jurisdicional contenciosa, jamais se

reconheceu competência para declarar a nulidade dos atos de constituição ou de alteração das

sociedades anônimas, pelos vícios que poderiam invalidar a substância das declarações sociais. essa

competência é reservaria ao Poder Judic i ário, mediante ação própria. A validade do instrumento, que

cumpre à Junta Comercial examinar, nada tem a ver com a validade ou invalidade das decisões

tomadas pela assembléia geral" (Rev. dos Tribs., 299/342).

MlO"TECA

PROF° JUAREZ AMÉRICO ri n PPânrt

50

3.4. Personalidade jurídica"Personalidade jurídica é a aptidão de contrair direitos e obrigações na órbita

civil. Começa com o arquivamento dos atos constitutivos no órgão competente (se

sociedade empresária, Registro Público de hmpresas Mercantis; se sociedade simples,

Registro Civil de Pessoas Jurídicas) e termina pela via judicial ou extrajudicial

(dissolução, liqüidação, partilha e baixa dos atos no registro próprio). Para Tavares

Borba, a teoria da personalidade jurídica estaria mais bem sistematizada se fosse

compreendido que o simples contrato de formação da sociedade é suficiente para darorigem a uma nova pessoa jurídica, hipótese em que a personalidade jurídica adviria

dessa constituição, e não do registro.

São efeitos da aquisição da personalidade jurídica:

11 direito à proteção legal do nome empresarial;

2") autonomia patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios (o patrimônio

da sociedade é distinto do patrimônio dos sócios);3") aquisição de domicílio;

4") aquisição de nacionalidade própria.

14.1. Sociedades não-personificadasAté o advento do Código Civil, classificava-se o comerciante como de direito (ou

regular) ou de fato (ou irregular). Era de direito, ou regular, quando sua personalidade

jurídica adviesse do registro dos atos constitutivos na Junta Comercial. Era considerado

irregular, ou de fato, quando comercializasse sem esse registro. Parte da doutrina não

distinguia o comerciante irregular do de fato. Para quem aceitava a distinção, ocomerciante irregular possuía os atos constitutivos e subseqüentes alterações, mas não

os arquivava na Junta Comercial. O comerciante de lato não possuía atos constitutivos

nem outros documentos. A diferença entre uma figura e outra não estava no fato de

arquivarem ou não os atos constitutivos, mas de tê-los ou não. Provava-se a existência

do comerciante de fato por todos os meios admitidos em direito.

Para Carvalho de Mendonça, "as sociedades irregulares se diferenciam das de

fato porque as primeiras funcionam durante certo tempo sem o cumprimento das

solenidades legais da constituição, registro e publicidade, enquanto que as últimas

são afetadas por vícios que a inquinam de nulidade". Segundo Waldernar Ferreira, a

sociedade de fato "formada por mero ajuste verbal, sem contraio escrito, não tem, nem

poderá ter existência legal como pessoa jurídica de Direito Privado. (...) esta sociedade

vive, funciona e prospera. Mas vive de fato. A sociedade irregular "é constituída por

escrito não levado a arquivamento no Registro de Comércio". Entende Eunápio Borges

ser irrelevante a diferença entre as sociedades irregulares e de fato. Para esses

doutrinadores, a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária em razão da

unicidade patrimonial. Já, para Rubens Requião, "o credor da sociedade deve primeiro,

pelas dívidas sociais, executar a sociedade, para, na falta de bens, realizar a

responsabilidade ilimitada do sócio, que por isso é subsidiária".


DAS SOCIEDADES

51

O Código Civil não mais distingue o empresário irregular do de fato. Classificaas sociedades em personificadas e não-personificadas. As sociedades não-

personificadas subdividem-se em sociedades em comum e sociedades em conta departicipação. O E. 11" 58 do (Til assim dispõe: "A sociedade em comum compreende asfiguras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular".

As sociedades não-personificadas têm capacidade processual (art. 12, VII doCPC), isto é, podem ajuizar ou sofrer ações, mas não podem requer a falência de

eventual credor, em razão da especialidade da lei de falência.Segundo Luiz Tzirulnik, "...para ser empresário, porém, não basta o exercício da

profissão. E obrigatório que o pretenso empresário faça a sua inscrição junto ao RegistroPúblico de Empresas Mercantis (necessariamente o da sede do empresário), de modoque possa dar início à sua atividade profissional e, então ser considerado empresário dedireito." Divergimos. Mesnu) que inexistente o registro, o empresário poderá iniciar suasatividades. A diferença é que, sem o registro, será empresário de fato, e não de direito.

O art. 8", III do DL. ri" 7.061/45 admite a falência do empresário irregular aodeterminar que no seu pedido de autofalência junte o contrato social, ou, não havendo,

a indicação de todos os sócios, ou estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedadeanônima. A nova lei de falências manteve a mesma regra (art. 105, IV).

3.4.2. Sociedades em comumSociedades em comum são as que não têm os seus atos constitutivos inscritos no

órgão competente (Registro Civil de Pessoas 1 u rídicas, se se tratar de sociedade simples,ou Registro Público de Empresas Mercantis, se se cuidar de sociedade empresária). Oparágrafo único dó art. 999 do Código Civil obriga ao arquivamento de qualquermodificação do contrato social no órgão competente, sob pena de o ato sujeito a registronão ser oponível a terceiro, exceto se houver prova de seu conhecimento.

Partindo-se de uma interpretação literal do art. 980 do Código Civil, a sociedadeé em comum quando não inscrever Os seus atos constitutivos no órgão competente.

Esse dispositivo não dispõe sobre o não-arquivamento das alterações contratuaisessenciais e indispensáveis. Sustentamos que as sociedades em comum se equiparamàs antigas irregulares, ou seja, são consideradas sociedades em comum aquelas quenão têm os seus atos constitutivos inscritos no órgão competente (irregularidadeoriginária) ou deixam de promoveras alterações contrato ais necessárias e obrigatórias

(irregularidade superveniente).Sobre o tema:

"Sociedade comercia1.1Zesponsabilidade limitada. Alteração contratual não levada aregistro. Circunstância que a torna em situação irregular, acarretando,conseqiienternente, solidariedade e responsabilidade ilimitada de todos os sócios.Arrecadação de seus bens pessoais nos autos da falência, portanto, admissivel. Bastainexistir registro de alteração contratual (de cessão de quotas) para que a sociedadepor cotas de responsabilidade limitada passe a ser considerada irregular, acarretando,conseqüentemente, a solidariedade e a responsabilidade ilimitada de todos os sócios,que podem ter seus bens pessoais arrecadados no processo de falência" (HT, 639/78).

52 MÓN1CA Gil .5 k1,10

As sociedades em comum disciplinam-se pelos arts. 986 a 990 do Código, e,

subsidiariamente, até onde houver compatibilidade, pelas normas das sociedades

simples. A sua existência somente pode ser provada pelos sócios, por escrito.Irceiros

podem fazê-lo por qualquer meio de prova admitido em direito.

Os bens e dividas sociais constituem patrimônio especial de que são titulares os

sócios. O patrimônio da sociedade responde pelos atos de gestão praticados por

qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente lerá

eficácia contra o terceiro que o conheça ou o deva conhecer. Ou seja: terceiro que

contratar com a sociedade não a poderá responsabilizar pelos atos de seus sócios caso

tenha conhecimento de cláusula expressa limitativa desses poderes, estando

resguardado pela teoria da aparência, segundo a qual o terceiro não é obrigado a

conhecer todas as informações quando não cumpridas as formalidades legais

(art. 1.134, parágrafo único). Dispõe o E.n' 210 do Cl que, "C) patrimônio especial a

que se refere o art. 980 é aquele afetado ao exercício da a tividade, garantidor de terceiro,

e de litularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica".

Fm relação à responsabilidade dos sócios o art. 990 do Código é atécnico e

confuso. Diz que "todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas

obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.021, aquele que

tratou pela sociedade". Fica a dúvida: a responsabilidade dos sócios é solidária ou

subsidiária? O artigo deve ser interpretado deste modo: o sócio que contratou em

nome da sociedade responde com ela ilimitada e solidariamente. Os demais respondeu)

subsidiariamente, isto é, podem invocar o benefício de ordem previsto no art. 1.021 e

exigir que os seus bens somente sejam atingidos se os bens da sociedade e do sócio

que a obrigou não bastarem para a satisfação das dívidas. A nós nos parece que nas

sociedades em comum a responsabilidade de todos os sócios deveria ser ilimitada e

solidária, a fim de coibir-se esse tipo de irregularidade e evitar o esvaziamento da

garantia dos credores. De mais a mais, o princípio da autonomia patrimonial não

pode ser aplicado às sociedades não-personificadas porque há confusão patrimoi liai,

isto é, o patrimônio da sociedade despersonificada confunde-se com o patrimônio

dos sócios, e isso veda o benefício de ordem. O Código Civil mitigou esse princípio

admitindo o benefício de ordem pelos sócios não-contratantes.

Comungamos do entendimento do ilustre Professor Cláudio Calo:

"No entanto, o próprio legislador civilista, quando dispõe sobre as sociedades emcomum (leia-se irregulares ou de fato) no artigo 990, de Rn inta também categórica,preceitua que os sócios destas sociedades têm responsabilidade solidaria e ilimitada,sendo que está excluído do benefício de ordem. him out ras palavras, não possuiráresponsabilidade subsidiária apenas aquele sócio que colai-anal peia sociedade,presentando-a. Em sendo assim, os demais sócios que Mio (mi ti rataram pela sociedadelera() responsabilidade subsidiaria, o que significa dizer que os credores da sociedadedeverão primeiramente executar o património desta e, se for o caso, executara°, deforma ilimitada, os bens dos sócios. 1-1a, portanto, benefício de excussão, O queevidencia a existência de autonomia patrimonial, isto e, o património da sociedadenão se confunde com os patrimônios dos sOcios, salvo o sócio que contratou pelasociedade. Assim, subjetivamente, o legislador civilista acabou acolhendo a teoria dapersonalidade jurídica, prevista no artigo 20 do Código Civil de 191(1".

DAS SOCII.M111-S 53

Os E. n" s. 208 e 209 do CIE assim dispõem:

F. 208: 7\ s normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta departicipação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou cio sócioOstensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita peloart. 982 do Código (:ivil entre sociedade simples e empresária)`.

209: O art. 9116 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 905 e 1.150, demodo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivoinscrito no registro próprio ou cm desacordo com as normas legais previstas paraesse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé".

A lei determina o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade empresária

antes do início de sua atividade, sob pena de ser considerada uma sociedade em

comum. Repito: a inexistência do registro não retira a condição empresária da

sociedade, e só gera as seguintes conseqüências:

• não podem requerer recuperação judicial e extrajudicial art. 48 da nova

Lei de Falências;

• incidem em falência fraudulenta – art. 168 da nova lei de falências;

• não podem requerer a falência dos seus devedores – art. 97, § da nova lei de

falências;

• podem requerer a própria falência (autofalência) – art. 105, IV da nova lei de

falências.

• não podem participar de licitações püblicas;

• não podem se registrar no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ),

nos cadastros estaduais e municipais e no INSS;

• não têm personalidade jurídica, mas têm legitimação processual e existência

reconhecida por lei – art. 12, VII do CPC;

• responsabilidade solidária e ilimitada do sócio que contratou pela sociedade

e subsidiária dos demais (art. 990 do Código Civil).

3.4.3. Sociedade em conta de participaçãoSegundo Sergio Campinho,

"(...) pode, a partir das notas essenciais de sua caracterização, a sociedade em contade participação ser conceituada como um contrato associativo ou de participação,pelo qual, duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, se obrigam a explorar uma oumais atividades econômicas, em proveito comum, visando à partilha de seus resultados,mas sob o nome e responsabilidade individual daquele que praticar as operações,obrigando-se perante terceiros para a realização do objeto do contrato."

Filiamo-nos à corrente que nega a sua natureza societária porque há, na verdade,

uma sociedade interna, Formada por um contrato (escrito ou verbal) entre os seus

sócios ostensivo e participante. A atividade constitutiva do objeto social é exercida

unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual, e sob sua própria e exclusiva

responsabilidade'''. Este, age na condição de empresário e assume obrigações em seu

próprio nome, com responsabilidade ilimitada, incidindo pessoalmente em falência

5 4

MONICAGUSMAO

(se empresário). Exceto se houver cláusula em contrário, o sócio ostensivo não pode

admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

O sócio participante - anteriormente denominado de oculto pelo Código

Comercial -, sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, não

pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder

com este, solidariamente, pelas obrigações em que intervier'''. É de estranhar a nova

designação dada pelo Código Civil ao sócio oculto. Atualmente, considera-se sócio

participante, mas, contraditoriamente, proíbe-se sua participação nas relações do sócio

ostensivo com terceiros. O que temos, na verdade, ê a existência de um sócio participante

que não pode participar da sociedade, sob pena de assumir responsabilidade pessoal.

Essa sociedade é oculta para os terceiros, que contratam somente com o sócio ostensivo.

O sócio participante não assume responsabilidade perante credores e somente se

responsabiliza perante o ostensivo nos termos do contrato.

Segundo Bernado Lopes Portugal, "Pode-se aduzir que a sua aplicação está

associada a empreendimentos de risco, onde várias pessoas físicas ou jurídicas confiam

a execução de determinado negócio ao chamado sócio ostensivo, mediante a realização

de algum investimento. Normalmente nascem do interesse de um capitalista alotar

recursos em uma atividade na qual não domina, mas considera lucrativa, delegando a

um especialista a execução das atividades-fim, ou de uma convergência de empresas

de determinado setor para realizar um empreendimento sob a bandeira de uma delas

apenas, em face das mais diversas razões estruturais, financeiras ou políticas".

A lei dispensa a sociedade de cumprir determinadas formalidades legais, como a

de arquivar os seus atos constitutivos no órgão competente (Código, art. 992), dispondo,

ainda, que a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere

personalidade jurídica à sociedade. A despeito de não possuir personalidade jurídica

nem nome empresarial, a sociedade em conta de participação não se confunde com a

sociedade em comum porque a dispensa de formalidades decorre da própria lei. A

existência da sociedade em conta de participação pode ser demonstrada por todos os

meios de prova usuais em direito. É o que pensam os tribunais, verbis:

"Prestação de contas. Obrigação de quem administra bens alheios. Sociedade emconta de participação. Obrigação do sócio ostensivo. Possibilidade jurídica do pedido(...) Na sociedade em conta de participação, os sócios ocultos têm direito a exercerfiscalização e pedir prestação de contas ao sócio ostensivo (14SC, HL 6481147)."

"Intervenção de terceiro. Chamamento ao processo.

(...) lia sociedade em conta de participação, inexistiiido solidariedade pelas obrigações

assumidas - oras, diversamente, constituição que envolve aspectos peculiares emrelação aos sócios (ocultos e ostensivos) que unem o capital para determinado finr,com absoluta reserva na participação dos lucros não se estabelece relação de DireitoMaterial que possibilite o chamamento ao processo, com base no art. 7", ll do CPC,posto inexistente responsabilidade recíproca (1)81? HL 615/(1.5)."

Código Civil, art. 991,

Código Civil, art. 993, parágrafo único.

DAS SOCIEIADFS 55

"Na sociedade em conta de participação (art. 326 110 Código ('Olnerri(d), os sóciosostensivos ou gerentes sito os tilIC praticam Os atos de connacio e :ia() 05 1%111COS

respoitsavris liam com, os terreiros com quem tratam. Ni, (W50, (V111 a finalidade (Ir'adriduistrar 'ações de liais, fiei criada uma sociedade em mina de participaçao,tendo como sócios nina em presa especializada na exploraçao de serviços e oscondôminos do edifício de apartamentos. rssa sociedade em couta de participaçãocelebrou contrato para fornecimento de móveis para mobiliar cada apartamento.Assim,, a sócia ostensiva, no caso a empresa especializada na exploração dos serviços,c .; qui , ri?.v)wir Ir! peraure ((empresa fornecedora da mobiliário, unia vez miemsacuda em amue dos condóminos inexigível. Precedente citado: nes', 168. 02B-Sf' 1)122/101200 . Vesp. 192.003-Sl' Puí Min. Barros Monteiro, julgado em 1511(2003"

O art. 996 no atual Código Civil diz que onde houver compatibilidade se aplicam

subsidiariamente as normas das sociedades simples às sociedades em conta de

participação, regendo-se, a liqüidação da sociedade, pelas normas relativas à prestação

de contas, na forma da lei processual (arts. 911 a 919 do Código de Processo Civil). O

art. 994 da mesma cartilha, de forma obscura e imprecisa, diz que "(...) a contribuição

do sócio participante constitui, com a do sócio Ostensivo, patrimônio especial, objeto

da conta de participação relativa aos negócios sociais".

O que ‘, 1.111 a ser patrimônio especial?

Georges Ripert, aprofundando o tema, assim coloca a controvérsia:

a) parte da doutrina entende lu)? a sociedade tem o usufruto dos bens edidos

pelos sócios, que conservam a sua propriedade;

I)) o património especial determina a transferência ..1), ,irólà'j),dilde (is 10

sócio participante paia o sócio ostensivo, obrigando-se eiiie tini (e)' cio

consonancia com O objeto da sociedade,

c) existência de um condomínio entre os sócios em relação aios bens cedidos /i

sociedade.

Supomos que a última corrente seja mais razoável, e a ela nos filiamos.

A falência do sócio ostensivo, quando empresário, poderá ser requerida pelos

seus credores em razão do contraio de participação ou de qualquer outra atividade

que desempenhe. Vindo a ser decretada, acarretará a dissolução da sociedade e a

liqüidação da respectiva conta, sendo o crédito do sócio participante, se houver,

classificado como quirografário (art. 994, ti 2'' do Código Civil c/c 83, VI da Lei de

Falências). Falindo o sócio participante (se empresário), sujeita-se o contrato social às

normas que regulam os contratos bilaterais na falência. O art. 117 da Lei de Falências

diz que " (...)os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados

pelo síndico, se achar de conveniência para a massa". Pode o síndico da massa

do sócio participante optar pelo cumprimento do contrato, ou pela sua resolução.

As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas.

para os efeitos do Imposto de Renda. Na apuração dos resultados, assim como na

tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas atinentes

às pessoas jurídicas em geral (arts. 14/1 e 149 do Decreto n" 3.000, de 26/03/1999). O

sócio ostensivo é responsável pela apuração e declaração dos resultados e pelo

pagamento dos tributos e contribuições devidos.

56 MONICA GUSMÃO

Em resumo:

1) a lei dispensa a sociedade em conta de participação de arquivar os seus atos

constitutivos no órgão competente;

2) a sociedade em conta de participação é classificada como sociedade não-

personificada, não sendo, porém, considerada uma sociedade em comum

(art. 996 do Código Civil);

3) a existência da sociedade em conta de participação pode ser provada por todos

os meios admitidos em direito;

4) o sócio ostensivo é considerado o empresário (se empresária a sociedade), por

exercer direitos e contrair obrigações em seu próprio nome;

5) o sócio ostensivo assume responsabilidade pessoal e ilimitada perante terceiros

e, se empresário, incide pessoalmente em falência;

6) a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação'" e o

sócio ostensivo responsabiliza-se em seu própio nome.

3.4.4. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica (Disre-gard of Legal Entity, Disregard Doctrine, Piercing the Corporate Veile Liftíng the Corporate Vali)

Segundo Suzv Elizabeth Cavalcante Koury, "...a partir do século XIX, foi-se

tornando cada vez maior a preocupação da doutrina e da jurisprudência com a

utilização da pessoa jurídica para fins diversos daqueles tipicamente considerados

pelos legisladores, razão pela qual passaram a buscar meios idóneos para reprimi-la.

Dentre esses meios, Verrucoli recorda a chamada teoria desenvolvida da soberania,

elaborada pelo alemão Haussmann c desenvolvida na Itália por Mossa, que, segundo

ele, constitui um precedente da Disregard Doctrine. Mas, foi no âmbito da comiam] law,

principalmente a norte-americana, que se desenvolveu, inicialmente na jurisprudência,

a desconsideração da personalidade jurídica."

Essa é, também, a preleção de Requião: "Esboçada nas jurisprudências inglesas

e norte-americana, é conhecida no direito comercial como a doutrina do DisregardLegal Frua v. Na Alemanha surgiu uma tese apresentada que estuda profundamente a

doutrina, tese essa que adquiriu notoriedade causando forte influência na Itália e

Espanha".

Para Waldo Fazzio júnior, "...a desconsideração da personalidade jurídica é uma

suspensão da personalidade jurídica, operada pelo órgão judiciário, no curso do

processo, permitindo que, excepcionalmente, sejam ampliados os limites subjetivos

da relação processual, para alcançar o patrimônio dos sócios, para coibir os efeitos de

fraude ou ilicitude comprovada, levada a efeito mediante a utilização da pessoa jurídica

para finalidades outras que não seu objeto social. A suspensão da personalidade

jurídica está arrimada, pois, no desvio de finalidade da pessoa jurídica. (...) Também é

corriqueiro o caso de sociedade simulada, em que um dos sócios detém quase todo

Código Civil art. 1.162.

//AS SOCIEDADES

57

capital social, servido o consórcio de participação irrisória, apenas, como "dama decompanhia" para justificar a existência da sociedade. Em se tratando de execução detítulo executivo extrajudicial firmado pelo sócio gerente de sociedade por quotas deresponsabilidade limitada da qual ele detém 99, 90% do capital social (...)."

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica determina a ilimitaçãoda responsabilidade do sócio demandado, que responderá solidariamente com asociedade. I lá quem sustente a responsabilidade subsidiária do sócio, como no Resp.279,273: "A Egrégia Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de SãoPaulo, (...) afastar a responsabilidade solidária dos apelantes-administradores-pessoasfísicas, que devem responder apenas subsidiariamente pela reparação do dano. (...)Não se pode, portanto, cogitar, nesta demanda, de solidariedade de origem legal, como,por exemplo, a do art. 1.518. Nem mesmo a dos arts. 7", parágrafo único, e 25, §1", doCDC, pois em todas essas hipóteses sempre se tem em conta a existência de mais deum causador efetivo cio dano, ou cúmplice. No caso dos autos - como proposta edesenvolvida a demanda - as pessoas dos administradores não podem ser vistascomo "causadoras" efetivas do evento. São responsáveis pela reparação sob outrofundamento, que a mera causalidade ou cumplicidade, nos termos do referido § 5' doart. 28, termos esses que não prevêem hipóteses de solidariedade, que não pode serpresumida. A meditação em torno do art. 28 e seus parágrafos leva à convicção de quea responsabilidade prevista no § 5" só pode ser de natureza subsidiária". Esteentendimento já era defendido por Waldo Fazzio Júnior: "Enfatize-se que, sempre, aefetivação da responsabilidade pessoal dos sócios só se processará em carátersubsidiário, ou seja, unia vez executado o patrimônio social e constatada a suainsuficiência (...)".

Como é cediço, a personalidade jurídica do sócio, bem como seu patrimôniopessoal, em princípio não se confundem com o da sociedade, em razão da autonomiapatrimonial. Repudia ao direito a idéia de que a personalidade jurídica da sociedadesirva de couraça para acobertar situações antijurídicas. O objetivo da disregard of legal

enrity é desconsiderar momentaneamente a personalidade jurídica da sociedade paraatingir os bens particulares dos sócios, na hipótese de comprovação da prática de atosfraudulentos, confusão patrimonial, desvio de finalidade etc, preservando-se, destemodo, os interesses e direitos dos credores prejudicados pelo mau uso da sociedade.A teoria não visa a anular, desconstituir ou dissolver a sociedade, e sim desconsiderar,momentaneamente, a sua personalidade jurídica para atingir o patrimônio pessoaldo sócio, tendo por objetivo principal evitar o injusto e realizar a justiça.

Sobre o tema, os E.n"s. 7 e 51 do CIF dizem:

En 7: "SÓ se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver aprática de ato irregular. e limitadamente, aos administradores ou sócios que nelahajam incorrido".

E. n" 51: "A teoria da desconsideração da personalidade jurídica- disregurd (Luc trine -

fica positivada no Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemaslegais e na construção jurídica sobre o terna'. Sendo assim, sempre que houver fraude,dolo, má-fé, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, levanta-se o véu da

58 MONICA GUSMAO

sociedade para alcançar o patrimônio pessoal dos sócios. Sã() exemplos da aplicação

dessa teoria os arts. 50 do Código Civil, 18 da Lei rt ,J 8.881 /94, 4" da lei n' , 9.605 /98 e 28

da 1,ei n" 8.078190. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não temaplicação quando a responsabilidade dos sócios advier de expressa previsão legal, por

exemplo, nos casos dos arts. 158 da lei 11', 6.401/76, 135, 111 do CFN, 1.015, §, único e

incisos, 1.016 e 1.080 do Código Civil e 13 da Lei n" 8.620/93, entre outros'.

Ainda sobre o tema, E. a ! ' 229 do CIF: "A responsabilidade ilimitada dos sócios

pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a

desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial

da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e. direta".

Jorge Pinheiro Castelo, em artigo onde trata da execução sobre o sócio da empresa

falida (Revista Synthesis – 38/04), diz que "...essa percepção, muitas vezes não

observada, é essencial para autorizar a figuração dos sócios no pólo passivo, já no

processo de conhecimento, não por conta da responsabilidade patrimonial subsidiária

que é automática e decorre da lei e se opera, ipso jure, com a desconsideração da

personalidade jurídica, em sede de execução à vista da inidoneidade econômica da

empresa executada, mas sim por decorrência da responsabilidade direta e solidária

do sócio, resultante da prática de atos de infração à lei, fato ou ato ilícito ou violação

dos estatutos ou contrato social, que impõe a condenação por obrigação pessoal dele

(sócio), desde logo, no processo de conhecimento, já como obrigado e devedor

solidário. Nessas circunstâncias, com a condenação direta e pessoal do sócio no processo

de conhecimento, resta facilitada a sua imediata execução direta, sem que se tenha

que percorrer todo o calvário da busca do patrimônio da empresa (ou de sócios

presentes laranjas) sem nenhuma idoneidade econômica e se escapa da discussão a

respeito da possibilidade da continuidade cia execução no caso de quebra".

Segundo Giovanni Comodoro Ferreira, "I lá situações em que a utilização da

pessoa jurídica é feita ao arrepio dos fins para os quais o Direito albergou o instituto.

Em muitos casos, os integrantes de um ente coletivo se ocultam por detrás de sua

autonomia formal para lesar direitos ou infringir norma legal ou estatutária, valendo-

se da pessoa jurídica como instrumento de fraude ou ilicitude".

A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem 21tie o abuso do direito

cometido por um sócio é pressuposto ensejador da aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica.

Sobre o tema:

"Sociedade comercial. Desconsideração da personalidade jurídica. " pisregard doctrine".

Fraude e abuso de direito. Existência de apenas indícios ou presunções. Inaplicabilidade

do instituto por exigir prova inconteste.

Com a teoria da "disregurd doctrine" visa-se coibir o uso irregular da forma societária,geradora do personalidade jurídica, para fins contrarias ao direito. Contudo. «fraude

e o abuso de direito, que autorizani a adoção desta teoria, no caso concreto, lido de sercabalmente demonstrados, não sendo suficiente a existam-ia de indícios ou presunções,

poPme se cuida de mima excepcionalidade, denzaizda provai Icon teste. Adesronsidemçaoda personalidade jnrídica não pode ser levada ao exagero, acabando por destruir oinstituto da pessoa jurídica, construido através dos séculos pelo talento de eméritos

DAS SO(AEDADIS 59

ir Irisais dos portos civilizadas. Assa)) a simples ,ffitura era ¡tatue do empresa, de produtosdas associadas não basta para adoção da "disregard apego/ entity: de molde ajastifiraro penhora de bens daquela execução movida corara associado. O que é devido pelossócios não O é pela sociedade: e o que a sociedade deve não é devido pelos sticios7/161)15)."

'Agravo de instrumento, decisão inter-locutório que indefere a aplicação da teoria dadesconsideração da pessoa jurídica. Não demonstração cabal de fraude e/ou abuso dedireito. Não há como se exantinam; nos estreitos limites do agravo de instrumento, aocorrência rios requisitos exigíveis ex vi legis para a aplicação da teoria dadesconsideração da personalidade jurídica. Mister faz-se a comprovação de que apessoa ft)rmal, por intermédio de pessoas físicas esteja perpetrando atos fraudulentosdou uni abuso de direito em detrimento de terceiros. Acerto da decisão hostilizada, àfalta da OUO1011S111100 rios pressupostos ju ridicos do pedido. Recurso conhecido e nãoprovido. (Agravo de Instrumento Ir 2001.002.16788; Quarta Cantara Cível)."

"Desconsideração da pessoa jurídica. Falta de prova do Abuso de Direito ou de Fraudeno Uso da Sociedade. Descabirnento.

all10110111iti ente a sociedade e os seus membros continua sendo a regra, só estatal()O Juiz autorizado a desconsiderar a pessoa jurídica quando esta é utilizada para arealização de fraude ou abuso de direito. /1 simples insatisfação de uni credito não ésuficiente, por si só, para O desprestigio da personalização. Desprovimento do terroso.Agravo de las) ru men lo, 10011.002.01243, Segunda Cdanora Cí uvl, Des. Sérgio ()acatitai

" palmeia Extensão dos seus efeitos às empresas coligadas-Teoria da desconsideraçãoda personalidade jurídica- Possibilidade - Requerimento -Síndico - Desnecessidade-,Ação autónoma Precedentes da segunda seção desta Corte.

1-O síndico da 'nassa respaldado pula Lei de falências e pela Lei +)" 6.024/74,pode pedir ao juiz, coto base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica,que esteada às efeitos itã ruhncia às sociedades do mesmo grupo, sempre que houverevidências de sua utilização com abuso de direito, para :fraudar a lei ou prejudicarterceiros.11 A providência prescinde de ação OUIO1201110. Veriftmdos os pressupostos eafastada a persottificação societária, os terceiros alcaltçados poderão interpor pelouo juizo falimento); lodos os recutsos cabíveis no defesa de seus direitos e interesses.Recurso especial provido.(/,esp. 228:157/SP T3- 'terceira Turma)."

`Assim, estou me posicionando de acordo cam os que admitem u aplicaçao ea doutrinadatlesmnshIttração, para julgo ineficaz personificação societária senntre que forusada coto abuso do direito, para fraudar ri lei ott prejudico,- terceiros. Ou, em outraspalraras o juiz pode decretara suspensao episódica do cficricia douto constitutivo dapessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento pala a realizaçãode jrunrle otr abuso /I sita contpatibilitlade com o oaletuuttemo jurídiconacional, além dos casos expressamente previstos CIO lei (exemplo: art. 2", §2', daConsolidação das Luis do Tmhiitho; ar?. 135,11 da Código TribunirioNacional), tambémdecorre rio princípio geral de boa ,fé, base da doutrina alenta construída sobre o ponto,do princípio que veda o uso abusivo do direito e da chinsula geral sobre a ordempública (art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil), que sentem de fundamentopara que se afaste pontualmente, presentes os pressupostos, a regra do art. 20 doCódigo Civil" 86..'102).

6 O

MÔNIC 5 (A/'),1.O

Não é ocioso remarcar que a noção de ato jurídico no Código Civil de 1916 era

ampla. Prevalecia a seguinte divisão: ato jurídico loto senso, que se dividia em ato

jurídico siriri() senso (as conseqüências do ato não eram determinadas pela

manifestação de vontade do agente, e, sim, pelo próprio ordenamento jurídico), o

negócio jurídico (a manifestação de vontade do agente era o fator determinante para

a produção de efeitos do ato) e os atos ilícitos (ato que viola direito subjetivo de

outrem, responsabilizando-se o agente pelos danos causados). O art. 81 daquele

diploma definia ato jurídico como "todo ato lícito, que tenha por 11111 imediato

adetuirir, resguardar, transferiu, modificar ou extinguir direitos". Na verdade, o Código

91 t- não distinguia com clareza Os conceitos de ato jurídico em sentido estrito e

negócio jurídico. Essa imprecisão provocava dtividas e críticas. Para Caio Mário,

como a ".., expressão aio jurídico é um valor semântico abrangente de um conceito

jurídico mais amplo, compreensivo de qualquer declaração de vontade, individual

ou coletiva, do particular ou do Estado, destinada à produção de efeitos, o negócio

itint tico dei3e ser compreendido como uma espécie do gênero ato jurídico". O Código

Civil, de Firma acertada e técnica, não recepcionou a separação clássica e genérica

den to jurídico, dividindo os fatos jurídicos em negócios jurídicos (ail. 104 e seguintes)

„atos jurídicos lícitos (art. 185). Essa imprecisão não escapou à astúcia de Pontes de

Ninando, conforme lição de Luiz Edson l'achini, quando disse que "...promovendo

tal distinção, Pontes se antecipou à proposta do novo Projeto do Código Civil, o

qual, agora, em notória mora, acata (em parte) essa dualidade sob a rubrica "dos atos

jurídicos lícitos 1...r.

Falemos do ato ilícito. Com o habitual brilhantismo, o Des. Sérgio Cavalieri

Filho o define como um "ato voluntário e consciente do ser humano, que transgride

um dever jurídico". Comete ato ilícito quem viola direito subjetivo de outrem,

responsabilizando-se pelos danos causados. Para Zanobi, "...a responsabilidade

jurídica, por seu turno, pode ser definida como sendo a conseqüência imediata da

infração de um dever normativo preexistente, causador da lesão ao interesse jurídico

que se pretendia tutelar". No Código de 1916, o ato ilícito era concebido sob o prisma

subjetivo, ou seja, a prova da culpa pelo agente era pressuposto caracterizador. Assim

eslava no art. 159, verbis: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou

imprudência, violar direito, ou casar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

O novo Código inova e mitiga o elemento subjetivo (a culpa ou o dolo, antes

pressupostos determinantes de sua caracterização) do ato ilícito. ;Atualmente, a

responsabilidade objetiva convive com a subjetiva (CC/2002, art. 927). A obrigação de

reparação do dano independe de culpa ou dolo, nos casos especificados em lei, ou

quando a atividade produzida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos

para as direitos de outrem.

Por sua vez, o art. 187 do Código Civil diz que "tont bém comete ato ilícito o

titular de um direito que., ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos

pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Define-se

abuso do direito a pariri-do art. 188, I, contrario senso, ou seja, comete abuso do direito

quem pratica atos no exercício irregular de direito reconhecido. O Des. Sérgio Coval ieri

Filho ensina q Lio "...o fundamento principal do abuso do direito é impedir que o direito

DA% SOCIE I) \MS 61

sirva como forma de opressão, evitar que o titular do direito utilize seu poder comfinalidade distinta daquela a que se destina. O ato é formalmente legal, mas o titulardo direito se desvia da finalidade da norma, transformando-a em ato substancialmenteilícito(...)Énquan to, no ato ilícito, a conduta não encontra apoio em dispositivo legal, eaté é praticada contra dever jurídico preexistente, no abuso de direito a conduta érespaldada em lei, mas, corno já ressaltado, fere ostensivamente o seu espírito. (...) Oato será normal ou abusivo se guiado ou não por um motivo legítimo; se tiver ou nãopor finalidade a satisfação de um interesse sério e legítimo; se servir ou não paracausar dano a outrem, e sem proveito próprio". No mesmo sentido, Caio Mário da SilvaPereira: "É suficiente determinar que, sem esta indagação extremamente subjetiva,abusa de seu direito aquele que leva o seu exercício ao extremo de convertê-lo emprejuízo para outrem sem vantagem para si mesmo. O propósito de causar dano nãorequer apuração de intenção íntima do titular. Induz-se o abuso da circunstância deservir dele o titular, excedendo manifestamente o seu fim econômico ou social, ouatentando contra a boa-fé ou os bons costumes".

A despeito de tese majoritária em contrário, entendemos que o prejudicadopode demandar o sócio, pessoalmente, nos casos em que o sócio aja com abuso dodireito, isto é, quando abusar dos seus direitos de sócio ou exercê-los de forma anormal.O fundamento é a prática de ato ilícito em razão de abuso do direito. Segundo Alvinolima, "no ato abusivo há violação da finalidade do direito, de seu espírito, violaçãoessa aferível objetivamente, de dolo ou culpa. Como se não bastasse, o Enunciado[1" 37 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho daJustiça Federal dispõe que "a responsabilidade civil decorrente do abuso do direitoindepende de culpa, e fundamenta-se somente no critério ohjetivo-finalístico". Abusado direito, e age na ilicitude o sócio que, por exemplo, por rixa, retaliação ou assédiomoral, dispensar um empregado sob alegação (falsa) de falta grave (justa causa),requerer imotivadamente a falência ou a concordata da sociedade etc. Nesses e noutroscasos de abuso do direito não é cabível nem útil ao credor invocar a aplicação dateoria desconsideração da personalidade jurídica da sociedade. A razão é simples. Osócio que abusa do direito responde pelo dano independentemente da prova de fraude,ao contrário do que ocorre quando se desconsidera a personalidade jurídica daempresa. É que, segundo a opinião prevalente na doutrina, 110 lifting the KW se exige a

comprovação da fraude do sócio.Para Tavares Borba, o art. 116 da Lei n 6.404/76 afasta o caráter institucional das

sociedades anônimas, entendendo que controladores e administradores se encontramjungidos à obrigação de preservar os interesses dos acionistas, empregados ecomunidade, sob pena de a inobservância gerar abuso de poder, propiciando aointeressado a prerrogativa de obter judicialmente a competente reparação. Cornoressalva o Des. Sérgio Cavalieri Filho, o fato de o Código Civil ter elevado o abuso dodireito ao nível de princípio geral tem sido alvo de várias críticas, em razão do perigoque representa para a segurança das relações jurídicas o deixarem-se os direitosindividuais subordinados ao arbítrio judicial. Essa advertência é digna de nota,especialmente se se tem em conta que o Código Civil trouxe à cena das relações

62

MÚNICAGUSMAO

interpessoais novos pressupostos (eticidade, socialidade etc), estribando-se, de um

lado, na probidade e na boa-fé dos cmitratantes(eticidade, naquilo que é ético, naquilo

que é razoavelmente esperado)e, de outro, na socialidade (o contrato refoge da moldura

simplista, de negócio entre as partes, para espargir efeitos na sociedade ou, pelo menos,

naqueles afetados por ele direta ou proximamente). Esses novos paradigmas têm a

clara intenção de relativizar os contratos e condicionar a autonomia da vontade à

satisfação do interesse social.

Com a destreza intelectual de sempre, o Des. Capanema ensina "que o Código de

1916 é silente se o abuso de direito é ato ilícito. Ele não faz a menor referência ao abuso

de direito, a chamada 'Teoria dos Atos Emulativos'. A doutrina se digladia para saber se

o abuso de. direito é ato ilícito ou não é ato ilícito. O novo Código dispõe no art. 187 que

'também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou

pelos bons costumes'. Alguns entendem que a expressão é incoerente, porque se é direito,

o seu titular pode exercê-lo e não há abuso. Não se poderia abusar de um direito. Em

suma, é uma instigante discussão doutrinária a questão cio abuso de direito, exatamente

porque o Código de 1916 é silente quanto a isso. Agora, não. Agora vem expresso no

art. 187. Cometerá ato ilícito quem abusar do seu direito. Aqui, neste artigo, está a eticidade.

O abuso de direito agora é ato ilícito e gera indenização, inclusive por dano moral. É ato

ilícito alguém usar um direito contrário aos limites impostos pela boa-fé, pelo fim

econômico e social ou pelos bons costumes. Não há mais espaço para discutir se o

abuso de direito é ato ilícito ou não. O abuso de direito, agora, é ato ilícito." Maria I lelena

Diniz, ao comentar o art. 187, entende que "o uso de um direito, poder OU coisa, além do

permitido, ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o

dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se ailicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por

desvio da finalidade socioeconômica ou social. O abuso é manifesto, ou seja, o direito é

exercido de forma ostensivamente ofensiva à justiça. A ilicitude do ato praticado com

abuso de direito possui natureza objetiva, aferível, independentemente de culpa ou

dolo (RJTJRS, 28:373, 43:374, 47:345; RSTJ, 120:396, 145:446; Súmula 409 do ST1').1ambém

entende o Enunciado n" 37 (aprovado na Jornada de direito civil, promovida, em

setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal)

que "a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e

fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico".

Numa palavra: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica serve ao

caso, sempre que comprovados os pressupostos ensejadores de sua aplicação (fraude,

má-fé, confusão patrimonial, desvio de finalidade etc), mas, já não é cabível se a

responsabilidade do sócio advier de lei (como, por exemplo, no abuso cio direito). No

abuso do direito, a responsabilidade é sempre objetiva, isto é, o credor pode demandar

o sócio sem necessidade de comprovação de culpa.

Sobre o tema:

'Ação de indenização por ato ilidir). Demissão injustificada de empregado. Abuso dedireito. Dano moral. Caracterização. Abuso de direito. Dano moral.

DAS SOCILDADES 63

11111•.-

ftnpregruló de empresa, que prestava serviços em caráter exclusivo à Yen-DM-ás, aqual exige o seu afastamento, embalada em cláusula contratual, kW) razõm todavia,de incidente causado por empregado seu, resultando na demissão do apelado. 'temiado abuso de (limito. A perda do emprego, em país assolado por re(-essrto de formain first( t. aturicla dano moral, pois decorrente de exercício abusivo e it Quitar do direito,ra.:ao porque a verba compensatória, fixado de forma expressiva, deve ser mantida,«indrt roais qu e a relaçáo de emprego jd ditrava lia mais de 12 cucos. Recurso desprovido(opelm-ao civil 1185/2003, IR' Cáltiam Civil, Des. Carlos Eduardo Passos).-

A tese majoritária, no entanto, sustenta que o art. 50 do Código Civil positiva a

teoria da desconsideração da personalidade jurídica quando assevera que

"t...) em Caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio definalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, guie os efeitos decertas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particularesdos administradores Ou sócios da pessoa jurídica."

O Código Civil considera abusos da personalidade jurídica o desvio de finalidade

e a confusão patrimonial. Por desvio de finalidade entenda-se a utilização da sociedade,

pelo sócio, dentro do seu objeto social, de forma a auferir vantagens indevidas. O sócio

não obriga a sociedade em atividade diversa da declarada em seus atos constitutivos,

como acontece com o ato ultra vires (ver Capítulo 9, item 9.12), apenas utiliza a figura da

pessoa jurídica, desviando-se de sua finalidade, para obtenção de vantagens indevidas.

Ocorre confusão patrimonial quando o sócio se utiliza do patrimônio da sociedade parasatisfazer às suas próprias obrigações, infringindo o princípio da autonomia patrimonial.

Pela importMicia que tem no cenário jurídico, a teoria da desconsideração merecia ser

tratada com mais zelo e técnica. O art. 50 é impreciso e lacimoso. O que seriam as "certas

e determinadas relações de obrigações"?

Para alguns, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica excepciona

o princípio da separação patrimonial. Divergimos. A nosso ver, a teoria não é exceção aesse princípio, mas unia reafirmação dele, na medida em que não permite a utilização

fraudulenta da sociedade pelos sócios, ou um desvio de finalidade. Segundo Fábio

Illhon, "...a aplicação da teoria da desconsideração não implica a anulação ou o

desfazimento (I() aio constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia

episódica". Disso não diverge o renomado Tavares Borba, quando diz que

"(...) com o novo texto condiciona-se a desconsideração da personalidade jurídica aoseu uso abusivo, sendo portanto pressuposto do comprometimento dos bensparticulares elos sócios ou administradores a demonstração de que a sociedade estavasendo desviada de seus próprios fins e interesses, ou que o patrimônio social eraobjeto de promíscua confusão com os bens de sócios ou administradores. Adesconsideração atingirá então os bens particulares dos sócios ou administradoresresponsáveis pelo desvio de finalidade ou pela confusa() patrimonial."

Discute-se na dou trina a possibilidade de o juiz desconsiderar de ofício a

personalidade jurídica. Até onde o estudo nos permite ir, essa teoria somente pode seraplicada se requerida pela parte a quem a desconsideração aproveita. É o que está lio

art. 50 do novo Código, quando diz que ''... o juiz pode decidir, a requerimento da parteou do Min istério Público (...). Para Waldo Fazzio Júnior, o "...que se pretende dizer é

64 MÔNICA GliSMAO

que o CC de 2002 não acolheu, totalmente, a tese da desconsideração da personalidade

jurídica, fazendo-a dependente de iniciativa da parte. O juiz detém o poder de, conforme

sua convicção, aplicar a diregard of legal eutitly; depende de provocação do interessado.

Assim, a espécie de desconsideração cogitada pelo art. 50 do CC de 2002 não tem a

mesma amplitude que lhe confere o CDC, no qual inexiste qualquer reclamo de quehaja postulação para que o pretor possa aplicar a suspensão da personalidade jurídicae determinar a constrição de bens particulares. A desconsideração da personalidade

jurídica vislumbrada pelo CC de 2002 é mitigada". Comungamos desse entendimento,com a ressalva quanto à possibilidade de aplicar-se a desconsideração, pelo juiz, de

ofício, nas relações de consumo.Defendemos a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica no DL. n" 7661/45 em relação aos sócios não administradores.O art. 6" desse decreto dispunha que a apuração da responsabilidade dos

administradores na falência da sociedade empresária prescindia do ajuizamento de

ação de responsabilidade no juízo falimentar. O credor pode, segundo nossoentendimento, requerer a aplicação da teoria em relação ao demais sócios, desde que

provada a prática de atos fraudulentos por esses sócios. A nova lei de falências dispõede forma diversa. O art. 82 da Lei n" 11.101/05 não cuida da teoria da desconsideração.

A responsabilidade dos administradores, controladores e sócios com responsabilidadelimitada deve ser apurada em ação de responsabilidade no juízo fali mentar. Não háque se falar em desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando a

responsabilidade dos sócios já estiver fixada em lei. O parágrafo único do art. 82 autorizao juiz a decretar, de ofício, a indisponibilidade dos bens dos réus a fim de evitar adisposição ou oneração dos seus bens pessoais. Essa medida não impede o

apresamento desses bens por dívida particular dos réus. Sobre o tema:

"Penhora. Bens indisponíveis. Ação civil pública.

1 indisponibilidade de bens em ação civil pública e pura In-Meça° do intere ‘'se doscredores, não para impedir que prossiga a execução contra o palram:Mio da devedorapor (Riria desvinculado daquela (via, oriundo de seniença que resolveu contrato decompro e venda

Recurso conhecido e pmvido para qui , prossiga a eVeCIIÇãO sobre hem de propriedadeda devedora, ainda que atingido par indispmzibilirkule decri'llult-1 cru (-«711-)

publica" (RESP 418702 / 141;)'

"Processual civil. Patrimônio pertencente a sócio de entidades sob liqüidação.Indisponibilidade não impeditiva da penhora em execução. 6.024171, ai t.35;CPC, arts.612, 613 e 711.

I. /1 indisponibilidude prevista no art. a6 da Lei n" 6.024/74 não obsta a penhoro debens do património do devedor, ernecia:flo a elennwitin por credor, ainda mieq1iirografá rio.

Preciyhnites do 87i.

TIL Recurso especial conhecido e provido (141;8P 121/92 / 41(4)':

"Liqüidação extrajudicial. litslitaição financeira indisponibilidade dos bens. Pinauna.

DAS SUCIAI) ADUS 65

A indisponibil idade dos bens do adiu inistrador de instituição financeira em liquidaçãoCX(Calittlicial é testi-iça() imposta para o resguardo dos interesses clo credor, e não paragarar t ia do devedor; podendo este ter os bens penhorados em e.ecorção promovida porseus credores. Recurso não conlwcido (RESP 240533 /SP)':

Atentos á finalidade e aos contornos da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica, entendemos que, na falência, essas disposições somente podem

ser aplicadas em caráter extraordinário e excepcional. Sobre o terna:

-Faléncia. Extensao dos efeitos da sentença (leda rotária a empresa coligada-ilizaçáo pelo Magistrado do princípio da desconsideração da personalidade jurídica,

por isso que esta Ultima vinha se prestando à pratica de fraude contra credores-:1gram de Instrr meta° interposto por terceiros prejudicados - Recurso Provido" (TISI;AI n" 271.753 1-5P Camara).

"Sociedade anónima. Personalidade jurídica. Desconsideração. Empresas coligadaspela falida. A rrecadação dos bens de sria propriedade. Agravo de illstrit !nen to interpostoCOnfra tal despacho. Recurso não provido.

A personalidade jurídica possua ser considerada doirtrirrariaMen telim direito relativo,pert it bulo ao Juiz penetrar o riéri da personalidade para coibir Os abusos ou condenara fraude, através de Sei( uso illSP Al rr2 190.367-

"Falência. Empresa lioldi ng. Efeitos estendidos às empresas controladas por elaconstituída como mero escopo para aquisições de ações. Vinculo patrimonial COM Cl

ademais, amplamente demonstrado. Legitimidade da desconsideraçao dapersonalidade laridiCa das aludidas coligadas. Recurso não provido.

Diante do abuso de direito e da fraude no ?Is° da personalidade jurídica. pode o Juizdesconsiderar tal personalidade para, penetrando CM seu amago, alcançar as pessoas

bens mie nela se escondem para aqueles fins (I SE AI n , 190.368- I

"Falência. Arrecadação. Decisão que determinou a arrecadação de ações da sociedadecontrolada da falida que já haviam sido adquiridas por terceiros. Adonissibilidade.Desconsideração da personalidade jurídica dentro do grupo de empresas para maiorgarantia dos credores (11SP Ag. Reg. 178660)".

Em sentido contrário;

"SENTENÇA. [AI L:NCIA. IN DISPONIBILIDADE. BENS. "TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃODA PERSONALIDADE JURÍDICA.

A matéria (roia de saber se é possível, tia sentença declaraloria de falência, determinar-se de ofício a indisponibilidade de bens de ex-diretor da empresa falida. () juizo defalência também está autorizado a determinar medidas cautelares inominadas,ofício, desde que presentes os requisitos, Os quais devem ser avaliados levando-se emconta que, no processo falimeniar, há a presença de arn forte interesse do Estado emgarantir actuou ordene econômica matuto a social., certamente abaladas pela decrelaçaode falência (art. 798, CPC). Conclui-se pela regularidade da medida cautelar deindisponibilidade de bens determinada na sentença dedal-mói-ia da falência. Outropomo terecedor de análise é o fitralamen to pelo qual o e_x-diretoria empresa falida foiatingido pela medida cnute/ai: A personalidade jurídica da Sociedade Anónima, ora

foi corretamente desconsiderada, a fim de responsabilizar pai rimonialmentesociedades controladas, sócios, diretores e ex-diretores que amarar ri. fraialuleirtaaleateno período denominado termo legal da falência. A Turma, prosseguindo o julgamento.e por maioria, não conheceu do recurso (REsp 370.068-(?).:

66

MÚMIA 4;11SMAO

3.4.4.1. Teoria maior e teoria menor da desconsideraçãoParte da doutrina'' costuma dizer que há urna teoria maior e outra menor sobre

a desconsideração da pessoa jurídica. A teoria maior condiciona o afastamento dapersonalidade jurídica da sociedade à existência de fraude ou abuso de direito(requisitos subjetivos), podendo também ser invocada na hipótese de confusãopatrimonial, ou seja, quando os bens dos sócios se confundirem com os da pessoajurídica (requisito objetivo). Nesse caso, o juiz não pode determinar a penhora debens de sócio que não tenha figurado no pólo passivo da ação. O credor tem de ajuizara ação competente para formar o título executivo contra o responsável pela fraude. O

E. n" 146 do Cif diz que "Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros

de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 5(1 (desvio de finalidade

social ou confusão patrimonial)".Rubens Requião sustenta que "... diante do abuso de direito e da fraude no uso da

personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre

convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar apersonalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens quedentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos". Para 'lavares Borba, "Alguns juízes

e tribunais vêm aplicando, com muita largueza, e sem qualquer rigor técnico, a teoria da

desconsideração. Deve-se, contudo, reservar essa doutrina para situações excepcionais".Outra questão sobre a qual é intensa a controvérsia diz Com a aplicação da

teoria da desconsideração em sede de execução, sem o ajtázamento, pelo credor, deação de conhecimento ein face do sócio. A doutrina tradicional não admite a aplicação

da teoria senão depois de ajuizada ação de conhecimento em face do sócio. Para essacorrente, é indispensável que o credor detenha um título executivo contra odemandado, pena de violarem-se o devido processo legal, o contraditório e a ampladefesa. Mas, há corrente menos ortodoxa, especialmente quando cuida das relações

de consumo e das de trabalho. Nesses dois casos, a teoria da desconsideração é aceitaem sede de execução e permite que Os bens do sócio não demandado em ação deconhecimento possam ser alcançados, em atenção aos princípios da celeridade e daeconomia processual, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Sobre o tema:

"Umbrugos à execução de puilta cominatária. Uesconsideraçáo da personalidadejurídica para atingir empresa que não rui parle na ação anterior. Impossibilidade.Nula, a teor do art. 172 do CP( .,rr rlve isìta que estende a coisa julgada o ic,-ueito (111('

mio integrou a respectiva relaçao processual. A desconsidermim jttridica

medida excepcional, que reclama o atendimento de pressupostos especif Mos,

relacionados COn1 (fruude «értso de direito cm prejui,:w de terceiros, o que d0/ ,0 5/'!

denuaist pulo sob O crivo do devido processo legal."..Recesso especial conhecido e provido. Nesp.n- 317.524/5P: Recurso hspecial ir 210

0120 I a l-!1, Dl de 194512003, p.234, Rel.Min. Cesar AsjOr"Viilida a 131'111101'0 que recai sobre bens dos sócios por divida da sociedade por imas ;teresponsabilidade limitada se ine3istente provada inwgralLacao Mis respecoMS r,1,s

cise Mi confusa() entre os bens da pessoa física e jurídica"'hl; 11L bitbigtb"

' Cf. rabio Ulhoa

uns 5111 11111111 S 67

"Processo civil. pessoa jurídica. Despersonalização.

despersonalização da pessoa jurídica é efeito da ação contra ela proposta; o credornão pode, previamente, despersonalizá-la, endereçando a ação contra os sócios. Recursoespecial não conhecido (RRSP W282266/10; Recurso Especial 2000/0104223-8).""Desconsideração da personalidade jurídica (disregard). Fraude. Investigaçãoprobatória. Writ. Via não adequada.I. !lavando, dentro dos limites que o inundado de segitrança permite e autoriza, certeza,pelo teor do julgado recorrido, da ocorrência de fraude na venda de ações. admite-se,através (10 instituto da desconsideração (disregard), seja ignorada a autonomiapatrimonial da pessoa jurídica.

2. O acolhimento de tese em contrário, esbarra na necessidade de investigação

probatória, vedada em sede de mandado de .segurança.

3. Recurso ordinário imtirovido. (ROMS 12873/SP; Recurso Ordinário em MandadoSegurança 2001/0010083-0; Rel. Min. Fernando Gonçalves; Quarta Turma)"

"Processo Civil. Agravo de Instrumento. Execução. Despersonali/ação da pessoa

jurídica. Pressupostos não ocorrentes.A exticução se foz contra a empresa emiten te do título. Decisão que determina a emenda

da inicial para que do pólo passivo figure a emitente não viola norma processual. ,i

despersonalização da pessoa jurídica é medida extrema e exige provas dei que Os sócios(10 adminisIrá-la se afastaram dos objetivos sociais. Ausentes tais provas, mantêm-sea decisão agravada. Desprovinierão do recluso. (AI Ir 2002.002.00356; Sétima Cairiam

Cível; Des. José de Magalhães Penes)':

l 111 sentido culltráfi0:

"Embargos ã execução. Empresa falida. Desconsideração da personalidade jurídica.

Possibilidade.Embargos 11 execução. bis! rgiincia contra decisão que desconsiderai( a personalidadejurídica de sociedade ida e deferirá o prosseguimento da execução contra os sócios.Prova convincente da prática de mos censuráveis pelos sócios e administradores dafalida, exprobrados na própria sentença declaratória de falência. Legalidade da

decisão. A legação infundada de imperrhorabilidade de bem constrito, sob alegação de

tratar-se de bem de família. Alegações infundadas de incompetência absoluta eilegi Umidade para a causa. Sanção de litigante de tatá-fé corretamente aplicada.Desprovimento do recurso. (Ap.ffit. n" 2003.001.22672; Nona Câmara Cível; Des. Rua):

Alaram-Ira)."

"Execução. Desconsideração da personalidade jurídica. Deferimento.

Agravo de Instrumento. Execução. Encerra mento das atividades da empresa.)esconstituição da personalidade jurídica. Inclusão do nome dos sócios no pólo passivo.

A decisão que determinou a inclusa° dos Honres dos sócios da empresa executada nopólo passivo, e, anula, a intimação da ora agravante da penhora já efetuada, mesuroque posteriormente a constrição, não lhe traz nenhum prejuízo, restando n agravante,se quiser; embargar a execução. Desprovimento ao recurso. (Al n" 2002.002.20684,

Décima Segunda Câmara Cível, Des. Alexandre 1-1. Varella)."

"Embargos de terceiro. Sociedade por colas de responsabilidade limitada. Execução.Mtilou( de belo de sócio-gel-elite. Desconsideraçáo da personalidade jurídica. Apelação.Embargos de terceiro. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada executada.

68

MONICA GUSMAO

Bens da execuuula não encontrados pelo oficial de Justiça. Penhora de bem cio sóciogerente. Desconsideração da personalidade jurídica Admissibilidade. Provimento dorecurso. (Ap. CM. AI' 2003.001.11582; Décima Terceira Camara Cível; Des. Mal-MunaPereira Mines)."

"Agravo de instrumento. Execução. Pessoa jurídica. Citação do sócio. Renovação.Agravo de Instrumento. Processual. Citação de sócio da empresa.Se não efetuada a desconsideração da pessoa jurídica, e se o sócio citado aduziu queluto é mais integrante da empresa, nem seu representante, deve-se renovara diligênciaera nome datttu4e que representa a executada. Recurso improvido. (A n"2002.002.21295;Quarta Cantara Cível; Des. Sidney 1 lartung)."

"Despejo Execnção por rútilo :111(11(M'. Ausência de bens do devedor 1Mtpresa comercial.Desconsideração da personalidade jurídica. Citação dos sócios. Legitintidade passiava.Recurso desprovido.Ayi-w de despejo. Agravo de Instrumento. Exeettção de titulo judicial.Ausência de citação em ação de cobrança. bnpossibilidade de ser executado. Ausênciade bens da empresa. Desconsideração da personalidade jurídica. Citação dos sóciosda empresa. Alegação de ilegitimidade passiva. liceu rS0 imprimido. (AI n''2002.002.13452; Décima Crivara Cível: Des. ,Sylvio Capanetna)."

"Ação monitária. Título executivo. Desconsideração da personalidade jurídica. Citaçãodos sócios. Indeferimento. Agravo provido.Agravo de à istrurneuto.lb I do executivo constituído em ação mond() ria. Pretensãocredora de desconsiderar a personalidade da elllpfeSU devedora. com ()fim de dirigira execução ao patrimônio dos sócios. Prevalência do pleito da exeqüenle, para cujasal isfaçao se Jaz a execução forçada. sobre ()fundamento da decisão agravada, de queo título foi constituído apenas contra a pessoa jurídica. Manutenção desta comoexecutada, sem prejuízo de chamar-se à responsabilidade os seus sócios. A possíveloposição de embargos por estes é contingência processual a que se deve sujeitar acredora por sua exclusiva opção, incumbindo-se o Juizo de impedir mie o incidenteazo a transverso e equívoco contraditório entre o titular do cartório e a exeqüente.acerca de matéria afeta à jurisdição. Recurso provido. (AI n" 2002.002.16/56; DécimaOitava Cantara Cível;) Des. Jessé 1bl-res."

A jurisprudência majoritária defende a aplicação da teoria maior da

desconsideração da personalidade jurídica (vide capítulo 9, item 9.4):

'A aplicação da disregard doctrine, ao par de ser saltitar meio pa ra evitar a fraude viautilização da personalidade jurídica, há de ser aplicada coto cautela e zelo, sob penade destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos de pessoafísica. Sua aplicação terá de ser apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvioda finalidade social da pessoa jurídica, com proveito ilícitos dos sócios (RE 6731160)."

"Sociedade comercial. Desconsideração da personalidade jurídica. 'Disregardandrine.Fraude e abuso de direito. Existência de apenas indícios mi preso: Inaplicabilidadedo instituto por exigir prova incon teste.

Com a teoria da "disregard doctrine - visa-se coibir o uso irregular da fornia societária,geradora da personalidade jurídica, para fins cottirá rios ao direito. Contido,e o abuso de direito, que autorizam a adoção desta teoria, no caso concreto, hão de sercabaltnette demonstrados, não sendo suficiente a existência de indícios ott presunções,porque se cuida de uma excepcionalidade, demanda prova í nco n teste. A

DAS SOCIEDADI:ti

69

7 O

descotiSaleração da personalidade jurídica não pode ser levada ao exagero, acabandopor destruir o instituiu da pessoa jurídica, construído através dos séculos pelo talentole etitérims juristas dos povos civilizados. Assim, a simples fatura elfirionw da empresa,

de produtos dos associadas não basta para adoção da "disregard of legal entity'; demolde a justificar a penhora de bens daquela execução movida corara associada. Oque é devido pelos sócios não o é pela sociedade; e o que O sociedade deve não é devidopelos sócios (1183,117: 736/315)."

"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Execução fiscal com penhora em

bem de sócio-gerente. Embargos de terceiro.

Societkule ret thnen te fict fria, C11/ que o sócio gerente é dono de 99, 2% do capital, sendoos restantes 0, 9% de soa mãe e concunhado. A assertiva de que a pessoa jurídica nãose confunde cont a do sócio é 01/1 princípio jurídico básico, não uni tabu, e merece serdesconsiderada quando a sociedade e apenas unt atter ego de seu controlador, naventare comerciante em nome individual. Lição de Konder Comparai°. Embargos deterceiro rejeitados (...) (11R,S, 1n1)M, 63/83)."

"Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Fal gncia.( impo de

sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboraie patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do

decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade.

'letreiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recurso!. Pertencendo afalida a grItpo de sociedades sob o mesmo controle e com ((sumula meramente formal,o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividadessob unidade gerencial, loboral e pairimonial, t legitima a desconsideração dapersonalidade jurídico da falida para que Os efeitos do decreto falencial alcance asdentais sociedades do grupo. impedir a desconsideração da personalidade jurídiconesta hipótese implicaria prestigiara /mude à lei ou contra credores. A aplicação dateoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositada de açãoautónoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderei o Juiz,

incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coleliva), levantar o véuda personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos,de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceir os. Os terceirosalcoliçados pela desconsideração da personalidade jitralicadafalida estão legitimadosa interpor perante o próprio ¡H L° falinien mi; os recursos tidos por cabíveis, l'iSfludo

a t(h>sa de seus d irei tos.(I?(LMS 12872150 Recurso Ordinário em Mandado deSegitrailça 2001/00100/9-1J"

"Civil. Prowssuol. Ocsconsideração de pessoa jurídica, em que, de 300 imas do capitalsocial, 298 pertencem a sócia, cujo bem particular foi inicialmente penhorado emaexecução de ónus suctonbenciois impostos a sociedade. Reconsideraçao daqueledespacho, sob invocação de pertencer o li- IÓI ,e1 à sócia. Foi este a ela doado pela outrasócM, com simbólica participação de duas cotas, a induzir que a firma pertenceexclusivanzen te ã primeira, com usa/ruiu, porém, em seu favor, e cláusula deimpenhorabilida(le. Seu afastamento reclamo decisão específica, não proferida. Agravodesprovido. Proc. n" 2000.002.12343. Sétima Camara Cível, oblação: Des. Luiz RoldãoE Gomes, Julgado em 2811112000."

M ÓNI CA GUSMÃ O

"Desconsideração da personalidade jurídica. Aplicabilidade. Quando será possível.mbora tenha a saltitar finalidade de evitar fraudes contra credores, a desconsideração

de personalidade jurídica, afrontando textos expresso de lei, segundo o qual as pessoasjurídicas têm existência distinta da de seus membros, só excepcionalmente pode seraplicada entre nós, ou seja, quando cabalmente demonstrado que a fraude foiconsumada tendo como escudo a pessoa jurídica. Recurso improvido."

Execução sentença condetzatória contra pessoa jurídico. Desconsideração dapersonalidade jurídica descabimento. Impossibilidade, lia execução, se realizar anecessário cognição e dilação probatória necessárias à aplicação da "disregarddoctrine': Ausência, ademais, de prova dos fatos invocados recurso desprovido. Aí Ir2001.002.11905, Décima Quarta Cantara Cível, Des. Edson Scisittio'l

"Tributário. Execução fiscal. Sócio-gerente. Responsabilidade pessoal peloinadimplemento da obrigação tributaria da sociedade. Art. 135, III do CTN. Dolo,fraude ou excesso de poderes. Dissolução irregular da sociedade posteriormente àretirada do sócio-gerente.

1. E. pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode serpessoalmente responsabilizado pelo Mai/implemento da obrigação tributaria dosociedade nas hipóteses do art. 135 do CTN e se agiu dolosas teme, com fraude ouexcesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade.

2. For matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessiiriofazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente (laqueio que continua

finicionar

3. 1:m se irou-tildo de sociedade gire se extingue rtcgt z tt t te, cabe!, respoasabilidadedos sócios. os quais podem 171-01 .(1r não ter agido com (tolo, culpo, gratule oro excesso depoder

4. Descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regolarmente daempresa, que continuou em atividade, illaS que só posterio1WWI1tede fornia irregular

5. Recurso especial provido em porte.

Ac.Resp 436802/N1G; RevEsp. tu 2002/0000003-0, DI de 25111/2002. p.226. fiel 1-1 t.Fliana Calmam"

"Falência. Penhora de bem de sócio. Sócio oculto,Desconsideracão da personalidadejurídica. Código de defesa do consumidor. Falência. Penhora de hum particular desócios ocultos. Desconsideração da personalidade jurídica.Considerada a pessoa jurídica conto urna ficção, que age negocialinettte como entediferenciado de seus sócios, o patrimônio pessoal destes não se confiante coo! o dapessoa jurídica. lbda via, coma decretação da falem-ia do Central de lelejónes Com proe Vendo de Linhas 'telefônicas S/C Ltda., da qual el71111 sócios ocultos pessoas físicas ejurídicas e já decretada a solidariedade passiva entre todos os sócios, decisão mil' nãodesafiou recurso, pode o juiz desconsiderar a personalidade jurídica desses sócios,quando evidenciada a pratica de fraude contra credores, infração à lei, aio ilícito OU

violação dos estatutos sociais (art. 28 da Lei n" 8.078/90), havendo fundadas razõespara considerar que a personalidade jurídica dos sócias ocultas ofhzbore sejamobstáculos ao ressarcimento de prejuízos causados aos CallSalaalareS (§5"). falidaque, sem patrimônio próprio capaz de solver suas obrigações. era controlada por

DAS SOf:IFDADES

71

sociedades sediadas em paraísos fiscais, evidenciado o claro propósito de fraudarcredores. A desconsideração do pessoa jurídica tem por escopo garantir a ;letivareparação dos danos sofridos pelos credores da sociedade falida. luterlocutória quedec . ),decrefau O desconsideração da personalidade jurídica das empresas Shredale

II l'eS11111'llIs Limitei! e Annapolis Iates Ime (unhas sediadas em "paraísosRecepção do parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça. Recurso tido

provido. (AI 11" 2003.002.08042; Quinta (Amaro Des. Paulo Gustavofloria)"

"Execução. Fxpedição de oficio à Receita Federal. Bens dos sócios da empresaexecutada. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Violação dos estatutosou do contraio social. Idetivo prejuízo do consumidor. Precedentes jurisprudenciais.Aplicação do Código de Defesa clo Consumidor.

1.A teoria tio descorisideração da personalidade jurídica, adotada pela btrispritdOteiapredominante nos nossos encontro-se prevista no art. 28 do Código de Ottl),sado Consu idor

2. A aplicação da teoria pressupõe (letivo prejuízo do consumidor e solicitação datu tela ju ri sd

3. Pode ser aplicada através de sumária coloração dos fatos, independente do ritoprocedimetttal.

4. O processo de execução udo é óbice à aplicação da teoria da desconsideração dapersonalidade jurídica.

5. .4 prática do ato deve, no entanto, eonsubsranciar abuso de direito, ou excesso depodei; ou infração à lei, 01 f ato ilícito ou. por fim, violação dos estatutos ou contratosucio I.

G. Sun? a comprovação destes requisitos, descabe a quebra do sigilo dos sócios, coraevi yedição de oficio à Receita Federal.

Oesprocimento do agravo de instrumento (AI a' 2004.002.06387, Oitava Clintara()Mel, 1)es. Des. LETICIA SARDAS)":

Para a teoria menor, o prejuízo do credor é suficiente para o levantamento do

véu da sociedade e conseqüente responsabilização dos sócios, se a sociedade não

dispuser de bens suficientes para o adimplemento da obrigação. Ao contrário da

primeira (maior), para esta teoria, a inclusão do sócio na execução não depende da

existência de título onde figure como sujeito passivo. Basta, para a legitimação passiva,

a insolvabilidade da sociedade. Trocando em miúdos: enquanto a primeira teoria

(maior) firma-se na exigência do mau uso da sociedade, a segunda (menor) contenta-

se com a simples insatisfação do credor.

Sobre o tema:

"Penhora. Bens particulares de sócios.Admissibilidade, uma vez niexisten les bens da pessoa jltrídica para garantiaexectitória,não estando a mesma extinta. Aplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoajurídica. Com edito, inexistentes bens da pessoa jurídica sucumbida para garra+ iaexecutaria, não estando a mesma extinta, insta realmente se deferir a postulação paraa salvaguarda dos interesses do exeqüente. Assim, justo é que seja efetuada a constriçãoem bens de seus sócios de molde a garantir o débilojudicialtnente acatado, agasalhando-se a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (1"1ACMSP 721/156)."

72

MÔNICA GUSMÃO

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial.Shopping Center de Osasco-SP Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais.Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria inalare teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor.

Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.Art. 28, §.5'.

- Considerada a proteção do consumidor un) dos pilares da ordem econômica, eincumbindo au Ministério Ptiblico a defeso da ordem jurídica, do regilne democráticoe dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministeriallegitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogéneos deconsumidores, decorrentes de origem comum.

-A teoria maior da desconsideração, regra geral 170 sistema jurídico brasileiro. mio

pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolventepara o cumprimento de suas obrigações.

Exige-se, aqui, paru além da prova de insolvência, Ou a demonst raça° de desvio definalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusãopatrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

A teoria 171e1701" da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídicoexcepcionalmente no Direito do Consumidor e 1,0 Direito Ambiental, incide com amera prova de insolvência da pessoa jurídica paru o pagamento de suas obrigações,independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

- Para a teoria menor, o risco empresarial normal lis atividades econômicas não podeser st 'portado pelo terceiro que coritratotrcorr) a pessoa j (tráfico, uras pelos sócios e/ouadministradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa pryrba,isto é, mesmo que 11(10 eXiSki qualquer prova capaz de identificar conduta culposo oudolosa por parte dos sócios e/011 adm Uris! radares da pessoa jurídica.

-.A aplicação da teoria menormenordrr desconsideração às relações de C0115111110est(i rrdcadana exegese autónoma do r),r5( do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse ri ispo. ‘ it vernão se subordina à demonstração dos requisitos plVV15h95 lio "(71/21! I - do artigo indicado,mas apenas a prova de causar-, a lues ('XiStència da pessoa jurídica, 1,11SiíiCII10

ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

liecr i rsos especiais não conhecidos. (RFS') 27-2731S Est,. ii 2(10010097185-7; Rel.

Min. Ari Pargendler; Rel. ,Niancy And righi)".

"Recurso de revista em sede de processo de execução. Responsabilidade do sócio.I )esconsideração da personalidade jurídica. Liiispen&ncia.Na espécie, o nacórdão consagra a tese da desconsideração da personalidade jurídica.lio conseqüência.° julgamento. em Ultima atuilise tens rnorivação fundada no art. 28da Lei ,°8.078/90, sem importar em afron direta U0 inciso IA/ do art. 5' da

Constituição Federal. A decisão Regional que (ple a execução se processesobre os bens do recorrente independenlell Wird da proporção de sua participação 110

capital social não guarda identidade colo o julgamento proferido eia seden)andamental, tão havendo que se filiar era litispendencia, nen?. 101)1pWICO, CHI

cerceamento do direito de defesa.

1155 SOCILIPMES 73

Reuni so de Revista não conhecido. (Rr 4614345/9W (i" Reg., 4" T.).

A ntá redação do art. 28 da Lei n" 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)induz a equívocos. Há quem invoque a regra do 45" do citado artigo como fundamento

Irara a aplicação da teoria da desconsideração, ou seja, a simples insatisfação do credor

seria o bastante para que o juiz determinasse a responsabilidade pessoal dos sócios.

Isso é inexato. Esse artigo somente permite a descotisideração da personalidade jurídicada sociedade quando, em prejuízo do consumidor, houver abuso de direito, excessode poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos estatutos ou contrato

social, falência, insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica,provocados por má administração. Temos para nós que a caracterização da má

administração não é objetiva. Pressupõe prova da gestão fraudulenta. A simples

incompetência do administrador não enseja a aplicação automática da teoria. Sobre a

questão, Jorge Lobo é incisivo: "De outra parte, a insolvência da sociedade, sem a

exteriorização de ilicit rides, não serve para autorizar a desconsideração. Corno se tem

decidido, percalços económico-financeiros da empresa, tão comuns na atualidade,

não se consubstanciam, por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade da

entidade jurídica. Do contrário, seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica.

Realmente, o simples fato de a sociedade não ter bens que garantam a execução não

indu z, necessariamente, a desconsideração para que os bens particulares dos sócios

respondam pelas dívidas sociais (...) Embora o alcance contra o patrimônio societário

cometido por sócios inescrupulosos quase sempre indique situação e nsejadora da

descri nsid era ção".Sobre o ponto, ouça-se a jurisprudência:

Execução por título judicial. Desconsideração da persoutilidade jurídica rt28 doCódigo de Defesa do Consumidor.1 ,:41a1 ,0 de Iiisiramento. ;1O° de indenLação em fase de execução. Representante legaldará esqiiivando-se com ol io de mio ser entufo. Sucessivas cert Ribes negai! vas exarodaspelo til. Oficial de Desconsideraçüo da personalidade jurídica.MIR.CON. Rei-tu-st, desprovidi:. ii"2003.002.1212!-.): (Amora

Des. vio Caponeinaï

l'1.114'a1/ por lindo judicial. Extensão dos seus eleitos aos bens dos seiciosDesconsideração da personalidade jurídica. Art."28 do Código de Defesa da

"I:xeca t -ao por 87ulo judicial, interposto fio] cidadã que foi vi ioriosu (Mi duas demandasconexos, e! ir ferre ele empresa de c-rins(' tição. Citação da devedora. Bens não encontradosuni seu anate, consmitdo estar Deferiu/e/ to du COnsli tytio sobre 117161 JetS de ttin

dos ,-(icios. Wo de bis! ruinen Suspensividade concedida. Contia-oi..bes roi/prelbmioar de inteinpestividade da peça recursal. SliScilay( -10 gire nau se orelha,thinionsti tido o decurso de nol'e dias entre O plililteaMo do inter-loc.-Mói io no lt.f.) e oprolocolLação du pplitói io. judicial que desmerece crítico. Incidência do (digo 28do COIR t:OlV. tbn milito o moi to da tleSCOOSidiWo'ell), glie veio dos Estados thlill(O,

alie veio sendo adotado pelo ei PCitrio em crescenie e. n iensão. Repudio do mesmoeito, e da Elisa a (110' se OIlIge, CIO procedei- de devedores que sobem que it'in

pagai fi ustion; o (-bruno( reditit escondendo-se aii de biombos, e no comodidadede nada sei satisfito,erres/nmdoinativas nu desprovidasde palritmomioeuse n tidades

74

\90x If 1,,u4V1 n11

que integrem. Procedimento execulório hígido, inclusive na citação, sendo vultosa aimportftncia CI -11 tela, cuja garantia pode haver na constrição tios ditos bens de raiz dosócio mencionado. Recurso que se conhece, rejeitada preliminar oposto. Improvimentoque se lhe dá. (AI n 2002.002.19676: Terceira Càtnara Cível; Des. Luiz Felipe I laddad)"

fixecução. Desconsideração da personalidade jurídica. Requisitos. Cumprimento.Deferimento. Art.28 do Código de Defesa do Consumidor. Agravo de instrumento.Recurso negado.`Agravo de instrumento. Decisão que desconsiderou a personalidade jurídica daagravante. Comprovada a transferência do patrimônio da executada a terceiros, bemcomo o funcionamento de empresa distinta com o mesmo quadro societário,funcionários e sede daquela, inexistindo bens livres de gravames e suficientes paroresponder pela execitção, restou deferida a desconsideração da personalidade jurídicada ré, colo base no art. 28 da Lei ti" 8.078/90. Desprovimento do 1-.V.). (A l ir'2002.002.07339; Oitava Cantara Cível; Des. Odete Knaack de Soliza'

")esconsideração da personalidade jurídica. Sócios que não agiram de formalraudtdetnct 011d-tesas!' rosa. Falência da sociedade por percalços ecottót)tico-f i ta cei ros.Solidariedade nos débitos sociais repelida.

Percalços econômico-financeiros da empresa, tão comuns n o atualidade. mesmo quedecorrentes da inumacidadeadminisitativa dusetts diaigemes, não se consubstanciam, porsi sós, ("m rott mm-trut temo ilícito e desvio de fitmlidade dti entidade jurídica Do mandrio,seria banir cot;tpletanten te o ittstittl10 da pessoa jtirídica (1" T1Cit,S1111"1; 6901103)."

Doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Ari. 28 do Código de Defesado Consumidor. Precedentes.1. Não desqualificada a relação de cmistt )110, possít ,ellidesconsideração da personalidadejurídica, Inovados nas instâncias Ord a existência de (tu) fiam-Miemo e o desviodas fimilidodes da empresa, airada v ais quando presente a participação direta dosócio, cot proveito próprio. 2. Recluso especial não conhecido. (Resp. 252 759NP; RecursoEspecial 2000/0027914-5; Relator Min. Carlos Alberto Alenczes 1)ireito)-

3.4.4.2. Teoria invertida da personalidade jurídicaPode dar-se, também, a desconsideração ao inverso, desconsiderando-se a

personalidade da pessoa jurídica a fim de responsabiliza-Ia por atos praticados por

seus sócios. É o caso, por exemplo, do casal que se separa e o marido transfere seus

bens à sociedade para fraudar a meeira no momento da partilha. Sobre o tema:

"Separação judicial. Reconvenção. Desconsideração da personalidade jurídica. Meação.O abuso de confiança na utilização do mandato, com desvio dos bens do patrimôniodo casal, representa injúria grave do cônjuge, tornando o culpado pela separação.lne.vistindo prova da exagerada ingestão de bebida alcoólica, improcede a pretensãoreco 1 I'ell rimado F't)ossfvel a aplicação da desconsideração da persoWl /idade ridico.usada como instrumento de fraude ou abuso O meação do canjuge promoven te daação, através de ação declaratória, para que estes bens sejam considerados comuns econtou/criveis entre os cônjuges. sendo objeto de partilha. A exclusão da meação damulher em relação às dividas contrairias unilateralmente pelo varão, só pode serreconhecida em ação própria, com ciência dos credores (Ap. Cite a' 19.99.001.1,1506,Oitava Camara Cruel: Rel. Des. Lelícia Sardas, julgado um 07/12/1999)."

DAS SOI 11.DADI.S

75

è._

76

"família. Competência. Ação de indenização. Teoria da disregard aplicada à relação

mal rimonial.Competen te a Vara de Família e Sucessões para o pmcessamen to e jillgamento de açãode indenização com base na teoria do disregard, sustentada em , fraude à meaçãoquando do separação judicial do casal, em face da estreita relação com O sociedadeconjugal. Agravo de instrumento provido de plano. (AI o' 70002924165, SegundaCamara Especial Cível, TIRS, Rel. Des. Jorge Luis DallAgnol, julgado em 06/08101)".

"Agravo de instrumento. Embargos de terceiro. Prova pericial. Ausência de pretensãofundada em defesa de interesse próprio.

O cônjuge mulher não possui legitimidade recursal para defender erti nome própriointeresse restrito à esfera do cônjuge-varão. notadamente, quando a respeito, aforaisso, ja houve decisão transitado em julgado, entendendo pela desconsideração dapersonalidade jurídica da empresa da qual seu marido era sócio, a fim de que aexecução prosseguisse contra este e os demais sócios. Agravo de instrumento improttido.(AI a' 70001317072, Décima Primeira Câmara Cível, TIRS, Rel. Des. Voltaire de LimaMoraes, julgado em 05112101)."

"Procedentes jurisprodenciais.

Alostra-se admissivel pedido de inclusão na relação processual executiva do sócio-gerente da executada, demonstradas sua dissolução irregular e inexistência de benspara garantia do débito, bem como de terceira empresa, também constituídamajoritariamente pelo mesmo sócio, estabelecida no mesmo endereço da primeira, ededicada ao mesmo ramo de atividades, ante a aplicação da teoria da desconsideraçãoda personalidade jurídico. A aplicação da "disregard doctrine" objetiva justamentedesvendar a realidade que se oculta sob os véus do formalismo juridá:o, e senão paraque este ;Mo prevaleça em detrimento dos credores e de terceiros de boa-fé.Itedirecionantento, entretanto, para outra sócia, que não .fazia parte da empresaexecutada, e que não tem poderes de gerência na outra sociedade, que se afasta. Agravoparcialmente provido. (AI u" 70004233011, Décima Sétima Cântara Cruel., TIRS, Rel.Des. !doando Uhlein, julgado em 25106102)".

"Ação ordinária visando à desconsideração de personalidade jurídica de empresasfamiliares para integração patrimonial no inventário da esposa e mãe dos litigantes,de todas as quotas sociais, por seu valor patrimonial real, incluindo lucros e dividendos.Questões de alta indagação. Produção de provas. Remessa das partes as vias ordinárias.Conflito negativo de competência.

Quando herdeiro traz a debate questões de alta. indagação, que demandam produçãode provas, correta é a determinação do juiz do inventário para que as partes solucionemtsuas divergências nas vias ordinárias, porque a demonstração delato constitutivo dodireito, no juízo sucessório, há de ocorrer por intermédio de consenso entre osinteressados. Conflito negativo de competência desacolhido, declarando-se conmetentepara processar e julgar o frito o juízo suscitante. (Conflito de Competência o"70004536058. Quinta Câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.Des. Marco Auréliodos Santos Caminha, julgado ein 15/08/02)."

"Embargos de terceiro. Personalidade jurídica e bem de família.Justifica-se a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade comercial,irregularmente dissolvida, visando à penhora de bem imóvel pertencente O emita rgant e,sendo ela sócia da sociedade comercial e tendo sido ela quem outorgou procuração ao

MÜNI( A GUSMÃO

esposo para agir em nonhe da empresa, tendo sido ele quem subscreveu a notapreml"sória, objeto da execução, (an /10111C da empresa devedora, e quem a rivalizoupessoalmente, C01710 analista. Assim como não se caracteriza bem de Iam dia, se o buloittiOvel já foi objeto de arreinataçao l i a proporção de 50%, pertencente ao embai-gral te.Sentença de ittlprocedência dos cioba rgos e acórdão de intprocerha tuia do recírrso. (Ap.

11" 70004080081. Vigvsitna Cdnutra Cluel,14RS, Rel. 1)es. Carlos Cini Marchionatti,julgado CIN 15105102)."

Agravo. Execução. Alimentos. Desconsideração da Personalidade Jurídica.Realizado acordo quanto ao débito, 11.Ü0 restou o mesmo «HM prido pelo devedor Nãoenioitt rodo bens passíveis de penhora do executado, foi e/1 ,111(01a a penhora sobre asquotas sociais deste, restando, porém, infrutífera a constrição diante do passivo adescoberto da sociedade. Penhora do veiculo da sociedade como única forma de darrfetMiriadeàetecução.Deveserdesca/tsiderarlaapessoajrn-ídicapararideatror se nopatrimónio da sociedade a fim de saldar o débito da pessoa do sócio rale age (.010abuso e descrimpre com suas obrigações legais. Resguardo das (padas sociais do sócionão devedor. .Agravo parcialmente provido. (AI n" 70001 .1144380, Oitava Cântara Cruel,!IHS, Oes.Rui Portanova, julgado ent / 2/06/2003):

"Ação declaratória de disruga rd. Alimentos. Competência.A ação declaratória que visa a desconstitu ir negócios realizados pelo 1 ,01-C10 através deuma sociedade comercial, em fraude a meação da mulher, e da competência da Varade Família e sucessões, onde, aliás. já estrio correndo outros fritos entre as partes. Oobjeto rio litígio está estritamente ligado a sociedade conjugal. Agravo provido. (Al597175736. Oitava Camara Cível, IHS, Rel./Int-Mijo Guilherme 'tanger Jardim, julgadoetn19112/1997)':

É de boa hora transcrever sentença do lavra do Juiz Flávio Quaresma, que, com

sobrado rigor técnico, teve a coragem de afirmar:

"Trata-se de Embargos de Terceiro proposto por X em face deY, representada por suamãe 7,A autora narra na petição inicial, às fls., que essa ação se refere à Ação de Execução deAlimentos proposta pela embargada em face do seu sócio W, que é sócio da empresaembargante. Inicialmente, foi oferecida a penhora uni ali tomóvel, que a exeq (lentenão aceitou por entender que se tratava de bem pertencente à empresa embargar] te.Assim, a exeq CICIlte indicou a penhora uma conta corrente que pertence à empresaembargante. Narra, ainda, que o Ministério Público pediu um esclarecimento sobrese a conta pertencia exclusivamente ou não ao executado, e, posteriormente, opinouno sentido de que ''A pessoa Jurídica titular da conta é estranha à execução". Foipedido, ainda, o deferimento de medida liminar para que seja resguardado o direitoda empresa de movimentar a sua conta e no mérito que seja (lesem istiluída a penhorarealizada na conta do banco B. Foram juntados documentos de fls.

A embargada, na sua contestação de fls., requer, preliminarmente, o não conhecimentodos Embargos de Terceiro, pois o embargante não obedeceu à ordem prevista no artigo6.5.5 do CPC. Aduz ainda que a empresa citada pertence ao executado, que se utiliza onome de sua genitora para evitar o pagamento da pensão alimentícia de sua filha. Pedeainda a condenação cio embargante em litigância de ma-fé, que seja negada a tintinar e,no mérito, a improcedência cio pedido. Foram juntados documentos de fls.

Parecer Ministerial de tls.55 reconhecendo a legitimidade da parte embargante comfulcro no artigo 1046 do CPC, opinando pela desconsideração da personalidade jurídicae pela negativa da antecipação da tutela pleiteada.

DAS SOCIEDADFN 77

Petição embargante, às fls, pedindo a suspensão da execução durante atramitaçãodos embargos de terceiros.

Deferimento da suspensão do processo de execução.

Despacho saneador às fls.

Parecer final do MI', às Os, onde a Ilustre fali-adora de Família faz unia narrativapormenorizada deste caso. Inicialmente narra que as contas correntes pertencemefetivamente a empresa embargante e que o executado possui apenas o, 32% dascotas da sociedade embargado, conforme se verifica do documento de fls.Posteriormente, narra que foi oferecida a penhora na execução, objeto dessesembargos de terceiro, um veículo, cujo valor informado às fls. é de R$6200 (seis mil eduzentos reais), sendo que este valor discrepa do valor dado ao mesmo bem porocasião das ils.105 do processo número 2000.001.158043-3, onde o executado/alimentante alega que o valor de mercado do bem é entre RS3.800, 00 e R$4.000, 00 eque seu estado de conservação é péssimo. No processo n". o alimentante 1 executadose refere à "Kombi" como velha e que a mesma estaria em atraso com o IPVA emrazão de não ter verba para quita-la. Narra ainda que o MI', às Os., da execução o MI'se manifestou no sentido de serem pessoas diferentes o executado e a empresaembargaste; que foi realizada a penhora na conta corrente Banco 0. Neste casoespecifico, ressalta a Curadora de Família que a penhora realizada na conta correnteteve por objeto apenas o saldo do valor das obrigações alimentares, não impedindo aregular utilização da conta e que a mesma foi utilizada pelo execuladMalimentantepara os seus próprios interesses. No mérito, opina pela desconsideração dapersonalidade jurídica e, conseqüentemente, pela improcedencia dos embargos.

Iste é o relatório. Passo a decidir.

Sendo a questão meramente de fato e de direito é cabível o julgamento antecipado dalide mi turma do artigo 330, II do (,PC.

Não procede a preliminar alegada pela ré de que não conhecimento dos presentesembargos de terceiros sob o fundamento de que não houve a observação da ordemlegal prevista no artigo 655 do CPC, pois a norma não prevê esta sanção. O artigo 657preve que no caso de não observância da regra legal à nomeação caberá ao credor, oque efetivamente se deu no caso concreto.

O artigo 20 de N(.4; faz a distinção entre a personalidade jurídica da pessoa jurídica ea de seu sócio. hm função da autonomia existente, a partir de uma personificação dasociedade, que passa assim a ter seu patrimônio separado, inconfundível com opatrimónio do sócio, passou a pessoa jurídica, em certas ocasiões, a ser instrumentopara a perpetração da fraude contra credores. Tonta-se a pessoa jurídica manipulávelpor sócios e administradores para a prática de atos fraudulentos cometidos com autilização da personalidade jurídica para a perpetração de fraude contra credores.

No combate a fraude contra credores foi criada a teoria da Desconsideração daPersonalidade Jurídica; que tem como efeito o afastamento da autonomia patrimonialentre os sócios e a sociedade, responsabilizando os sócios diretamente pela fraudecometida. 'Rd doutrina não visa declarar nula a personalidade jurídica, mas a torná-laineficaz para a apuração de certos atos, não se acabando assim com a personalidadejurídica da sociedade.

7 8 NIÓNICAOISMAO

ATeoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica somente se mostra pertinentequando a responsabilidade não pode ser diretamente imputada ao sócio, controladorou representante legal da sociedade. Se a imputação for feita diretamente ao sócionão há que se cogitar da superação da autonomia patrimonial. Neste caso estará osócio respondendo diretamente por ato ilícito.

Assim, pode-se concluir que a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídicarepresenta uma salvaguarda dos interesses de terceiro contra fraudes e ilícitospraticados porvia da utilização indevida da autonomia de personalidade da sociedadeem relação aos seus sócios.

A aplicação desta teoria no direito de família é aceita pela doutrina e pela jurisprudênciapátria. Rolf Madaleno, no seu texto a Efetivação da Disregard no luízo de Família,publicado no livro Temas Atuais de Direito e Processo de Família, Editora LümenMris, ãs fls.179 assim diz: "Penso que no âmbito dos alimentos judicialmenterequisitados é onde ocorre por certo, com maior e mais inquietante freqüência, osatos que procuram dissimular pela via societária a verdadeira capacidade econômicae financeira das pessoas jurídicas que tem um dever legal de alimentos".

Assim, podemos concluir que será possível a Desconsideração da PersonalidadeJurídica quando o sócio se aproveita do véu empresarial para evitar o pagamento dapensão alimentícia.

Esta desconsideração da autonomia patrimonial entre o sócio e a sociedade tambémpode ocorrer no âmbito da execução de alimentos, como defendido por Jorge LuizCosta Beber, no supracitado texto de Rolf Madaleno: "Em especial no tocante aosalimentos, estimo ser perfeitamente viável o uso da teoria em exame, tanto na fase decognição como na execução, sobretudo nesta última, já que a constrição de bens paraa satisfação de débito alimentar se impOe cada vez mais conto medida urgente enecessária e imprescindível, fruto do entendimento jurisprudemial vigente, contra oqual mantenho reservas pessoais que limita a utilização da modalidade de executivaprevista pelo artigo 733 do (TC'.

A jurisprudência também vem entendendo nesse sentido, como decisão (tinida pelainternet na página do Tribunal de Justiça do Rio ( irande do Sul, Proc.n" 'rd-0)882162 da7" Câmara Civel, tendo sido relatora a Des. Maria Berenice Dias:

liMliNTA: embargos de terceiros. execução de alimentos. descabe escudar-suo devedorna personalidade jurídica da sociedade comercial, em que esta investido todo o seupatrimônio, para esquivar-se do pagamento da dívida alimentar. impõe -se a adoçãoda "disregard doctrimi", admitindo-se a constrição de bens titulados em nome dapessoa jurídica para satisfazer ()débito. apelo improvido. (apelação uivei n" 598082162,Sétima Câmara Cível, Tribunal De justiça Do RS, relator: Maria Berenice Dias, julgadoem 24 /0611 998).

No caso dos autos, verifico a presença dos requisitos essenciais da Desconsideraçãoda Personalidade Jurídica, qual seja a fraude c ti conl insào pai iluminai como passareia demonstrar agora.

1/AN 1/1141/1.S 79

O parecer 11111 da 1. Curados de Família demonstra com absoluta nitidez que oexecutado Se utiliza da conta corrente da sociedade embargante para o pagamento desuas contas particulares, conforme demonstrado às fls. do processo, onde o executadose utilizou o cheque mimem x para o pagamento da pensão alimentícia de sua filha.Ressalto que este cheque Foi juntado, como se vê às fls. da supracitada execução.

Outra constatação da fraude pode ser verificada através do parecer do MinistérioPublico, onde é narrado que o executado possui apenas uma parcela ínfima do capitalsocial da sociedade einbargan te, conforme demonstrado pelo documento de fls. dospresentes

Assim, estão presentes Os requisitos que autorizam a utilização da teoria dadesconsideração da personalidade jurídica, como bem demonstra Sérgio (1ampinho,em seu livro Direito de Empresa à.141z do Novo Código Civil, 1" Ed., p.73: "lie tudo quefoi exposto, podemos conclo ir que a "Disregard Doutrine" representa uma salvaguardados interessas de terceiros contra fraudes e ilícitos praticados por via da autonomiade personalidade da sociedade em relação aos seus sócios. Entretanto, sua aplicaçãoexige do magistrado imprescindível zelo e parcimônia, de modo a não vulgarizara suautilização nos casos concretos que se apresentem, sob pena de destruição do institutoda personalidade jurídica, de construção secular e de reconhecida importância parao desenvolvimento econômico das nações. Somente se verificando a prova cabal eincontroversa da fraude ou do abuso de direito, perpetrada pelo desvio de finalidadeda pessoa é que se admite a sua aplicação, como forma de reprimir o uso indevido eabusivo da entidade jurídica. Simples indícios e presunções de atos abusivos oufraudulentos, ou ainda a simples incapacidade econômica da pessoa jurídica, por sisó, não autorizam a aplicação do instituto".

Na() procede a alegação do exeqüente de que houve litigância de má–fé, pois a empresaembargaste somente exerceu o direito constitucional de ação previsto tio art.5", XXXVda (788.

Rejeito o requerimento de tutela antecipada formulada pela sociedade embargan tepala que seja desconstituída a penhora pois não estão presentes os requisitos doartigo 273 do CP(;.

Ante o exposto, Julgo Improcedente o Embargo de Terceiro proposto por x face de v,wantendo-se conto válidas as penhoras das contas correntes ti r Banco B.

Prossiga-se com a execução do processo x.

Inume-se todos. Dê-se ciência ao Ministério Público".

Rio de Janeiro, 26 de Julho de 2004

Flavio Silveira Quaresma

Juiz Substituto

1

80

MONWAGUSMÃO

3.5. Exercícios de fixação1) Qual o conceito de sociedade?

2) Qual a distinção entre as sociedades, associações e fundações?

3) Quais os elementos especificas do contrato de sociedade?

4) O direito brasileiro admite as chamadas sociedades unipessoais? Quais as exceções?5) O que é a affectio societatis? Está presente nas sociedades de pessoas? E nas de

capital?

6) O que é uma sociedade de pessoas?

7) E sociedade de capital?

8) Qual a importância da distinção entre sociedades de pessoas e de capital?9) O novo Código Civil admite a constituição de sociedades entre cônjuges? Quais as

restrições?10) Qual o tratamento a ser dado às sociedades entre cônjuges, existentes antes do

novo Código Civil?11) Como as sociedades devem constituir-se?12) Qual a natureza jurídica do ato constitutivo de uma sociedade?

13) Em que momento as sociedades devem arquivar os seus atos constitutivos noórgão competente?

14) Em que momento a sociedade adquire personalidade jurídica?15) São válidos os atos praticados por sociedade que não arquivou os seus atos

constitutivos?16) Como é considerada a sociedade que não possui os seus atos devidamente

arquivados no órgão competente?17) Qual a natureza do registro dos atos da sociedade no Registro Público de Empresas

Mercantis?18) O registro dos atos no órgão competente é um pressuposto caracterizador da

condição de empresário?19) Como se dividem as sociedades não-personificadas?20) O que é uma sociedade em comum? Como era considerada (mies do novo Código

Civil?21) Como são regidas as sociedades em comum?

22) Os bens sociais respondem pelos atos de gestão dos administradores? Qual aexceção?

23) Qual a responsabilidade dos sócios?24) Quais as conseqüências imputadas às sociedades em comum?25) O que é sociedade em conta de participação? Tem natureza societária?26) Tem personalidade jurídica? O eventual arquivamento do contrato social no órgão

competente confere personalidade jurídica à sociedade?27) É considerada uma sociedade em comum?28) Que tipos de sócios possui?29) Quem é o sócio ostensivo? Que responsabilidade possui?30) Quem exerce atividade econômica?31) Quem incide em falência?

DAS SOCIMADLS 81

32) Quem pode impetrar concordata?33) Quem é o sócio participante? Que responsabilidade possui?31) Podem tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros? Qual a

conseqüência da prática de tais atos?35) O que é património especial da sociedade em conta de participação?36) Qual o efeito da falência do sócio ostensivo?37) E a falência do sócio participante?38) O que é o capital social?

39) O que é subscrição do capital social? E integralização?40) Qual a conseqüência da existência de um capital ilusório, irreal ou fictício?41) Quais Os princípios inerentes ao capital social?42) Quais os direitos dos sócios?13) E Os deveres?44) Quais os efeitos desta aquisição?45) O que é a teoria da desconsideração da personalidade jurídica?

46) Qual a conseqüência de sua aplicação?47) Quais Os seus pressupostos?48) Esta teoria excepciona o princípio da autonomia patrimonial?49) O que é teoria maior da desconsideração? Quais os pressupostos?50) O que é a teoria menor da desconsideração? Quais os pressupostos?51) O que é a teoria invertida da desconsidera"?

52) Como as sociedades se classificam quanto à personificação?53) E quanto à responsabilidade dos sócios?54) E quanto à sua natureza?55) O que são sociedades dependentes de ourorização?

56) Como se conceituam as sociedades nacionais?

57) 11as sociedades estrangei ras?

58) O que é uma sociedade cooperativa?

59) Que dispositivos legais a regulam?60) Como é considerada em relação ao tipo de sociedade?61) Quais as suas características?62) Como é encarada a cooperativa na Justiça do Trabalho?63) Como os gerentes são considerados pelo /toco Código Civil?64) O gerente equipara-se ao administrador da sociedade?65) Que tipos de prepostos são enumerados na lei?66) Qual a responsabilidade do preponente pelos atos praticados pelo gerente?67) Pode o preposto ser substituído no exercício de suas funções? Qual a exceção?68) Que poderes são conferidos ao preposto?(i9) Fm que hipóteses o preponente pode se eximir da responsabilidade pelos atos

praticados pelo preposto?70) Qual a responsabilidade do contabilista e de outros auxiliares?71) E a dos preponentes?

82 MONIrAUIISMS0

CAPÍTUL O

---J

ESPÉCIES DESOCIEDADES

Capítulo 4

ESPÉCIES DE SOCIEDADES

4. ESPÉCIES DE SOCIEDADES

4.1. Sociedade empresáriaAo conceituar sociedade empresária COMO a "que tem por objeto o exercício de

atividade própria de empresário sujeita ao registro" o arr. 982 do Código Civil o faz de

forma simplista e Obvia. Toda sociedade, para considerar-se empresária, tem de exercer

atividade própria de empresário, sob pena de ser considerada sociedade simples. A

sociedade empresária pode constituir-se segundo tipos regulados nos arts. 1.039 a

1.092 do Código Civil.A sociedade empresária equivale à pessoa jurídica, ente abstrato ao qual a

ordem jurídica atribui personalidade jurídica. l sujeito de direitos. A regularidade

da sociedade empresária depende do arquivamento dos atos constitutivos (enni rato

ou estatuto) no órgão competente (Registro Público de Empresas Mercantis) conforme

o disposto no art. 967 do Código Civil. lá dissemos que a natureza desse registro é

meramente declaratória porque a sociedade empresária adquire essa condição

independentemente do registro, salvo na hipótese do rural, em que o registro é

constitutivo (ver item 2.1.1). A personalidade jurídica e a proteção legal é que se

darão a partir do respectivo registro no órgão competente', daí porque o art. 967 do

Código torna obrigatória a inscrição do empresário antes do início de sua atividade.

Entendimento diverso levaria à conclusão de que a lei estaria dispensando tratamento

privilegiado às sociedades irregulares, já que, não sendo consideradas empresárias,

pela falta do registro, não poderiam incidir em falência, instituto que somente se

aplica aos empresários. Numa palavra: o registro da sociedade empresária rio órgão

registrante próprio é de natureza híbrida: tem natureza constitutiva quando é

promovido no órgão competente para aquisição da personalidade jurídica (art. 985)

e meramente declaratória quando é promovido para caracterização da condição de

empresário. salvo o registro do rural.'Ioda sociedade, independentemente do tipo que adote, tem responsabilidade

ilimitada e responde com lodo o seu patrintônio pelas obrigações contraídas com os

credores. A responsabilidade dos sócios é que varia segundo o tipo societário adotado.

Códicr Civil, art. 985.

84

MONICA C,IISMAO

Se assumirem responsabilidade ilimitada como nas sociedades em nome coletivo etratar-se de sociedade regular os sócios poderão invocar o benefício de ordem (CC/2002, arts. 1.023 e 1.024), isto é, exigir que o credor exclue primeiro os bens da sociedadee, só depois, cobre o remanescente dos sócios. Nesse caso, a responsabilidade dossócios passará a ser solidária para a cobrança do remanescente do crédito.

I lá urna questão que acende debates: o respeito ao direito adquirido no CódigoCivil. De fato, o art. 2.035 diz que "... a validade dos negócios e demais atos jurídicos,constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leisanteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos. produzidos após a vigênciadeste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido orevism peiaspartes determinada forma de execução".

O respeitado Moreira Alves ensina que "o princípio do direito adquirido seaplica a toda c qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinçao entre a lei dedireito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva".Da mesma forma - continua -, "nas situações estatutárias não há falar em direitoadquirido, porque elas podem ser alteradas ao arbítrio de outrem". Para o Min. GilmarFerreira Mendes, "...a análise da jurisprudência do STI ; ajuda a compreender a naturezaconstitucional do princípio do direito adquirido no nosso sistema. Resta evidenteque, diferentemente do que ocorre em outros modelos, não há cogitar entre nós dainvocação das leis de ordem pública para justificara incidência imediata das leisnovas. É certo, outrossim, que se aplica, entre nós, por força de definição constitucional,a doutrina subjetiva ou do direito adquirido. Em relação aos contratos resta evidenteque não se tolera sequer a chamada retroatividade mínima, restando regulados pelalei velha os efeitos futuros dos negócios jurídicos anteriormente celebrados".

A decisão proferida na ADln 493 sobre o ponto é valioso subsídio: "Dá-se aretroatividade máxima (também chamada restitutõria, porque em geral restitui as partesao status (filo ante), quando a lei nova ataca a coisa julgada e os ft) t os consumados (transação,pagamento, prescrição). (...) A retroatividade é média quando a lei nova atinge os (irei iospendentes de ato jurídico verificados antes dela (...). hnfim a retroatividade é mínima(também chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitosdos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor".

O art. 2.1131 do Código Civil fixa um prazo para que as fundações, associações esociedades constituídas na forma das leis anteriores se adaptem ás novas disposições.Estipula igual prazo aos empresários. Até onde entendemos, as antigas sociedades, sejá eram regulares antes do Código, isto é, se tinham os atos constitutivos arquivadosno Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conservam, durante esse prazo, a suapersonalidade jurídica. A lei não pode retroagir para atingir situações jurídicasconsolidadas sob a égide de lei anterior, sob pena de ofensa ao direito adquirido e aoato jurídico perfeito. Cabe aqui um mea culpa. Já defendemos tese oposta, eapregoamos a irregularidade das sociedades(conceituadas, atualmente, sociedadesem comum') que não se adaptassem no prazo legal. Repensamos ti hipótese e


1 S1 1 1 I.S 111 SI/C111)111)11N

85

adotamos a lição do Prof. Alcir da Silva, combativo Procurador do Estado, para quemo art. 2.031 do Código Civil é norma sem sanção, que depende de regulamentaçãoposterior. O descumprimento cio disposto nesse artigo não torna a sociedadedespersonalizada, se era regular antes do advento do Código Civil. Desconsideraressa evidencia é ferir o direito adquirido. Ainda que a sociedade não se adapte aonovo modelo legal mesmo depois de decorrido o prazo que a nova ordem estipula

para que os necessários ajustes sejam feitos, não haverá sanção à sociedadeinadaptada, pelo simples fato de que a lei não a prevê. O art. 2.031 é, mesmo, norma de

eficácia contida. O Código impõe (art. 2.031) a adaptação das sociedades constituídasna forma das leis anteriores. Exemplo disso está no órgão competente para o registro:sociedades simples, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e sociedades empresárias,no Registro Público de Empresas Mercantis. Como dito, esse novo registro deve validaros atos anteriormente praticados', sob pena de malferir o direito adquirido e o ato

jurídico já aperfeiçoado. Tem- segundo pensamos- efeito ex tunc: as antigas sociedades

civis que já exerciam suas atividades, por mais de dois anos, se personificadas, nãoprecisariam esperar o prazo de dois anos para se beneficiar da recuperação (art. 48,

"caput" I da Lei de Falências). Ultrapassado o prazo previsto para as respectivasadaptações a sociedade não será considerada em comum, não perdendo a suapersonalidade jurídica apesar do não cumprimento de determinação legal. Eventuais

sanções dependerão de regulamentação, da doutrina e jurisprudência, e da própria

prática empresarial em que o mercado estipulará as sanções. Interpretação diversageraria verdadeira instabilidade das relações jurídicas e propiciaria fraudes com

evidente prejuízo aos terceiros contratantes.

Sobre o tema:

'Agravo regimental. - As narinas constitucionais federais é que, por terem aplicaçãoimediata, alcançam os efeitos futuros de ,fatos passados (retroatividade mínima), e seexpressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passadoretroatividades média e máxima). Não assim, porém, as normas constitucionais

estaduais que estão sujeitas à vedação do artigo 5`. XXXVI, da Carta Magna Federal,

inclusive a concertien te à retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imediatadelas. Agravo a que se nega provimento. (A1 258337/M(; Relator: Min. Moreira Alves;

Primeira liirnui)':

Segundo Sérgio Carapinho,

preliminarmente, há de se criticar não ter o Código Civil reservado único tipo deregistro para as sociedades simples e empresárias, visto que não é pelo tipo de registroque se deve fazer uma distinção entre as espécies. A duplicidade de registros só contribuipara gerar incertezas quanto às sociedades já existentes. (...) Nesse passo. se a sociedadeostentava a condição de regular, segundo a lei do tempo de sua constituição, não poderáperdê-la em razão de dispositivo de lei posterior. (...) Reclamamos a necessidade dehaver regramento disciplinando a hipótese, a lim de convalidar perante alunta Comercialo registro do contrato social e de todos os atos posteriormente. arquivados. Assim,estar-se-ia inaugurando uni novo registro na Junta Comercial, aproveitando o anterior,no qual os novos mos societários poderiam ser averbados, sem qualquer prejuízo ou

Código Civil, art. 2.045.

86

MÔNICA GUSMAO

(MUS para o particular. Pelas mesmas razões antes articuladas é que sustentamosenquanto não vier o aludido regramento, não poder haver qualquer sanção às sociedadesempresárias que continuem a promover averbação dos atos futuros no Registro Civilde Pessoas Jurídicas, no qual se encontra o setiregistro originário."

As sociedades podem ser empresárias ou simples, dependendo de seu objetoou forma. Segundo Jorge Lobo, " (...) a distinção entre sociedade empresária e sociedadesimples fundamenta-se no modo pelo qual a atividade econômica é exercida: se asociedade se organiza profissionalmente como urna unidade econômica de produçãoou circulação de bens ou de serviços, é empresária; se não, é sociedade simples". (...)Exemplo marcante de sociedade simples tem sido ministrado por Ronald Sharp, quetraz a lume a holding pura, a "empresa de papel", controladora vezes sem conta atémesmo de poderosos grupos económicos e financeiros (...)"

Parte da doutrina entende que nas sociedades anônimas a forma preponderasobre o objeto', pouco importando se o objeto é empresarial ou não. Advogamos a tesede que, por força de lei, toda sociedade anônima tem de ter por objeto o exercício deurna empresa (atividade economicamente organizada) de fim lucrativo. Se assim é, associedades simples, porque não exercem atividade própria de empresário, não poderiamse constituir em sociedade anônima, que é empresária por força de lei. Para nós, objetosocial se sobrepõe à forma adotada. Assim também pensa Jorge Lobo, quando diz que,"...não obstante o disposto no art. 983, segunda parte, do Código Civil, a sociedadesimples não pode adotar a forma de sociedade anônima". É lição boa, que Tavares Borbaendossa, afirmando que "...a sociedade simples (não empresária) pode assumir a formatípica da sociedade simples, ou qualquer outra forma societária, exceto a das sociedadespor ações (art. 982, § único)". Segundo orientação do Registro Civil de Pessoas Jurídicasas sociedades simples que adotarem a forma de anônima devem registrar os seus atosno Registro Público de Empresas Mercantis, por serem empresárias por força de lei.

4.2. Sociedade simples

4.2.1. Noções geraisA sociedade simples é criação do direito suíço, posteriormente adotada no direito

italiano. O Código Civil limitou-se a copiar os dispositivos do Código Civil italianosem a cautela de os dispor de forma mais clara, objetiva e compreensível, iniciandopela forma como a conceitua. De fato, o art. 983 do Código define as sociedades simplescomo sendo as demais. Não é, convenhamos, um conceito técnico. Na sua primeiraparte, o art. 983 é um primor de ohviedade quando diz que sociedade empresária éaquela que exerce atividade típica de empresário. Trata-se de um conceito tautológicopois define pelo indefinido. Na parte final, obriga o intérprete a garimpar o conceito,por exclusão, isto é, sem ainda saber exatamente o que se entende por sociedadeempresária, o intérprete se vê na contingência de entender que todas as outras sãosimples... Requiao, citando Alfredo Gonçalves Neto, concorda com a crítica quando dizque o ensaísta "... depois de apontar as dificuldades do sistema adotado pelo Código,

4 Art. 2', § 1° da Lei n° 6.404/76 c/c parágrafo único do art. 982 do Código Civil.

ISPEEIES DE sociEdánts 87

conclui que a diferenciação entre a sociedade empresária e a sociedade simples, quese pretende adotar em substituição à velha distinção entre sociedade comercial e civil,revela-se igualmente fluída e confusa, a demandar anos de discussão e debates paraenfrentar outras perplexidades, e termina por afirmar que: "sociedade simples deverser considerada como aquela que terá por objeto o exercício de atividade rural ouintelectual, de natureza científica, literária ou artística". Fábio (ilhoa classifica associedades simples como tipos societários menores.

Sérgio Campinho entende que "... a sociedade simples está vocacionada àexploração de atividades econômicas específicas. O ordenamento jurídico positivo équem lhe reserva O objeto". Não se deve confundir sociedade simples colo as antigassociedades civis. Atualmente, as sociedades civis podem ser simples, se não exercerei natividades empresariais, ou empresarias, se o fizerem.

Com lazão outra vez Fábio Illhoa quando diz que "...em primeiro lugar, a sociedadesimples é lua dos vários tipos societários que a lei põe à disposição dos que pretendemexplorar atividade económica conjuntamente, Presta-se bem, por sua simplicidade eagilidade, às atividades de menor enverga& ra. E o tipo societário adequado, por exemplo,aos peqt imos negócios, core tertios ou titrostadores de serviços não-empresários (isto é,que não exploram suas al ividades emmesarialmente1, aos profiss i ttuttis liberais (à exceçãodos advogados. cuja sociedade tem disciplina pi:)d,, nti ' i n tt 8.906, de 4 de juiht, cie1991), aos artesãos, artistas etc. A segunda função ,iate o Código Reale reservou pára asociedade simples foi a de ser t it it,ndelo genérico pua os demais tipos societárioscontratuais. A disciplina da serteclai:lu simples, que ase encontra nos arts.(capítulo 1 do Subtítulo ti do Tanto 11 do I ivro li :1a Rute Especial) iiph y ti -tecaráter subsidiário, ti sociedade em nome ctiletivo rt . 1,04(:), em com indit ti s i moles tett s1.010 e 1.0111) e, on regra, á sociedade limitada !aia. (il'tPli I t d eliseipl ilasupletiva das sociedades cooperativos (ai!, 1.011`2 xt d s, é a id egitit t função da sociedadesimples que interessa a este Parecer. Além de tipo soc,titari, e de modelo geral, ela e,finalmente, uma categoria de sociedades. Peio art. 98 1..( do Cóni ttaltivit. transcrito acima, associedades st: consideram simples se cão tiverem "por objeto o exerci tei() de atividadeprópria de empresário sujeito a regisird-. As sociedades dessa categoria podem adotar,como autoriza o art. 983 do Código (1ixil, qualquer um dos tipos elas sociedades empresárias(exceto os de sociedades por tiçõe,t, iinfa rima e comandita por ações) e, se não o fizerem,subordinar-se-ão às regras que lhe sito próprias".

Não é absurdo supor, ainda que a doutrina majoritária entenda de forma diversa,que uma sociedade de advogados possa ser considerada empresária, e não apenassimples, mesmo que o art.16 da 1..n" 8.906/94 ( Estatuto da Ordem dos Advogados doBrasil) proíba o registro e o funcionamento ele sociedade de advogados de naturezamercantil. Pela dicção atual do Código Civil, a locução "mercantil" esta no texto da leicomo sinônima de "empresária". Exemplo típico da verdade dessa afirmação residiriana hipótese de uma sociedade de advogados contratar, para suporte habitual de suasatividades, por exemplo, um perito gra fotécnico, um contador, um perito atuarial, ummédico do trabalho ou um engenheiro de segurança para perícias de insalubridadeou de periculosidade. Nesses casos, o consórcio desses profissionais retiraria àsociedade de advogados o seu caráter simples porque cada um a seu tempo e modo seinseriria na atividade-fim da sociedade de advogados. Nesse exemplo, ainda que, porforça de lei, a sociedade de advogados estivesse impedida de exercer atividadeempresarial, não escaparia à falência.

88 MÓN GOSMA()

4.2.2. Constituição das sociedades simplesO art. 997 do Código determina a natureza contratual das sociedades simples ao

dispor que "(...) a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público

(...)". Nos incisos, esse artigo relaciona as cláusulas essenciais que devem ser estipuladas

pelas partes no contrato social: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e

residência dos sócios, se pessoas naturais e a firma ou denominação, nacionalidade e

sede dos sócios, se pessoas jurídicas; II denominação, objeto, sede e prazo da

sociedade; II I – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo

compreender qualquer espécies de bens suscetíveis de avaliação pecuniária; IV –

quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se

obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços; VI as pessoas naturais

incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições; VII - a

participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou

não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto em separado, contrário ao

disposto no instrumento de contrato, mas a disposição vincula os sócios signatários

do pacto. A ineficácia se dá em relação a terceiros, não em relação aos sócios, e os

signatários podem exigir o seu cumprimento. Toda modificação de contrato que tenha

por objeto essas cláusulas depende do consentimento de todos os sócios. Se não

houver cláusula contratual expressa determinando deliberaçãounânime, as demais

condições do contrato podem ser decididas por maioria absoluta de votos. Sob pena

de nulidade, nos 30 (trinta) dias subseqüentes à constituição da sociedade o contrato

social e suas posteriores alterações devem ser arquivados no Registro Civil das Pessoas

Jurídicas do local de sua sede'. Da mesma forma, a sociedade simples que instituir

sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro registro civil das pessoas jurídicas

deverá também inscreve-la com a prova da inscrição originária" na respectiva sede.

O art. 983 do Código Civil admite que a sociedade simples se constitua de acordo

com qualquer tipo societário previsto em lei (sociedade em nome coletivo, comandita

simples, comandita por ações, limitada, sociedade anônima), sendo, neste caso, regida

pelas regras do tipo societário adotado. Se não o fizer, subordina-se às normas que lhe

são próprias (art. 997 e seguintes). I lá controvérsia quanto à possibilidade legal de a

sociedade simples adotar a forma de sociedade por ações. Sustenta-se que a adoção

desse tipo societário determina a condição de sociedade empresária em razão da

preponderância da forma sobre o objeto. Divergimos. Para nós, a adoção do tipo

societário das sociedades anônimas pelas sociedades simples implica verdadeiro

contra-senso. É que, de acordo com a lei, as sociedades simples ião exercem atividade

empresarial e, por essa razão, não se podem revestir da forma de sociedade anônima,

já que esta é, por natureza, sociedade empresária. Em resumo: o tipo societário adotado

pela sociedade simples não afasta a sua natureza.

Código art, 999.


' Lei ri" 6.404/76. art. 2', parágrafo único c/c Código Civil art. 982, parágrafo único.

i .,; p foirs til socimAi)is 89

Segundo Tavares Borba, "A sociedade simples (não empresária) pode assumir aforma típica de sociedades simples, ou qualquer outra forma societária, exceto a dassociedades por ações (art. 982, parágrafo único)". Para Fábio Ulhoa, "(...). Pelo art. 982 doCódigo Civil, transcrito acima, as sociedades se consideram simples se não tiverem "por

objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro". As sociedadesdesta categoria podem adotar, como autoriza o art. 983 do Código Civil, qualquer um

dos tipos das sociedades empresárias (exceto os de sociedades por ações: anônima e

comandita por ações) e, se não o fizer, subordinar se-á às regras que lhe são próprias".Nesse caso, a adoção do tipo sociedade anônima não descaracterizará a natureza simplesda sociedade. A sociedade simples que indevidamente adotar a forma de anônima terá

que registrar os seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis, poiso Registro Civil de Pessoas Jurídicas já se deu por impedido para esse registro por setratar, segundo esse órgão, de verdadeira sociedade empresária.

Outra classificação completamente diversa é a que se refere à forma ou tipo dasociedade e, sob esse aspecto, as sociedades podem ser simples, em nome coletivo, em

comandita simples, limitadas, anônimas e em comandita por ações. Para Tavares Borba,"A expressão sociedade simples oferece, é bem de ver, dois sentidos: o primeiro, já

examinado, atinente à natureza da sociedade, e que a distingue da sociedade empresária,e o segundo, referente a unia das formas ou tipos de sociedade, conforme classificaçãosupra. A sociedade simples lato senso (natureza da sociedade) poderá assumir a formatípica da sociedade simples (sociedade simples stricto senso - tipo da sociedade) ouqualquer das outras formas societárias, exceto as das sociedades por ações (sociedadesanônimas e sociedades em comandita por ações), uma vez que essas são sempreempresárias (art. 982, § único)". Defendemos tese contraria. As sociedades, de acordo com oCódigo Civil, dividem-se em duas espécies: simples ou empresárias. O art. 983 permite aadoção dos tipos societários previstos em lei, não sendo o tipo simples, mais um. Caso a

sociedade simples opte pela não adoção de tipo específico, reger-se-á pelas normas quelhe são próprias. Simples é expressão que se refere à espécie de sociedade, e não à forma.

Sérgio Campinh o entende que

"(...) o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público deEmpresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao RegistroCivil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aqueleregistro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária."

4.2.3. Responsabilidade dos sóciosToda sociedade responde ilimitadamente perante terceiros independentemente

de seu tipo, seja ela simples, limitada, anônima ou em nome coletivo. A garantia dos

credores está no patrimônio do devedor a . A sociedade não pode invocar a limitação de

responsabilidade para justificar o seu inad implemento. A responsabilidade dos sócios

é que vai depender do tipo societário adotado. Na sociedade simples pura, ou seja,

aquela que não adota os tipos societários elencados nos arts. 1.039/1.092, os sócios

CPC, art. 591.

90 MÔNICAGUSAIÃO

podem assumir responsabilidade limitada, ilimitada, subsidiária ou solidária (neste

último caso, se houver cláusula contratual nesse sentido). Dificilmente encontraremos

uma sociedade simples em que os sócios assumam responsabilidade ilimitada,

arriscando o seu patrimônio pessoal em caso de inadimplemento das obrigações

sociais. Na omissão contratual, defendemos a responsabilidade ilimitada e subsidiária

dos sócios com base nos arts. 1.023 e 1.024 do Código. O Prof. Alexandre Assumpção

não pensa assim. Para ele, na omissão do contrato a responsabilidade dos sócios será

limitada, por força do art. 997, VII do Código Civil em vigor.

O art. 997, VIII do Código Civil é impreciso e atécnico. Determina a

obrigatoriedade de o contrato social dispor sobre a responsabilidade subsidiária dos

sócios. A subsidiariedade decorre da própria lei. É característica essencial das

sociedades personificadas constituídas por sócios com responsabilidade ilimitada

(arts. 1.023 e 1.024). Assim, na omissão contratual presume-se que Os sócios de

sociedade simples pura têm responsabilidade subsidiária. Ao invés da previsão da

subsidiariedade o que deve ser previsto contratualmente é a responsabilidade solidária,

pois não pode ser presumida, decorre de lei ou da vontade das partes. Assim dispõe o

61 do CIF: "O termo "subsidiarimente" constante do inc. VIII do art. 997 do Código

Civil deverá ser substituído por "solidariamente" a fim de com patibilizar esse dispositivo

com o art. 1.023 do mesmo Código".Quanto à responsabilidade do sócio cedente, o art. 1.003, parágrafo único do

Código Civil determina que "até dois depois de averbada a modificação do contrato,

responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros,

pelas obrigações que tinha como sócio".O art. 1.025 do Código Civil cala a controvérsia até então existente em relação ao

sócio que ingressa em sociedade já constituída, quando estatui que:

(...) o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidassociais anteriores à admissão. Ao ingressar em sociedade já constituída,independentemente do motivo do ingresso, assume o novo sócioresponsabilidade pelas obrigações anteriormente contraídas."

Trata-se de responsabilidade ex runc. (Ver Capítulo W item 8.7.2.)

4.2.4. Dívidas particulares dos sóciosA lei não prevê a possibilidade da penhora das quotas do sócio devedor para

satisfação de dívida particular. O art. 1.026 do Código assegura ao credor particular

do sócio, na inexistência ou insuficiência de outros bens do devedor, a possibilidade

de fazer recair a execução sobre os lucros que couberem ao sócio devedor, ou na

parte que lhe tocar na liqüidação da sociedade. Caso a sociedade não esteja dissolvida

pode requerer a liqüidação da quota do sócio devedor, cujo valor deverá ser

depositado em dinheiro no juízo da execução nos 90 (noventa) dias subseqüentes à

liqüidação. Para a liqüidação da cota há critério fixado no art. 1.031 do Código Civil.

Admitimos a possibilidade da penhora pelos argumentos expostos no Cap. 8",

ESPÉCIES DE SOCIEDADES 91

item 8.7.3. Para nós, apesar do art. 1.026 do Código Civil, não há obstáculo para a

penhora das çt,Wis.s do sócio devedor. k eraho ra se faz. necessária não para admitir

a adjudicação ou arrematação das quotas por terceiros, pois, como já dito, a sociedade

simples é de pessoas. A penhora se faz necessária para permitir a excussão das quotas

do patrimônio de sócio devedor para posterior liquidação, e para assegurar o direito

de defesa do sócio executado através dos embargos. A oposição dos embargos do

devedor pressupõe a garantia do juízo. Se o único patrimônio do sócio devedor são

suas quotas, entende-se por seguro o juízo quando da penhora. Reafirmamos: nas

sociedades simples pura, a penhora de quotas por dívida particular do sócio só deve

ser admitida para permitir o seu direito de defesa e liquidação das quotas para

satisfação do credor. A penhora das quotas não implica o ingresso do terceiro na

sociedade, salvo aprovação dos demais sócios.

Segundo Rubens Requião, "...a execução que recair sobre a quota não levará à

adjudicação da mesma ao exeqüente, nem à sua arrematação por terceiro, pelo que

será impossível que alguém, em função do processo de execução, possa pretender

ingressar na sociedade empunhando a quota inicialmente penhorada. Apenas se

liqüida a quota, apurando-se o valor monetário que ela eventualmente representa, o

qual então se presta para garantir o juízo da execução".

Em relação aos herdeiros do cônjuge do sócio, ou cônjuge do que se separou

judicialmente, a lei proíbe que exijam, de imediato, a parte que lhes couber na cota

social, assegurando-lhes, contudo, o direito de concorrer à divisão periódica dos lucros

até a liqüidação da sociedade'.

4.2.5. Direitos dos sócios

4.2.5.1. Participação nos lucrosA aquisição do status de sócio atribui direitos e impõe a assunção de obrigações,

por lei ou pelo contrato social. A partir do seu ingresso na sociedade o sócio pari icipa

dos lucros e das perdas sociais na proporção das respectivas quotas, salvo cláusula

contratual em contrário. É nula qualquer disposição que etantrarie essa regra'''. O ali 288

do Código Comercial, revogado pelo Código Civil, previa a nulidade da própria

sociedade quando existente cláusula contratual excludente da participação dos sócios

nos lucros do empreendimento. O Código Civil atenua as conseqüências dessa infração

legal e só nulifica a cláusula excludente da responsabilidade, e não a sociedade.

Acertadamente, a lei prevê que a distribuição de lucros fictícios ou ilícitos

acarretará responsabilidade ilimitada e solidária dos administradores e sócios que os

receberam, e conhecessem ou devessem conhecer da ilegitimidade. A lei não prevê

pro labore como um direito essencial dos sócios. Essa benesse depende de previsão

expressa no contrato. Fábio Ulhoa considera que


"' Código Civil, arts. 1.007 e 1.008.

92 NIÓNICA faltiNIÃO

"(,...) Os lucros remuneram o investimento e O pra rabeie a contribuição aogerenciamento da empresa. Quando deliberada a distribuição dos lucros, todos Ossócios tem direito ao recebimento de suo parte. Já o prokihore só é devido ao sócio,

nu s ócios, com direito ao seu recebimento mencionado no contrato social."

4.2.5.2. Participação nas deliberações sociaisA lei confere aos sócios o direito de decisão sobre os negócios sociais, mas

impõe itnanimidade nas deliberações que tenham por objeto as ti tatéria.s constantes

9•)7 do Código. Se o contrato não dispuser expressam nem em contrário, as

vit irai,, decisões podem ser tomadas pela maioria dos votos, contados segundo o

valor das (alotas de cada sócio, conforme art. 1.010.

O sócio de ∎ :txercer o rii rei: o de voto visando o interesse da sociedade. Ointeresse social prevalece sobre o privado. Tem, o sócio, o dever de lealdade para com

a socittlatle. Éttspotttle por perdas e danos o sócio que, tendo interesse contrário ao da

sooiedado, ó,irtietpar de deliberação que o aprove graças a seu voto.

4.2.5,3. Direito de retirada()direito de retirada tem por fundamento a evidência de que o sócio não pode ser

cent) rangido a permanecer associado. Sócio não é prisioneiro da sociedade e qualquer

estipulação em contrário é nula, ab 0m, exceto na hipótese de renúncia expressa ao

direito de retirada, como ocorria na transformação das sociedades limitadas antes doCódigo Civil". Atualmente, esse instituto é disciplinado no Capítulo X, art. 1.11 3 e

seguintes, e não mais pela Lei n u 6.404/76. O direito de retirada é legalmente concedido

ao sócio e permite que deixe os quadros da sociedade mediante o recebimento do

respectivo reembolso, dissolvendo-se parcialmente (ou resolvendo-se, segundo oart. 1.031 do Código Civil) a sociedade quanto ao sócio retirante. Com o exercício desse

direito, por uni dos sócios, os demais podem decidir pela dissolução total da sociedade.

O direito de retirada está disciplinado no art. 1.029 do Código, desta [urina:

"Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aosdentais sócios, com antecedência mínima de GO (sessenta dias); se de prazo

determinado, provando-se judicialmente a justa causa."

Nos 30 (trinta) dias subseqüentes à notificação os demais sécios poderão optar

pela disso] uçãototal da sociedade. É relevante anotar que, se a sociedade for constituída

por tempo indeterminado, a retirada do sócio não precisa ser motivada. Basta anotificação prévia de sua saída. Situação diversa ocorre com a sociedade constituída

por tempo determinado. Nesse caso, a lei impõe a comprovação judicial da justa causa

para retirada do sócio.

" Lei rr-' 6.40/1/76. art. 221, parágrafo Único.

IfJ l'11 S 01: '..,(1( 93

O conceito de justa causa não é unívoco e nisso reside dificuldade quaseintransponível para a comprovação do ato ou fato que legitime a retirada compulsóriado sócio. O que seria uma justa causa que permitisse o direito compulsório de retirada?11 simples alegação, pelo sócio, da quebra da «flectia societatis (intenção de não maispermanecer associado)? O Enunciado n"67 do Conselho da Justiça Federal determinaque: a quebra do «flectia societatis não é causa para exclusão do sócio minoritário, masapenas para dissolução (parcial) da sociedade.

O conceito de justa causa é extremamente subjetivo. Delimitar os seus contornospara coibir o arbítrio e a retaliação será tarefa do Judiciário. Em algumas situações, odireito de retirada poderá comprometer a própria sociedade, pois a ela se impõe oônus do pagamento do reembolso. Se esse direito for exercido em massa, pode serfator decisivo para sua dissolução, ou até mesmo falência. Atento ao problema, oart. 137, 3" da Lei n° 6.404/76 tenta preservar a higidez da sociedade na hipótese de odireito de retirada colocar em risco a sua estabilidade. Diz:

"Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do prazo de que tratam Os

incisos IV e V do 'cap./1' deste artigo, conforme o caso, contado da publicaçãoda assembléia geral ou da assembléia especial que ratificar a deliberação, efacultado aos órgãos da administração convocar assembléia geral pararatificar ou reconsiderar a deliberação se entenderem que o pagamento dopreço do reembolso das ações dos acionistas dissidentes que exerceram odireito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa'.

O sócio retirante tem direito ao recebimento do valor de sua quota, consideradapelo montante efetivamente realizado (integralizado, pago). A liqüidação da quota dosócio, salvo cláusula em contrário, deve tomar por base a situação patrimonial dasociedade à data de sua saída ou exclusão, conforme balanço especialmentelevantado''. Não havendo cláusula dispondo em contrário, a sociedade deve pagar aquota liqüidada em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias contados da liqüidação.I lá controvérsia quanto ao critério de cálculo fixado por lei. Conquanto não hajaprevisão legal nesse sentido, defendemos a inserção dos elementos do estabelecimentonesse cálculo porque, feito de outro modo, haverá enriquecimento sem causa dasociedade e dos sócios remanescentes. A lei determina (Código Civil, art. 1.031) que aliqüidação da quota se deve fazer com base no balanço patrimonial especialmentelevantado para esse fim pela sociedade.

A retirada do sócio não o exime das obrigações sociais anteriores, em atédois anos da averbação da resolução da sociedade" (vide item 4.2.8). Quanto aosdébitos fiscais e previdenciários, sustentamos tese diversa. O art. 173, II do CTNestabelece que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário seextingue em cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que

'' Código Civil, art. 1.031.

Código Civil, art.1.032.

94

MONICAGLIti MAO

houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Por outro

lado, os arts. 45 e 46 da Lei n' 8.213/91 dispõem que o direito do INSS de apurar e

constituir seus créditos se extingue em 10 (dez) anos, contados:1- - do primeiro dia

do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II – da

data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a

constituição do crédito.Para nós, a responsabilidade do sócio retirante quanto ao fisco e a autarquia

previdenciária segue a regra do UNI e da L.n' 8.213/91, e não a do Código Civil.

4.2.5.4. Participar do acervo da sociedade em caso de liqüidaçãoUma vez decidida a dissolução, o liqüidante tem o dever de finalizar as obrigações

contraídas pela sociedade, realizar o ativo para pagamento do passivo e partilhar, entre

os sócios, o remanescente, se houver. Segundo o art. 1.107, do novo diploma,

"(...) os SÓCIOS podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada aliqüidação, mas depois de pagos Os credores, que o liqüidante faca rateiospor antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres Sociais."

4.2.5.5. Direito de fiscalizaçãoA lei obriga os administradores a prestarem contas justificadas de sua

administração aos sócios, apresentando-lhes o inventário anual, o balanço patrimonial

(situação real da sociedade) e o balanço econômico (demonstração da conta de lucros

e perdas). Os sócios têm o direito de fiscalizar a sociedade e de examinar os livros e

documentos, o estado de caixa e da carteira da sociedade, em qualquer tempo, salvo se

houver cláusula que determine época própria para o exercício desse direito (Código

Civil, art. 1.021).

4.2.5.6. Cessão de quotas (vide Capítulo 8°, item 8.7.2)É direito do sócio ceder, total ou parcialmente, suas quotas, desde que

observados os seguintes requisitos: consentimento unânime dos demais sócios e a

conseqüente modificação do contrato social, com a respectiva averbação no órgão

competente. O art. 1.003 do Código impõe responsabilidade solidária ao cedente e ao

cessionário das quotas quando diz que em "até dois anos depois de averbada a

modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante

a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio". Por sua vez, o art. 108,

parágrafo único da lei 6.404/76 restringe essa responsabilidade ao prever que "1...)

ainda quando negociadas as ações, os alienantes continuarão responsáveis,

solidariamente com os adquirentes, pelo pagamento das prestações que faltarem para

integralizar as ações transferidas

ESPÉCIES DE socImADEs 95

lim restituo: o art. 108 da I,ei 6.404/76 limita a responsabilidade do cedentepelas prestações faltantes à integralização das ações transferidas, e em até dois anoscontados da sua saída. Já o Código Civil vincula o cedente às obrigações que tinha

como sócio, pelo prazo de dois anos.Sepultando antiga controvérsia, o art. 1.025 do Código Civil diz que "... O sócio,

admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores àadmissão". Ao ingressar na sociedade, o cessionário assumirá responsabilidade portodas as dívidas sociais anteriormente existentes", diferentemente do cedente, queresponde pela integralização das cotas cedidas e pelas obrigações que tinha comosócio pelo prazo de dois anos após a averbação da alteração contratual (art. 1.003,

parágrafo único).

4.2.6 Obrigações dos sóciosSalvo pacto em contrário, as obrigações dos sócios iniciam-se com o contrato

social, independentemente do seu arquivamento, e terminam com a liqüidação dasociedade, uma vez extintas as obrigações sociais. A principal obrigação assumidapelo sócio ao ingressar em determinada sociedade é a sua contribuição para a formaçãodo capital social, ou seja, deve o sócio integralizar o valor subscrito para a formaçãodo capital social. A contribuição do capital social pode dar-se através de dinheiro,bens ou serviços. Nesta última hipótese (integralização em serviços), o sócio queintegral ira capital social em serviços não pode se empregar em atividade estranha àsociedade, exceto se houver expressa disposição em contrário. Sem autorização, osócio que se empregar em atividade estranha à sociedade é excluído dos lucros sociaise pode ser expulso da sociedade. A lei disciplina de forma obscura e imprecisa aparticipação desse sócio nos lucros da sociedade. Novamente, a redação imprecisa

gera dúvidas, pois, segundo a sua dicção, "...aquele, cuja contribuição consiste emserviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas"'.

É pertinente a crítica de Attila de Souza Leão de Andrade:

"Outra crítica que possa fazer à regra do art. 1007 consiste na discriminação que a lei

faz. no que se refere à participação dos sócios, contribuintes de serviços. quantorepartição dos lucros. Neste particular, o trabalho deveria equivaler ao capital. Porque criar-se uma distinção dessa magnitude entre eles? Parece-nos unia discriminação

injusta."

1 cláusula essencial do contrato social a determinação do modo de realização e

a forma de pagamento das cotas subscritas). A integralização consiste no efetivo

pagamento das entradas prometidas pelos sócios à sociedade, e pode ser à vista ou aprazo, em dinheiro, em quaisquer espécies de bens suscetíveis de avaliação

pecuniária', ou em serviços, salvo nas sociedades limitadas e anónimas, em que o


Código Civil, art. 1 00 (.

'' Código Civil, art. 997, IV.

Código Civil, ai 997, III.

96

MONICA GlISM O

capital social somente pode ser integralizado com bens (art. 1.055, ti 2" do Código Civil

e art. 7" da Lei n" 6.404/76). Inexplicavelmente, o Código não prevê a necessidade de

avaliação dos bens conferidos ao capital social nas sociedades simples, diferentemente

do que faz com as sociedades limitadas e anônimas. Em razão da inexistência de um

dispositivo protetor do capital social de modo a evitar-se fraude, não serão absurdas

situações em que o capital declarado no contrato social estará aquém do realmente

existente, configurando-se subcapitalização, ou seja, superestima-se o valor de

determinado bem integralizado ou a integralizar-se ao capital social a fim de mascarar-

se o seu real valor, em nítida ofensa ao princípio da realidade do capital social.

Defendemos, nessa hipótese, a aplicação da teoria da desconsideração da

personalidade jurídica da sociedade a fim de serem atingidos os bens particulares dos

seus sócios.

O sócio que transmitir domínio, posse ou uso a fim de integralizar o valor subscrito

responde pela evicção e pela solvência do devedor.

Outro dever imposto aos sócios é o de lealdade (Código Civil, art. 1.011): "O

administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de

seus próprios negócios". O parágrafo (Mico do art. 1.010 estipula a responsabilidade

por perdas e danos cio sócio que, em razão de interesse particular e contrário ao da

sociedade, participar de deliberação que a aprove, graças a seu voto. O sócio tem o

dever moral e legal de dirigir a sociedade de forma a lhe permitir que realize o seu

objeto, a sua função precipita Deve agir no interesse da sociedade e abdicar de seus

interesses pessoais.

O art. 1.002 do Código Civil impõe ao sócio que cumpra a determinação de não

ser substituído no exercício de suas funções sem o consentimento dos demais sócios,

expresso em alteração contratual, devidamente registrada. Entendemos que essa

restrição somente se aplica aos administradores da sociedade, pois são eles que

praticam atos em nome da sociedade, obrigando-a perante terceiros,

4.2.6.1. Sócio remissoNa forma e prazo previstos, Os sócios obrigam-se às contribuições estabelecidas

110 contrato social. Aquele que deixar de fazê-lo nos 30 (trinta) dias seguintes à

notificação da sociedade responderá pelo dano decorrente da mora". O Código Civil

inovou quanto à constituição em mora do sócio devedor. A mora, agora, deixa de ser ex

re (a caracterização da mora clã-se com o simples inadimplemento da obrigação, mio

havendo necessidade de interpelação prévia do devedor) e passa a ser ex persoiu (a

constituição em mora depende da prévia notificação do devedor). Caracteriza-se a

mora com o não-pagamento do valor devido nos 30 (mima) dias seguintes à notificação

pela sociedade. Para Sérgio Campinho:

Código Civil, ai. 1.004.

LSPLCILS DF SOCICDADLS 97

"1...) o preceito não nos parece razoável. Havendo 110 contrato a previsão do montanteda prestação a que o sócio se obrigou, bem como a forma de realizá-la e o prazo, nãovemos Itigica em se exigir prévia notificação... Vencido o prazo da notificação,responderá o sócio remisso perante a sociedade pelos danos decorrentes da mora.Corno a indenização há de ser integral, posto que não se repara parcialmente o dano,é que sustentamos a fluência dos juros e da atualização monetária desde o prazo devencimento da obrigação (...)".

Até a primeira edição comungávamos desse entendimento. Passamos a entenderque admitir a mora ex re quando a lei a determina ex persona, ou seja, a mora do sócio

remisso somente se caracteriza após prévia notificação para pagamento do valor

devido, no prazo de trinta dias, acarretaria verdadeira violação de direito legalmente

assegurado, tendo, o sócio, após a mora, o prazo de trinta dias para adimplir a sua

obrigação. O contrato social somente pode contrariar a lei quando estipular condições

mais benéficas aos sócios. As condições mínimas legais não podem ser desrespeitadas

em detrimento dos sócios.

Dá-se o nome de remisso ao sócio que descumprir essa obrigação. Nesse caso, a

lei assegura à maioria dos demais sócios o direito à indenização, exclusão do sócio

remisso ou redução de sua quota ao montante já efetivamente pago. Na hipótese de

resolução da sociedade em relação ao sócio remisso a lei estabelece um critério para

a liqüidação de sua quota: o valor da quota do sócio devedor, considerado pelo

montante efetivamente integralizado, será liqüidado, salvo pacto em contrário, com

base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução, verificada em balanço

especialmente levantado à época da saída do sócio'''.

4.2.7. Administração da sociedadeNo dizer de Pontes de Miranda, os administradores presentam a sociedade,

externam a sua vontade, obrigando-a perante terceiros, subsumem-se na própria

sociedade e são considerados pela doutrina majoritária verdadeiros órgãos daquela.

A sociedade exerce direitos e adquire obrigações através de seus administradores,

com poderes especiais. Pode a sociedade opor o excesso de poderes por parte de seus

administradores, desobrigando-se perante terceiros, quando a limitação de poderes

estiver expressamente prevista no contrato social, devidamente arquivado no órgão

competente, ou comprovando que a limitação de poderes, independentemente doarquivamento, era conhecida do terceiro.

A lei manda aplicar à atividade dos administradores a mesma disposição do

mandato, mas é necessário não confundir as duas figuras. Na omissão da lei, as regras

do mandato são aplicáveis aos administradores, supletivamente.

Os administradores podem ser determinados no próprio contrato social ou

nomeados por ato em separado, que deve ser averbado à margem da inscrição da

sociedade A inobservância dessa regra determina a responsabilidade pessoal e



98 MÚSICA GOSMA°

solidária dos administradores com a sociedade pelos atos praticados antes da inscrição

no registro próprio. Como já dito, entendemos que a regra do art. 1.002 somente se

aplica aos administradores da sociedade. Nesse caso, não podem ser substituídos no

exercício de suas funções sem o consentimento dos demais sócios, expresso em

alteração contratual devidamente arquivada 110 órgão competente.

O contrato social deve conter cláusula específica sobre a administração da

sociedade e dispor sobre seu exercício, poderes e atribuições dos administradores. A

administração somente pode exercida por pessoas naturais, sócios ou não da sociedade.

É vedado o exercício por pessoas jurídicas". Os administradores podem praticar todos

os atos próprios da gestão da sociedade exceto a o peração ou venda de imóveis, se

não constituírem objeto (atividade) da sociedade. Neste caso, a validade dos atos

dependerá da aprovação da maioria dos sócios. Na omissão do contrato, a

administração da sociedade caberá, separadamente, a cada um dos sócios. Cada sócio

poderá impugnar a operação realizada por outro mediante decisão por maioria de

votos. O contrato social pode prever a administração isolada ou conjunta. Se houver

previsão de administração conjunta, a validade dos atos praticados dependerá da

assinatura de todos os administradores, pois é assim que está no art. 1.014 do novo

Código. Nos casos urgentes, ou naqueles em que a omissão ou a postergação das

decisões possa ocasionar prejuízos graves ou irreparáveis, a exigência do art. 1.014

pode ser atenuada.

A argüição de infração aos limites de poderes expressamente previstos nocontrato social pode ser oposta pela sociedade, que se desobriga perante terceiros':

1 se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da

sociedade (v.g., cláusula contratual expressa proibitiva da dação ou aval pela

sociedade). O Código Civil não recepcionou, nessa hipótese, a teoria da

aparência. O art. 1.154, parágrafo Único dispõe, " O terceiro não pode alegar

ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades".

2 se a limitação de poderes dos administradores era conhecida de terceiros(entendemos que, nesta hipótese, se deve adotar a teoria da aparência, pois a

sociedade somente poderá se eximir da responsabilidade por obrigações

contraídas caso comprove que os terceiros tinham conhecimento prévio e

inequívoco da limitação dos poderes dos administradores). Dispõe o art. 1.154,

capa( do Código Civil: "O ato sujeito a registro, ressalvadas as disposições

especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades,

ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia".

3") se se tratar de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Esta Ultima hipótese é conhecida como ato ultra vires (que será abordado commaior profundidade no Cap. 9", item 9.1.9.1).

O art. 1.013, § do Código Civil imputa responsabilidade ao administrador

quando realizar operações sabendo ou devendo saber que agia em desacordo com a

Código Civil. art. 997, VI.

Código Civil, art. 1.015. parágrafo único.

I SIPI raFS /1.11ADFS

99

maioria. Por sua vez, o art. 1.016 prevê a responsabilidade solidária dos

administradores perante a sociedade e terceiros prejudicados quando agirem com

culpa no desempenho de suas funções.

São impedidas de administrar a sociedade as pessoas enumeradas no art. 1.011

do Código (v.g., funcionários públicos, magistrados etc). É importante ressaltar que a

vedação ao exercício da administração da sociedade não obsta a condição de sócios

pelos impedidos. Ern diversas hipóteses, os administradores respondem,

pessoalmente, pelos atos praticados (v.g., quando não agirem com o cuidado e a

diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de

seus próprios negócios 2", quando agirem com culpa no desempenho de suas funções,

determinando, a lei, neste caso, responsabilidade solidária perante a sociedade e

terceiros prejudicados'', quando agirem com excesso de poderes, ou seja, em

desconformidade com os poderes que lhes foram conferidos", quando agirem em

detrimento da sociedade e em prol de interesses próprios ou de terceiros 2", quando

realizarem operações que gerem prejuízos à sociedade, sabendo ou devendo saber

que agiam em desacordo com a maioria", quando o administrador tomar parte em

deliberações sociais tendo interesse contrário ao da sociedade 2 " ou quando o

administrador, sem o consentimento escrito dos outros sócios, aplicar créditos ou

bens sociais em proveito próprio ou de terceiros'-").

É cabível a invocação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica

nas sociedades simples, positivado no art. 50 do Código Civil, in verbis:

"Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio definalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimentoda parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo,que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejamestendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoajurídica."

Há vedação legal da substituição dos administradores no exercício de suas

funções, já que, por lei, essas funções são indelegáveis. Admite-se, entanto, a

constituição de mandatários da sociedade com a devida especificação de seus poderes.

Os poderes conferidos aos sócios administradores nomeados por cláusula contratual

são, em regra, irrevogáveis, salvo se, a requerimento de qualquer dos sócios, houver

22 Código Civil, art. 1.011.

2' Código Civil, art. 1.016.

Código Civil, art. 1.015, parágrafo único.


2 " Código Civil, art. 1.013, parágrafo 2".

" Código Civil, art. 1.017, parágrafo único.

29 Código Civil, art. 1_017, caput.

MÕNICA GUSMÃO

BIBLIOTECAPROF UPr7 A :4 -

100

justa causa reconhecida judicialmente'. Como visto, é grande a dificuldade de

conceituar jus ta causa. Todo casuísmo desembocará no judiciário. Segundo

entendemos, a revogação arbitrária dos poderes dos administradores enseja direito à

indenização ao prejudicado e o conseqüente reingresso na função ocupada. Diferente

é o tratamento dado aos sócios nomeados por ato em separado, ou aos mandatários,

porque, nesses casos, os poderes são revogáveis rui Flutuar".

Coro o brilhantismo costumeiro, Sérgio Carapinho ensina que

"(...) o preceito parece ser mitigado. Era nossa visão. o mim/ cuida cio administrador,cujo cargo é privativo de sócio pessoa natural. Assim, o sócio investido nos poderes deadministração não pode ver revogados os seus poderes, salvo por decisão judicial,ante o reconhecimento de justa causa, em ação proposta por qualquer dos sócios.Essa regra se dirige ao administrador eleito no contrato social, hem como àquelenomeado por instrumento separado, como facultado pelo art. 1.012. A interpretaçãoliteral do capur levaria a situação desconexa: só seriam irrevogáveis os poderes dosócio investido na administração por cláusula expressa do contrato. Não nos pareceser essa a inteligência que se deva extrair do preceito. Não teria sentido dar tratamentodiverso ao sócio investido nos poderes de administração por instrumento apartado,posto que a figura legal é a mesma: a de administrador. Assim, o princípio que a leiquer consagrar é o da estabilidade do administrador, sendo irrelevante a rum " de sua

investidura. Ao permitira nomeação em ato separado, guisa lei simplificar a investidura,não sendo razoável impor uma cupi tis demi milio ao gestor nomeado em apartado, oque frustaria o escopo legal. Nota-se que não se trata de simples procurador, mas deadministrador, consoante os termos do prefalado art. 1.012 (...) A regra dó parágrafoúnico se refere aos mandatários da pessoa jurídica, que, poderão, a qualquer tempo,revogar os poderes conferidos no instrumento procuratório."

4.2.8. Resolução da sociedade em relação a um sócioHaverá resolução da sociedade em relação a um sócio, ou, para alguns,

dissolução parcial, nas seguintes hipóteses:

a) falecimento do sócio, salvo disposição contratual em contrário, opção pelos

demais sócios pela dissolução (total) da sociedade ou se os herdeiros

consentirem a substituição do sócio falecido (art. 1.028 do Código Civil).

b) exclusão do sócio remisso (vide item 4.1.2.7.1.) art. 1.004, parágrafo único doCódigo Civil.

c) exclusão do sócio declarado falido (quando empresário individual ou sociedade

empresária). A falência do sócio não acarreta a da sociedade, hipótese em que

se impõe a liqüidação de suas quotas para a composição da massa falida. A lei

não inclui a insolvência civil corno causa de resolução da sociedade em relação

a um sócio. Sustentamos a interpretação extensiva do citado artigo, hipótese em

que o sócio declarado insolvente pode ser excluído de pleno direito da sociedade

(art. 1.030, parágrafo único cio Código Civil)

3 '. Código Civil, art. 1.019.

31 Código Civil, art. 1.019, parágrafo único.

rsitrcti:s DE SOCIEDADES 101

d) sócio cuja quota tenha sido liqüidada nos termos do art. 1.026 do Código Civil –

– art. 1.030, parágrafo único do Código Civil.

e) exercício do direito de retirada pelo sócio — art. 1.029 do Código Civil.

f) exclusão judicial do sócio mediante a iniciativa da maioria dos demais, uma vez

caracterizada falta grave, ou incapacidade superveniente - art. 1030 do Código

Civil.

g) cessão de quotas – art. 1.004, caput e parágrafo único do Código Civil.

A nova lei não diz o que entende por falta grave. Ainda aqui os casos de resolução

parcial de sociedades fundados nessa alegação (falta grave imputada ao sócio) cairão

no subjetivismo do juiz, a quem certamente caberá a solução porque, em regra, quem

se vê alijado de uma sociedade pela inculpação de falta grave não se conforma com a

imputação, especialmente se julgar que se trata de acusação infundada ou injusta. Que

tipo de falta pode ser considerada grave a ponto de legitimar a sociedade a decidir

pela exclusão mano tnililuri de um ou mais sócios do convívio dos outros? Nenhum

outro Direito senão o do Trabalho tem estudo ião copioso sobre o rema porque a

terminação do contrato de trabalho sem ônus para o empregador tem, nas faltas graves,

o seu maior pilar. Esse vasto cipoal de idéias, experiências e construções doutrinárias

que florescem naquela disciplina jurídica específica não pode ser ignorado na hora de

se decidir se tal e qual falta que se considera praticada pelo sócio é, de fato, grave o

bastante para tornar o seu convívio pernicioso e indesejado. A doutrina trabalhista já

conseguiu depurar um conceito de outro e sabe, por exemplo, que justa causa e falta

grave são expressões heterônimas que o bulício do foro costuma misturar. Toda

rescisão de contrato (com o de sociedade não é diferente) por justa causa pressupõe,

necessariamente, uma Cal ta grave para a informar, mas nem toda falta grave basta para

permitir tuna rescisão de contrato por justa causa. Tacto na doutrina quanto na

jurisprudência é cediço que a falta grave deve ser avaliada subjetiva (a personalidade

do agente, os antecedentes funcionais, grau de cultura e de discernimento etc.)e

objetivamente (levaudo-se em conta fatos e circunstancias em que a falta foi cometida).

Nesse sentido, Bortolotto' 2 ensina que

"(...) a avaliação da falta deve ser feita subjetiva c objetivamente. Do ponto de vistasubjetivo, uma falta pode ser grave, tuas pode, em relação aos méritos particulares doempregado e com unia prestação longa, laboriosa e honesta, perder o seu caráter degravidade. Ao contrário, a falta pode não ser grave, mas, posta em relação com a

conduta irrespeitosa e descuidada do dependente, pode assumir particular aspectode gravidade. Sempre do ponto de vista subjetivo, a falia deve ser voluntária, devedepender do fato consciente de seu autor, e constituir unia violação dos princípios edas normas sob as quais se funda a relação de trabalho. Também tem illiporiância aconsideração objetiva cia justa causa. Urna brita, que pode ser de natureza leve, secometida Cm outro ambiente, pude tornar-se gravíssima. Por exemplo, o empregadoque fuma, durante o t raball to, rualgrado as proibições regulamentares, comete faltade pouca monta mona oficina de marmoaria; entretanto pode tal ocorrência tornar-se gravíssima, se passada num laboratório de gás ou de produtos químicos.''

Dirítto del Lavoro, Padova, Cedam, p. 400.

102 MONKAGIISMAO

Enquanto a base ética do contrato de trabalho é a fidúcia (confiança), a dos

contratos de sociedade é a (*crio societatis, isto é, a intenção, a vontade, a afeição de

se juntar, de se associar para obter uni fim comum, e de assim permanecer até o

momento em que quebrada a fidúcia (confiança) de um sócio em relação ao outro ou

dos sócios em relação à sociedade. A identidade entre os contratos de trabalho e de

sociedade é até certo ponto visível se se considera esse elemento imaterial que é a

relação defluente da confiança. Por isso que Dorval Lacerda . " se utilizou de urna

metáfora para dizer que "(...) o ato faltoso está para o Direito do Trabalho assim como

o crime está para o Direito Penal. Direi, mesmo forçando a expressão, que tal ato

faltoso é o crime no contrato de trabalho". Também entendemos que a falta grave do

sócio equivale ao crime no contrato de sociedade, pois põe fim, de uma para todas as

vezes, ã relação de confiança que é o substrato da afeição de se associar. Ainda assim

permanece vago o conceito de falta grave. Seguindo a lição de Bortolo lio', para quem

"(...) só haverá ato faltoso bastante para justificar a rescisão quando se verificar uma

violação, de tal modo grave, que impeça a continuação, mesmo provisória, da relação

de trabalho", entendemos que poderá ser considerada falta grave, suficiente para a

alijar o sócio da sociedade, aquela comprovadamente imputável ao sócio e que torne

impossível, ainda que de modo provisório, a relação de sociedade. Lm regra, aos

juízes do trabalho, porque não podem quantificar a pena, impõe-se, antes de concluir

pela existência ou não de justa causa para a dispensa, responder a estas três perguntas:

1") houve a falta que se imputa ao empregado?

2") há nexo enológico entre a falta e aquele que se quer seu autor?

31 é a referida falta de tal modo grave que impeça a continuação, mesmo provisória,

da relação de emprego?

Supomos que qualquer julgador, antes de decidir pela exclusão do sócio, deva

se perguntar se de fato houve a falta, se há nexo entre ela e o sócio e se essa falta é de

tal modo grave que impeça a presença do sócio nos quadros sociais. Claro que essa

avaliação deverá supor o contexto e a gravidade em que a falta foi cometida, os

antecedentes do sócio e, especialmente, as repercussões negativas que possa ter leito

respingar no nome comercial e na honradez da sociedade.

A resolução da sociedade em relação a um sócio, seja por morte, exclusão ou

retirada não o exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores à

resolução até dois anos após a averbação da resolução da sociedade (vide capítulo 9,

item 9.7.1). Esta regra aplica-se, também, aos herdeiros cio sócio. Enquanto não

requerida a necessária averbação haverá responsabilidade do sócio e de seus herdeiros

pelas obrigações posteriormente contraídas pela sociedade (art. 1.032 do Código Civil).

4.2.9. Dissolução da sociedadeO tema será tratado no Cap. 9".

A Fana Crave no Direito do Trabalho, Fd. Trabalhistas, 5 edição, 1989, p.13.

Op. cit. p. 40.

ISPÉ(,11;S DE S(1(.11 D,11/1.N 103

4.2.10. Exercícios de fixação1) Como se classificam as sociedades de acordo com o Código Civil?2) O que são sociedades empresárias?3) Qual a sua natureza jurídica?4) Quais os seus elementos específicos?5) O que sai) sociedades simples?6) Qual a sua natureza jurídica?

7) As sociedades simples se equivalem às antigas sociedades civis?8) Qual a sua importância em relação às demais sociedades?9) De exemplos de sociedades simples.10) Corno se constituem as sociedades simples?11) Qual o quorum necessário à alteração do contrato social?12) Quando a sociedade simples adquire personalidade jurídica?13) Qual a regra existente cm relação ao registro da sociedade simples?14) Que responsabilidade os sócios podem assumir nas sociedades simples?15) E na omissão contratual?16) Que tipos societários podem adotar?17) Que regras regerão as sociedades simples quando da adoção de um tipo específico?18) E se não adotar algum tipo societário?19) Pode a sociedade simples adotar o tipo S/A? Qual a conseqüência?20) Quais os direitos dos sócios nas sociedades simples?21) Quando é cabível o direito de retirada? O que pode postular o sócio retirante?22) É cabível a cessão de quotas nas sociedades simples?23) Qual a responsabilidade do sócio cedente?24) Qual a responsabilidade do sócio que ingressa em sociedade já constituída?25) Quais os principais deveres dos sócios ao ingressarem na sociedade?26) Como o sócio pode contribuir para o capital social nas sociedades simples?

27) Conceitue sócio remisso.28) Quando se caracteriza a mora do sócio?29) Quais as atitudes da sociedade diante da mora do sócio?30) Corno a sociedade simples pode ser administrada?31) Qual a natureza jurídica da administração?32) Como pode dar-se a nomeação dos administradores?33) Quem pode exercer a administração da sociedade simples?34) Quais as atribuições dos administradores? E na omissão contratual?33) Em que hipóteses a sociedade se desobriga pelos atos praticados por seus

administradores?36) O Código Civil recepcionou a teoria da aparência?37) A sociedade responde perante terceiros pela prática de ato ultra vires? Qual a

controvérsia existente?38) Quais os impedimentos para o exercício da administração da sociedade?39) Em que hipóteses os administradores assumem responsabilidade pessoal?40) Pode o administrador ser substituído no exercício de suas funções?4 I ) Admite-se a constituição de mandatários pelos administradores?42) Quando os poderes conferidos aos administradores podem ser revogados?43) Como o sócio responde perante seus credores particulares?44) Em que hipóteses a sociedade se resolve em relação a um sócio?45) A resolução da sociedade em relação a um sócio exime-o das obrigações contraídas

pela sociedade, antes de sua retirada?

104

I1A GUSMAO

CAPÍTULO

1)

TIPOS DESOCIEDADES

Capítulo 5

TIPOS DE SOCIEDADES

5.1. SOCIEDADE EM NOME COLETIVOAs sociedades em nome coletivo regem-se pelo Cap. II do Código' e, nas

omissões, pelas regras das sociedades simples. A principal característica desse tipo de

sociedade é a ilimitação da responsabilidade dos sócios, somente pessoas físicas,

pelas obrigações assumidas pela sociedade. O patrimônio pessoal dos sócios será

atingido sempre que os bens sociais não bastarem para a satisfação dos credores.

Embora ilimitada, se se tratar de sociedade personificada a responsabilidade dos

sócios será sempre subsidiária em relação à sociedade, isto é, os bens da sociedade

tem de ser executados antes de se alcançar o patrimônio particular dos sócios (arts. 1.023e 1.024 do Código Civil). Nos casos de sociedade não personificada (sociedade em

comum) a responsabilidade será solidária entre ela e o sócio que contratou em seu

nome, conforme o disposto no art. 990 do Código Civil.

A lei permite aos sócios que, no ato constitutivo, ou mediante deliberaçãounânime, obtida posteriormente, limitem entre si a responsabilidade de cada um

perante terceiros. Independentemente de cláusula contratual limitativa da

responsabilidade os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. A

cláusula limitativa de responsabilidade somente produz efeitos entre os sócios (interna

cnrpore) e não pode ser oposta a terceiros.

O art. 1.039 do Código inova ao determinar que somente pessoas físicas podem

tomar parte na sociedade. O contrato social deve estipular as indicações referidas no

art. 997, além da firma social. A administração da sociedade soment e pode ser exercida

por quem seja sócio. O uso da firma é privativo dos que tenham poderes expressos no

contrato social. Não se permite constituição de mandatários para o exercício da

administração. Na omissão contratual, segundo entendemos, todos os sócios poderão

fazer uso da firma, nos limites cio contrato.

O credor particular do sócio não pode requerer a liqüidação de sua quota antesda dissolução da sociedade. O parágrafo único do art. 1.043 do Código autoriza a

liqüidação (1") quando a sociedade houver sido prorrogada tacitamente', (2') tiver

Codigo Civil, art. 1.039 a 1.044.

Codigo Civil. art. 985

Código Civil, art. 11.033, 1.

106 ICA GUSMÃO

havido prorrogação contratual e (3 Q ) houver oposição do credor, acolhidojudicialmente, no prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação do ato dilatório.Por dedução, admite-se o pedido de liqüidação da quota do sócio devedor quando a

sociedade tiver sido celebrada por tempo indeterminado. Convém ressaltar que nassociedades em nome coletivo descabe a penhora de quotas por dívidas pessoaiscontraídas pelos sócios. A sociedade em nome coletivo é de pessoas. A satisfação docredor dependerá da liquidação das quotas do devedor, conforme aplicação supletivado art. 1.026 do Código Civil.

A sociedade em nome coletivo dissolve-se de pleno direito por qualquer dascausas enumeradas no art. 1.033 do Código Civil, ou, se empresária, pela falência.Tanto a sociedade simples quanto a empresária podem adotar a forma de sociedadeem nome coletivo.

5.2. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLESSegundo Fábio Ulhoa, "a expressão comandita tem relação mediata com a idéia

de confiança. Segundo relata-nos Hipert (1947, 1:695), a sociedade em comanditanasceu do contrato de encomenda, praticado na Idade Média, principalmente nascidades italianas e no comércio marítimo, denominado contrai de comutam!. Commandderiva da palavra latina commendare, que significa confiar. Unia pessoa (o comanditário,aquele que confiava) entregava mercadorias ou soma de dinheiro a uni comercianteou ao capitão (o comanditado, aquele em que era depositado a confiança) mediantepartes dos lucros da expedição".

Diz-se, sociedade em comandita, a formada por duas espécies de sócios, oscomanditados, pessoas físicas, com responsabilidade ilimitada, e os comanditários,obrigados somente pelo valor de suas quotas, e com responsabilidade limitada. Ocontrato social tem de discriminar os comanditados e os comanditários. Hegem-sepelo Capítulo III do Código Civil'. Onde couber, aplicam-se às comanditas simples asnormas das sociedades em nome coletivo e das sociedades simples'. A lei estende aossócios comanditados os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade emnome coletivo. Segundo Attila de Souza Leão Andrade, é

"(...) inoportuna essa referência cruzada; primeiramente porque vaga, pois nãosabemos que regras se aplicariam e regras não se aplicariam. Segundo, porque areferência cruzada parece-nos indevida, pois são sociedades distintas, e, portanto,não entendemos por que aplicar as regras de uma a outra. O único ponto em comumentre ambas é o fato de possuir uma categoria de sócios que responde ilimitada esolidariamente (...)"

A administração da sociedade somente pode ser exercida pelos comanditados.Permite-se aos comanditários a participação nas deliberações da sociedade, a suaconstituição como mandatários delas para determinado negócio, com especificação

Código Civil, ais. 1.045 a 1.051.

Código Civil. art. 1.040.

PIPOS DI: SO(:11'1)A1)1,S 107

de poderes (Código Civil, art. 1.047, parágrafo único) e a fiscalização das operações

sociais. A inobservância dos requisitos legais na execução do mandato gera ilimitação

da responsabilidade do comanditário. Sob pena de assumirem responsabilidade

ilimitada, os sócios comanditários não podem praticar qualquer ato de gestão da

sociedade nem ter o nome na firma social.

A diminuição da quota do comanditário, por redução do capital social (princípio

da realidade do capital social), somente produz efeitos, em relação a terceiros, após a

averbação da conseqüente alteração do contrato, sem prejuízo dos credores

preexisten tes.A lei determina, de modo claro, que o sócio comanditário não é obrigado

a repor lucros recebidos de boa-fé, e de acordo com o balanço. Não pode, porém,

diminuído o capital social por perdas supervenientes, receber quaisquer lucros, antes

de o capital se reconstituir.

Se não houver cláusula contratual dispondo em contrário, a morte do

comanditário não impede que a sociedade continue com os sucessores do sócio

falecido, que designarão quem os represente. A sociedade em comandita simples

dissolve-se de pleno direito nas hipóteses do art. 1.044 do Código Civil, ou quando a

falta de uma das categorias de sócio perdurar por mais de 180 (cento e oitenta) dias. A

fim de preservar a empresa (princípio da preservação das empresas) a lei admite,

nesta última hipótese, a existência temporária (cento e oitenta dias) de sociedade em

comandita simples com a penas uma das categorias de sócio. Na falta de sócio

comanditado os comanditários devem, no prazo do inciso 11 do art. 1.051 do Código

Civil, nomear administrador provisório para exercer a administração da sociedade. O

administrador não adquire status de sócio.

5.3. SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIAA sociedade de capital e indústria prevista nos arts. 317 e seguintes do Código

Comercial foi abolida no Código Civil. Esse tipo de sociedade era formado por duas

espécies de sócios (o sócio capitalista e o de indústria). O primeiro ingressava na

sociedade com os fundos necessários e contribuía, eleti‘iamente, para a formação do

capital social; tinha responsabilidade ilimitada. O segundo sócio (de indústria),

contribuía com seu serviço, mão de obra ou trabalho, não assumindo qualquer

responsabilidade pelos atos da sociedade. O art. 1.006 do Código Civil admite a

contribuição em serviços nas sociedades simples.

5.4. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕESA sociedade em comandita por ações é regulada nos arts. 280 a 284 da Lei

112 6.404/76. Inexplicavelmente, o Código a prevê nos arts. 1.090 a 1.092 determinando

a aplicação das normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações

ocorridas. Este assunto será analisado mais amiúde no Cap. 10, item 10.18.

108 MONUAGUSNIÃO

7QUADRO SINÓPTICO REPRESENTATIVO DAS SOCIEDADES

(Vide Capitulo 10, item 10.18)

SOCIEDADE EMNOME COLETIVO

EMSOCIEDADECOM ANDITA

SIMPLES

SOCIEDADE EMCOMANDITA POR AÇÕES

CONCEITO Sociedade E a sociedade em É a sociedade que tem oformada por que tomam parte capital dividido em açõespessoas físicas em sócios de duas regidas pelas normas dasque Iodos os categorias, os sociedades anônimas semsócios assumem comanditados prejuízo das normas noresponsabilidade (responsabilidade Código Civililimitada e ilimitada) e os E empresária, por força desubsidiáriaperante terceiros

comanditários(responsabilidadelimitada).

lei.

SÓCIOS Todos os sócios Comanditados Administradoresrespondemilimitadamentepelas obrigaçõessociais

Comanditários Demais sócios ouacionistas.

(responsabilidadesubsidiária)

NATUREZA Sociedade de Sociedade de Sociedade de capitalJUF1fDICA P essoas pessoas

RESPONSA_ Todos os sócios Comanditad os— Administradores -BILIDADE respondem responsabilidade responsabilidade

DOS SÓCIOS ilimitadamente ilimitada pelas ilimitada e subsidiáriapelas obrigações obrigações sociais pelas obrigações dasociais Comanditários - sociedade.(responsabilidade responsabilidade Demais sócios ousubsidiária) limitada pelo valor

de suas quotasacionistasresponsabilidade limitadaao preço de emissão dasações.

NOME A sociedade em Sociedade em A sociedade emnome coletivo comandita simples comandita por ações podesomente pode somente pode adotar firma ouadotar firma – art. adotar firma – denominação - art. 1.0901.157 do Código art.I.157 do Código do Código Civil.Civil Civil.

PREVISÃO Arts. 1.039/1.044 Arts. 1.045/1.051 do Arts. 1.090/1.092 doLEGAL do Código Civil. Código Civil. Código Civil c/c 280/284

da Lei n" 6.404/76

11P05 SOLIELIABES

109

5.5. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO) O que é sociedade em nome coletivo?

2) Que tipo de responsabilidade os sócios assumem?3) Como são regidas as sociedades em nome coletivo?1) Quem pode exercer a administração da sociedade?5) Pode o credor particular do sócio requerer a liqüidação da quota do sócio devedor?6) Quais as hipóteses de dissolução da sociedade em nome coletivo?7) O que é a sociedade em comandita simples?8) Que sócios a compõem?9) Qual a responsabilidade dos sócios?10) Como são regidas as sociedades em comandita simples?111 Quem pode exercer a administração da sociedade?12) Admite-se a redução da quota do sócio comanditário?13) Qual a conseqüência do falecimento do sócio comanditário?14) Quais as hipóteses de dissolução da sociedade em nome coletivo?15) Qual o tratamento dado às sociedades de capital e indústria pelo Código Civil?16) O que é a sociedade em comandita por ações?

110 MÔNICA GlISMAO

CAPÍTULO

ESTABELECIMENTOEMPRESARIAL

Capitulo 6

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

6.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICASAzienda, negócio empresarial, fundo de empresa e estabelecimento empresarial

são expressões sinônimas. Significam o conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos

utilizados pelo empresário no exercício de sua atividade profissional visando a torná-

la mais eficiente para a obtenção de lucros. O estabelecimento possui valor patrimonial

e pode ser realizado em dinheiro. Neste caso, os seus elementos podem ser vendidos

em conjunto ou isoladamente. A organização eficiente dos elementos do

estabelecimento viabiliza o empreendimento, por ser fato gerador de maiores lucros.

Para fins de alienação o estabelecimento é considerado um bem móvel. Pode

ser transferido por escri tura pública ou particular, salvo se a transferência incluir um

bem imóvel, cot que a escritura pública é da essência do ato. O estabelecimento não é

sujeito de direitos e não tem personalidade jurídica. l uma universalidade de fato.

Pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos translativos ou constitutivos

que sejam colunai íveis com a sua natureza'. O art. 978 do Código Civil dispõe que "(...)

o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o

regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa, ou grava-

los de ônus real." O art. 1.142 desse mesmo Código considera estabelecimento " (...)

todo o complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou

por sociedade empresária".

Na segura opinião de Tavares Borba,

"I...) agências, lojas, fábricas, escritórios, sucursais, filiais são palavras que integram avasta nomenclatura com que se designa o estabelecimento. A matriz ou sede é oestabelecimento principal. (...) Convém deixar bem clara a distinção existente entreestabelecimento e subsidiária. O estabelecimento é parte, parcela, unidade de ação desociedade; a subsidiária não integra a sociedade, visto ser unia outra sociedade, daqual aquela participa. Exemplificando: a Refinaria Duque de Caxias é umestabelecimento da Petróleo Brasileiro S.A. – PM-ZORRAS, enquanto a PetrobrásDistribuidora S.A. é urna subsidiária. A refinaria é, portanto, urna unidade daPUROBRAS, não tendo personalidade jurídica. A Distribuidora, embora controladapela PUROBRAS, é uma outra pessoa jurídica, daí decorrendo a sua condição de

sujeito de direito."

' Código Civil, art. 1.143_

112

MÓNICA GUSMAO

Vem a talho também a observação de Fábio Ulhoa de que:

"(...) o desenvolvimento do comércio eletrônico, via Internet, importou a criação doestabelecimento virtual, que o consumidor ou adquirente de produtos ou serviçosacessa exclusivamente, por via de transmissão e recepção eletrônica de dados."

6.2. NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTOHá controvérsia quanto à natureza jurídica do estabelecimento. A doutrina

costuma defini-lo como:

a) um ente dotado de personalidade jurídica (ENDEMAN). A lese é insustentável

pois o estabelecimento não é sujeito de direitos, não pode exercer direitos e

contrair obrigações em seu próprio nome. O empresário é o ente dotado de

personalidade jurídica, não o seu estabelecimento.

h) um patrimônio afetado, separado. A crítica existente é a de que o estabelecimento,

na verdade, compõe o patrimônio do empresário, é uma parte que integra o

todo, não havendo separação ou afetação.c) uma universalidade de direito (art. 91 do Código Civil), ou seja, um complexo

de relações jurídicas de uma pessoa, dotado de valor econômico. Essa tese, a

nosso ver, não se aplica pois a universalidade de direito se constitui em razão de

lei, corno o espólio, a massa falida, a herança jacente etc.d) uma propriedade incorpórea (PLANIOL), ou seja, é o direito à clientela. Aqui, o

estabelecimento confunde-se com a própria clientela. A tese é minoritária pois

a clientela é um dos elementos que integram o estabelecimento, não seconfundindo com ele.

e) uma universalidade de fato (doutrina majoritária), ou seja, a pluralidade de

bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham dest inação unitária(art. 90, capta do Código Civil).

6.3. PENHOR DO ESTABELECIMENTOO penhor é um direito real de garantia que recai sobre bens móveis, vinculando-

os ao adimplemento de determinada obrigação assumida pelo devedor. Há

controvérsia quanto à possibilidade de o estabelecimento ser empenhado por dívida

contraída pelo empresário. A maioria dos doutrinadores repudia a idéia de que é

possível o penhor do estabelecimento como um todo, pela dificuldade de sua

mensuração. Admitem, contudo, o penhor dos elementos isolados que compõem O

estabelecimento. A mesma regra se aplica à penhora do estabelecimento.

6.4. DESAPROPRIAÇÃO DO ESTABELECIMENTOA desapropriação é uma forma de intervenção do Poder Público, um ato

compulsório emanado de decisão de autoridade administrativa visando à satisfação

do interesse social, ou de utilidade pública. Não é técnico falar em "desapropriação de

ESTABELEUIMEN 1'(1 EMPRESARIAL

113

estabelecimento". O que se desapropria é o imóvel onde se situa o estabelecimento. A

maioria entende pelo cabimento do pedido de indenização pelo empresário ao Poder

Público, em ação autônoma, em razão da desapropriação do imóvel locado. Nesse

sentido:

"Administrativo. Desapropriação. Locação comercial do imóvel. Fundo de comércio.perdas e danos. indenização. Cabimento.Na desapropriação de imóvel locado para fins comerciais, é assegurado ao locatário,despojado do Fundo de comércio, por via de procedimento expropriatório, o direitode ressarcimento por perdas e danos, esteja ele protegido, ou não, pela Lei de luvas.Precedentes jurispnidenciais. Recurso provido (Resp. 40650218P; Recurso Especial2002/0007951-0)'.

6.5. ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTOa) bens corpóreos– são elementos que têm existência física, material, v.g. mercadorias,

instalação, estoque, maquinas, dinheiro etc. Antes do advento do Código Civil, a

doutrina dividia-se quanto ao fato de os bens imóveis integrarem o estabelecimento.

Essa questão perdeu o seu interesse com a unificação parcial dos Direitos Civil e

Comercial.

b) bens incorpóreos – são bens que não tém existência física, material, bg., nome

empresarial, marca, desenhos industriais etc.

Bens incorpóreos integrantes do estabelecimento:

b. ) Nome ei o presarial

O art. 1.155 do Código Civil define nome empresarial como "i...) a firma ou

denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício da

empresa". O parágrafo único diz que se equipara "(...) ao nome empresarial,

para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples,

associações e fundações."

O nome empresarial é o meio pelo qual o empresário adquire direitos, contrai

obrigações, distingue a responsabilidade dos 36CiOS e a própria atividade do

empresário. O conceito e a regulamentação do nome empresarial foram

positivados no art. 2" do Decreto n't 916, de 24.11.1890, litteris:" Firma ou razão

comercial é o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e

assina-se nos atos a ele referentes."

A proteção do nome empresarial é constitucionalmente assegurada nas garantias

e direitos fundamentais.

"Art. 5", XXIX –Alei assegurará a os autores de inventos industriais privilégiotemporário para sua utilização, bem como a proteção às criações industriais,à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signosdistintivos, tendo em vista° interesse social e o desenvolvimento econômicodo País."

114

MÔNICA GUSMÃO

O art 124 da Lei n" 9.279/96 proíbe a reprodução ou limitação do nome de

empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação. A

reprodução ou a imitação de nome comercial é crime de concorrência desleal

(Lei na 9.279/96, art. 191, V). O art. 33 da Lei n" 8.934/94 diz que "a proteção ao

nome empresarial decorre automaticamente dos atos constitutivos de firma

individual, ou de suas alterações". O Decreto n a l.800/ 96, que regulamenta a

Lei n" 8.934/94, prevê:

"Art. 61 -A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais,decorre, automaticamente da declaração de Mina individual, do atoconstitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos queimpliquem mudança de nome.

§ l u -A proteção ao nome empresarial circunscreve-se à unidade federativade jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de quetrata o capta deste artigo.

§ - A proteção ao nome empresarial poderá ser estendida o outrasunidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observadainstrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio- DNRC."

O art. 1.166 do Código Civil assegura a proteção ao nome empresarial após a

inscrição do empresário no órgão competente, nos limites do respectivo Estado. O

parágrafo único desse artigo admite a extensão da proteção cio nome a todo território

nacional se registrado na forma da lei especial (I ,ei n a 8.934/94, Decreto n a 1.800/96 e

Instrução Normativa n" 53 do DNRC - Departamento Nacional de Registro de

Comércio).

O entendimento majoritário é o de que a proteção conferida pela Junta Comercial

ao nome empresarial se dá em âmbito estadual, e não nacional. Apoiando-se no art. 8"

da Convenção de Paris, que confere proteção ao nome empresarial

independentemente de registro como marca ("o nome comercial será protegido em

lodos os países da União sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não

parte de urna marca de fábrica ou de comércio"), lavares Borba e Silva Pacheco

entendem de forma diversa.

Sobre o tema:

"O direito ao uso exclusivo do nome comercial em lodo território nacional não estásujeito ao registro no INPI, e surge tão-só com a constituição juridica da sociedade,através do registro de seus atos constitutivos no Registro de Comercio, devendo prevalecero registro do nome comercial feito com anterioridade, no caso de firmas com a mesmadenominação e objeto social semelhante, que possibilite confusão" (/ST/, 301162)."

"O direito ao uso exclusivo do nome comercial, por força do art. 8' da Convenção deParis, 0105mo entre nacionais, não está sujeito a qualquer registro ou depósito e surgetão-só com a constituição jurídica da sociedade" (115I; Ri 689/153)."

ES I AliLLECIMEN OLNIPRESALtIAI 115

São princípios informadores do nome empresarial (art. 34 da Lei n98.934/94):a) veracidade- o nome empresarial, se firma individual, deve ser formado a partir

do nome do empresário individual; se coletiva (ou razão social), a partir donome de um, alguns ou de todos Os sócios.

b) novidade - autoriza a exclusividade do uso do nome empresarial ao seu titular.

O princípio da novidade foi parcialmente recepcionado pelo Código Civil ao

dispor que "(...) o nome do empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito

no mesmo registro". A lei mitiga o princípio da novidade no parágrafo único do mesmo

artigo ao dizer que "(...) se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos,

deverá acrescentar designação que o distinga". O STI vinha consolidando o

entendimento de permitir o uso concomitante de nomes semelhantes ou idênticos

desde que diferentes as atividades exercidas pelos titulares (princípio da

especificidade), independentemente da anterioridade do registro. O Código adotou

esse entendimento ao permitir a coexistência de nomes idênticos, bastando, para tanto,

o acréscimo de designação que os distinga.

Há controvérsia quanto à natureza jurídica do nome empresarial. Há três teorias:a) clássica ou subjetiva: o nome empresarial implica um direito da personalidade e

não pode ser arrecadado nem penhorado (entendimento de Pontes de Miranda);b) objetiva ou moderna: o nome empresarial é um direito patrimonial e, como tal,

pode ser arrecadado e penhorado (entendimento de Clóvis Bevilácqua);c) mista: o nome empresarial tem natureza de direito da personalidade e natureza

patrimonial.

A proteção do nome empresarial decorre, primeiramente, de normaconstitucional -2. e, depois, de outros dispositivos infraconstitucionais". O '» do

art. 1.151 do Código determina que os documentos necessários ao registro devem

ser apresentados ao órgão competente no prazo de trinta dias contados da lavratura

dos atos respectivos. O prejudicado tem direito de ação para anular a inscrição do

nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. A Súmula n" 112 do STJ,

cancelada no julgamento da AR-512 / DF, previa a prescrição vintenária para

ajuizamento da ação para exigir-se abstenção do uso de marca comercial. Atualmente,

aplica-se a regra geral do Código Civil, que fixou o prazo prescricional em 10 (dez)

anos.

A cessação do exercício da atividade empresarial ou cessação e liqüidação da

sociedade determinam o cancelamento da inscrição do nome empresarial, mediante

requerimento de qualquer interessado. O art. 60 da Lei M8.934 /94 determina a perda

da proteção do nome empresarial caso a sociedade, no período de 10 (dez) anos, não

promova qualquer arquivamento na Junta Comercial nem comunique que se manteráem funcionamento.

= CF/88, art. 5'. XXIX.

Lei n' 8 934/94, arts. 33, 34 e 35, V.

116 MÚNICA GUSMÃO

Espécies de nome empresarialSão espécies de nome empresarial a firma e a denominação.

Firma, é equivalente à assinatura (prenome ou patronímico) do empresário

individual (v.g., Carlos Henrique Alfaiate) ou de uma sociedade, indicando um (cg.,['enrique Alfaiate e Cia.), alguns (v.g., Henrique e Santos Alfaiates e Cia.) ou todos os

seus sócios (v.g., Henrique e Santos Alfaiates). Pode ser individual (quando utilizada

pelo empresário individual) ou coletiva (quando utilizada por urna sociedade). A firma

coletiva equivale à razão social.O empresário individual deve operar sob firma constituída por seu nome completo

ou abreviado e pode aditar designação mais precisa de sua pessoa ou do género da

atividade exercida'. A lei também diz que a sociedade em que houver sócio deresponsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes dos sóciospoderão figurar, com o devido acréscimo da expressão "e companhia", ou sua abreviatura.

Em regra, quem der nome à firma tem responsabilidade ilimitada', exceto nas

sociedades limitadas, onde é necessário o acréscimo da expressão "Ltda.", abreviadaou por extenso, ao final do nome empresarial. Em caso de falecimento, exclusão Ouretirada do sócio que der nome à firma impõe-se a supressão de seu nome. Para nós,essa regra aplica-se quando o nome do sócio constar da denominação da sociedade enão, apenas – e como é usual –, quando o sócio der nome à firma. O direito ao nome é

pessoal e indisponível.Denominação, é a espécie de nome empresarial formada por palavras de uso

comum na língua nacional ou estrangeira. Não tem por base uni nome civil. Quem

assina pela sociedade é a pessoa indicada no contrato ou no estatuto social. Adenominação não pode ser confundida com razão social. Razão social é espécie de

firma coletiva.Diferentemente das firmas, que não podiam ser cedidas de forma isolada pois

equivaliam a um direito personalíssimo, inalienável e intransmissível, um atributo dapersonalidade, exceto na hipótese de cessão de todo o estabelecimento a que a firmaestava ligada (neste caso, o adquirente do estabelecimento deveria acrescer a expressãosucessor de, a fim de dar publicidade à sucessão"), até o advento do Código Civil nãohavia restrições à alienação da denominação. Agora, não. O ali. 1.161 do novo Códigoproíbe a alienação do nome empresarial, abrangendo a firma e a denominação, salvose o adquirente do estabelecimento, por ato entre vivos, e havendo cláusula contratual

expressa, usar o nome do alienante precedido do seu próprio, com a qualificação desucessor. Não há sentido prático nessa proibição nem razão jurídica relevante para serestringir a sua alienação. O art. 72 do Conselho da Justiça Federal entende pela

supressão do art. 1.164 do Código Civil. Diferentemente da firma, a denominação nãoé direito personalíssimo de seu titular, mas um bem incorpóreo integrante do



Decreto n° 916/1890, art. 7°, parágrafo Único.

ES FABELECIMEN10 EMPRESARIAL 117

cstabelecimento(em muitos casos, aliás, o principal elemento pelo elevado valor

patrimonial de mercado). A restrição pode, em alguns casos, pôr o empresário em

dificuldades para se desfazer do seu nome empresarial. Sobre o tema:

"Nome comercial. Denominação em que se inclui patronímico alheio.Inadmissibil idade. Ofensa à boa-fé comercial e ao princípio da veracidade.""Não pode constar da denominação de sociedade comercial patronímico de quem nãoseja seu sócio. Embora de forma menos rigorosa do que no tocante à firma, o princípiodaveracidade, resguardando a boa-fé comercial e direitos alheios também informadenominação, espécie de nome comercial (TISPIRT, 728/229)."

"Não há que se confundir marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feitojunto ao /NPI, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nomecomercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante [tara legitimá-lo e protegê-lo, cio ambito nacional e internacional, o arquivamento dos atosconstitutivos no Registro de Comércio. Sobre eventual conflito entre um e outro tem

witlêr 'chi, por raciocínio integrativo, o principio da especificidade, corolário do direitoma ranjo. Fulidamen tal, assim, a determinação dos ramos da atividade das empresaslitigantes. Se distintos, de molde a neto importar confusão, nada obsta possam conviverconcomitantemente no universo mercantil (Resp. 9.142-0-58 T, Rel. Min. Sálvio deFigueiredo, julg. em 31.03.92)."

"O titular da marca não tem o direito de incluí-la na sua denominação social, seoutra sociedade já está registrada na Junta Comercial com o mesmo nome. Recursoconhecido e provido (STI - Ac. da 4' T, pub. too 24/8/98- Resp. 35.806' SP)."

'A Junta Comercial não tem legitimidade passiva ad causam na ação em que duassociedades comerciais litigam sobre o nome comercial. Por ser uni cartório de registro,não cabe ã Junta Comercial intervir na lide, cabendo, apenas, cumprir a decisão quevier a ser adorada. Precedente citado (Resp 14.018-MG, 3' Turma, DJ 30/3/1992. Resp41..584 -SP)."

REGRAS

• Sociedades em nome coletivo somente podem usar firma (art. 1.157 do CódigoCivil).

• As sociedades em comandita simples somente podem ter denominação(art. I. I 57 do Código Civil).

• As sociedades em comandita por ações podem optar por firma ou

denominação acrescida da expressão comandita por ações (art. 1.161 doCódigo Civil).

• As sociedades limitadas podem optar por firma ou denominação acrescida

da palavra final limitada ou a sua abreviatura (art. 1.158 do Código Civil).• As sociedades anônimas somente podem adotar denominação designativa

do seu objeto integrada pelas expressões sociedade anônima ou companhia,

por extenso ou abreviadamente. A expressão companhia nunca pode figurar

no final do nome, apesar de o art. 1.160 do Código não fazer tal restrição.

(art. 1.160 do Código Civil c/c art. 3" da Lei n" 6.404/76).

118 MONICA (;IISMAO

• O empresário individual somente pode usar firma individual (art. 1.156 do

Código Civil).

• As sociedades cooperativas somente podem adotar denominação acrescida

da expressão cooperativa (art. 1.159 do Código Civil).

• As sociedades em conta de participação não podem ter firma ou denominação

(art. I .162 do Código Civil).

• As sociedades simples podem adotar denominação (art. 997, II do Código

Civil). Dispõe o E n" 213 do CJE: "O art. 997, inc. 11, não exclui a possibilidade

da sociedade simples utilizar firma ou razão social".

b.2) Acessórios do nome empresarial

São acessórios do nome empresarial o título do estabelecimento, a insígnia e a

expressão ou sinal de propaganda.

O título do estabelecimento identifica-o. É o seu apelido, o seu nome fantasia, a

sua designação popular (v.g., Ponto Frio Bonzão, C&A etc). Numa palavra: a forma pela

qual o estabelecimento é conhecido. O título do estabelecimento é acessório do nome

empresarial. Esse elemento não goza da tutela legal conferida aos demais, exceto o

disposto no art. 124, V da Lei n" 9.279/96, litteris:

"Não são registráveis como marca: V - reprodução OU Irritação de elementocaracterístico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa deterceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos".

A lei não especifica em que órgão se deve fazer o registro do título de

estabelecimento. Para nós, a simples inscrição dos atos constitutivos da sociedade no

órgão competente já lhe confere proteção. Assim já decidiu a E. 5" Câmara Civil do

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul', verbis:

'A anterioridade do registro do título de estabelecimento, da razão social ou símbolo,na Junta Comercial, confere exclusividade e impede que outrem proceda a idénticoregistro ou assemelhado, no INPI. sob a exculpação de fazê-lo para distinguir marcade mercadorias que venda da sua loja."

Por outro lado, o art. 191 do citado diploma legal considera crime

"(...) reproduzir ou imita; de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas,brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem anecessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento,nome empresarial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodução ouimitações com fins econômicos."

Sobre o tema:

"A Sociedade Brasileira de Cultura Inglesa, titular da marca, ajuizou ação ordináriapara que a ré se abstenha de usar as palavras "cultura" ou "cultura inglesa' de seunome fantasia, qual seja, Cultura Internacional Ensino de Línguas. Assim, a iürnia,por maioria, entendeu que não é lícito a ora recorrida asa r a palavra -cu ltura" em seunome fantasia, pois ambas exploram o mesmo /anu) do comércio e a autora é conhecida

Publicado na COAD, Informativo n" 32/93.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIA I. 119

pelos estudantes conto a "cintai: Logo, ct reprodução parcial do 110111e de que é titularaurora afrOnla os mis. 189, I, e 195, V, da Lei n" 9.27911996. Condenou, ainda, a ré a

abster-se de uso da ala 1 -Ca. "cultura" beta conto modificar o titulo do seuestabelecarien to, substit r indo O referido vocábulo por out ro, sob pena de pagar 0101 tadiária no valor de mil reais, a partir de sessenta dias da intimação pessoal da partee depois do transito em julgado da decisão" (REsp 198.609- F.S, Rel. Min. BarrosMonteiro, julgado em 11/5/2004).

"DIREITO COMERCIAI. II PROPRIEDADE INDUSTRIAL. DIREITO PROCIIISSUALCIVIL. LEGITIMIDADE AVIVA. LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO INI'I.,AN I I LAÇAI) DII REGISTRO DE MARCA. DECRETO-ITI N" 7.903-45 Ii I.EI N" 5.'77271.1 Conforme O preconizado pela 'teoria da )Isserção, ir legitimidade ad ema:anil daalllOra10111 que ser averiguada hipoteticamente, coo? basesomentc 0171 suas ofirmaçoes,(irando reservada para soluça° do mérito a definição do tirularidade cio direito realsirbfirdice.11 1 - Necessariedade cio litisconsórcio passivo cio LNPI, nos termos do artigo, 17 do Código do P rocesso Civil. Afastada a sua condição do mero assistente, pois o atoimpugnado(' um ~administrativo, praticado pelo INPI ern beneficio da apelante. Sese pudessefalardnassistência seria desta última, pessoa jurídica detentora do registroda 111~a originado 00 ato reputado ilegal, ai, qual, embora não O lenha praticado.dele beneficiou se, sofrendo indiretamente os efeitos da ilegalidade do autarquia.fdleral.11/ Até o advento da Lei tr' 5.772-71. o "tardo de estabelecimento" poderia .terregistrado coma propriedade industrial (art. (1" "ir'} to Derreto-Lei ir' 7,903-45). A 91001Lei do Propriedade Industrial voltou u conferir proteção, somente com 049cyIro ao

elemento característico ai. , ;lei-encardiu, ao nome comercial e ao titulo deeSlabehTilliela0 (artigo 121, V do i e i 9.279-96). V -- LM que pese ao vácuo ida'slatieoocasionado pela vigência ri- 5.772-71, nossas cortes superiores se at„st seesivéisao descompasso en Int a lei e o realidade ein pronunciamento r (ai 'Ledos à época,conferindo tratamento equani me à marca, ao mune comercial 1'' 00 título deestabelecimento no que tange a proteção da oropriedaa. , industrial (1?Esp n” 30(136 e9112). VI lanhara o item 17 do artigo 65 da Lei rr (.772-71 literalmente confiroproteção somente à "marca alheia regist rada"(e não titulo de estabelecimento), niostra-se irrelevante o aspecto distin tivo. Urna inmrpretação lógico-sistemática do disposi ti voultrapassa a mera literaticlude da lei e faz prevalecer os princípios ilorteailores ciaproteção à pmpriedacht industrial, tais como a repressão à concorrência desleal (art. 2',"d"), ir exclusividade (art. 59 e 64). a especialidade, a originalidade e a novidade.41 -hi uma clara interseção entre os ramos de atividades da autora O do primeira ré -

comr de roupas-, O a mil izaçao nos produtos da ré depart0 da expressão constantedo tanto de estabelecimento alliell01711CIlie registrado, constituiria manifesta práliCa

de dnicorrência desleal, já que resit ha ria na captação de clientes da atirara. Por outrolado. laborou em erro a mima/aia federal quando não verificou a coliddicia entre oselerileiltos do marca co liado de estabelecimento, bem corno a anterioridade rio registroda autora (art. 59 da Lei ri." 5. 772- 71).1/111 - Descabida a tese d.e impedimento do tiran te

te legalidade do ato de registro pelo fraliciario 010 razão cia prechrsão adi nin istraliva.O e:atraimento da via administrativa importa apenas na irrel ra labilidade da decisãono fa171)iin da Administração, o que não afasta a sua apreciação pelo Poder Judiciárioem caso de lesão ou ameaça de lesão (artigo XXXV da CREB). O controle judicialdos atos da administração restringe-se estritamente à legalidade, não cabendo aojulgador adentrar lia conveniência e oportunidade cio ato. No caso em testillw, oreexarne *fitado pelo Judiciário será pleno, visto que o ato de deferimento de registrode marra é plenamente vinculado, submisso ao preenchimento dos já mencionadosrequisitos legais da origatal idade, novidade, não colidência, dentre outros. VI

-Desprovimento dos apelos" (7111-, liegião„Apelação ,r 22.412102; Relatar Des. André[botes)

120

MÔNI (:A GUSMAO

A insígnia é a representação gráfica (sinal, distintivo, desenho, figura, traço, leira,

símbolo ou emblema) do estabelecimento (vg., o pingüim do Ponto Frio Bonzão, o

"m" do McDonald's etc).

Por expressão ou sinal de propaganda entende-se a legenda, o anúncio, o reclame,

a palavra, o desenho ou a gravura que revela a qualidade dos produtos, das mercadorias

ou dos serviços, ou atrai a atenção dos consumidores ou usuários (v.g., Abuse e use etc).

Seu registro é. feito no I N PI, conforme Ato Normativo n" 137, de 30/04/1997.

h.3) Propriedade empresarial

Equivale a ponto empresarial. Para alguns, identifica o estabelecimento

empresarial. É o lugar, o espaço físico onde o empresário estabelece-se e exerce a sua

empresa (atividade). O ponto constitui propriedade do empresário e destaca-se da

propriedade do imóvel. No contrato de locação não-residencial o empresário é o

titular do ponto; o locador, o titular do imóvel. O Estado tem interesse na preservação

do ponto corno forma de garantir, ainda que de modo indireto, a continuidade da

empresa (teoria da preservação da empresa). Sua finalidade é a preservação da função

social da sociedade (fonte geradora de empregos, tributos etc). A tutela do ponto dá-

se, por exemplo, no direito conferido ao empresário-locatário de pedir a renovação

compulsória de seu contrato de locação não-residencial urna vez presentes os requisitos

do art. 51 da Lei n" 8.245/91 (contrato celebrado por escrito e com prazo determinado,

prazo mínimo de cinco anos, ininterruptos ou não, exploração, pelo locatário, da mesma

atividade pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos etc).

O art. 52, § 3" da Lei n" 8.245/91 dá ao locatário o direito a indenização para

ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver de arcar com a mudança,

perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio se a renovação não ocorrer em

razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de

três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras

determinadas pelo Poder Público, ou que declarou pretender realizar.

Sobre o terna:

Locação - Renovatória - "Acessio lemporis" - Admissibilidade - Locatários queexercem a mesma atividade no imóvel renovando - Evidência cia continuidade entreos contratos escritos- Carência de ação repelida.Considerando terem os locatários exercido sempre a atividade no imóvel renovando esendo evidente a continuidade entre os contratos escritos de locação, impunha-se oreconhecimento da "acessio temporis: tendo andado igualmente bem o juiz ao repelira preliminar de carência de ação fundada na insuficiência do lapso temporal paraaptizamento da renovara ria 12 ,, T4CivS11117; 712/201)."

"Locação. Escritório de advocacia. Ação renovatória. Decreto n" 24.150/34.Impossibilidade. Ausência de fundo de comêrcio.O Decreto n" 24.150134 foi editado com a finalidade de impedir a cobrança daschamadas 'luvas; por ocasião da renovação do contrato de locação comercial ouindustrial, assegurando a proteção do lindo de comércio. O escritório de advocacianão pode ser concebido conto atividade comercial capaz de garantir a possibilidadede ingressar comoção renovatória COM base no Decreto ir 24.150/34. Recurso especialnão coa/tecido (Resp. 278768/CE; Recurso Especial 200010096281 -3).-

ESTABELECIMI , N ( PRESARIAL 121

"Locação. Locação não residencial. Açãode despejo por falta de pagamento, cumuladaC0111 cobrança de alugueres e encargos. Constando do contrato que o locatário seriasubstituído por pessoa jurídica a ser por ele criada, a criação desta, por imperativocontratual, importa a substituição acertada entre as partes. A partir de então,extinguira -se o primitivo vinculo locatício. A cessão das quotas que representam aintegralidade do capital social da empresa que passou a ser a locatária, e em face doprincípio da autonomia da pessoa jurídica em relação à de seus sócios, não importatrodilicação subjetiva do contrato de locação. Ademais, somente a cessão pura e simplesdo locação comercial é que depende do consentimento do locador Não aquela queocorre cora a transferência do fundo empresarial, do qual é a locação um dos seuselementos incorpóreos. Diante do princípio da causalidade, que também orienta asucumbencia, responde pelos encargos processuais a parte que tenha dado causa àação. Recurso parcialmente provido (Apelação Cível, n" 2005.001.01614)':

CONTRATO DE LOCAÇÃO SUCEDIDO POR PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DF.AUTORIZAÇÃO DO LOCADOR. INFRAÇÃO CONTRATUAL. MUITA. SUCUMBENCIARECÍPROCA. Embora seja a locação não residencial, é certo que a possibilidade deconstituição de uma sociedade por parte do locatário, se insere no contexto contratual,e assim, deve ser convencionada por escrito, de modo que o locador tenha o prévioconbecinteitto de que o locatário poderá ser sucedido por unta pessoa juídica, da qualvenho este integrar: Todavia, esta não é a situação em comenta. Não se vislumbra nosautos a existência de prévia anuência do 10(:(7(101; para que o locatário fosse sucedidopor unia pessoa jurídica, fato que, aliás, veio a ocorrer na hipótese, passandosociedade a deter a posse direta do imóvel bicado, e ainda, no decorrer desta posse, tevealterada sua composição societária através de cessão de quotas do capital social,evidenciando a infração curtir-atilai cometida pelo locatário, a ensejar a aplicação damulta estipulada no contrato de locação. Considerando que, o locador não logrouGrito nu totalidade dos pedidos formulados, sendo recíproca a sucumbência, afigura -se correta a aplicação do disposto no artigo 21 do Código de Processo Civil. Recursosconhecidos e improvidos (Apelação Cível, n" 2001.00 L29.139)':

Há controvérsia na doutrina e na jurisprudência sobre a legalidade da cobrança

de "luvas". Luvas são um sobrevalor cobrado pelo locador, em três momentos: (11

quando da celebração do contrato de locação, (21 sua renovação ou (3") venda do

ponto, a terceiro, pelo locatário. O Decreto n"24.150/34 oroibia expressamente essa

cobrança. Assim, também, o art. 45 da Lei n" 8.245/91. Para nós, a estipulação de luvas

é ilegal. É forma velada de abuso do poder econômico do locador. O STJ não pensaassim, litteris:

"Locação. Lei n" 8.245/91. "Luvas" Iniciais.

.4 Lei a' 8.215191, eni seu art. 45, veda, expressamente, a cobrança de luvas'- obrigaçõespecuniárias - quando da renovação do contrato. Contudo, silencia, ao contrário dalegislação anterior (Decreto n" 24. 150/34), no que se refere ao contrato inicial. Não há,pois, qualquer proibição, sequer implícita, quanto à sua cobrança. Não afasta esseentendimento o disposto no art. 43 da Lei a' 8.245/91, pois o dispositivo veda a cobrançade valores além dos encargos permitidos e não a expressamente elencados. Assim,apesar de não se fazer referência às 'luvas' iniciais para permiti-las, tampouco se fazparo proibi-las, o que, em termos obrigacionais, tendo em conta a liberdade contratual,faz concluir pela possibilidade da cobrança de valor sob esse título. Recurso provido(RESP1009341RE Recurso Especia1200210008285-0).

122 MÓNICAGUSVIA0

"DIREITO CIVIL. LOCAÇAO. PAGAMENTO DO PONTO E/OU 1 UVAS. ART. 15 DA LEIND (3.245/91. INTERPRETAÇÃO.

1 A exigência de pagamento pelo ponto comercial elou luvas, quando já em vigor ocontrato de locação, ainda que não seja urna renovação, no sentido estrito da palavra.

representa verdadeira perturbação ao direito do locatário de permanecer no imóvel.ferindo os princípio norteadores da Lei 8.245191, insculpidos no seu art. 45.

2 - Recurso conhecido e provido (RESP 440872 SC)':

b.4) Propriedade industrial

A propriedade industrial é urna das espécies da propriedade intelectual.

Registram-se os seus elementos no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (I .ei

w 9.279/96). Para o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição–sociedade

simples instituída pela Lei Federal n" 5.988/73, criada pelas associações de titulares de

direitos autorais e conexos e mantida pela atual Lei de Direitos Autorais brasileira –

9.610/ 98), a propriedade intelectual é um conjunto de prerrogativas conferidas por lei

à pessoa física criadora da obra intelectual para que ela goze dos benefícios morais e

intelectuais resultantes da exploração de suas criações. O Direito Autoral é regido por

um conjunto de normas jurídicas cuja finalidade é a proteção das relações entre o

criador e a utilização de obras artísticas, literárias ou científicas, tais como textos,

livros, pinturas, esculturas, músicas, ilustrações, projetos de arquitetura, gravuras,

fotografias etc. Para efeitos didáticos, os direitos autorais são divididos em morais epatrimoniais. Direitos morais são os laços permanentes que unem o autor à sua criação

intelectual e permitem a defesa de sua própria personalidade. Patrimoniais, são Osdireitos relativos à utilização económica de obra intelectual por qualquer processo

técnico já existente ou a ser inventado. Caracteriza-se pela possibilidade de o autor,

diretamente ou por meio de terceiros usar, fruir e dispor livremente da obra de criação.

F um direito de propriedade constitucionalmente assegurado.

A) Marca

Marca, é o sinal distintivo de determinado produto, serviço ou mercadoria

visualmente perceptível e não-compreendido nas proibições legais. Identifica direta

ou indiretamente produtos ou serviços. São princípios inerentes às marcas aespecificidade (o registro de determinada marca ocorre em classes específicas, sendo

possível a coexistência de marcas idênticas ou semelhantes caso as classes de registrosejam diferentes) e a territorialidade (a proteção conferida pelo Estado à patente ou

ao desenho industrial somente tem validade nos limites do país que concede a

proteção). Requião pondera que as marcas têm dupla função: resguardar os direitos

de seu titular e, ao mesmo tempo, proteger o interesse do consum idor. É um instituto

de direito misto (público e privado). A ação de perdas e danos pelo uso indevido da

marca comercial tem prazo prescricional de três anos". O uso indevido de marca

comercial é crime. Leiam-se os arts. 189 e 19(1 da I .ei n" 9.279/96, litteris:

Código Civil, art. 206, § 3', V, que trata da reparação civil. A indenização será determinada pelosbenefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.

ESTABELECI M 111 ENIPRESAIUM

123

"Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:

1 - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marcaregistrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou

II - altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado nomercado.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Art. 1911. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta,vende, oferece ou expõe à vencia, oculta ou tem em estoque:

I -produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de

outrem, no todo ou em parte; ou

II -produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipienteOu embalagem que contenha marca legítima de outrem.

Pena - detenção, de I (um) a 3 (três) meses, ou multa."

Quanto à origem, as marcas podem ser brasileira (aquela regularmente depositada

no Brasil por pessoa domiciliada no país),ou estrangeira (aquela regularmente

depositada no Brasil por pessoa não domiciliada no país, ou que, depositada

regularmente em país vinculado a acordo ou tratado do qual o Brasil seja signatário, ou

em organização internacional da qual o país faça parte, seja, também, depositada no

território nacional no prazo estipulado no respectivo acordo ou tratado, e cujo depósito

no pais contenha reivindicação de prioridade em relação à data do primeiro pedido).

Quanto ao uso, as marcas podem ser:

a) Produto ou serviçoAquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante

ou afim, de origem diversa.

b) CertificaçãoAquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço a

determinadas normas ou especificações técnicas)).

c) ColetivaAquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de

determinada entidade. O titular da marca será sempre uma associação

empresarial que congregue os empresários de determinado produto ou de certa

região'". Sua natureza jurídica é de direito patrimonial, que tem por objeto bens

incorpóreos. Tem natureza pública (o interesse social é resguardado) e privada

(o interesse individual do inventor é resguardado).

Quanto à apresentação, as marcas podem ser:

a) nominativas (constituídas por uma ou mais palavras; Adidas);

b) figurativas (constituídas por desenho, emblema, imagem, figura, letra ou

número; e.g., emblema da Nike);

Ex.: ISO

Ex.: CCPL

124 MÔNICA (II ISMAO

c) mistas (apresentam elementos nominativos e figurativos; v.g., McDonalds);

d) tridimensionais (constituídas pela forma plástica, isto é, a configuração ou a

conformação física de produto ou de embalagem cuja forma tenha capacidadedistintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico; v.g., Coca-

Cola).Os tribunais sobre o tema, dizem:

"Não le i de confundir-se marca e 110111e comercial..'1 primeira, cujo registro é leitojunto ao INP1, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nomecoarei-ciai, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante paro legil ui-

lo e prO1C71'-lo, em âmbito nacional e internacional o arquilYIIIIento dos atosCOIISIllilliVOS NO Registro de Comércio. IT - Sobre eventual (-oh! fito entre 1(111(1 e outro,tem incidência. por raciocínio integrado°. O principio da especificidade, corolário donosso direito. Fundmnetual. assim, a deiern? inação dos minas de atividades dasempresas litigantes. Se distintos. de moldei, Mio importar confitsão, nada (Ibtila pOSS(111,

can Pir men te no universo mercantil r'/S .6.1, 1 7,113, 111; 6851/188):

" Marca Comercial. Abstenção de uso. Admissibilidade. Produtos registrados em classesdistintas. Irrelevância. Pedido formulado por empresa que detém marca notária.Inteligência do art. 125 da Lei n" 9.279196.()direito brasileiro vincula-se ao princípio da especificidade, segundo o qual a marcoproduz (dei, os somente enz relação a produtos ou serviços da respect na classe de registro.Entretanto, n própria lei de regência traz exceção a regra, disciplinando (1111' cr nUillY1

notória, declarada em registro próprio. goza de proteção em todas as classes. A proteçãolegal tem por escopo resguardar o consumidor adquirente do produto. cr(Willo daprocedência comum dos bens, sobretudo em 1 .(121'10 C10 grande potencial econômico das

empresas que detém a titularidade da mares malária (STI, 7431220)."

"Nome comercial. Marca. Conflito. Mesmo mercado. Especificidade. Precedentes.

. A proteção ao 'tome comercial impede o registro posterior de t?iarca igual por terceiro,ainda mais quando no mesmo ambiente de mercado, o setor agropecuário.

2. Recurso especial conhecido e provido.

'O /rena comercial. Marca e nome comercial. Cot idencia de marca "ele'," (registadano 1A./P1) coto nome comercial (arquivamento dos atos constitutivos da sociedade naJunta Comercial). Classe de atividade. Priticny io da especificidade. In ierpretação lógico-

sistemática. Recurso provido parcialmente:

- Ndo lia confundir-se marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feito juntoao INP1, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial,por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante paru legi I inuido e protegê-

lo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos mos constitutivos no

Registro do Comércio.

11-Sobre eVellillal conflito entre uma e anta, tem incidência, por raciocínio integrado°,o principio da especificidade, corolário do nosso direito rui rcdrio. lót tidamen assim.a determinação dos cantos de atividade das empresas litigatiles. Se dislursos, de moldea não importar confusão, nado obsta possam conviver concomilantemettle no universo

mercantil.

hti FABELECINIENTO EMPRI.:SARIAL 125

111 - No sistema jurídico nacional, tanto a marca, pelo Código de PropriedadeIndustrial, quanto o mune comercial, pela Convenção de Paris, ratificada pelo Brasilpor meio tio Decreto a" 75.572175, são protegidos juridicamente, conferindo ao titularrespectivo O direito de sua utilização.

IV - Valendo colidência entre marca e parle do notar comercial, sendo distintas asatividades das duas empresas, a fina de garantir a proteção jurídica tanto a Unia

quanto a outro, determina-se ao proprietário do nome que se abstenha de utilizarisoladamente a expressar) que constitui o marca registrada pelo outro, terceiro, depropriedade desse, sem prejuízo da utilização do seu nome comercial por inteiro."Reso. 28474218P; Recurso Especial - 2000/0110288-5; Min. Carlos Alberto MenezesDireito;

B) Modelo dc utilidade

Segundo o art. da Lei 9.279/96, "é patenteável em modelo de utilidade, o

objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente

nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria

funcional no seu uso ou em sua fabricação". Modelo de utilidade é, pois, uni objeto,

ou parte deste, de uso prático, suscetível de aplicação industrial, que apresenta nova

forma ou disposição e envolve ato inventivo de que resulte melhoria funcional no

uso ou na fabricação'. Para Requião, "o modelo de utilidade compreende sempre

uma disposição ou forma nova obtida ou introduzida em ferramentas, instrumentos

de trabalho ou utensílios, destinados a um uso prático. Como ainda explica Gama

Cerqueira, são modelos os objetos que, sem visarem a um efeito técnico peculiar

(caso em que constituiriam invenção propriamente dita), se destinam a simplesmente

a melhorar o uso ou utilidade do objeto, e dotá-lo de maior eficiência ou comodidade

em seu emprego ou utilização por meio de nova configuração que lhe é dada, da

disposição ou combinação diferente de suas partes, de novo mecanismo ou

dispositivos, em uma palavra: mediante modificação especial ou vantajosa

introduzida nos objetos comuns".

C) Patente de Invenção

Invenção é a aplicação prática ou técnica do princípio científico na criação de

produto ou processo novo. Patente de invenção é o documento comprobatório do

direito de propriedade e de exploração da invenção conferido pelo Estado ao inventor

para que possa comercializar o seu invento. Para ser patenteada, a invenção tem de

atender aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial* Para

Rubens Requião a invenção origina o direito do inventor, que se funda no direito

natural. O inventor é sujeito dc direito de invenção. O registro tem natureza constitutiva.

É uma propriedade temporária pois a garantia constitucional e legal do privilégio

concedido é limitada ao tempo.

" Ex.: tampa de rosca da Coca-Cola.

Lei n' 9.279/96, art.

126 mnxicAcusntko

D) Desenho industrial'

É a forma ornamental de um objeto ou conjunto de linhas e cores que possa ser

aplicado a um produto proporcionando resultado visual novo e original à sua

configuração externa, de modo a servir de tipo de fabricação industrial.

b.5) Propriedade imaterial

Aviamento

É o bom aparelhamento do empresário, a organização da empresa e o seu

potencial de lucratividade. Diz-se, também, a aptidão que a empresa possui de produzir

lucros decorrentes da qualidade e da melhor perfeição de sua organização''. Há quem

diga tratar-se de um atributo da empresa e não um bem integrante do fundo de

comércio.

Freguesia e clientela

Freguesia e clientela são, para alguns, expressões sinônimas. Para Requião, há

distinção: freguês é eventual; cliente, habitual. Freguesia ou clientela é o conjunto de

pessoas que habitualmente consome os produtos ou serviços fornecidos por uni

empresário. Para Fábio [Ilhoa, não é bem integrante do fundo de comércio, mas

atributo, qualidade da empresa.

6.6. CESSÃO, ALIENAÇÃO OU TRESPASSE DOESTABELECIMENTO

O devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e

futuros'. O estabelecimento empresarial é uma garantia do direito dos credores. O

trespasse do estabelecimento difere da cessão de quotas porque, na cessão, o objeto

da venda é a participação societária. Não há mudança na titularidade do

estabelecimento. No trespasse, o estabelecimento empresarial muda de titular. Em

regra, o trespasse envolve a cessão da locação e depende, assim, da anuência expressa

do locador. O art. 1.145 do Código Civil determina que " (...) se ao alienante não restarem

bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento

depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo

expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação". A inobservância dessa

regra pode servir de fundamento para requerimento de falência por prática de ato de

falência, que, em caso de procedência, implicará ineficácia do ato e conseqüente

restituição dos bens alienados ao ativo da massa''. A nova lei de falências admite a

decretação de ineficácia do ato de ofício pelo juiz. Nesse caso, a ineficácia é objetiva,

prescinde da analise do cometimento de fraude.

Lei n' 9.279/96, art. 95.

" cf. Rubens Requião.

CPC, art. 591.

' 6 Lei de Falências, art. 94, VIII, c/c art. 129, paragrafo unico

Eti'l ABELE(.1 MEN 10 I:M 1 ,NAli I A I 127

O Código Civil inovou a disciplina de transferência do passivo social ao adquirentedo estabelecimento. Pelas novas disposições (art. 1.146), o adquirente do estabelecimentoresponde pela quitação dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente

contabilizados. Pelos créditos vencidos, o alienante assume responsabilidade solidária

até o prazo dc uni ano a partir da publicação da transferência do estabelecimento. Pelosvincendos, da data do respectivo vencimento em diante. Em relação aos credores, é

ineficaz qualquer cláusula contratual em sentido contrário. Havendo previsão no contrato,

o adquirente tem direito de regresso em face do alienante. Por outro lado, de acordo

com o art. 133 cio CTN, "A pessoa natural , ou jurídica de direito privado que adquirir de

outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial

ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social,responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos atea data do ato:1- integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria

ou atividade; II- subsidiariamente com o alienante se este prosseguir na exploração ouiniciar dentro cie 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo

ou em outro ramo dc comércio, industria ou profissão".Conquanto não se desconheça que regra especial não revoga nem derroga regra

geral, defendemos ainda que de forma minoritária – a tese de que a expressão"subsidiariamente" constante do inciso 11 do art. 133 do CTN deve ser entendida como

"solidariamente", como forma de preservação dos interesse do Fisco. De fato, a

interpretação teleológica das novas disposições do Código Civil e das disposições dosincisos I e II cio art. 133 do CTN leva a uma única conclusão: no inciso I citado protege-

se o crédito fiscal atribuindo-se ao adquirente, integralmente, a obrigação em caso decessação da atividade do alienante; no inciso II a responsabilidade do adquirente é

meramente subsidiária. Já, no Código Civil, tanto em uni caso quanto no outro alienantee adquirente respondem pela dívida toda, independentemente de benefício de ordem.

Para Luiz Emvgclio, Aliomar Baleeiro, Fabio Fanucchi, Ricardo Lobo 'forres, Zelmo

Denari e Hugo de Brito Machado o legislador empregou de forma errônea o termo

"integralmente", no inciso 1 do art. 133, sugerindo que o adquirente do estabelecimento

empresarial responde de forma exclusiva pelos tributos devidos até o trespasse, caso o

alienante cessasse a exploração de atividade empresarial, eximindo o cedente de

qualquer responsabilidade. Entendemos que o alienante responde solidariamente com

o adquirente do estabelecimento na hipótese do inciso I do citado diploma legal.

Interpretação diversa acabaria por fomentar a fraude. Segundo Hugo de Brito Machado,essa fraude ocorreria, por exemplo, no caso de o alienante retirar-se da atividade

comercial por seis meses e um dia, e, no dia seguinte, iniciar nova atividade, determinandoresponsabilidade exclusiva do adquirente. Comungamos do entendimento do ilustre

Prof. Paul Erik, para quem a responsabilidade solidária do alienante encontra amparolegal no art. 124, I do CTN: "São solidariamente obrigados: I- as pessoas que tenhaminteresse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Em

sentido contrário, Luciano Amaro sustenta que, na hipótese do inciso I do art. 133 do

C r l'N, "o adquirente responde sozinho, vale dizer, não há obrigação do alienante.

Sobre o terna:

11111JOTAR10. RECURSO ESPECIAL. EMBAW1OS Ã EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃODEI 1 1 11N DO DE COMERCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA DA EMPRESASUCESSORA. ART. 133,1, DO CTN.

128

MONICA GUSMÃO

1- O art. 133,1, do C7N responsabiliza integralmente o adquirente do fimdo de comércio,pelos débitos tributários contraídos pela empresa até a data da sucessão, quando oalienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade.

lI - Comprovada a alienação do fundo de comércio, a execução deverá ser dirigidaprimeiramente ao sucessor deste.

III - Recurso especial improvido. (RES.!' 706016/ RS)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SUCESSÃO DE EMPRESAS - ACORDA() DAAPELAÇÃO PROVIDO PARA DETERMINAR A RESPONSABILIDADE TRIBU FARIADA EMPRESA EXECUTADA COMO SUCESSORA -ARTS. 133 DO CFN - PRETENDIDOREIXAME DO CONTEXTO FATIGO-PROBATÓRIO REUNI DO NOS AUTOS - SÚMULA07/STJ.Infere-se, do acurado exame do inteiro teor do r. voto condutor do acórdão recorrido,que a Corte de origem, a quem compete o exame dos elementos de convicção reunidosnos presentes autos, entendeu existir responsabilidade da empresa executada pelosdébitos da empresa sucedida.

Conquanto alitáne a recorrente que não pretende ver reexaminado qualquer prova (tf.fl. 168), qualquer conclusão no sent ido ido de afirmar a inexistinicia de responsabilidadetributária por sucessão, na forma do artigo 133 do Cl N, dependeria de nova análisede aspectos fálicos e probatórios, o que é inviável pela via eleita do especial, a teor daSanada Ido STI.

Recurso especial uno-conhecido (RESP 439355 /SP)':

empresa que a outra sucede na exploração do serviço, sem aquisição doestabelecimento ou fundo de comércio da sucedida, responde apenas pelos tributosdevidos pela antecessora concernentes ao serviço sucedido, nos termos do art. 1.33,copal, do C7N (TRF; 1" R, R'I' 764/385)':

"No caso em que a pessoa jurídica passou a funcionar no estabelecimento comercialde outra e com o mesmo ramo de negocio (..), considerando-a sucessora para fins deresponsabilidade tributaria (1C 9292.04.0201IRS).:

O adquirente não responde pelos débitos tributários relativos ao fundo de comercio ouestabelecimento, quando a aquisição se deu em leilão (..), não havendo, pois que serMar em aquisição do fundo de comercio, inexistindo consequentemente,responsabilidade por sucessão tributaria (1 1X1, 4" 11, AC 97.04.45394-9/1qt)

Os contratos que tenham por objeto alienação, usufruto ou arrendamento deestabelecimento devem ser registrados no Registro Público de Empresas Mercantis''.Salvo autorização expressa (cláusula de não-restabelecimento)'", o alienante não podeconcorrer com o adquirente nos cinco (5) anos subseqüentes à transferência doestabelecimento. Infração a essa regra tipifica concorrência desleal e obriga à reparaçãodos danos (Lei n" 9.276/96, arts. 195, 208 e 210). Trata-se de regra explícita de não-concorrência. Essa restrição posta na lei refere-se exclusivamente ao exercício damesma atividade empresarial no lugar onde o alienante atuava. Nada obsta que sededique à mesma atividade noutra praça.



ESTABELECIMENTO EMPRESARIA'

129

6.7. PRINCIPAL ESTABELECIMENTO E SEDEAs expressões sede e estabelecimento principal não são sinônimas. Sede, identifica

domicílio, e tem conotação meramente administrativa. É adequada do ponto de vista

contratual. Principal estabelecimento revela o aspecto operacional da empresa. É mais

adequada do ponto de vista econômico. A locução principal estabelecimento encerra o

conteúdo completo do lugar onde estão os livros obrigatórios da empresa, onde se situa

a sua chefia, de onde partem ordens, diretrizes e instruções. Numa palavra: o centro das

suas decisões, a sua matriz i ". As filiais, sucursais e agências são estabelecimentos

secundários, de modo geral vinculados ao estabelecimento principal. Há quem sustente

que o principal estabelecimento é o local de maior concentração da atividade

empresarial; local mais expressivo em termos patrimoniais; local do maior volume de

negócios. Para Miranda Valverde, é o local aonde é feita a contabilidade, onde estão oslivros exigidos por lei, onde se emanam as ordens e os comandos da empresa.

O art. 3" da Lei n" 11.101/05 dispõe, "É competente para homologar o plano de

recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo

do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha

sede fora do Brasil".

6.8. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO1) Qual o conceito de estabelecimento?

2) Corno é considerado o estabelecimento para fins de alienação?

3) Qual a sua natureza jurídica?

4) Pode ser objeto de direitos?

5) Tem personalidade jurídica?

6) A alienação do estabelecimento pelo empresário individual casado depende de

outorga conjugal?

7) Admite-se o penhor do estabelecimento?

8) Pode o estabelecimento ser desapropriado?

9) Que elementos integram o estabelecimento?

10) O que são bens corpóreos? F. incorpóreos?

11) O que é nome empresarial? Como se divide?

12) O nome empresarial goza de proteção legal?

13) Quais os princípios informadores do nome empresarial?

14) Qual a natureza jurídica do nome empresarial?

15) O que é firma? Como se divide?

16) Que responsabilidade assume o titular da firma? Qual a exceção?

17) Qual a conseqüência do falecimento, exclusão ou retirada do sócio titular da firma?

18) O que é denominação? Equivale à razão social?

19) Admite-se a alienação do nome empresarial? Quais as exceções?

O art. 7' da Lei de Falências diz que o foro competente para a decretação da falência é o do principal

estabelecimento. Trata-se de competência absoluta (funcional).

130

MÔNILACIISMÃO

20) Quais as regras existentes quanto ao uso do nome empresarial?

21) Quais os acessórios do nome empresarial?

22) Quem detém a titularidade do ponto?

23) Como se manifesta a proteção do Estado em relação ao ponto?

24) O que são "Ittuns"? IIá legalidade na cobrança pelo locador?

25) O que é propriedade industrial?

26) Quais os seus elementos?

27) O que é propriedade imaterial?

28) Como se compõe?

29) O aviamento e a clientela integram o estabelecimento?

30) Quais as regras quanto à alienação ou trespasse do estabelecimento?

31) O que é cláusula de não-concorrência?

32) Qual a diferença entre principal estabelecimento e sede?

33) O que é o título de estabelecimento?

34) Qual o órgão de registro?

ESTABELECIN11:NTOEMPRESAl21A1, 131

CAPÍTULO

DA TRANSFORMAÇÃO,INCORPORAÇÃO,

FUSÃO E CISÃO DASSOCIEDADES

Capítulo 7

DA TRANSFORMAÇÃO,INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO

DAS SOCIEDADES

7.1. NOÇÕES GERAISO Código Civil prevê a transformação, a fusão e a cisão das sociedades. De

forma exaustiva, esses institutos vinham disciplinados na Lei de Sociedades Anônimas.

Com isso, pôs fim à lacuna existente no Código Comercial. Seus dispositivos são,

todavia, cópia da Lei n' 6.404/76 e, para piorar, matéria de tanta relevância e

complexidade veio tratada numa meia dúzia de artigos de forma tão sintética que é

impossível ignorar o retrocesso. As sociedades por ações continuam reguladas pela

Lei 6.404/76. Nas sociedades contratuais a disciplina está no Código Civil. Nas

omissões, como, por exemplo, no caso da cisão, aplicam-se as normas da lei 6.404/76.

Os temas serão abordados mais profundamente no Capítulo 10. Os E. n"s. 70, 230 e 232

do Cl l i dispõem, respectivamente: E. n" 70: "As disposições sobre incorporação, fusão

e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições

da Lei 6.404/76 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades

naquilo em que o Código Civil for omisso"; E. W ! 230: "A fusão e incorporação de

sociedades continuam reguladas pelas normas previstas na Lei 6.404/76, não

revogada pelo Código Civil (art. 1.089) quanto a esse tipo societário"; E. 232: "Nas

fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a

elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades;

havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvidas na operação, a

obrigatoriedade do protocolo e da justificação a ela se aplica".

7.2. TRANSFORMAÇÃO DA SOCIEDADEDe acordo com o art. 1.113 do Código Civil o ato de transformação de uma

sociedade independe de sua dissolução ou liqüidação. Transformação é a modificação

de um tipo societário em outro (v.g., de sociedade limitada para sociedade anônima,

ou vice-versa). Tal transformação obedecerá aos preceitos reguladores da constituição

e inscrição, próprios do tipo em que se vai converter. Trata-se de uma reorganização

empresarial que não acarreta dissolução da companhia. É cabível em qualquer tipo de

134 MÔNICA CUSNIM

sociedade, inclusive nas sociedades simples. A transformação exige o consentimento

unânime dos sócios ou acionistas. Caso haja dissidência, o sócio discordante poderá

retirar-se da sociedade'. 0 Código não mais permite renúncia ao direito de retirada

mediante cláusula contratual expressa, como estava no art. 221, parágrafo único da Lei

n" 6.404/76.0 direito de retirada é irrenunciável. É nula qualquer cláusula em contrário.'

A transformação não prejudica o direito dos credores, que continuam com as mesmas

garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. Se os titulares de créditos

anteriores à transformação o exigirem, a falência produzirá efeitos em relação a todos

os sócios. Em regra, a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos

em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estivessem sujeitos.

7.3. INCORPORAÇÃOIncorporação é o instituto pelo qual urna ou várias sociedades são absorvidas por

outra, que as sucede em todos os direitos e obrigações (Código Civil, art. I.1 17). A

incorporação não extingue a sociedade incorporadora. A incorporada extingue-se sem

liqüidação. Não há a criação de uma nova sociedade (ILL 732/302). Os sócios da sociedade

incorporada devem aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

A sociedade que se pretende incorporar tornará conhecimento deste ato, e, se o aprovar,

autorizará os administradores a praticarem o necessário em relação à operação, inclusive

a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. A

deliberação dos sócios da sociedade incorporadora deverá nomear peritos para a

avaliação do patrimônio líqüido da sociedade incorporada. Aprovados os atos da

incorporação, a incorporadora deverá declarar extinta a incorporada e promover a

averbação no registro próprio. A lei veda o uso do poder econômico e proíbe a concentração

de empresas quando houver ameaça ou violação da livre concorrência (Lei n" 8.881/91).

7.4. FUSÃOFusão, é o ato pelo qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma

nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. As sociedades participantes

desaparecem para originar uma nova. A fusão tem, pois, um efeito extintivo-

associativo4

A fusão será decidida na forma estabelecida para os respectivos tipos pelas

sociedades que pretendam se unir. A lei impõe - a realização de assembléia ou reunião

de cada sociedade para a deliberação da fusão. Aprovados o projeto do ato constitutivo

da nova sociedade e a forma de distribuição do capital social, devem ser nomeados

peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. A nova legislação não permite

aos sócios integrantes da sociedade em regime de fusão o direito de voto na avaliaçãodo seu (da sociedade) patrimônio '. Constituída a nova sociedade, aos administradores


2 Lei das Sociedades Anónimas, art. 109, V.


DA TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISA() DAS ,;(1C11-,DADES 135

cabe inscrever os atos relativos à fusão no registro próprio da sede (RTJ, 111/456). Ocredor anterior, que se diga prejudicado pela fusão, tem prazo de até 90 (noventa) diaspara anular judicialmente a operação. Conta-se o prazo da ação da publicação dosatos relativos à incorporação, fusão ou cisão.

A consignação em pagamento prejudica a anulação pleiteada e, se se tratar dedívida il íqii ida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução e suspender o processo deanulação. Se, nesse ínterim, advier falência da sociedade, qualquer credor anteriorpoderá pedir a separação dos patrimônios para que os seus créditos sejam pagospelos bens das respectivas massas.

7.5. CISÃOCisão é a operação pela qual uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio

para uma ou mais sociedades preexistentes ou constituídas especialmente para essefim, extinguindo-se a sociedade cindida, se todo o patrimônio for vertido à novacompanhia, ou repartindo-se o capital, se a versão for parcial. A cisão é um instrumentode reorganização societária. As sociedades resultantes da recomposição são autônomase têm personalidade jurídica própria. Na cisão total, as sociedades que absorveremparcelas do patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhiaextinta. Na parcial, há solidariedade entre a companhia que subsistir e as que absorveremparcelas do patrimônio. O instrumento de cisão parcial pode estipular que a separaçãose dará sem solidariedade e a responsabilidade se restringirá às obrigações transferidasàs sociedades que absorverem as parcelas da cindida (RE 729/323). Nesse caso, qualquercredor anterior poderá opor-se à estipulação, em relação ao seu crédito, desde quenotifique a sociedade no prazo de noventa dias contados da publicação da cisão.

A cisão, fenômeno de evidente atualidade e de inegável importância para o direitosocietário Mi disciplinada com desdém no Código Civil. A nova lei limita-se a descreveros direitos dos credores e não traça regras para a cisão. A nosso ver, esse descaso legislativodificulta a sua compreensão e somente permite a apreensão de sua dimensão e utilidadese tomarmos por empréstimo os subsídios da Lei das Sociedades Anônimas (aplicaçãoanalógica – art. 4" I ICC). Convém ressaltar que a aplicação analógica da Lei n" 6.404/76não exclui o disposto no art. 1.122 do Código Civil, por ser norma expressa: 'Até 90(noventa) dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credoranterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles." O art. 232da LSA só admite a anulação das operações de fusão e incorporação. Quanto à cisão,prevalece o disposto no art. 233 do citado diploma legal. Sobre o tema, o E. n" 231 do CJF:"A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n" 6.404/76, aplicável a todos ostipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores".

O quorum mínimo para a deliberação da cisão de sociedade limitada é de trêsquartos do capital social (E. n" 227 do CJF).

7.6. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO(Ver Capítulo 10, item 10.19.)

' Código Civil, art. 1.120. §

136

MÔNICA GUSMÃO

CAPÍTULO

,C)

SOCIEDADELIMITADA

Capítulo 8

SOCIEDADE LIMITADA

8.1. CONCEITO E CARACTERÍSTICASA sociedade limitada nasceu na Alemanha, em 1892, sendo, posteriormente,

adotada em Portugal. Segundo Rubens Requiao, "O surgimento das sociedades por

quotas de responsabilidade limitada está envolto em viva controvérsia. Uns

consideram-nas de origem britânica e outros alemã. Deve-se essa divergência ao uso

que a legislação inglesa fez da expressão limiterE, secundada pela legislação francesa

de 1863, que instituiu uma sociedade anônima impropriamente denominada de societé

a responsabilité lin7itée." Até o advento do Código Civil, as sociedades por quotas de

responsabilidade limitada eram reguladas, no Brasil, pelo Decreto n)' 3.708/1919.

Compunha-se de 19 artigos que regulavam esse tipo de sociedade de forma clara e

simples, prestigiando a autonomia da vontade dos contratantes quanto à estipulação

das cláusulas contratuais. Atualmente, mais de 95% das sociedades ex- {sten les no país

adotam esse tipo societário. Ao regular a matéria, o Código Civil revogou, tacitamente,

o Decreto 3.708/19, limitando a liberdade dos sócios pelo formalismo exagerado.

Para Tavares Borba,

"(...) a sociedade limitada, que vinha se constituindo a forma quase exclusiva dosnegócios pequenos e médios, tanto no campo das sociedades civis como comerciais,tenderá a perder posição, lace ao seu desarrazoado engessamenio. Hoje, quandomuitos países adotam urna sociedade anônima simplificada, a fim de flexibilizar ospequenos e médios negócios, o Código Civil complica e burocratiza um modelosocietário consagrado pela prática."

Sem necessidade, a nosso ver, o Código Civil alterou a designação das antigas

sociedades por quotas de responsabilidade limitada para sociedade limitada. O Enunciado

n" 65 do Conselho da Justiça Federal ratifica o contra-senso: "a expressão "sociedade

limitada", tratada no art. 1052 e seguintes do Código Civil, deve ser interpretada soldo

senso, como "sociedade por quotas de responsabilidade limitada". A mudança traduz

rematado retrocesso e impõe um sem-número de medidas, desnecessárias, por sinal,

para a adaptação das antigas sociedades às novas regras (d: Código Civil, art. 2.031).

)11)o bastasse a inutilidade, a nova designação ainda resume uma contradição, pois toda

sociedade tem responsabilidade ilimitada, respondendo com todo o seu patrimônio

pela satisfação dos credores. Óbvia, a imperfeição do conceito, pois uma sociedade de

responsabilidade ilimitada não pode ser apelidada de limitada.

138 MÔNICA GUSMÃO

A reformulação do conceito de sociedade limitada partiu da alteração da

responsabilidade dos sócios. Distingue-se, atualmente, responsabilidade dos sócios

perante a sociedade e perante terceiros. Perante a sociedade, os sócios têm

responsabilidade pessoal, restrita ao valor de suas quotas1Descumprida a obrigação de

integralizar o valor subscrito, a sociedade pode cobrar ao sócio somente o valor devido.

Os demais sócios não respondem perante a sociedade por inexistir solidariedade entre

eles e a pessoa jurídica. Perante terceiros, todavia, os sócios respondem solidariamente

pela integralização de todo o capital social. Dito com mais rigor, respondem pela parte

do capital que ainda não foi integralizada. É o que se lê do art. 1.052 do Código Civil,

quando assenta que "(...) a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas

quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social". O

credor que não teve o seu crédito satisfeito pela sociedade não poderá demandar os

sócios para cobrar o remanescente de seu crédito, pois sócios somente respondem

perante terceiros pela parte faltante na integralização do capital.

São impedidos de ser sócios(IN n" 98/2003):

"1.2.11 –IMPEDIMENTOS PARA SIiR SÓCIO

Não pode ser sócio de sociedade limitada a pessoa impedida por norma constitucionalou por lei especial (vide Instrução Normativa DNI1C n" 7(ì, de 28/12/1998), observando-se, ainda, quê:

• portugu(is, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade.comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode participar desociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística e de radiodifusãosonora e de sons e imagens;

• os cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens ou de separaçãoobrigatória não podem ser sócios entre si ou com terceiros:

• pessoa jurídica brasileira:

• em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, excetopartido político e sociedade cujo capital pertença exclusiva e nominalmente abrasileiros e desde que essa participação se efetue através de capital sem direito avoto e não exceda a 30% do capital social.'

Admite-se sócio quotista analfabeto se o contrato social estiver assinado porprocurador com poderes especiais, nomeado em procuração por instrumento público(IN n°98/21103 DNR(:, item 1.2.27.2).

8.2. NATUREZA JURÍDICADurante muito tempo discutiu-se a natureza jurídica da sociedade por quotas. A

corrente tradicional (Fran Martins, Waldemar Ferreira, Cunha Peixoto) ensinava tratar-

se de sociedade de pessoas; a minoritária (Funápio Borges), de sociedade de capital.

Entendia-se, de forma majoritária, que a sociedade por quotas tinha natureza mista ou

híbrida, isto é, tanto podia ser de pessoas quanto de capital, dependendo do que

resultasse da leitura do seu contrato social. lSeria de capital se o contrato contivesse

SOCII.M1)11 IN11111M

139

cláusula permitindo a livre cessão e penhora de quotas e a possibilidade do ingresso

na sociedade do herdeiro do sócio falecido, ou de pessoas, se o proibisse ou

condicionasse a cessão das quotas à anuência ou ao direito de preferência dos sóciose proibisse a entrada de herdeiro de sócio, O Código Civil dá às sociedades limitadas

um perfil personalista. Considera-as sociedades de pessoas, como se depreende devários de seus dispositivos, entre eles o art. 1.053 (que determina a aplicação supletivadas regras das sociedades simples na hipótese de omissão legal), o aut. 1.057 (que

somente admite a cessão de quotas na omissão do contrato social se houver anuênciade mais de 311 do capital social, ou seja, aprovação de mais de 75% do capital social)

e o art. 1.052 (que prevê a solidariedade entre os sócios na parte que faltar para aintegral inação do capital social). Para que a sociedade limitada assuma feição capitalistahá necessidade de que o contrato social lhe confira essa natureza. Por exemplo, queadmita a livre cessão de quotas e a aplicação supletiva das normas das sociedadesanúniinas, ao invés das normas das sociedades simples. Em resumo: a definição da

natureza jurídica das sociedades limitadas depende da análise de seu contrato social.

Divergindo desse entendimento, Carapinho opina que

pelo perfil dispensado às sociedades limitadas, é que continuamos a comungarda opinião de que são elas, na essência, verdadeiras sociedades Olmo() per.s.onae,

permitindo. entretanto, a lei que na regulacao de certas e raras questões socieMrias,os sócios venham a adotar determinados princípios das sociedades de capitai. (...)Mas, repita essa liberdade ( T oe a lei confere 005 sócios não desnatura a limilada,como sociedade de pessoa, permanecendo. pois, em sua substancia, como tal.-

A despeito da inegável autoridade dessa opinião, insistimos: a definição danatureza jurídica das sociedades limitadas depende da análise de seu contrato social,tendo, assim, natureza mistaou híbrida. Assim também pensa Rubens Requião: "Comose n,(e, a sociedade limitada está situada na classificação personalista ou não dassociedades, num "divisou de águas". Seu contrato social poderá inculcar-lhe um estilopersonalista ou capitalista". Acertadamente, Fábio [ilhoa propõe: "A discussão danatureza da sociedade limitada é relevante apenas na solução de três questões: as

condições para a cessão de quotas, a penhorabilidade destas e as implicações dofalecimento de sócio."

Para melhor apreensão da controvérsia, propomos os seguintes paradigmas:• se, do contrato social constar cláusula proibitiva de cessão de quotas a

terceiros, a sociedade assume a natureza sociedade de pessoas;• se, do contraio social constar cláusula permissiva de livre cessão de quotas,

a sociedade assume a natureza de sociedade de capital;• se, do contrato social constar cláusula condicionando a cessão de quotas,

cotim), por exemplo, impondo o direito de preferência aos demais sócios oua aquiescência quando da venda, a sociedade assume a natureza de sociedadede pessoas.

• Se o contrato social é omisso sobre a disciplina da cessibilidade das quotas,

aplica-se a regra do art. 1.058, parágrafo único do Código, isto é, a sociedadeassume a natureza de sociedade de pessoas em razão do quorum exigidopara o ingresso de terceiros (3/4 do capital social).

140

8.3. NOME EMPRESARIAL E A EXPRESSÃO LTDAO nome empresarial deve refletir a responsabilidade dos sócios e garantir o

direito dos que contratam com a sociedade. O art. 1.158 do Código Civil obriga ao

acréscimo da expressão "Ltda." ao final do nome empresarial, por extenso ou

abreviadamente. Há quem sustente que a inobservância da regra acarreta a ilimitação

da responsabilidade dos administradores que empregarem a firma ou a denominação

da sociedade. Não nos filiamos a essa corrente pois a responsabilidade dos sócios

advém da própria lei e não de cláusula contratual. Convém esclarecer que somente

será imputada responsabilidade ilimitada ao administrador que tiver empregado o

nome da sociedade, e não a todos os sócios ou administradores. Sérgio Campinho,

com extrema propriedade, defende que

"(...) desse modo, verificando o magistrado, diante da prova dos autos, que O terceirocredor da obrigação, em cuja assunção pela sociedade foi omitida por seurepresentante a palavra limitada, por puro descuido, tinha plena ciência de quecontratava com uma sociedade limitada, afigura-se-nus legitimo não tornar efetiva aresponsabilidade pessoal desse representante."

A sociedade limitada pode adotar como nome empresarial uma firma (ex.: Mônica

Gusmão Confecções Ltda.) ou denominação (ex.: Confecções linha e Linho Ltda.). O

1§ 1" do art. 1.158 do Código determina que a firma deve ser composta do nome de um

ou mais sócios, desde que pessoas naturais, de modo indicativo da relação social. É o

que dispõe a IN n" 98/2003, item 1.2.15:

"1.2.15 – NOME EMPRESARIAL

O nome empresarial obedecerá ao princípio da veracidade e da novidade, incorporandoos elementos específicos ou complementares exigidos ou não proibidos em lei.

O nome empresarial pode ser de dois tipos: DENOMINA00 SOCIAL ou FIRMA SOCIAL.

A denominação social deve designar o objeto da sociedade, de modo específico, nãose admitindo expressões genéricas isoladas, como: comércio, indústria, serviços.Havendo mais de uma atividade, deverá ser escolhida qualquer delas.

É permitido figurar na denominação social o nome de um ou mais sócios."

A nosso ver, a adoção pela sociedade de uma denominação em vez de firma é

mais flexível e vantajosa porque a denominação não se altera com o ingresso ou com

o êxodo de sócios, diferentemente do que ocorre com a firma, que tem de ser modificada

com a retirada de seu titular. Por sua vez, o § do mesmo artigo prevê que a

denominação deve designar o objeto (atividade, finalidade) da sociedade, permitindo

que nela figure o nome de um ou mais sócios. Por seu turno, o art. 1.165 diz que "(...) o

nome do sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar não pode ser conservado na

firma social." _Embora a regra citada refira-se às firmas, defendemos a aplicação desse

dispositivo sempre que o nome do sócio figurar na firma 01101-1 denominação sociais.O direito ao nome é próprio, personalíssimo, inalienável e intransferível, cabendo ao

sócio cujo nome tenha figurado na firma ou denominação pleitear a respectiva alteração

do nome empresarial da sociedade quando, por qualquer motivo, dela retirar-se.

SOCII1DADEIIMITADA

141

8.4. INTERPRETAÇÃO DO ART. 18 DO DECRETON° 3.708/19 EM FACE NO CÓDIGO CIVIL

O art. 18 do Decreto WJ 3.708/19 mandava observar "...quanto às sociedades por

cotas de responsabilidade limitada, no que não for regulado no estatuto social, e na

parte aplicável, as disposições da Lei das Sociedades Anônimas". Havia controvérsia

na interpretação desse artigo. Entendia-se majoritariamente que na omissão do

contrato e do Decreto n"3.7081 19 aplicava-se o Código Comercial e, na omissão deste,

a Lei das Sociedades Anônimas, lendo em vista a pessoalidade da sociedade. Para a

corrente contrária, na omissão do contrato e do Decreto n' 3.708/19 aplicava-se,

primeiramente, a Lei das Sociedades Anônimas e, na sua omissão, o Código Comercial,

em razão do caráter capitalista dessa sociedade. O art. 1.053 do Código Civil determina

que nas omissões a sociedade limitada será regida pelas normas das sociedades

simples, podendo, o contrato social, prever a regência supletiva pelas normas das

sociedades anônimas. Logo, a Lei n°6.404/76 somente poderá ser aplicada de forma

supletiva às sociedades limitadas caso haja previsão contratual expressa nesse sentido.

Do contrário, serão regidas pelas normas das sociedades simples. Ainda aqui

entendemos que a inovação consagra verdadeiro retrocesso. Antes do Código Civil a

lei das sociedades anônimas já era usada de forma supletiva rias omissões do contrato

social, cio Decreto o' 3.078/ 19 ou do Código Comercial. Não vemos sentido prático na

mudança. A lei das sociedades anônimas é extremamente enxuta, atual e prática,

diferentemente dos artigos que disciplinam as sociedades simples, que são, em sua

maioria, extremamente confusos, imprecisos e atécnicos. Fábio Ulhoa leciona que

itaplicação as sociedades limitadas da Lei das Sociedades Anónimas, nos assuntosnão regulados pelo capítulo próprio do Código Civil e quando prevista pelo contratosocial, esta sujeita a duas condições: omissão do contrato social e contratualidade damatéria. I,ssas condições são dependentes. Quer dizer, não se aplicam às sociedadeslimitadas as disposições da Lei das Anôniti tas (ainda que previsto ser desta lei a regênciasupletiva ao regulamento especifico do tipo societário constante do Código Civil) nosaspectos sobre os quais os sócios contrataram e naqueles sobre os quais não podemcontratar (...) A sociedade I imilada não pode emitir debêntures. E a fundamentação

jurídica para essa resposta se encontra no critério apontado: a Lei das Sociedades

Anónimas somente é aplicável às limitadas nas matérias a respeito das quais podemos súcias contratar. Nos assuntos que escapam ao âmbito das negociações entre eles,

não incide."

Compartilhamos do entendimento de Sérgio Carapinho, para quem

"1...) tem-se, portanto, que algumas normas da sociedade anônima podem, por

analogia, ser utilizadas para reger certas situações nas sociedades limitadas, quandoas normas da sociedade simples, que a esta servem de regra mento supletivo, forem

omissas no trato da questão."

Ainda que o contrato social contenha cláusula expressa determinando a

aplicação das normas das sociedades simples nas omissões do capítulo que disciplina

as sociedades limitadas, é plenamente aceitável a aplicação analógica da lei das

sociedades anônimas sempre que omissas as normas das sociedades simples (v.g.,

142

MONRA GUSMAO

previsão contratual de acordo de acionistas)'. Advogamos a aplicação supletiva da Lei

n" 6.404/76 quando houver compatibilidade e previsão contratual expressa nesse

sentido e a aplicação analógica sempre que houver omissões nas regras que

disciplinam as sociedades simples e no próprio Código Civil, como, por exemplo,

quanto ao procedimento da cisão das sociedades. O citado diploma legal, no art. 1.122,

dispõe apenas sobre a possibilidade dos credores anteriores à cisão pleitearem

/ judicialmente a anulação da operação até noventa após a publicação dos atos relativos

à operação. A 1.eirV 6.404/76, diferentemente, não prevê a possibilidade da anulação

da cisão. Admite apenas que os credores se oponham a cláusula excludente da

solidariedade na cisão parcial (art. 233, parágrafo único). Nesse caso, a Lei das

Sociedades Anônimas será aplicada analogicamente quanto ao procedimento da cisão,

salvo o art. 1.222, em razão de expressa previsão legal. Nesse sentido, o E. n" 231 do

CJF: "A cisão das sociedades continua disciplinada na Lei 6.404/76, aplicável a todos

os tipos societários, inclusiv, no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação

dos . arts. 1.116 a 1.122 do Código civil".

O E. n" 222 do CJF dispõe: "O art. 997, V não se aplica à sociedade limitada na

hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples".

8.5. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOSO art. 1.052 do Código Civil diz que a responsabilidade de cada sócio é restrita

ao valor de suas quotas, mas todos os sócios respondem, solidariamente, pela

integralização do capital social. A responsabilidade dos sócios deve ser analisada sob

dois aspectos: em relação à sociedade (interna corpore) e em relação a terceiros (erga

alertes). Os sócios têm responsabilidade individual perante a sociedade. Essa

responsabilidade é restrita ao valor de suas quotas. A principal obrigação assumida

pelos sócios no momento da constituição da sociedade é a de integralização do valor

do capital social subscrito. Não há solidariedade entre os sócios perante a sociedade.

O inadimplernento da obrigação de integralizar autoriza a sociedade a demandar

somente o sócio devedor. A integralização pode ser à vista ou a prazo. O contrato social

tem de mencionar a quota de cada sócio no capital social e o modo de realiza-Ia'.

Denomina-se remisso o sócio que descumpre a sua obrigação de integralizar o valor

devido (ver item 9.1.8.3).

74 Em relação a terceiros, a lei diz que os sócios respondem solidariamente pela

integralização do capital social. Os credores podem, urna vez exaurido o patrimônio

da sociedade devedora, compelir todos os sócios a integralizar a parte que faltar no

capital social. Impõe-se ao credor o esgotamento do patrimônio social para ter direito

de :içar) de integralização em face de todos os sócios (responsabilidade subsidiaria -

art. 1.024 do Código Civil). A solidariedade determinada pela lei pode ser invocada

por terceiros credores caso o patrimônio social seja insuficiente, e pelo liqüidante, em

' Lei n' 6.404/76, art. 118.

Código Civil, art. 997, IV.

Drliw IAI)A

143

caso de dissolução da sociedade (art. 1.103, V, do Código Civil). Embora a nova lei de

falências não tenha previsão expressa, entendemos que o administrador judicial tem

legitimidade para essa cobrança na falência da sociedade, conforme o previsto pelo

revogado Dec. 7.661/15, art. 50. Nesse caso, o sócio demandado tem direito de

regresso em Face do sócio devedor da integralização. Um exemplo será mais elucidativo:

suponha que determinada sociedade declare no contrato social capital de R$ 90.000,00,

integralizado em R$ 60.000, 00 e dividido igualmente entre Os sócios "a", "b" e "c", cada

um com 30.000 cot as de R$ 1,00 (um real) cada uma. Os sócios "a" e "b" integralizaram

à vista o valor devido, mas o sócio "c" comprometeu-se a integralizar o valor devido,

em 12 (doze) vezes. Suponha que essa sociedade contraiu obrigação de R$ 700.000, 00,

tendo R$ 400.000, 00 de patrimônio líqüido. Executada, urna vez exaurido o património

da sociedade, pode o credor imputar responsabilidade solidária aos sócios para cobrar

o que faltar a ser integralizado no capital social (R$ 30.000, 00).

Nunca é ocioso lembrar que são diversas a responsabilidade da sociedade

perante terceiros e a responsabilidade de seus sócios. 'Lucia sociedade, como dito, tem

responsabilidade ilimitada. r. a sociedade que responde com todo o seu patrimônio

na satisfação dos credores. A responsabilidade dos sócios dependerá do tipo social

adotado. Nas sociedades limitadas o sócio não responde pelas dívidas contraídas por

aquela. A sua responsabilidade é limitada ao capital social, que, uma vez integralizado,

exime o sócio de qualquer outro tipo de obrigação. Os credores da sociedade somente

podem demandar os sócios pela quantia faltante na integralização do capital social.

No exemplo acima, o credor não poderia exigir dos sócios o remanescente de seu

crédito, uma vez exaurido o patrimônio social, porque os sócios têm responsabilidade

limitada ao que faltar nesse capital.

Em resumo: a responsabilidade dos sócios perante a sociedade é restrita ao

valor das suas quotas subscritas; perante terceiros respondem, solidariamente, pelo

que Faltar a ser integralizado no capital social. Em ambos os casos a responsabilidade

dos sócios é limitada. Esta regra é excepcionada nas seguintes hipóteses:

1) Art. 13 da Lei n" 8.620/93, litteris: "O titular da firma individual e Os sócios das

empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com

seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social".

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, osgerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, comseus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com aSeguridade Social, por dolo ou culpa;

Sobre o tema:

Responsabilidade tributária do sócio quotista. Sociedade por cotas de

responsabilidade limitada. Débitos relativos à seguridade social. Lei 11 2 8.620/93,

art. 13.

I. A regra no egrégio STJ, em tema de responsabilidade patrimonial secundária, é a de

que O redirecionamenlo da execução fiscal, e seus conseciários legais, para o sócio-

144 MI)NICA GlISMAO

gerente da empresa, sonwn te é cabível quando reste demonstrado que este agiu com

excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução

irregular da empresa.

2. Ressalvado ponto de vista no sentido de que a ciência por parte do sócio-gerente do

inadimplemen to dos tributos e contribuições, mercê do recolhimento de lucros e

pro labore, caracteriza, inequivocamente, ato ilícito, porquanto há conhecimento

da lesão ao erário público.

.3. Tratando-se "de débitos da sociedade para coma Seguridade Social, decorrentes do

descumpri mento das obrigações previdenciárias, há responsabilidade solidária de

todos os sócios, mesmo quando se /rate de sociedade por quotas de responsabilidade

limitada. Aplicação do art. 13 da Lei n" 8.620/93, que alterou as regras das Leis

ri" 8.212 e 8.213, de 1991. Nestes casos, a responsabilidade atribuída pela lei ao

sócio-cotista tem respaldo no art. 124, do Cl IN e independe de comprovação pelo

credor exeqüente, de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato abusivo,

praticado com violação à lei, ou de (tile o sócio deteve a qualidade de dirigente da

sociedade devedora."

4. Deveras, no campo tributário, quanto à aplicação da lei no tempo, vigora o princípio

de (lute "o lei aplica-se imediata teitte aosforos geradores fu toros" (art. 105), de sorte

que a ressalvado agravado respeito o período pretérito. Isto porque, respeitados os

princípios da anterioridade, da legalidade, e demais informadores do sistema

tributário, a relação do cidadão caiu o fisco é de traio sucessivo, por isso que irão há

direito adquirido em relação oofir ro, somente quanto ao passado.

5. A regra da limitação das obrigações sociais refere-se àquelas derivados dos aros

praticados pela entidade no cumprimento de seus fins coto ramais, inapl icando-se

às obrigações tributá rias pretéritas, que serviram à satisfação das necessidades

coletivas. Por essa razão é que o novel Código Civil, que convive com o Código

tributário e as leis fiscais, não se refere à obrigações fiscais, convivendo, assiro, a lei

especial e o lei geral.

6. llipótese em que a execução fiscal refere-se a débitos anteriores à vigência dol.ei n"

8.62019.3.

7. Recurso especial desprovido. (RESP - Recurso Especial - 610216; Min. Luiz rux)':

hinbargos à execução fiscal. Chaço() válida. Penhora de bem da propriedade de exsócio gerente da sociedade por colos de responsabilidade limitada. l,h(bito tribo tarjoconstituído antes da sita exclusão. iresitortsabilidade soliddria. Precedentes. Apelonom-úvido. I. Não pode se classificada como nula a citacao de ex-sócio de empresaexecutada, por dítóda pelo dual supostamente deve respondei:sentiria matéria relativa

existência ou não de responsabilidade solidária matéria a ser deduzida nosembargos. 2. O sócio gerente, ou sociedade por quotas, é sujeito passivo da obrigaçãode reco lher O contribuição previilemitirio (por substnuiç •ão), podendo ser ciludo e terseus bens peidwrados, embora seu nome tido conste do !nolo ?. ncerntivo, sem necessidadede plVvia apuração da ocorrência de excesso de poderes e de infração à lei, tio cont ralosocial on estatutos. (UR A/ .17.152 no AIS 7/ 71713 0W021861.3. ()débil() lributrnioobjeta da execução foi consid o ido em período araeriorir exclusao do end)arganlesociedade, pelo que o mesmo permanece responstiVei solidariamente. 4. Precedentes(lesta corre (AC I 0893Ice. AC o' 90.5241ce. AC 30562/P1.). 5. Pinliminor re toda

SOCI 1),1I)I I 1‘111,11/1 145

improviihn Sentença mantida. ("tribunal - Quinta Região Apelação Cível - 128592;processo: 0705430202/P11: Primeira "inuma; Desembargador Federal Ubaldo A laideCavalcante)'_

"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Contribuições sociais nãoExecução fi):(411. Responsabilidade solidária do sócio C0171O substituto

tribuhirio. Imprestabilidade do contrato social para eximir sua responsabilidade. Seo sacio tuU, demonstrou com prova documental O seu status na empresa (i.vecii lado, ehá interesse comum na situação que constit ui u Jato gerador das contribuições sociaisirão recolhidas, V o responsável s ttbst Unto, solidário, porque cadastrado carro sóciona autarquia exequeme, constimindo . violação ti lei a falta de recolhimento delas.Caso em que O instruolUll 10 contraiu& da sociedade é prova imprestrivel para decidirgtrent (; o sócio responsável solidário paru wspoilder pela execução" (71tr da 4" Região,Ri:737744U).

"(15 sócios de sociedades irregularmente dissolvidas são substitutos tributários, e.portanto. sitiei los passivos processuais em ação executiva de débito fiscal, respondendo,com os seus bens particulares, conforme os mis, 1:14 e 135 do CTN. Porém, como Oprocesso executivo não pode se desencadear contra quem não é parte, hei que haver acitação dos sócios para que integrem o pólo passivo da ação. Só assim é possível a1)0011001de seus bens" (1)811 R1," 554ffl).

11) aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica - art. 50 do

Código Civil (vide Capítulo 3, item 3.1.6.1);

III) aplicação do arts. 1.015 e 1.016 do Código Civil;

IV) aplicação do art. 1.080 do Código Civil;

V) inciso III do art. 135 do CTN, que imputa responsabilidade pessoal aos

administradores pelas obrigações tributárias resultantes dos atos praticados com

excesso de poderes, infração da lei ou do contrato social ou estatutos. O

entendimento dominante é no sentido de que a responsabilidade dos

administradores é subjetiva, dependendo da prova da fraude, culpa, mó-fé etc;

Sobre o tema:

"Fvectrção Sociedade pot quotas n'sponsabdidade Responsabiluladedos sócios. Se a sociedade que responde execução fiscal I1Ü0 foi irregulrumentedissolvida, como alegou o Estado exequente. mas está em pleno atividade, não háco;)lotro isferi t • aos sócios o responsabilidade pelos tribillos devidos. Recuso int provida"

(1990.001. 19530, Décima Quorui ('atura Civet, Des. Mal hm Marinho).

"Execução fiscal. Bens particulares de sócio de sociedade por quotas de

responsabilidade limitada,Não se exige o inscrição do nome do sócio-gerente, 00 responsável para que contra elese exerço o ação fiscal. Mas, só se admire a responsabilização do sócio-gerente, ouresponsável, principalmente se agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contratosocial ou estatutos (art. 135, 111, do Cl AI). orientação da Corte (R74,1161418; taílIbéln:'S11.231141)."

",`,oriedade por cotos de responsabilidade fAecitção Responsabilidadede sócio-colisa. Inadinissibilidode. Necessidade de este exercer funções de gerenciapano ser responsável pelos débitos tributários. biteligência do art. 135 do ChN. Simplescondição de sócio não implico respollsobilidade tributária. () que gera a

146

MÔNI( GUSMÃO

responsabilidade nos termos do art. 135 do C1N, é a condição de administradorbens alheios. Se o sócio não é ou não foi diretor, nem gerente Ou representante dasociedade, não tem ele responsabilidade pelos débitos tributários desta. E. ainda queo fosse, para que figurasse a responsabilidade pessoal do mesmo, era necessário que O

débito tributário resultasse da prática de atos irregulares, decorrentes do excesso depoderes ou infração da lei, contrato ou estatuto" (TIMG, 1-?1; 7381386).

"Processo civil c tributário. Execução fiscal. Redirecionamento para o sócio-gerente.

Impossibilidade.I. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consecnirios legais, para o sócio-gerente da empreso, somente é cabível (atando reste demonstrado que este agiu COM

excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissoluçãoirregular da empresa. 2. Precedentes da Corte. 3. O não pagamento do tributo, por si.só, nao se constitui causa justificativa do redirecionamento, atual ou flutuo, do execuçãofiscal para o sócio-gerente. 4. Agravo Regimental desprovido. (AGRES(' 5860201MG;Min. Luiz Fox)':

"Tributário e processual civil. Agravo Regimental. inexistência de omissão, obscuridade,contradição, dúvida ou falta de fundamentação no acórdão recorrido. Execução Fiscal.Responsabilidade. Sócio-gerente. Limites. Art. Et!'), do CTN. Necessidade decomprovação do fisco de violação à lei. Reexame de prova. Incidência da súmula

07/ST1. Precedentes.I. Agravo regimental contra decisão negrais seguimento ao Especial da parte agra vante.2. Fundamentos. nos quais se suporta a decisão impugnada, apresentam-se claros enítidos. Não dito lugar a omissões, ObSCIOMMICS, dai:idas ou contradições. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica c:cri:emaciar) de defeso, postoque ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente iilide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordocom o pleiteado pelas parles, tuas sim COM O seu livre convencimento (art. 131, doCP(3, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudencia, aspectos pertinentes ao temo edo legislação que entender aplicável ao coso. 3. Não obstante o interposição deembargos declaralórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso noinstância extraordinária, se não houve omissão do acórdão a que devo ser suprida.Desnecessidade, no bojo da ação julgada, de se abordar COMO suporte da decisão,dispositivos legais e/ou constitucionais. Inexisie ofensa ao art. 535, I e II, do CPC,quando a matéria enfocada é devidamente abordada no voto do cresto a qua 4. Osbens do sócio de lima pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidária,por dívidas fiscais assumidos pela sociedade. A responsabilidade tributário impostopor sócio-gerente, administrador, diretor ott equivalente só se caracteriza quando hádissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelodirigente. 5. A jurisprudência do Superior -tribuno/ de Justiça pacificou elalOMMICIOO

110 sUlaitio de que ()simples i nadim Memento Mio cantata IlZa infração legal. I m'xisti tufoprova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de COM ralo social ouestatutos, não há falar-se em responsabilidade tributário do ex-sócio a esse titulo ou

a MOIO de infração legal. 6. responsabilidade tributário substituta previsto no Iro.135, Ui, C1N, posto ao sócio-gerente, ao tal ministrador ou ao dl retor de empresocotnercial depende da pro va, o Cargo da Fruendo Estadual, da prático de atos deabuso de gestão ou de violação da lei ou do emiti-ato e da incapacidade ala sociedade desolver o débito fiscal." (AgReg no AC n" 2464751M 2"1itritut, Min. Nottcy,loalright.111 de 0110812000)7. Demonstrado, de /noa() evidetite, quer,. procedéttcia do pedido estarigorosamente vinculada ao exame das provas depositadas nos autos. Na via Especialnão há campo poro se revisar entendimento de 2' grau assentado em prova, visto que

tiOCILDAIII . I INIFIAD.1 147

missão de tal recurso é, apenas, unificar a aplicação do direito federal, nos termosda Súmula a' 071S11. 8. Precedentes das egrégias 1" Seção e 1" e 2" flamas desta CorteSuperior: 9. Precedentes citados, não obstante o respeito a eles reJ,erenciado, que não

transmitem a posição deste Relator A convicção sobre o assunto continua a mesma eintensa. 10. Agravo regimental uno provido. (AGRES!' 595697/ MC; Mio. losé1)elgadM"

Questão polêmica é a admissibilidade de exceção de pré-executividade oposta

pelo sócio demandado pelo Fisco. Sobre o terna:

"EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇAO. PRE-EXE(UTIVIDADF.

A excreção de pré-executividade é aceita, elabora com cautela, pelos Minutais. Porém,em sede de execução . fiscal, sofre limitação expressa, visto que o ti 32 do art. 1 tì da LU(determina expressamente que a matéria de defesa deve ser argüida eia embargos. Aregra doutrinária, que coincidentemente se alinha à L1:J é no sentido de restringir apré-executividade, ou seja, defesa sem embargos e sem penhora, às matérias de ordempública, que podem e devem ser recair hecidas de oficio pelojitlgador ou, em se Ira talld0de nulidade do titulo, flagrante e evidente, cujo reconhecimento independa decontraditório ou dilação probatória. O art. 5(-8,1(: do CPC, ao atribuir ao responsável

tributário a qualidade de sujeito passivo da execução, remete o interessado ao UFA'

que, por seu turno, determina, 00 art. 135, serem pessoalmente responsáveis os sócios,unas restringe tal responsabilidade às hipóteses de excesso de poder ou infração à lei.ao contrato mi aos estatutos. A restrição, de caráter genérico, afasta as regras daresponsabilidade objetiva do sócio gerente, mas não dispensa a prova de que Mio agiu

O sót1O com excesso de poder ou infringência à lei. Precedentes citados: REsp 20. 056-81

1)1 1718/1992,- Rhisp 78.353-RS, 1)1 101511999, e Rhsp 237.560- PR. Dl 1'1812000. REsp

302.308-115, Re! Min. Imana Calmou, julgado ene 15/8/2002. "

"Processo civil e tributário - Execução Viscal - Matéria de defesa: pré-executixidade -Prescrição - Responsabilidade do sócio - Dissolução irregular da sociedade.1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargas é possível defender-se o executado,admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-execut ividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução,par onera petição, as matérias de ordem pública 011as nulidades absolutas, o alue nãoocorre com a prescrição, que não pode ser recontecida de ofício. A jurisprudência da

Primeira Seção firmo!-seno sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva,aias subjetiva do sócio, Mio constituindo infração à lei o não- recolhimento de tributo,

sendo 1 ICC('SSfi ria a prova de que adiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso depoderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da socieduí h' comercial.

4. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, épossível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede deembargos à execução. 5. Recurso especial conhecido, ruas itnprovido. (Resp. 4741051SP;Min. !liana Calitton)':

"Processual civil. Tributário. Execução fiscal. (lei n" 6.8311!80. Art. 16, §3'ã. Exceção de

pré-executividade. Argüição de imunidade tributária. Impossibilidade. Matéria de

embargos à execução ante a necessidade de dilação probatória.

I. A exceção de pré-executividade é ser-141a sascitação de miestões que (levara ser cot illecidasde ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostosprocessuais e as condições da ação executiva. 2. Aio que concerne à servibilidade daexceção de pré-executividade, tem a doutrina entendido que sua utilização opera-sequanto às matérias de ordem pública, cognocíveis de ofício pelo juiz que versejo sobre

148

N1ONICAGINM:1l

questão de viabilidade da execução – liquidez e exigibilidade do titulo, condições daação e pressupostos processuais – dispensando-se, nestes casos, de garantia prévia dojuizo pura que essas alegações selam suscitadas. 3. /1 despeito de se reconhecera utilidadeda exceção de pré-executividade, inclusive, no que concerne ao interesse público quantoà eCallOrilla processual, referida exceção deverá ser aplicada cum grana valedizer: desde que a questão não requeira a (Maçai) probatória, o que não se verifica nahipótese dos atiras em que a executada alega imunidade tribuntria, Inzendo-se tirister aaferição de todos os requisitos corulucentes ao benefício fiscal alegado. '1. Deveras, adespeito de a agravante sustentar gire está ao abrigo da intimidade pracista no art. 195,§ 7 da CF a documentação acostada apresento dúvidas no que diz respeito ao períododa dívida questionada e o certificado de filantropia, encerrando matéria cognoscivel.via oposição de embargos, ante a disposição do art. 16, § 3 0, d a Lei o" 6.830/80.5. Rect aso

especial desprovido. (Resp. 5767131SC; Min. Luiz Fax)"i

"Processual civil. Execução fiscal. Agravo de instrumento aviado contra despacho

citatório. Descabimento.I ''Do despacho que ordena a citação do devedor cabe exceção de pré-execi t Miriade miembargos à execução e não agravo de instrtunC/tio."(Rlisp 172.0031D1 .: Relator Min.Waldeniar/peiter, 01 de 0110812000, p. (10261)11– Agravo regimental h riprin,ido. (AGNI:'SP

5846041RR Francisco lialcão).

"Execução Fiscal. Processo Civil. Prescrição. Exceção de Pré-Executividade.Possibilidade Antes dos Embargos do Devedor e da Penhora Lei n" 6.830;80 art. 8",§ 2''. (;PC, arts. 219. §§ 2', 3" e 4", e 620. CTN, art. 471 e Parágrafo Dnico.

1. Denunciada a ocorrência da prescrição. verificação independente da producaoexame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil ooferecimento da exceção de "pré-executividade'; independentemente dos embargos dedevedor e da penhora para a prévia garantia do juizo. Condicionar o exame daprescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames aoexecutado, ferindo a espírito da lei de execução, que orienta tio sentido de seremadttstados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quan to a prescrição,pode ser examinada como objeção à pré-exccutiviaaile. Demais. seria injúria aoprincípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção cio processoexecutivo. 2. A prescrição 500-lente considera-se in ferro nipida efet icando-se a citação enão por decorrancia do despacho ordena titilo da Criação. Interpretação das disposiçõeslegais aplicáveis. 3. Precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso provido. (Resp. 170750/SP; Min. Milton Luiz Pereira)':

O art. 2" do Decreto 3.708/1919 previa, literalmente, que

t..1 o título constitutivo regular-se-á pelas disposições dos arts. 300 a 302e seus números do Código Comercial, devendo estipular ser limitada a

responsabilidade dos sócios à imporlancia total do capital social."

O artigo consagrava a necessidade de cláusula contratual expressa prevendo a

responsabilidade dos sócios, sob pena de sua ilimitação. No mesmo sentido dispõe o

art. 53,111, "c" do Decreto n" 1.800/96.0 Código Civil nada dispõe sobre a obrigatoriedade

de inserção dessa cláusula. Para nós, é desnecessária a previsão contratual de

SOCILIADELIMI FADA 149

responsabilidade dos sócios porque essa limitação nas sociedades limitadas decorre

de norma legal, independentemente de cláusula contratual no mesmo sentido. Assim,

a falta da declaração exigida no art. 53, III, "c" do Decreto 1.800/94 não impõe aos

sócios responsabilidade ilimitada. A IN n" 98/2003, DNRC, item 1.2.19 ratifica nosso

entendimento: "Poderá constar do contrato social que "a responsabilidade de cada

sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela

integralização do capital social".

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é amplamente aplicada

às sociedades limitadas e, de sua aplicação, decorre a alteração do centro de imputação

de responsabilidade perante terceiros, hipótese em que Os sócios assumem

responsabilidade pessoal e ilimitada uma vez comprovadas a fraude, a confusão

patrimonial, o desvio de finalidade etc. (vide Capítulo 3, item 3.1.6.1) É a lição da

jurisprudência, verbis:

"Mandado de segurança. Legitimidade ativa.

A personalidade jurídica da sociedade não se confunde coto a personalidade j1,rídicadas sécios. Constituem pessoas distintas. Distintos, rambdni, Os direitos e as obrigações.O sócio, por isso, não pode postulai; em nome próprio, direito da entidade. degitintidadeativa ad CUIÉS(Inl r (817, In; 6621170)."

"Embargos de terceiro. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora de

bem particular de sócio.A dissolução irregular de sociedade por coras de responsabilidade !Uniu-ala provoca apossibilidade de penhora de bens do sócio por dívida da pessoa jurídica. Aplicação doart. 10 do Decreto :1.708119 e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.Além disso, caso concreto (0112 peculiaridade contundente: 20 (tios de controvérsiaentre os partes (tARS, Ri; 6601181)."

"Sociedade Comercial. Desconsideração da personalidade jurídica. Disregard doutrine.Fraude e abuso de direito. Existência apenas de indícios ou presunções. lnaplicabilidade

do instituto por exigir prova inconteste.Com a teoria da "disregard docIrine", visa-se a coibir o uso irregular da formasocietária, geradora (In personalidade jurídica, para fins conrrdrios ao direito. Contudo,«fraude e o abuso de direito, 1/11P autorizam a adoção da teoria, no caso concreto, hãode ser cabalmente demonstrados, não sendo suficiente a existência de indícios Oupresunções, porque se cuida do? 11111a excepcionalidade, demandada prova Meou testeA desconsideração da personalidade jurídica não pode ser levada a exagero, acabandopor destruir O ir istin to da pessoa jurídica, construindo através dos séculos pelo talentode eméritos juristas dos povos civilizados.

Assim, a simples fatura, em nome do empresa, de produtos das associadas, Mio bastapara adoça() da "disrewal of legal entity", de molde a justificar a penhora de bensdaquela na execução movida contra associada. O que é devido pelos sócios não o é pelasociedade; e o que a sociedade deve não é devido pelos sócios (TJBA, Ifi; 736/315)."

"Pessoa jurídica. Teoria da desconsideração. Inaplicabilidade. Superação da regra do

art. 20 do CC, que exige o devido processo legal. Impossibilidade de se alcançar o entejurídico por dívida de sócio em simples despacho ordinatório da execução. Mandado

de segurança concedido.

1 50 •"'"1.1?BuoTEcA

A doutrina da superação ou desconsideração da personalidade jurídico lraz questãode alta indagação exigente do devido processo legal para a expedição de II ar orovinuão toextravagante que posto:Note invadir a horteloa do art. 20 do CL Não é resultado mie sealcance em simples despacho ordinolório da execução, do arresto ou do mandado desegurança, Iodos de cognição superficial ("LISP Ri, 71120).

8.6. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADEA sociedade limitada pode constituir-se por instrumento público ou particular

devidamente arquivado no órgão competente. Se a sociedade é empresária, é

competente o Registro Público de Empresas Mercantis. Se se trata de sociedade simples,

o Registro Civil de Pessoas Jurídicas. () ato constitutivo da sociedade tem natureza

jurídica de contrato plurilateral e deve preencher os requisitos gerais enumerados no

art. 104 do Código Civil. São eles:

19 capacidade dos sócios (art. 99;

2") objeto social lícito, possível e determinado;

3") forma prescrita ou não defesa em lei.

O contrato social deverá conter as seguintes cláusulas obrigatórias (IN n" 98/2003,DNRC, item 1.2.7):

1.2.7 CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS 1)0 CONTRAIO SOCIAL.

O corpo do contrato social deverá contemplar, obrigatoriamente, o seguinte:

a) nome empresarial, que poderá ser firma social ou denominação social;

b) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, a quota de cada sócio, a formae o prazo de sua integralização;

c) endereço completo da sede (tipo e 110111C do logradouro, número, complemento,bairro/distrito, município, unidade federativa e CEP) bem como o endereço das filiais;

d) declaração precisa e detalhada do objeto social;

e) prazo de duração da sociedade;

E data de encerramento do exercício social, quando não coincidente c ri) o atoo

civil;

g) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes eatribuições;

h) qualificação do administrador não sócio, designado no contrato;

i) participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

j) foro ou clausula arbitrai.

Requisitos específicos, vimos, são:

I") a contribuição dos sócios em bens para a formação do capital social;

2") partilha dos lucros e perdas entre os sócios (cláusula que exclui a participação dossócios nos resultados da sociedade é leonina' e, portanto, nula alo ovo):


so, IF . 1>A111', I IM1.111,11),1 151

3(() pluralidade de sócios( e

4") affiTilo sociukil is (intenção dos sócios de se associarem e permanecerem reunidos

para O realização de um rim. comum).

Como dito, a existência de uma sociedade necessita de pelo menos duas ou

mais pessoas físicas ou jurídicas. De acordo com o art. 981 do Código Civil, "celebram

contrato de sociedade as pessoas (...)". No entanto, a própria lei, com base no princípio

da preservação das empresas excepciona a pluralidade de sócios. O Estado deve,

sempre que possível, zelar, incentivar e proteger as empresas em razão de sua função

social. As empresas são fontes geradoras, de empregos, tributos, receitas etc, sendo

responsáveis pelo equilíbrio social, econômico e político. O art. 1.033,1\4"d" do Código

Civil admite a existência de sociedades unipessoais pelo prazo de 180 (cento e oitenta)

dias contados da quebra da pluralidade de sócios (unipessoalidade transitória). Findo

esse prazo, se a sociedade não se recompuser será dissolvida ou, continuando em

atividade, considerada sociedade em comum O prazo de recomposição da sociedade

fixado pelo Código Civil é ext remamente exíguo. Na constância do Decreto n" 3.708/19

corrente majoritária já defendia a fixação de prazo de um ano para essa recomposição.

O art. 206,1, "d" da Lei n" 6.404/76 admite a existência de sociedade anônima unipessoal

pot mais de um ano, ao dispor que as companhias se dissolvem "pela existência de uni

único acionista, verificada em assembléia geral ordinária, se o mínimo de dois não for

reconstituído até a assembléia geral do ano seguinte

O art. 1.054 do ()cidigo Civil dispõe que o contrato social deve mencionar, onde

couberem, as indicações do art. 997 e, se for o caso, a firma social.

8.7. DO CAPITAL SOCIALComo visto (Cap. 3", item 3. 1 .5), o capital social é o conjunto das contribuições

realizadas ou a realizar pelos sócios para o fim específico de formação da sociedade.

Subscrição do capil al é o ato de aquisição da parcela do capital. É uma promessa de

pagamento. Integralização do capital é o efetivo pagamento do valor subscrito, que

pode ser feito com quaisquer espécies de bens, exceto prestação de serviços (art. 1.035,

§ 2'' do Código Civil). l um ato de adimplemento da parcela do capital adquirida pelos

sócios, constituindo sua principal obrigação. Contrariando o desejável, a lei não estipula

um valor mínimo para a formação do capital social para a constituição de sociedade.

Não há mecanismo seguro e eletivo para o controle da realidade do capital social e essa

omissão legislativa pode gerar fraude e abuso na sua formação porque os sócios podemalterar, artificialmente, os valores relativos ao capital social, criando capitais inexistentes,

irreais ou ilusórios, e esvaziando a garantia dos credores. Sempre sustentamos aresponsabilidade pessoal dos sócios quando declararem capital aparente e nitidamenteinsuficiente para a garantia dos credores da sociedade. Para nós, restando evidente a

subcapitalização e, pois, a quebra do princípio da realidade do capital, aplica-se a teoria

' Código Civil, art. 986.

152

MONIG\ (:LISMAO

da desconsideração da personalidade jurídica. Pelo princípio da realidade do capitalsocial este não pode ser Fictício ou irreal. Deve corresponder ao valor real declarado no

contrato. O capital social pode ser modificado (aumentado ou reduzido) com a respectiva

alteração dos atos constitutivos da sociedade, mas não pode ser integralizado com lucrosfuturos que o sócio venha a auferir na sociedade (IN' 98/2003, DNRC, item 1.2.16.7).

Sobre o tema:

"Sociedade Comercial. Responsabilidade limitada. tinos, iruição irregular. Nãointegralizacão do capital social por sócio ma joritário. ritário. Fato que implica aresponsabilidade ilimitada e solidaria dos sócios, com compromelitnento de seusbens particulares, O enseja a sociedade o chamamento do capital latrante (...) - Votovencido. (...) A não integrolizacao de aluna de capital pelo sócio majoritário enseja àsociedade o chamamento do capital latrante" (RJ/?J, 1?1, 656. /55).

"TRIBU DARIO. IMPOSTO DF RENDA. INCORPORAÇA0 DF. BEM IMÓVEL PARAINTEGRALIZAÇÃO DE COTAS EM SOCIEDADE. ACRÉSCIMO PATRIMONIALTRIBUTÁVEL PEIO IMPOSTO DE. RENDA.I. I louve subscrição de quotas dc sociedade que representou aumento patrimonialtributável pelo imposto de renda.

2. Recurso provido 1RESP 142853 / SCr.

"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - LUCRO IMOBILIÁRIO - DL 1.641/79 -TRANSFERÊNCIA DE [MOVEI. PARA INTEGRALI/AR COTA EM SOCIEDADELIMITADA - FAIO GERADOR NÃO OCORRÊNCIA.

A transferência de imóvel, para inlegralLar cota em sociedade limitada Mio é fatogerador de imposto de renda sobre lucro imobiliário. lán rigor. tal Iransferemia nãoconstitui alienação. O suposro alienante, simplesmente o transformou em fração idealde um condomínio de capitais personalizado (a sociedade). liem por isso, o Ari; / 1 ' do

1.641178 não inseriu tal negócio entre tupfeb-s geradores de rendimento tributável(111:51' 396145 I SC)::

"TRIBUTÁRIO. INCIDENCIA NA INCORPORAÇÃO DE BEM MOVEI. AOCAITIAL SOCIAL SO(1 EDADE POR QUOTAS Dl: RESPONSABILIDADE. ITI)A.1 - A transferOncia de bem imóvel com fim de integralizar o capital social tffato quetraz aproveitamento ao sócio dos resultados líquidos, propiciando parcela do lucro,representando, pois, amuemo patrinwnial sujeito à incidência de imposto de renda.

2- Hera I so especial provido (RLSP 260499 RS)":

"ISIBUIÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCORPORAÇA0 DE BEM IMOVH PARAINTEGRAM/AÇA° DE COTAS EM SOCIEDADE. AC PESCI MO PAI MON IALTRIBUTÁVEL PELO I M POS FO DE RENDA.

1. Houve subscrição de quotas de sociedade que representou aumento patrimonialtributável pelo imposto de reraia.2. Recurso provia() ("RFS!' 142853 SC)':

A participação no capital de sociedade limitada por empresa pública ou sociedade

de economia mista depende de autorização legislativa, em cada caso (IN n" 98/2003,

DNRC, item 1.2.16.10).

O §1" do art. 1.055 do Código Civil, ainda que de forma obscura e imprecisa,

imputa responsabilidade pessoal e solidária aos sócios pela exata estimação dos bens

conferidos ao capital social, até o prazo dc cinco anos, contados da data do registro da

sociedade no órgão competente, ou seja, admite que o credor exija dos sócios,

S01 - 11 DADV! 1'.4.1),1 153

comprovada a inexatidão da avaliação dos bens utilizados para composição do capital

social, o valor que faltara ser integralizado. E ultrapassados os cinco anos? E na inexatidão

da avaliação dos bens no aumento de capital, depois de cinco anos do registro da

sociedade? Defendemos a aplicação da regra do citado artigo somente quando a

inexatidão da avaliação dos bens pelos sócios não decorrer de fraude, e, sim, de simples

erro. Caso contrário, entendemos pela ilimitação da responsabilidade dos sócios em

razão da prática de ato ilícito por abuso do direito dessa condição. Há quem sustente, de

forma conlrilria, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou

ainda, o disposto no art. L080 do Código Civil. Limitar a responsabilidade dos sócios a

cinco anos a partir do registro da sociedade e restringida à diferença entre o valor estimado

e o real valor do bem é incentivar a fraude. É imprescindível unia disciplina mais rígida

na integralização do capital social. Entre outros exemplos, poderiam ser exigidos um

capital mínimo na constituição da sociedade e a estipulação de um valor mínimo a ser

integralizado pelo sócio, a exemplo do que já está no art. 80, ll da lei 6.404/76, quando

dispõe sobre os requisitos preliminares de constituição das sociedades anônimas e

exige a "(...) realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de

emissão das ações subscritas em dinheiro".

Segundo Tavares Borba, a responsabilidade dos sócios perante terceiros pela

exata estimação dos bens será solidária pela diferença entre o valor estimado e os

parâmetros de mercado. A subcapitalização não se dá apenas no momento da

constituição da sociedade ou da formação do capital social, mas a todo instante em

que se altere o capital social e, com isso, se modifique o rol de garantia dos credores,

que tem no capital social o seu lastro legal e mais evidente. Por isso, somos da opinião

de que a lei deveria imputar aos sócios a responsabilidade solidária e ilimitada pela

exata est iniação dos bei is conferidos ao capital social tanto na constituição da sociedade

quanto nos eventuais aumentos de capital. Somente assim se impediria a fraude e a

violação do princípio da realidade do capital social. Como visto, ultrapassados os

cinco anos da data do registro da sociedade a lei exime o sócio de qualquer

responsabilidade. O art. 8" da Lei IV) 6.404/76 diz, de forma mais precisa, que:

H...) a avaliação dos bens será feita por três peritos ou por empresaespecializada, nomeados em assembleia geral dos subscritores, convocadapela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se emprimeira convocação com a presença de subscritores que representemmetade, pelo menos, do capital social, e efll segunda convocação comqualquer número.'

Em relação aos sócios posteriormente admitidos na sociedade, Tavares Borba é

de opinião que

"(...) respondem pela correta avaliação dos bens conferidos à sociedade, obviamente,apenas aqueles sócios que o eram quando da avaliação desses bens. Os sócios queingressaram na sociedade posteriormente, como não participaram do ato, por estenão poderão respondeu."

154 MÚSICA GUSMÃO

Discordamos! Para nós – e nossa tese toma por empréstimo o art. 1.023 doCódigo Civil –, "... o sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das

dívidas sociais anteriores à admissão".O art. 1.081 do atual Código Civil disciplina a hipótese de aumento do capital

social. Segundo ali se lê, o aumento de capital somente é possível depois daintegralização das quotas com a correspondente alteração contratual e registro da atade deliberação no órgão competente e observância do quorum exigido nos arts. 1.071,V e 1.076, I do mesmo álbum. A lei defere aos sócios o direito de preferência na aquisição

das novas quotas em até 30 (trinta) dias da deliberação de aumento do capital, naproporção do percentual de quotas de cada sócio. Uma vez transcorrido o prazo de

preferência e assumida a totalidade do aumento pelos sócios ou por terceiros deveráser convocada urna assembléia, ou reunião dos sócios, para a aprovação da modificação

do contrato social. O §2" do art. 1.081 do Código admite a cessão do direito depreferência, o que se faz segundo as regras da cessão de cotas (ver bem 9.7.1). Oart. L082 cuida das hipóteses de redução do capital social. São elas:

– depois de integralizado o capital social, se houver perdas irreparáveis. Nessecaso, a redução do capital social será realizada com a diminuição proporcionaldo valor nominal das quotas, tornando-se efetiva após a averbação no registrocompetente da ata da assembléia que a tenha aprovado.

II – se excessivo em relação ao objeto da sociedade (vg., sócio remisso, sóciodissidente etc.), com a conseqüente devolução do valor das quotas dos sóciosou com o abatimento das prestações vincendas e respectiva diminuiçãoproporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas. A redução do

capital social não pode prejudicar credores quirografários da sociedade portítulos líquidos anteriores à data da redução. Podem opor-se à deliberação no

prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da ata da assembléia queaprovar a redução do capital. Essa redução somente será eficaz se não impugnadaem 90 (noventa) dias, ou, se o for, se ficar provado o pagamento da dívida ou arealização do depósito judicial do respectivo valor e a sociedade arquivar no

órgão competente a ata deliberativa da redução.A IN n" 98/2003, DNRC, itens 1.2.16.8 e 1.2.16.9, 2.2.6 e 2.2.7, dispõem que:

"1.2.16.0— Integralização com bens

Poderão ser utilizados para integralização de capital quaisquer bens, desde quesuscetíveis de avaliação em dinheiro'. No caso de imóvel, ou direitos a ele relativos, ocontraio social por instrumento público ou particular deverá conter sua descrição,identificação, área, dados relativos à sua titulação e número de sua matrícula noRegistro Imobiliário. No caso de sócio casado, deverá haver a anuência do cônjuge,salvo no regime de separação absoluta. A integral ização de capital com bens imóveisde menor depende de autorização judicial. A integralização de capital com quotas deoutra sociedade implicará na correspondente alteração contratual modificando oquadro societário da sociedade cujas quotas foram conferidas para integralizar ocapital social, consignando a saída do sócio e ingresso da sociedade que passa a sertitular das quotas. Se as sedes das empresas envolvidas estiverem situadas na mesmaunidade da federação, os respectivos processos de constituição e de alteração

SOCIEDADI: LIN11 155

tramitara() vinculados. Caso as sociedades envolvidas estejam sediados em unidadesda federação diferentes, deverá ser, primeiramente, promovido o arquivamento docontrato e. em seguida. promovida a alteração contratual de substituição de sócio.Não é exigível a apresentaçáo de laudo de avaliação para comprovação dos valoresdos bens declarados na integralização de capital de sociedade limitada.

1.2.16.9 - Contribuição cum prestação de serviços

edada q contribuição ao capital que consista em prestação de serviços.

2.2.6- AUMENTO DE. CAPITAL

ntegralizadas as quotas, o capital pode ser aumentado, com a correspondente alteraçãocontratual.

Até trinta dias após a deliberação da administração de elevar o capital, os sócios terãopreferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejamtitulares. Decorrido O prazo de preferência, e assumida pelos sócios ou por terceirosa totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia de sócios para que sejaaprovada a modificação do contrato, ou será firmado, por todos os sócios, documentocontendo a deliberação nesse sentido.

2.2.7 - REDUCAO DE CAPITAL

Pode a sociedade reduzir o capital:

a) depois de integralizado, se sofrer perdas irreparáveis;

b) se for excessivo em relação 00 objeto da sociedade.

Se o capital estiver integralizado, e a sociedade sofrer perdas irreparáveis em virtudede operações realizadas, pode reduzir seu capital proporcionalmente ao valor nominaldas quotas. No caso de redução de capital por ler sido considerado excessivo pala oobjeto cia sociedade, restitui-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensam-seas prestações ainda devidas, diminuindo-se proporcionalmente o valor nominal dasquotas. Essa redução deve ser objeto de deliberação dos sócios em reunião, assembléiaou em documento que contiver a assinatura de todos os sócios. A Ata ou o documentoque a substituir deve ser publicado, sem prejuízo da correspondente modificação do

contrato. O credor quirografario tem 90 dias após a publicação da Ata ou dodocumento que a substituir para impugnar a redução. Se, nesse prazo, não houverimpugnação ou, se provado O pagamento da dívida 00 depósito judicial, a reduçãotorna-se eficaz. Só então a sociedade procede ao arquivamento da Ata ou dodocumento que a substituir na Junta Comercial."

8.7.1. Das quotasO art. 1.055 do Código Civil diz que " (...) o capital social divide-se em quotas,

iguais ou desiguais, cabendo urna ou diversas a cada sócio". Quotas são frações

indivisíveis do capital social e consideradas bens móveis. Para Egberto Lacerda Teixeira," (...) cola é a entrada, ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um

dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social". Como

156

NIÓNICA GlISMÀO

dito, os sócios têm responsabilidade pessoal e ilimitada perante os credores da

sociedade pela exata estimação dos bens atribuídos ao capital social. Quotas

distinguem -se de ações (11 por não se representarem por documentos, (2") os direitos

que conferem aos sócios decorrem do contrato social, (3') o contrato social pode

proibir a livre cessão de quotas e (41 não podem ser de várias espécies, classes ou

forma.

Quanto à natureza jurídica endossamos entendimento de Requião, para quem

as quotas conferem ao sócio (1") uni direito patrimonial (v.g., direito a percepção de

lucros, direito ao reembolso no caso do exercício do direito de retirada do sócio, direito

à partilha na dissolução da sociedade etc) e (2') pessoal (confere a condição de sócio

ao seu titular).

O Código admite a divisão do capital social em quotas de valores iguais ou

desiguais, ou seja, admite valores nominais diferenciados. Caso as quotas tenham o

mesmo valor, o princípio da ittaioria terá por base a quantidade de cotas de cada sócio.

Se as quotas tiverem valores diferentes levar-se-á em conta a participação de cada

sócio no capital social. Divergimos do entendimento de Attila de Souza Leão Andrade

quanto à definição de quotas iguais ou desiguais. Para ele, quando o legislador

estabelece que "o capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, entendemos

que um sócio quotista possa ter quotas representativas, de frações iguais (vg., 50%

cada um, sendo dois os sócios, por exemplo) ou frações desiguais, vale dizer, sócio "a"

com 25%, "b" com 35%, e "c" com 40%. Neste último caso, as quotas seriam desiguais.

Não podemos interpretar, tendo o legislador sugerido, que o valor unitário cm moeda

nacional das quotas per se possam ser desiguais, pois isto romperia qualquer nexo

lógico, e, até mesmo, contábil. A nosso ver, quando a lei admite quotas iguais ou

desiguais, está se referindo ao valor da quota, não ao seu percentual no capital social".

A IN w 98/2003, DNRC, item 1.2.16.1, diz:

"1.2.16.1 Quotas de capital

As quotas do capital poderão ser:

a) de valor- desigual, cabendo urna 4)11 diversas a cada sócio;

b) de valor igual, cabendo uma ou diversas a cada sócio.''

O art. 1.056 do novo Código diz, acertadamente, que "a quota é indivisível em

relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o

disposto no artigo seguinte". Embora para a sociedade as quotas sejam indivisíveis a

lei admite a sua co-propriedade ou o condomínio na hipótese de sua aquisição por

ato inter vivos ou sucessão hereditária. Nesse caso, os direitos a ela inerentes somente

podem ser exercidos pelo condômino representante ou pelo inventariante dos bens

deixados pelo sócio falecido. Os condôminos de quota indivisa respondem

solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.

Segundo Sérgio Carapinho, a "...co-propriedade surgirá como conseqüencia da

aquisição de uma cola por mais de uma pessoa, seja por ato inter vivos (visto que a lei

permite a cessão da quota em todo ou em parte – art. 1.057), seja principalmente em

virtude da sucessão hereditária. No caso de co-propriedade, são os condôminos

S(11 IFDADE I I MI 1 .\ 1),N

157

considerados sócios da pessoa jurídica, sendo que o exercício dos respectivos direitosfar-se-á, no primeiro caso, pelo cabecel eleito; e, no segundo, pelo inventariante doespólio do sócio falecido 1", do art. 1.056)".

O i em 1.2. I 4 da IN n" 98/2003 do DNRC determina que "no caso de condomíniode quotas, deverá ser qualificado o representante do condomínio e indicada a sua

qualidade de representante dos condóminos". No item 1.2.16.3 não admite a figura daquota preferencial.

O art. 8" do Decreto n" 3.708/1919 admitia, expressamente, a aquisição de cotaspela própria sociedade, ao dizer ser

"4.4 lícito às sociedades a que se refere esta 1.ei adquirir quotas liberadas,desde que o façam com fundos disponíveis e sem ofensa ao capitalestipulado no contrato. A aquisição dar-se-á por acordo dos sócios, ouverificada a exclusão de algum sócio remissivo, mantendo-se intato o capitaldurante o prazo da sociedade."

O item 3.2.10.1. da IN n" 98/2003 do DNRC não autoriza a aquisição de quotaspela sociedade. O Código Civil é omisso. Admitimos essa possibilidade desde que asquotas permaneçam em tesouraria, sem direito de voto ou participação nos lucros,

haja anuência de todos os sócios e desde que a sociedade o faça com fundosdisponíveis, de modo a não gerar ofensa ao capital social. Convém lembrar: associedades que adquirem suas próprias quotas não se tornam sócias de si mesmas. Asquotas adquiridas devem manter-se em tesouraria até que a sociedade lhes dê destino.A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas se não houver vedaçãoexpressa no contrato social. Se omisso, sustentamos a aplicação analógica da lei das

sociedades anónimas. Com a aquisição das próprias quotas a credibilidade dasociedade é mantida, pois evita a redução do capital social, fato que gerariainstabilidade social e descrença de terceiros quanto à sua saúde financeira, o quepoderia, inclusive, provocar dissolução ou quebra da sociedade. Segundo TavaresBorba,

"(...) cabe pois esclarecer as seguintes assertivas: a) o contrato social poderá preverexpressamente a aquisição das próprias cotas pela sociedade; h) no silêncio docontrato, caso este adote a regra da aplicação supletiva da lei das sociedades anónimas,a auto-aquisição será admitida; c) sem previsão contratual e sem supletividade, aaquisição dependerá de decisão unânime dos sócios."

Divergindo desse entendimento Sérgio Campinho entende que

"1...) o regramento instaurado pelo Código Civil de 2002 não alberga a soluçãocontemplada pelo revogado Decreto n u-3.708119 e, portanto, ante a ausência intencionalde permissivo legal, a combatida aquisição por parte da sociedade de suas própriascotas não mais desfruta de alicerce legal. Pela sistemática do Código, vedou-se àsociedade limitada adquirir suas próprias cotas. O silêncio da lei foi proposital, vindocorroborado pelos arts. 1.1157 e 1.058 (...)."

158 MÕNICA GUSMÃO

8.7.2. Cessão de quotasCessão de quotas é um contrato em virtude do qual uni sócio (cedente) transfere

a outro sócio ou a um terceiro (cessionário) as quotas que detém na sociedade. A

cessão não era regulada pelo Decreto n" 3.708/19, mas pelo contrato de constituiçãoda sociedade. Como visto, a sociedade por quotas é considerada de capital se o contratosocial prevê a livre cessão das quotas, e de pessoas, se veda a alienação ou a condicionaao direito de preferência ou à anuência dos outros sócios.

O art. 1.057 do Código Civil diz que na omissão do contrato o sócio pode cedertotal ou parcialmente sua quota a quem seja sócio, independentemente de audiênciados outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 1/i) do capitalsocial. Ou seja: a cessão de quotas somente será admitida, na omissão do contrato, sea aprovarem os sócios detentores de, pelo menos, setenta e cinco por cento do capitalsocial. Além disso, a cessão somente terá eficácia em relação à sociedade e a terceiros

após a averbação do instrumento no órgão competente. Segundo nosso entendimento,

o cessionário admitido em sociedade já constituída responde pelas dívidas sociais

contraídas anteriormente à sua admissão. O E. ir' 225 do CJF dispõe: "Instrumento decessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de umasociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registro

da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.037 eparágrafo único do Código Civil".

O parágrafo único do art. 1.003 do novo Código diz que em "(...) até dois anos

depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamentecom o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como

sócio". Essa regra colide com o disposto no art. 108 da Lei das Sociedades Anônimas,pois responsabiliza solidariamente alienantes e adquirentes pelo pagamento das

prestações que faltarem para a integralização das ações transferidas. Diversamente do

que está no art. 1.003 do novo Código, esse artigo determina a responsabilidadesolidária entre o cedente e o cessionário apenas no limite do que faltar a serintegralizado. No entender de Attila de Souza Leão Andrade,

o parágrafo único do art. 1.003 estabelece lima regra extremamente interessante.Até dois anos depois de averbada a modificação do contato social, o cedente respondesolidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigaçõesque tinha como sócio. Ainda que cláusula em contrário se estabeleça no contrato decessão, tal disposição cartular será tida como não escrita porque contraria disposiçãolegal explícita. (...) Portanto, entendemos que tanto o cedente (manto o cessionáriodas quotas sociais permanecerão responsáveis pelas obrigações tributárias, pelo prazoprescricional e decadencial do crédito tributário (cinco anos)."

Adotamos o entendimento de Attila de Souza Leão Andrade, inclusive em relação

aos créditos previdenciários, cujo prazo prescricional é de 10 (dez anos). Quanto à

transferência de quotas de ascendente para descendente, abonamos o entendimento

de Sérgio Carapinho, para quem

"(...) diante do Código Civil parece-nos, de vez, consolidada a visão. C0111 a unificaçãodo direito obrigacional, aliada à inclusão do Direito de Empresa no Código Civil,tendo-se unia unidade sistemática, não pode haver qualquer insegurança emafirmar-se a proibição da cessão de quotas por ascendentes a descendentes, sem o

SOCIEDADELIMIIADA

159

consentimento dos demais. Pela regra do art. 496 do Código Civil de 2002, além doconsentimento dos descendentes, exige-se expresso consentimento do cônjuge docedente, dispensado somente no caso de o regime de bens ser o da separaçãoobrigatória."

O item 3.2.10.1 da IN o" 98/2003 do DNRC dispõe:

"3.2. I 0. I -Cessão e transferência de quotasSe o íon, roto for omisso, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quemseja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou ct estranho, se não bort uer

oposiçáo de titulares de atais de um quarto do capital social. A cessão de quotas tereiificac ia quanto à sociedade e terceiros a partir do arquivamento do respectivainstrumento lia Junta Comercial, subscrito pelos sócios (mentes. Esse arquivamentonão dispensa O da correspondente alteração (narre-mun. A aquisição de quotas pelaprópria sociedade ja não reais está autorizada pelo Código Civil."

Sobre o tema:

''AGRAVO 1)1 INSTRU 3 ENTO-DIREITO EÁLINIENTÁR SEN'l ENCA DECIARATORIA

DE QUEIMA- REQUISITOS ART. 141)0 DEC-LEI Ni , 7661/45 INCLUSA() 1)0 NOME1)1 EX-SÓCIO DESCÁRIMENTO PRECEDENTES DO STI CAPITAI.- SUBSCRITONA FORMA INTEGRALIVADATRANSEERIDO POR CESSÃO DE OUGIAS --QUITAÇÃOE SUBSCRIÇÃO DAS CUIAS COM SUA INTEGRALIZAÇÃO PH O NOVO SócioCONSTANI E EXPRESSAMENTE DO ATO MODIEICA1 IV() - REQUISITO EORMAL DOREGISTRO NA IMIRJA ATENDIDO DECLARAÇAO DE TALENCIA ULTIMADATEMPOS APÓS A SAÍDA 1)0 AGRAVANTE. DO CORPO SOCIETÁRIO - DE( :ISA()

A promoção ministerial que funcionou de esteio para a inclusão de ex -sócio nadeclaração de quebra prevista no art. 14 da Lei especial, data máxima (T3 0 io, hau ritr-

se ao arrepio da consideração atinente a cessão (he quotas perliiien !colei] te registradana JUCL741(1 mais de uni ano antes (10 requerimento da bancarrota. Sendo a capitalsocial subscrito absolutamente integralizado, e não havendo impugnação a respeito.apenas poderia ser incluído O nome do ex-sócio na hipótese arit("ViSra no art. 51 da leide Quebras, isto é, no caso em que houvesse sido operado o C10101ado " levantaineilto de(tordos': hipótese em que, ilittirwilen te, ensejaria prejuízo a garantia do credores queà época a cem tratarenti com a sociedade. Tendo Imitido, ao revés, cessão ele gamas, como ato modificativo exarando a illr011teste inlegralização elo capital social, CO/7/ plenapunia de quitação pelo novo só irão há de estenderas elidi-os a falência (ui ex-participantee unia vez ja ler tronspassado ais de ura ano de sua saída, bem como face a conclusivaconstatação de que sua responsabilidade à época era limitada a parcela do capitalsubscrito. Ressalte-se que não lut prejuízo algtim aos credores pretéritos e legitanados,à habilitação na massa, visto que o capital social. primorosa garantia doiounlimplemento socieni fio, remanesce inalterado e perfeitamente integralizado,consoante Uúltima alteração contrair m/ atestada pela Pinta. Agravo conhecido e provido"(2004.002.17942, 1,71-:CIMA SrTIMA CAMARA C/ VEL).

"ALÃO DE COBRANÇA. SÓCIO REMANESCEN PODE COBRAR liM FACE DE SÓCIOS

RETIRAN ITS, DÍVIDA CONTRAÍDA PELA SOCIEDADE.

O sócio que pagai', (lápida da sociedade é legitimado para propor ação de cobra 'iça emface dos sócios retirantes, que _faziam parte da sociedade a época da constituição dadívida. havendo cessão das cotas e constando na alteração contratual que os cedentes

160

MÔNICA GUSMÃO

são responsáveis pelas dividas existentes naquele período, não lia como Os apelantesse eximirem do débito cobrado. Sentença que julga procedente o pedido e condena osRéus no pagamento da divida e dos ônus da si leu 111WIlcia, que se mantém. RECURSODESPROVIDO" (2004.001.18640, SEGUNDA CAMARA CIV/(lJ

"Cotas de sociedade limitada. Promessa de cessão. Existência de dividas nãodeclaradas. Rescisão do contrato. IlladiMpiellieni o dos cedentes. Woolitção dos valorespagos e dos ativos que compunham a sociedade. Dano moral não caracterizado.Relação jurídica de direito COMUM. Inaplicabilidade do CDU_ Apelação parcialmenteprovida" (2003.00422177, DÉCIMA CAMARA (3170,).

Apelação Cível. Direito Comercial. Cessão de cotas de sociedade de responsabilidadelimitada. Débitos anteriores à cessão. Dívida não paga. Dever de ressarcir Tendo asparles ajustado. quando da cessão de cotas de sociedade de responsabilidade limitada,

obrigação dos ex-sócios de ressarcir aos adquirentes por todas as dívidas anterioresao negócio jurídica, não há perquirir-se a respeito de suposto desvio de pagamento quese alega ler jeito. ()lias que evidentemente recai sobre aos aliellattles das cotas sociais,desde que comprovado pelos adquirentes o pagamento da divida anteriormentecontraída. Afastada ex p 'essa tt att lie a respottsabilidade solidária dos aliena ?lies. deve, r.tresponder, todavia, na exata proporção das colas que então possuíam, de acordo.aliás, coto o pacto firmado. Provimento parcial do reclusa" (2001.001.26887, DÉCIMAQUUNTA CAMARA CIVI4.).

"Contrato de compromisso de compra e venda de quotas de sociedade comercialmediante pagamento parcelado. Estando caracterizada a mora rios compradores nopagamento das parcelas acordadas, podem os vendedores promover a rescisão rioajuste, mormente havendo cláusula expressa neste sentido no com 1.11 -0111 iss0 de comproe venda, não constituindo óbice ao exercício de tal faculdade o fato de ter sido a cessãodas colas formalizada perante a Junta Comercial. Mora não elidida pela alegaçãodos compradores de que, após a cessão da colas, foi verificada a existência de débitopara coo] o INSS, em decorrência de fraude em guias de recolli ',net) to de contribuições,o qual não constava do passivo da sociedade, eis que tal alegação configura fatomodificativo do direito dos Autores, cabendo assim aos Réus o ónus de prová-lo, naconformidade da disposição do inciso 11, do artigo 333, do Código de Processo Civil,ónus do qual não se desincumbiram, lendo em vista timar-se de jatos que somente soosuscetíveis de serem comprovados através de perícia coluilti mu? chegoli SCI • requeridapelos Réus e deferida pelo juiz tendo sido, entretanto, decretada a perda da prova (Om

razão do não pagamento dos honorários periciais, através de decisão irrecorrida, nãosendo Os docunten los anexados pelos Suplicados suficientes pua suprira aitsenciaprova pericial, não podendo ser levados em conta os documentos acostados nas razõesde Apelação, por não terem sido submetidos ao crivo do julgador do primeiro grau,não havendo nenhum motivo para tine não tivessem sido anexados com a contestação,eis que a maioria deles é anterior ao afiázanten to do presente leito. Conhecia tento edesprovimento da Apelação (Apelação Cível, 2003.001.28030, Des. DES. MARIOROBERT MANNIITIMER)'"A(, ,ÃO DE RESCISÃO DE CONTRAI() 1)1( CESSÃO DEQ1101AS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. RECURSO DE A PH AÇÃO. Uma vezdemonstrado que os cessionários assumiram O passivo da sociedade, descabe apretensão do apelante de rescisão do contrato. sob o fundamento de que os cedentesdescumprirow obrigação de fornecimento de Certidão A,'egaiiva de Débito da sociedadejunto COM o INSS, diante, inclusive, da existe-freia de débito anterior a cessão. RECURSOCONHECIDO E PARCIAI.MIWTE PROVIDO, apenas para reduzir a condenação naverba honorária para 10% sobre o valor da causa (Apelação Cível, n" 2004.001.18200,DES. RUDI 1.0E4' KHON

SOCIEDADF. FAIM

161

"Processi tal civil. I:Xt inça° do processo sem apreciação de mérito. Cessão de quotas desociedade co, nercia Acordo entre as portes, obrigando-se a et npresa cedente a responderpelas atoes ¡tabulais trabalhistas e acidentarias ajuizarias antes do negócio jurídico.Legitimidade tia empresa cessiondria pala a ação que reclama indenização pelosda nos causuclos con razão do suposto descair), pritnen to do referido acordo,independentemente de ter havido incorporação de entpresas.

Se a apelante é titular do direito Material resultante da relação jurídica existente(atire as partes, teta legitimidade para reclamar da parte contrária o cumpritnento daobrigação assentida, mia res po usai) i (idade pelo intui implemento do que foi ajustado.tie a parte autora imputa à parte ré a prática de ilícito contratual e indica a existênciade danos materiais e morais resultantes deste evento, revela legitimo interesse de agir;considerando a utilidade e necessidade da demanda para a satisfação de seu interesseconfim-lado, A existência ou não de danos suportados pela autora ou de ilicitude naconduta da ré, são questões vinculadas ao mérito da causa. Desprovido o agravoretido interposto pela empresa ré, provendo-se o apelo da autora, para afastar acarência ale ação, pela adegada ilegitimidade de parte, determinando o retorno dosautos ao Juizo da cansa, dando-se oportunidade à autora de se manifestar sobre osnovos docnmentos trazidos pela ré, e às partes de indicarem eventuais provas aproduzir (Apelação Cível, 11 2 2003.001.27071, Des. DES. FERNANDO CABRAL)

8.7.3. Penhora de quotasPenhora é um ato coercitivo realizado no processo de execução corno preparação

da expropriação de bens do devedor para a satisfação do credor. Consiste da

individualização e na indisponibilidade do bem. Discute-se se é cabível penhora de

quotas sociais por dívidas particulares do sócio. Seu debate não pode ignorar a natureza

jurídica da sociedade por quotas, ponto sobre o qual a doutrina diverge seriamente.

Para alguns, a penhora de quotas é terminantemente vedada porque sua eventual

arrematação em praça poderia autorizar o ingresso do arrematante na sociedade, corno

sócio, e isso não seria possível por tratar-se de urna sociedade de pessoas. Para outros,

seria sempre possível porque a lei não a proíbe. Para outros tantos, por fim, a penhora

somente será possível se o contrato social permitir a livre cessão das quotas. O que se

deve levar em conta é que o devedor responde por suas obrigações com todo o seu

patrimônio, presente e futuro, e não há lei proibindo a penhora de quotas nem elas se

inserem no rol de bens impenhoráveis de que tratam os arts. 649 e seguintes do CPC.

Não é pacífico o entendimento de que as quotas sociais sejam penhoráveis por dívida

particular do sócio. Depende do entendimento que se tenha da natureza jurídica da

sociedade por quotas (se de capital ou de pessoas) a que o sócio devedor pertença. Uma

primeira corrente defende a livre penhora de quotas, com o ingresso do arrematante na

sociedade, na condição de sócio. Seus adeptos sustentam que o caráter da sociedade por

cotas é capitalista e a quota não se acha no rol de bens impenhoráveis do art. 655 do

CPC. Por remate, ensinam que o inciso X do art. 655 do CPC permite a penhora de

direitos, nos quais a quota se inclui. Eu nápio Borges acrescenta em favor da

penhorabilidade das quotas que tudo o que é cessível ou alienável é penhorável. A

segunda corrente entende impossível a penhora de quotas porque a sociedade por

162

MÚMIA GlISMAO

quotas tem caráter pessoal. Quem a advoga sustenta que o patrimônio da sociedade

não se confunde com o dos sócios e as quotas integram o patrimônio da sociedade. Uma

terceira corrente entende impossível a penhora sobre a quota, mas admite a penhora

dos fundos líqüidos do sócio devedor, preservando-se o caráter pessoal da sociedade.

Por último, urna quarta corrente permite a penhora se o contrato de constituição da

sociedade contiver previsão expressa de cessão livre das quotas. Firma-se no caráter

capitalista da sociedade. O art. 1.057 do Código Civil dispõe que

''na omissão do contrato, o sócio pode ceder a sua quota, total ouparcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dosoutros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de VI(um quarto)."

Temos defendido a possibilidade da penhora de quotas facultando-se à

sociedade o direito de remir a execução ou o bem, bem como o direito de preferência

dos sócios na aquisição das cotas do sócio executado. É esse, por sinal, o entendimento

atual das Egrégias 3" e 4" Turmas do Superior Tribunal de Justiça, litteris:

"Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Controvérsia doutrinária ejurisprudencial.1 - As cotas sociais podem ser penhoradas, pouco iMportmulo a restrição contrai uai.considerando que não há vedação legal para tanto e que o contrato não pode imporvedação que a lei não criou. 2 - penhora não acarreta a inclusão de novo sócio,devendo ser facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remire. n-ecucão, remir o Item ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência naaqttisição dos colas, a 10n/opor tanto (CPC, aos. 1,117, 1.1 1 h e 1.119), conto jd acolhidoeu) precedente da Corte. 3 Recurso especial mio conhecido (3' Turma do ('11, RLSP23439111116)."

"Processo Civil e Direito Comercial, Penhorabilidade das cotas de sociedade deresponsabilidade limitada por dívida particular do sócio. CPC, art. 591. Doutrina.Precedentes. Recurso desprovido.1 -A petzhorabilidade dos cotos ¡tett eitce))tes10) sócio de sociedade de respotisabilidade

por divida po lor deste. porque não vedada em lei, t, de ser reconhecida,com sustentação. Mel usi0e, na art. 591, CPC, segundo o qual o devedor responde, parao cumprimento d.e suas obrigações. cot ti todos os seus bens, presentes(' filiaras. salivo asrestrições estabelecidos em lei. II - Os eleitos da penhora 'ocidente sobre as cotassociais hão de ser detennitiados em atenção aos princípios socient rios. Assa)), havendorestrição ao ingresso do credor como sócio, deve ser faca t bodo d societ Iode, na qualidadede terceira interessada, remir a execução, remir o Inãn ou conceder-se a ela e aosdemais sócios a preferencio na aquisição de colas, a tomo par tanto (CPC, or1s, 1. I I 7,

1.118 e 1.119), assegurado ao credor; não ocorrendo a solução satisfatória, o direito derequerer a dissolução total ou parcial da sociedade. (4' Mima do STI. It1(81' 147546/RS)."

"AGRAVO DF. INS «MEN 10. PENHORA DG QUOTAS Dl) `;OCILDADERESPONSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE.

SOLIFDA1)1: I i /TARA

163

liou/rido-sede penhora realizada colo o fito de garantir ex-ectiçãojittlicial, pode recairsolhe bem passível de ser convertido economicamente. A penhora sobre quotas desociedade limitada, adernais, não prejudica o aloto social, como também não trazqualquer prejuizo a própria sociedade, já que esta, como entidade, p iau se confundecom a pessoa do sócio quotista. Conseqüentemente, e na linha jurisprudencial do E..'iliperior tribunal de Justiça. "podem ser penhoradas as quotas sociais de que sejaInalar sócio de sociedade por responsabilidade limitada, em coso de execução pordivida particular deste. DU:ISAOCORRUIA. IMPROWMUNTO DO RUCURSO (Agravode Instrumento, ir 2004.002.10511, Des. DES. MALDONADO DE CARV1LI10)':

Em sentido contrário:

Embargos do devedor. Quotas de sociedade. Penhora. Possibilidade. Apelação.Embargos do devedor. Penhora de cotas de sociedade. Cabimento.

rota SOMeli 0' serr-i penhora vel, se houver,110 contrato social, &nutria pela qr «II possaser ela cessi yr! o terceiro, pois assim, a sociedade deMAIISIMIlll df'SpreOCIlpfl(/10

Cul relação à pessoa dos sócios, dando-lhe um nítido teor de sociedade de capital.Recurso desprovida. (Apelação Chiei, ir 2003.001.12883, Décimo Oitava CámaraDes. JORGE 1.1.11/

"Sociedade de Responsabilidade Limitada. Divida de Sócio. Penhora de Quotas.As mudos, enu princípio, são penhoráveis. Havendo, entretanto, cláusula impedieme,cumpre respeitara vontade societária, preservando-se a ofectio socioatis, que restariacoinproniel ida com a participação de uni csiranho não desejado. Recurso conhecido eprovido. (RESP 14I1947 MC-Mia. Carlos Alberto Menezes Direito)':

Inexplicavelmente, o Código Civil nada dispôs sobre penhora de quotas. Naomissão do capítulo que as regula, as sociedades limitadas regem-se pelas normasdas sociedades simples. O contrato social pode permitir, expressamente, a aplicaçãosupletiva das regras das sociedades anônimas (I.ei 6.404176). O art. 1.026 do Código

é aplicável às sociedades limitadas por [orça do art. 1.053, capai, que permite ao credorparticular de sócio fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros dasociedade ou na parte que lhe tocar em liqüidação, na insuficiência de outros bens do

devedor, não proibindo, porém, em nossa opinião, a penhora de quotas e eventualarrematação, inclusive com o ingresso do arrematante, se houver interesse da

sociedade e dos sócios. Caso a sociedade não esteja dissolvida poderá requerer a

liqüidação da quota do sócio devedor, cujo valor deverá ser depositado no juízo daexecução em até 90 (noventa) dias daquela liqüidação. Na verdade, o que a nova leiadmite é a liqüidação da quota do sócio devedor, defendendo, alguns, a impossibilidadeda penhora de quotas, sua arrematação por terceiros ou remição da execução pelasociedade ou pelos sócios. A nova regra, se aplicada de forma literal, acaba por ferir o

princípio da preservação da empresa pois impede a sociedade de evitar eventualliqüidação ou quebra, já que impõe o ônus do pagamento do valor apurado naliqüidação das quotas do sócio devedor, impedindo a eventual entrada de terceiroarrematante na sociedade. Admitimos a possibilidade de penhora de quotas de acordo

com o entendimento do SIJ, até porque o art. 1.026 confere ao credor a faculdade de

requerer que a execução recaia sobre os lucros do sócio devedor ou a liqüidação desua quota. O juiz não está adstrito ao pedido do credor. Pode admitir a penhora e

posterior arrematação das quotas se de interesse para a sociedade.

164 MONICA GUSMÃO

Ainda sobre o tema:

"INDENI/ATORIA. FASE DE EXECUÇÃO. PELAI TORA DE COTAS DO CAPITAI. SOCIALDA EMPRESA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE. AS COTAS NÃO PHUENCEM ÀFIRMA E SIM AOS SEUS SÓCIOS.Admissibilidade limitada quando a pessoa física do sócio é devedora. conhecimento eprovimento do agravo, para reformar a decisão recorrida e cancelar a constriçãosobre as cotas do capital social da em presa recorrente" (2004.002.19(534 Décima Sét imaGamara Cível; Des. Raul Celso Lins e Silva).

"AGIMO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAI .CIVII PLNIIORA DECOLAS. POSSIBILIDADE.inexistindo regra de direito a vedar a penhora de quotas de capital sociedade porquotas de responsabilidade limitada. de propriedade do devedor, e integrando asntesnzas o seu património, nada obsta que sobre elas recaia o gra vante. Precedetttes doColeado Superior Tribnnal de Justiça. Desprovimento do recurso" (2001.002.13529;Décima Sétima Câmara Cível; Des. Sergio Lucia Cruz).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO POR TEMI O EXTRAI DICIAL. PENI IORADECOLAS DE EMPRESA DE RESPONSABILIDADE LEDA. POSSIBILIDADE.Não tendo o devedor indicado bens satisfatórios e suficiente ã penhora nada impedeque esta recaia sobre as cotas que o devedor possuir em sociedade de responsabilidadeInda. As quotas que compõem o capital da sociedade de responsabilidade limitadanão vêm ressalvadas da expropriação judicial, quer can lei específica, quer no art. 619do Código de Processa Civil. Assim sendo bem de valor económico. individuado etransmissível, representando uru direito do quotista frente à sociedade a quota se

Inclui nos bens suscetíveis de penhora. RECURSO DRSPROVIDO.' (200:3.002.191 /9:

Oitava Cantara Cível; Des. Marco Aurelio Froes).

Questão de relevante interesse é a possibilidade da penhora ou line por dívidas

da sociedade. Corno bem observa Edinar Lemgruber, "A penhora on line é uma das

mais recentes inovações no campo do direito. A medida visa emprestar celeridade e

efetividade na fase executória. A Justiça do Trabalho foi pioneira na implantação dessa

medida. Em maio de 2002, por meio de um convênio firmado entre o Tribunal Superiordo'l rabalho e o Banco Central do Brasil, foi criado o chamado "BACEN JUD, que permite

aos Ministros do TST e aos Juízes dos Regionais que encaminhem às instituições

financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BAC EN, ofícioseletrônicos solicitando informações sobre a existência de contas correntes e aplicaçõesfinanceiras, determinações de bloqueio e desbloqueio de contas de pessoas físicas e

jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, bem como outras solicitações quevierem a ser definidas pelas partes. Por outro lado, há severas críticas quanto à aplicação

da medida, como por exemplo, a violação do princípio do devido processo legal,

quebra do sigilo bancário, possibilidade de excesso de penhora etc.

Sobre o tema:

"Agravo de Petição apresenta orientação no sentido de que "O penhora de créditosomente far-se-á sobre uma conta bancária, ainda que várias as contas e em ',círiosbancos, procedendo-se a outras, uma por uma, com respectivo Oficio do juízo, senecessário e apenas para completar o crédito ~g ficado, evitando-se, assina, açodadase múltiplas penhoras de dinheiro, criando-se verdadeiro aprisionamento das contasbancárias das empresas, impedindooseudesempenhoeocumprimentodeseusdem a iscompromissos sociais, bancários e COIllrai cais " (Processo n" 40774-2003-902-02-00 -0,8" turma, TRT 2" região).

MU:1E1)AI» LIMITADA 165

'AittoriLando a penhora sobre o importam:ia em questão'', sem que isso ocasioneferimento ao princípio constitucional da privacidade, pois, 'recaindo sobre quantiacerta, não evidencia devassa nrt vida CC011aniica da executada" (7111.; t)/1J 03.06.2004,agravo tr' 204049, 1)esetnbargadora e Relato-a Marli Ferreira).

"... a constrição ria on-line. efetivada sobre numerário existente ent conta bancaria,não feriu direito líquido e certo, unta vez que prevista no artigo 655, do (-'PC. AplicaçãoittMlógico da Wien ração ttrispradetteittl a" 60, do 5101-2, do 7ST"(Acórdão 20040217633,li" turma TIO; 2' região, rel. novirso Aparecido Baldo).

1511 sentido contrário

"Penhora de numerário. LVCI'll('(-10 provisória. Não se justifica a penhora de numerárioexistente et), coam corrente girando tratar-se de execução proViSÓlia, ia garantida porbens suficientes a satisfação do 'quanfiatt debeatur; por empresa que possui solidezfinanceira e não se opõe de fórma injustificada à execução"(TRT-12a Região 111500132-2003-000-12-00-7)

O art. 185 A do código Tributário Nacional dispõe:

"Na hipótese de o devedor tribuntrio, devidamente citado, não pagar nem ill)l-CSCIIIHrbens ft penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, Odeterminarei a indisponibilidade ele sia? bens e direitos, C0171IaliCa MO a decisãopreferencialmente por meio eletrônico. aos orgaos e entidades que promovo» registrode 1,y-inferência de bens, especialmente ao registro público de ilaal ,e C as autoridadessupervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, afim de que, no âmbitode suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial."

8.7.4. Caução de quotasQuotas são bens móveis, frações do capital social. A melhor doutrina sustenta

que tudo o que é cessível ou alienável é passível de penhor ou caução. O Código Civilé omisso quanto à matéria. Para nós, a caução das quotas dependerá da análise docontrato social. Se o contrato social contiver cláusula expressa admitindo a livre cessãode quotas a caução será sempre in condicionada. Resta nítido o caráter capitalista dasociedade. Se o contrato é omisso, aplica -se a regra do art. 1.057 do Código.

8.8. MENOR QUOTISTAÉ lema polêmico. Até o advento do Código Civil, a doutrina majoritária admitia o

ingresso do menor nos quadros sociais desde que (1") não exercesse a sua administração,(2') tivesse a sua responsabilidade limitada e (3") o capital social estivesse inteiramenteintegralizado tanto no momento da constituição da sociedade quanto no das alteraçõessubseqüentes. Menor quotista não se confunde com menor empresário. O menor quotistaé sócio de urna sociedade empresária e não exerce atividade empresarial cm nomepróprio. O menor empresário individual, emancipado, exerce atividade empresarial emseu próprio nome e assume responsabilidade ilimitada. Com o menor quotista dá-se ocontrário. Ao ser admitido numa sociedade limitada o menor não lerá responsabilidadedesde que (a) representado ou assistido regularmente, (b) haja integralização do capitalsocial quando do ingresso cio menor na sociedade e rias alterações subseqüentes, sobpena da incidência do art. 1.052 (determina a responsabilidade solidária dos sócios pelaintegralização do capital social) e (c) não exerça a administração da sociedade, sob penada aplicação do disposto no art. 1.0/10 (prevê a ilimitação da responsabilidade dosadministradores). P a corrente à qual nos filiamos.

166 MONICA 1;USNI AO

Sérgio Carapinho admite o ingresso do menor em sociedades limitadas comcapital não-integralizado. Segundo diz,

"(...) não estando o capital integralizado, somente poderá o menor ingressar oupermanecer na sociedade mediante autorização judicial, após o exame dascircunstâncias e dos riscos, dentro do mesmo espírito prescrito no Código para aconfirmação da empresa pelos incapazes (art. 9741."

I lá quem sustente a possibilidade de ingresso do menor em qualquer tiposocietário, até mesmo nas sociedades em nome coletivo, desde que autorizados,judicialmente, de acordo com o art. 1.0391verl yis: "Somente pessoas físicas podem tornarparte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária eilimitadamente pelas obrigações sociais"). Divergimos dessas conclusões. O art. 974excepciona a regra do art. 972 do novo Código (que disciplina a capacidade para oexercício individual de atividade empresarial) e somente comporia interpretação estritatendo em vista o interesse e a proteção do menor. Ao permitir a continuação da empresapelo incapaz ou pelo interdito a lei objetiva tão somente possibilitar que a empresacumpra a sua finalidade social, salvo se a sua continuação importar riscos para a própriaempresa ou para o incapaz. O E. n" 221 do C1 1E dispõe: "Diante da possibilidade de ocontrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de ossócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio Falecido, sem liquidação daquota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estandoo capital integralizado, em virtude de inexistência de vedação no Código Civil'.

Sobre o tema:

-Sociedade por alunas de responsabilidade limitada. Partiripmao de menores, coa rcapital integralizaçüo e sem poderes de ger(Mcio e administravad como corista.Admissibilidade reconhecida, sem ofensa ao art. 1' do Código Comercial. Recursoexlmoulimirio (rao conhecido (Ill:SP2(2.-1,Tt/SP)."

'Sociedade Connacial. Limitada. )tenor. Panicipacno do controlo social em que ocapital foi totalmente integralizado. :Ido( Segu rança concedida. Pode oinelor par! icinmale soder-1(1de pin cotas de espot,subilidade nada (an cple o capitalsocial /rd totalmente integralizado' 1" "IACMSP SI: 471/1.32).

O item 1.2.16.5. da 1N n"98/2003 do DNRC prevê:

"1.2.16.5 Sócio menor de IR anos, não-emancipado

Participando da sociedade sócio menor, mio emancipada o capim' social deverei estar(Malmente integralizado, e esse Irão pode fazer da win Mis! mcao."

8.9. DA RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO AUM SÓCIO

O Código Civil não recepcionou a dissolução parcial da sociedade, criada peladoutrina e pela jurisprudência. Ou a sociedade se dissolve totalmente ou se resolvequanto a um sócio. Nos casos em que a sociedade se resolve em relação ao sócioimpõe-se a liqüidação de sua quotas com base na situação patrimonial da sociedadeà data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. O capital socialdeverá recompor-se com a retirada do sócio por unia ou mais das seguintes formas:

SM:11,.DADELINIFIAR1

167

a) aquisição, pelos próprios sócios, das quotas do sócio que se retirou ou faleceu;

h) aquisição das quotas por terceiros, caso não haja vedação contratual; c) redução docapital social (art. 1.03 I , § I "); d) aquisição das quotas pela própria sociedade.

O art. 1.032 do Código dispõe: "A retirada, exclusão ou morte do sócio não oexime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores,

até 2 (dois) anos após averbada a resolução da sociedade (...)".

Sobre as hipóteses de resolução da sociedade, veja o Cap. 4, item 4.2.8.

8.9.1. Falecimento do sócio •O Código Civil pôs fim à polêmica existente sobre o destino da sociedade em

caso de falecimento de sócio (art. 1.028). Não havendo previsão contratual expressaou opção dos demais sócios pela terminação da sociedade ou, por acordo de herdeiros,substituição do morto, resolve-se a sociedade em relação ao sócio falecido e liqü ida-

se a sua quota. Os herdeiros não podem, salvo inexistência de cláusula contratual em

sentido contrário, apropriar-se da condição de sócio em virtude do falecimento,

conforme o disposto no art. 56 do Código Civil, aplicado, subsidiariamente, porautorização do art. 44, parágrafo único, do mesmo Código. Resta-lhes, apenas, o direito

de liquidação das quotas do sócio falecido(arts. 44, parágrafo único, 56 e 1.028 do

Código Civil). A morte do sócio não exime os herdeiros da responsabilidade pelas

obrigações sociais anteriores e em até 02 (dois) anos da averbação da resolução da

sociedade, por esse evento. (vide item 9.7.1 deste Capítulo).

8.9.2. Cessão de quotasVide item 8.7.2.

8.9.3. Sócio remissoA principal obrigação de quem ingressa numa sociedade é pagar (integralizar,

realizar) o valor de suas quotas no capital social. Diz-se remisso ou inadimplente o

sócio que não cumpre essa obrigação. Dependendo do tipo de sociedade aintegralização pode dar-se com bens ou serviços. O § do art. 1.055 do Código veda

a contribuição em prestação de serviços nas sociedades limitadas. Os sócios obrigam-se às contribuições previstas no contrato na forma e no prazo estipulados. Responde

pela mora quem deixar de fazê-lo nos 30 dias seguintes ao da notificação pelasociedade'. O Código Civil inovou quanto à mora ao determinar a necessidade de

notificação prévia ao sócio devedor mesmo na hipótese de cláusula contratual expressa

determinando o prazo certo do vencimento da obrigação. Há, agora, mora ex persona

e não ex re. Ou seja: a caracterização - da mora somente ocorrerá com a notificação

prévia do sócio devedor para integralizar o valor devido nos 30 (trinta) dias seguintes

ao da notificação. Verificada a mora do remisso, a maioria dos sócios pode optar (Código

Civil, arts.1.004 e 1.058, parágrafo único) por:

Código Civd, art. 1.001.

168

MÔNICA GUSMÃO

a) ajuizar ação de cobrança do valor devido, com os acréscimos legais (juros legais

ou contratuais, correção monetária, custas processuais, honorários de advogado

etc);

b) reduzir a quota do sócio remisso ao montante efetivamente pago (nessa hipótese,

para que não haja ofensa ao princípio da realidade do capital social impõe-se a

sua redução ou aquisição das quotas não-integralizadas, pelos demais sócios,

terceiros (dependendo do contrato social) ou pela própria sociedade).

Admitimos a aquisição das quotas do sócio remisso pela própria sociedade (ver

item 9.7);

c) tomar para si a quota do remisso ou transferi-la a terceiros, excluindo o remisso

e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações

estabelecidas no contrato e as despesas.

A sociedade deve devolver ao remisso excluído a quantia que houver pago,

deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato e as despesas. O

valor de sua quota deve ser considerado pelo montante efetivamente realizado,

liqüidado com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução, depois

de verificada em balanço especialmente levantado''.

Questão controvertida é a possibilidade da suspensão dos direitos do sócio

remisso. Compartilhamos do entendimento de Sérgio Carapinho, para quem, "Ante o

silêncio do Código, somos obrigados a responder afirmativamente. A restrição do

direito somente poderia vir a derivar de expressa previsão legal ou contratual. Se o

contrato não prevê a suspensão dos direitos, não há corno tolher, a princípio, o sócio

remisso de seu exercício. No entanto, se o contrato contiver cláusula determinado a

regência supletiva da limitada pelas normas da sociedade anónima, poderá o sócio ter

seus direitos suspensos, nos termos do art. 120 da Lei n°6.404/76." /76."

8.9.4. Exclusão de sócioA exclusão de sócio é um ato unilateral de vontade da sociedade e provoca a sua

(da sociedade) resolução em relação ao sócio excluído. A exclusão pode dar-se nas

hipóteses de:

a) sócio remisso (art. 1.058 do Código). Nessa hipótese, a exclusão pode dar-se

extrajudicial mente, bastando a comprovação da mora do sócio na integralização

de suas quotas (ver item 9.1.8.3);

b) falência de sócio (se empresário). A falência do sócio empresário não acarreta a

falência da sociedade. Nesse caso, a quota do sócio falido é liqüidada pela sociedade

e enviada para a sua massa falida;

c) sócio cuja quota tenha sido liqüidaria nos termos do parágrafo único do art. 1.026

do Código;

d) determinação judicial, como conseqüência da iniciativa da maioria dos dentais

sócios na imputação de falta grave no cumprimento de suas (do sócio) obrigações,


soc1111At)1..1 \ 169

Ou por incapacidade superveniente. O sócio interditado, se não excluídojudicialmente, poderá continuar na sociedade representado ou assistido por seucurador (art. 1.030 do Código), conforme dispõe o item 3.2.12 da IN n u 98 do DNIIC.

e) decisão extrajudicial, desde que:• tomada por maioria dos sócios representativos de mais da metade do capital

social, em reunião ou assembléia especialmente convocado para esse fim;• o sócio excluendo tenha posto em risco a atividade da empresa;• tenha havido prática de atos de inegável gravidade;• haja previsão contratual expressa de exclusão de sócio por justa causa;• ciéncia do acusado, em tempo hábil, para permitir o seu comparecimento

assembléia ou reunião''.

Diante de conceitos tão subjetivos, caberá ao judiciário valorar a justa causa

imputada como fundamento do pedido de exclusão do sócio. O sócio não pode serexcluído da sociedade de forma arbitrária, ou por simples capricho. Mera alegação dequebra da affectio societalis, sem prova dos requisitos do art. 1.085 do Código, nãobasta para a exclusão. O sócio acusado de modo leviano pode opor-se, como é curial.

à deliberação que o excluiu, e pleitear sua anulação e subseqüente reingresso 112

sociedade, com o ressarcimento de eventuais prejuízos sofridos, notadamente morais.Sobre o lema:

"Dissolução de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Desaparece a

affectio sucie latis com n conrhim rio sócio ("lie, aléns de encetar canipanharle descrédito

cunha Os demais sócios, deixa de pagar soa parte nas despesas da seriedade e se omite

nos trabalhos da admilliSIntção. Exclusão do sócio faltoso corretanren te procedida. -

ItUCIIRSO MO PROVIDO" (2003.001.34078 Décima leuceim Cómara Geei; Des. tose

le 5ranuel Alargues)':

8.9.5. Direito de retiradaO sócio não é prisioneiro da sociedade. A lei autoriza a sua retirada em várias

hipóteses. O direito de retirada pode ser exercido pelo sócio dissidente, ou seja, aquele

que discorda de modificação contratual (fusão da sociedade, incorporação em outra,

ou dela por outra etc), mediante o recebimento de seus haveres. Por ser um direitoessencial, não pode sofrer restrições contratuais, sob pena de nulidade da referida

cláusula. O art. 1.077 do Código assegura ao sócio dissidente o direito de retirar-se dasociedade nos 30 (trinta) dias subseqüentes à reunião. Segundo a nova nomenclatura,a retirada do sócio implica resolução da sociedade em relação a esse sócio. Nesses

casos, o dissidente tem o direito ao reembolso, isto é, ao valor de sua quota considerado

pelo montante efetivamente realizado (integralizado). Se não houver previsãocontratual em contrário, a liqüidação da quota deve ter por base a situação patrimonial

da sociedade à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

Para nós, a indenização do sócio dissidente tem de ser feita em valores reais de mercado,

Art. 1.030 do CC/2002.

Código Civil, art

170 NIÓNR:A GUSMÃO

atualizados até o efetivo pagamento e contada sobre todos Os elementos doestabelecimento segundo o que se levantar em balanço especial à época de sua saída.

Qualquer outra solução leva ao enriquecimento sem causa da sociedade e dos sócios

remanescentes. Sobre o tema:

"Dissolução de sociedade. Apuração de haveres. 1'itratal71enllIÇI70 suficiente do acórdão.I !riga/trent° extar perita. //ocorrência. Inclusão dos fundos de colllérd0 e de reserva e dosdividendos dentre os haveres. Interesse de agir: Sócio retironie. Existência ainda que asociedade e o sócio UCTICiliescen te concordem com O dissolução. Ofensa ao contrato social.Inviabilidade de eXa ai e no recurso especial. Enunciado /1' 5 da Sattrula15141• Jurosinoratórios. Incidência. Caracterização da mora. Dommiriosdeadvogado.Sucumirenciaparcial. Anis. 20, 21. 131. 165, 293, 458-11, '160 do CPC, 668 do CPC// 9.39; 955, 960, 963 cioCC. Recurso desacolhido. - A fundamentação sucinto, que exponha Os motims queensejaranr a conclusão alcançado, não inquina a decisão de nulidade, ao contrario doque sucede com a decisão desmotivado. - O _fundo de comércio e o purclo de reservainstituído pela vontade dos sócios integrou! o potrinranio da sociedade e, por isso,devem ser considerados na apuração dos haveres, por ocasião da dissohrção, sem que asua inclusão caracterize julgamento ext ra pada. ill -A inclusão, entre os haveres, dosdivider idos por-verdum /Ião pagos ao sócio reiu'rrnle, ainda que Mo pedida ex pressa, r tertens por objetivo evitar o enriquecimento indevido do sócio remanescente, nãoconfigurando julgamento extra perita. IV - O sócio rpm pretendo desvincular se dasociedade tem interesse de agir; cinda que tenha havido cont'OrdÚllekl do outro sóciosobre a dissolução, uma vez que não se vaia unia alu-avio camurim'', 11105 delevantamento dos valores pairill1011iaiS duvidosa quem pretende nanar-se, mostrando-se útil o ofilizantento do ação paro esse fim. V - O exame de possível violação dascláusu los do contrato social da empresa. quanto à base de cálculo poro o coso deretirada, refoge à competência desta corte, a teor do verbete sumular 5/811. VI

-Decorrido o prazo previsto no contrato social, após a notificação do sócio retirante aoremanescente sobre a dissolução, incorrem este e a sociedade eni mora, tornando devidos,desde então, os jrrros1710falÓriOS (RES1 1 271.930/SP: Recurso Especial 200010080731-1)."

"Dissolução de sociedade comercial. Dissolução parcial, com a retirada dos sócios.Apuração do haveres. Critérios.No dissolução de sociedade comercial, a apuração dos haveres do sócio retirante (leveconsiderar o real valor de sua participação societária, assegurando-lhe, ampla de seushaveres, que devem ser calculados CM bases reais, de acordo com o valor de mercado.impolido-se a realização de balanço especial. A ação de dissolução eleve ser promovidacontra a sociedade e contra iodos os sócios remorrescentes, em I it isconsórcio necessdrio.Se o Espólio do sócio pré-morto, reto Seus herdeiros, foram adnlitidos na sociedade,conforme o /VIII Ui o social, já estando ern curso r(a punção de 1 ia vres do sócio 11r lecido,para o levantamento do valor a ser levado ao invermirio. este de regi! imidoilepara estar 110 pólo passivo da relação processual. Acolhido a pret e nsão dos autores,ainda que os réus não IC1111(1111 se oposto à dissolução, sendo decretada a sua revelia,verifica-se a suclimbência. Os honorários advocatícios, nessas cirrunshancios, deveuaser arbitrados COM base no § 4", do ar! 20, do CPC. Recursos pa wird mente providos. tíliada Ação: Apelação Civel, Número do Processo: 2002.001.2451;G, Dom de Registro: 25104/2003, ÓrgãO Julgador: Segunda Crinuira Cruel, Des. Fernando Cobro!"

"Processual civil. Conflito negativo de competência. Ação ordinária para recebimentodo Mudo de comércio (good mil]) e participação nos resultados, bx-diretor de empresaalienada a grupo econômico. Competência da justiça estadual para o exame dapostulação atinente à primeira verba e. da justiça do trabalho para a segunda. Cumulaçãocie pedidos. Naturetas distintas. Impossibilidade. Prosseguimento da lide quanto q oaviamento. Ajoixamento de reclamação trabalhista para a vindicação da parcela labora!.

5111 11 . 1).9111- 1 /N111,111),‘ 171

I. Compete à Justiça comum estadual processar e julgar ação ordinária movida porex-diretor de empresa, que pleiteia o recebimento de aviamento (Good porconsubstanciar elemento incorpóreo, derivado de relação de direito comercial.

II. /1 paria poção do autor nos resultados operacionais na empresa até seudesligamento, por decorrente de desempenho profissional sob subordinação jurídicoapós a passagentda empregadora ao novo controle do grupo económico que a adquiriu.configura postulação de índole trabalhista, diversa da primeira, e que, dada Oimpossibilidade de ser vindicada em conjunto, deve ser motivo de reclamação pelaviu processual própria, perante a Justiça obreira.

111.1.Unilito conhecido, pana declarar competente a /estica comum estadual 1 .37' Vara(Av( de São Paulo) para exitiflinar a questão alusiva ao fitado de comércio, facultado Iradoao autor a propositura de ação específica para o recebimento da participação nosresultados do exercício de 1992 (CC300B7ISP; Min. Aldir Passarinho lunior).

O direito de retirada é assegurado nas hipóteses do art. 1.077 do Código. Esseartigo não comporta interpretação extensiva. Como o ónus do pagamento doreembolso é da sociedade, o direito de retirada pode pôr em risco a sua sobrevivência,dependendo do valor a ser indenizado ao sócio e do numero de sócios integrantesdessa sociedade da qual o sócio se retira. Se se tratar de direito de retirada exercitado

frente a urna sociedade limitada defendemos a aplicação analógica, caso não hajaprevisão contratual expressa do (§ 3" do art. 137 da Lei n" 6.404/76, aplicando-se Os

princípios da preservação das empresas e de inexistência de prejuízo aos sócios.Dependendo das matérias aprovadas essa lei permite a convocação de assembléiaespecial para ratificação ou reconsideração da deliberação ensejadora da retirada,

caso a companhia entenda que o pagamento do reembolso das ações aos acionistasdissidentes porá em risco sua estabilidade financeira. Admite-se, também, a retiradado sócio nas hipóteses do art. 1.029 do Código Civil, verbis:

"Alern dos casos previstos na lei ou 00 contrato, qualquer sócio pode retirarse da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aosdemais sócios, com antecedência mínima de tin dias; se de prazodeterminado, provando judicialmente justa causa.''

Com a quitação dos haveres do dissidente, Os demais sócios podem optar peladissolução da sociedade nos 30 (trinta) dias subseqüentes à notificação da retirada.Como dito, a retirada do sócio não o exime da responsabilidade pelas obrigações

sociais anteriores, em até dois anos depois cie averbada a resolução ou dissolução dasociedade no órgão competente'. Na falência da sociedade, o sócio retirante obriga-seaié o limite do valor dos fundos recebidos e, pelas perdas havidas, até o montante da

despedida. Essa responsabilidade cessa após dois anos de sua retirada da sociedade.'"


''' Decreto-Lei ri" 7.661/45. arts. 5", parágrato único, e 51.

172 M NRAGUSM O

8.10. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADEAté a edição do atual Código Civil as sociedades limitadas eram administradas

pelos sócios-gerentes. Quem não fosse sócio da sociedade não podia exercer a gerênciapois o Decreto ri <? 3.708/19 não admitia a constituição de mandatários e somenteautorizava a delegação da gerência (art. 13). O Código inova, nesse ponto. Um primeiro,extingue a figura tradicional do sócio-gerente. O art. 1.060 diz que " (...) a sociedadelimitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ouem ato separado". O administrador de uma limitada não é mais o gerente. Atualmente,gerente é preposto, prestador de serviço permanente no exercício da empresa, na sededesta ou em sucursal, filial ou agência (art. 1.172). Os administradores podem ser

designados no próprio contrato social ou em ato separado. Nesse caso, investe-se nocargo mediante termo de posse no livro de atas da administração da sociedade. Adesignação perde o efeito se o termo de posse não for assinado nos trinta dias seguintes.

O administrador nomeado em ato separado deve, ainda, requerer a averbação de suanomeação no registro competente, nos dez dias seguintes ao de sua investidura. Oitem 1.2.23 da IN IV' 98/2003 cio DNRC é taxativo:

"1.2.23 – ADMINIS1 RAÇA()

1.2.23.1 –Administrador

A administração da sociedade será exercida por unia ou mais pessoas designadas nocontrato ou em ato separado. Quando o administrador for nomeado em ato separado,este deverá conter seus poderes e atribuições. A administração atribuída no contratoa todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiramessa qualidade. Não ha obrigatoriedade de previsão de prazo do mandato deadministrador nomeado no contrato, que, não estando previsto, entender-se-á ser deprazo indeterminado. Não é exigível a apresentação do termo cie posse de administradornomeado, quando do arquivamento do ato de sua nomeação.

1.2.23.2 – Administrador sócio designado em ato separado

O administrador sócio designado em ato separado investir-se-á no cargo mediantetermo de posse no livro de atas da administração. Se o termo de posse não for assinadonos 30 dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito.

1.2.23.3 –Administrador não sócio

A sociedade só poderá ser administrada por não sócio se houver cláusula permissivano contrato. A designação do administrador dar-se-á no contrato ou em ato separado.

A designação de administrador não sócio em ato separado (ata de reunião ouassembléia de sócios ou documento de nomeação do administrador) dependera daaprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integra izado, ede dois terços, no mínimo, após a integralização.

O administrador não sócio designado em ato separado investir-se-á tio cargo mediantetermo de posse no livro de atas da administração.

SOCIEDADE IAM I FADA

173

Se o termo de posse não for assinado nos 30 dias seguintes à designação, esta setornará sem efeito.

Quando nomeado e devidamente qualificado no contrato, o administrador não sócioconsiderar-se-á investido no cargo mediante aposição de sua assinatura no próprioinstrumento.

A declaraçáo de inexistência de impedimento para o exercício de administração dasociedade, se não constar do contrato, deverá ser apresentada em ato separado, queinstruirá o processo.

1.2.23.1- Administrador -- pessoa jurídica

A pessoa jurídica não pode ser administradora.

1.2.23.5 - Administrador - estrangeiro

Administrador estrangeiro deverá ter visto permanente e não estar enquadrado emcaso de impedimento para o exercício da administração.

1.2.23.6 Averbação da nomeação de administrador (sócio ou não) designado em atoseparado

Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbadana Junta Comercial sua nomeação, utilizando o modelo abaixo ou outro, desde quecontenha os dados nele citados, o qual poderá conter a Declaração de Inexistência deImpedimento para o Exercício de Administração da Sociedade, caso não conste dodocumento de nomeação:

limo. Senhor Presidente da Junta Comercial do

(qualificação completa do administrador. compreendendo: nome completo,nacionalidade, estado civil, endereço residencial completo, identidade, CPI')

requer a averbação de sua nomeação em (indicar a data da nomeação)de de 2 como ADMINISTRADOR da empresa

NIIIE conforme (indicar o ato de sua nomeação) iniciando-se o prazo de gestão em . que

será (indicar se será indeterminado ou, se determinado, o prazo ou a data de seutérmino)

)eclaro, sob as penas da lei, que não estou impedido, por lei especial, de exercer aadministração da sociedade e nem condenado ou sob efeitos de condenação, a penaque vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime[alimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra aeconomia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesada concorrencia, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade.

(local e datai:

de de

assinatura do administrador:

174 NU-1N ICA GIJSMÁO

O requerimento deverá ser apresentado para arquivamento em uma Capa de Processo,com os dados do campo destinado ao Requerimento preenchidos e indicando o ATO:231 - AVERBAÇÃO DE NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR, porém sem necessidadede assinatura, juntamente com:

a) cópia autenticada da identidade (se estrangeiro, identidade com visto permanentee dentro do prazo de sua validade);

b) Declaração de Inexistência de Impedimento para o Exercício de Administração daSociedade, se não constar do ato de nomeação ou do requerimento de averbaçãoda nomeação;

c) guia de recolhimento do preço do serviço a Favor da J unta Comercial;

(I) Ficha de Cadastro Nacional - ECN, Folha 2.

1.2.23.7 - Sócio menor de 18 anos, não emancipado

Não poderão ser atribuídos ao sócio menor de I8 anos, não emancipado, poderes deadministração.

1.2.23.8 Denominação atribuída ao administrador

Não é cabível a designação de "gerente" em correspondência a administrador, ei ti facedo disposto no art. 1.172 do CC12002,"

O contrato social tem de especificar com clareza a forma de exercício daadministração (se em conjunto ou isoladamente, ou seja, se conjuntiva ou disjuntiva),

os poderes do administrador e suas atribuições. O art. 1.064 do novo Código determina

que "o uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenhamos necessários poderes". No silêncio do contrato, os administradores podem praticartodos os atos necessários à gestão da sociedade, exceto oneração ou venda de bensimóveis, quando não constituir objeto social. Esses atos dependem do consenso damaioria dos sócios. Espera-se que o administrador exerça suas funções com o cuidado

e a diligência com que todo 'tomei it ativo e probo costuma empregar na administraçãode seus próprios negócios". Não pode, o administrador, sem consentimento escritodos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, bem

como tomar parte em deliberações contrárias aos interesses da sociedade, sob penade responsabilidade, conforme o disposto no art. 1.0 I 7, caput e parágrafo Cínico.

A responsabilidade dos administradores deve ser analisada de acordo com oart. 1.053 do Código Civil. Se o contrato social contiver cláusula expressa de aplicaçãosubsidiária das regras das sociedades anônimas, a responsabilidade do administrador

deverá observar o disposto nos arts. 158 e 159 do citado diploma legal. Caso contrário,aplicam -se as normas das sociedades simples. Em regra, nesse caso os administradoresnão respondem pessoalmente por atos praticados nos limites dos seus poderes.Respondem, porém, solidariamente, por culpa, perante a sociedade e terceiros


S(1(.II.DADF I IMIIÀ11,1

175

prejudicados ! ". A sociedade pode opor a terceiros o excesso por parte dos

administradores se ocorrer, pelo menos, uma das seguintes hipóteses (art. 1.015,

parágrafo único, incisos 1, Il e III):

a) se o contrato social contiver cláusula expressa limitando os poderes dos

administradores e estiver inscrito ou averbado no registro próprio da sociedade:

h) se a sociedade provar que a limitação de poderes dos administradores era

conhecida de terceiros, mesmo não tendo arquivado o seu contrato no órgão

competente ( u.g., ciência inequívoca do terceiro dos atos constitutivos da

sociedade, através do recebimento por fax, sedex etc).

c) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade

(ato ulira vires, que será tratado no item 9.12).

O Código Civil arredou a controvérsia sobre o exercício da gerência por pessoa

jurídica. Somente as pessoas naturais podem ser administradores das sociedades

limitadas. A extrema fidúcia ínsita ao cargo impede definitivamente o seu exercício

por interposta pessoa jurídica. O § 2" do art. 1.062 do Código enumera os requisitos

necessários à averbação no registro competente: nacionalidade, estado civil e a exibição

do documento de identidade de sócio nomeado em ato separado, além do que o

art. 997, Vi aplicado subsidiariamente às sociedades limitadas por força do art. 1.053

determina que o contrato social das sociedades simples mencione as pessoas naturais

incumbidas da administração da sociedade. Tese diversa defende Cláudio Calo:

"Cremos que o mais acertado é pela admissibilidade da gestão por sócio pessoa jurídica,

mas, por que o Código Civil não colocou urna "pá de cal" na questão?".

Conquanto a lei não exija que o administrador da sociedade seja sócio,

condiciona a permissão de administração por não-sócios à aprovação da unanimidade

dos sócios, enquanto o capital social não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços)

deles, no mínimo, após a integralização (art. 1.061). Mesmo que o contrato social atribua

a administração da sociedade a todos os sócios essa condição não se estende pleno

jure aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Em caso de cessão de quotas o

cessionário não assume de pleno direito a qualidade de administrador da sociedade,

se o cedente o era. Os demais sócios têm de anuir (art. 1.060).

O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição de seu titular, a

qualquer tempo, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato, ou em ato separado,

não houver recondução (art. 1.063). A cessação tem de ser averbada no registro

competente mediante requerimento do apresentado, nos 10 (dez) dias seguintes ao da

ocorrência, devendo ser observado o seguinte quorum:

a) tratando-se de sócio nomeado no contrato sua destituição somente se opera

pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a 2/3 do

capital social, salvo disposição contratual em contrário (art. 1.063);

b) tratando-se de sócio ou não-sócio nomeado em ato separado sua destituição

somente se opera pelos votos correspondentes a mais da metade do capital

social (arts. 1.071 c/c 1.076, II);


176

MÔNICA GUSMAO

c) tratando-se de não-sócio nomeado no contrato social, a destituição somente se

opera pelos votos correspondentes a, no mínimo, 3/4 do capital social (arts. 1.071

c/c 1.076, I).

O item 3.2.16 da IN nv 98/2003 do DNRC, dispõe:

"3.2.16-Administrador- Designação/destituição e renúncia

A administração de sociedade somente poderá ser exercida por pessoa naturalresidente no País. O administrador sócio será designado em ato separado pelos votoscorrespondentes a mais da metade do capital social.O administrador não sócio será designado pelo voto da unanimidade dos sócios,enquanto o capital não estiver hilegralizado e de 2/3 no mínimo, após a integralização.

A destituição do administrador sócio, designado no contrato, exige a aprovação desócios titulares de 2/3 do capital social e a do não sócio mais da metade do capitalsocial.

Quando designado em ato separado, o administrador sócio ou não sócio será (les' itnidopela decisão de mais da metade do capital social.

Quando nomeado e devidamente qualificado na alteração contratual, o administradornão sócio considerar-se-á investido no cargo mediante aposição de sua assinatura nopróprio instrumento. A declaração de inexistência de impedimento para o exercíciode administração da sociedade, se não constar da alteração contratual, devera ser

apresentada em ato separado.

A renúncia do administrador se torna eficaz, perante a sociedade, a partir do momentoem que esta toma ciência do ato, e, perante terceiros, a pai nr da data do arquivamento

e publicação.

O administrador pode renunciar ao cargo. Sua renúncia torna-se efiC n 11, em relação à

sociedade, desde o momento em que lhe é comunicada, por escrito. boi relação aterceiros, o renunciante só se desobriga após a averbação no órgão competente, e

com a subseqüente publicação".

A lei impõe aos administradores a elaboração de inventário, balanço patrimonial e

balanço de resultado econômico ao término de cada exercício social. O Código Civil

(arts. 1.066 a 1.070) admite a instituição de conselho fiscal (sobre o tema, ver Capítulo 10).

Impedimentos para o exercício da administração (item 1.2.12 da 11\111" 98/2003

do DNRC):

"1 I - Impedimentos para ser administrador

Não pode ser administrador de sociedade limitada a pessoa:

a) condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargospúblicos: ou por crime falimemar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão,peculato; OU contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional,contra as normas de defesa da concorrência, contra relações de consumo. a lepública ou a propriedade, enquanto perduraram os eleitos da condenação;

s0(.11-11.11»1 IMITADA 177

b) impedida por norma constitucional ou por lei especial:

• brasileiro naturalizado há menos de 10 anos:

n em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons eimagens:

estrangeiro:

n estrangeiro sem visto permanente; A indicação de estrangeiro para cargode administrador poderá ser feita, sem ainda possuir "visto permanente",desde que haja ressalva expressa no contrato de que o exercício da funçãodepende da obtenção desse "visto".

• natural de país limítrofe, domiciliado cm cidade contígua ao terriláfill nacionale que se encontre no Brasil:

• em empresa jornalística de qualquer espécie, de radiodifusão sonora e de sonse imagens;

• em pessoa jurídica que seja titular de direito real sobre imóvel rural na Faixa deFronteira ( t50 Km de largura ao longo das fronteiras terrestres), salvo comassentimento prévio do órgão competente;

• pornignês, no gozo dos direitos ()obrigações previstos no Estatuto da Igualdade,comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode ser administradorde sociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística e deradiodifusão sonora e de sons e imagens;

• pessoa jurídica;

• o cônsul, no seu distrito, salvo o não remunerado:

• o funcionário público federal civil ou militar da ativa. Pai relação ao funcionárioestadual e municipal, observar as respectivas legislações:

n o Chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal;

n o magistrado;

n os membros (I() Ministério Público da União, que compreende:

n Ministério Público Federal;

• Ministério Público do Trabalho;

n Ministério Público Militar;

• Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

• os membros do Ministério Público dos Estados, conforme a Constituiçãorespectiva:

n o falido, enquanto não for legalmente reabilitado;

n o leiloeiro:

n a pessoa absolutamente incapaz:

— o menor de 16 anos;

- O mu), por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessáriodiscernimento para a prática desses atos:

o que, mesmo por causa transitória, não puder exprimir sua vontade.

a pessoa relativamente incapaz:

- o maior de 16 anos e. menor de 18 anos. O menor de 1)1 anos e maior de16 anos pode ser emancipado e desde que o seja, pode assumir aadministração de sociedade;

o ébrio habitual, o viciado em tóxicos, e o que, por deficiência mental,tenha o discernimento reduzido;

o excepcional, sem desenvolvimento mental completo".

178 MON.1( A GUSMÃO

8.10.1. Ato "ultra vires"O nome empresarial somente pode ser usado nos limites do objeto social definido

no contrato de constituição da sociedade. Se o representante legal da sociedade ultrapassa

esses limites diz-se que fez uso abusivo do nome empresarial. Se, porém, violar cláusula

contratual visando proveito próprio, ou de terceiros, sem violação do objeto social, diz-se que comete, neste caso, uso indevido do nome empresarial. Essa abusividade é o que

se chama ato ultra vires, isto é, ato que extrapola o objeto social. Pela teoria do ato ultra

vires a sociedade não responde por atos extravagantes de seus representantes legais,

independentemente da boa-fé do contratante. Pode anulá-los, restando aos terceiros deboa-fé ação em face do sócio que obrigou a sociedade em atividade evidentemente

estranha à declarada no contrato. Opõe-se à teoria do ato ultra vires a teoria da aparência.

Nessa teoria, a sociedade obriga-se perante terceiros mesmo na hipótese do uso abusivo

de seu nome empresarial, assegurado o direito de regresso contra o sócio que praticou

o ato ultra vires, salvo prova 4a má-fé do terceiro.

Antes do Código Civil discutia-se a responsabilidade da sociedade em decorrência

da prática de atos ultra vires por seus representantes, prevalecendo a aplicação, para a

corrente moderna, da teoria da aparência, nesses casos. O parágrafo único do art. 1.015, I

do novo Código exonera de responsabilidade a sociedade quando tratar-se de operação

evidentemente estranha aos seus (da sociedade) negócios. Uma leitura apressada desse

dispositivo pode induzir à conclusão – falsa, por sinal – de que o novo Código nãorecepcionou a teoria da aparência ao permitir que a sociedade oponha o excesso por parte

dos administradores, sempre que comprovar que os atos por eles praticados eram

evidentemente estranhos ao seu objeto. Esse não é o melhor entendimento. Qualquer ato

fora do objeto social será inquestionavelmente estranho a ele. Segundo esse critério, a

sociedade jamais assumiria qualquer obrigação perante terceiros. A lei somente exclui a

responsabilidade da sociedade pela prática de atos dos administradores quando asociedade possuir seus atos constitutivos devidamente arquivados no órgão competente.

Nesse caso, desde que cumpridas as formalidades legais (Código, art. 1.154), o terceiro não

pode alegar desconhecimento do ato sujeito a registro. Do contrário, caberá a aplicação da

teoria da aparência e prevalecerá a boa-fé do contratante. A sociedade somente sedesobrigaria de sua responsabilidade se comprovasse que o seu objeto era conhecido de

terceiro (art. 989 do Código Civil). Interpretação diversa implicaria retrocesso e ofensa aos

princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor.

8.10.2 Princípio da maioriaO artigo 15 do Decreto n" 3.708/19 consagrava o princípio da maioria quanto ao

quorum necessário para alterações contratuais. Outorgava ao sócio discordante de

alguma alteração contratual o direito de se retirar da sociedade mediante o pagamento

de seus haveres. O art. 35, VI da Lei 8.934/94 admite a alteração do contrato socialpor maioria de sócios se não houver exigência expressa de alteração por unanimidade.

O conceito de maioria tem por base o capital social e não o número de sócios. OCódigo Civil não recepcionou esse princípio. Disciplinou-o de forma confusa e

imprópria e fixou diversos tipos de quorum para aprovação das matérias enumeradas

nos arts. 1.061, 1.063, §1 1.076 e 1.085.

SOCIEDADE 1 .IM ITAI

179

8.10.3. Deliberações sociaisO art. 1.076 do Código estipula quorum diferenciado para as várias deliberações

a serem tomadas, ressalvando o disposto nos arts. 1.061 e 1.063, § 1 9 . Além das matérias

indicadas em lei, ou no contrato'", dependem de deliberação dos sócios:

1 1 ') a aprovação das contas da administração;

2") a designação dos administradores, quando feita em ato separado;

3") a destituição dos administradores;

1") o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;

5") a modificação do contrato social;'

6'1 a incorporação, fusão e a dissolução da sociedade ou a cessação do estado de

liqüidação;

7") a nomeação e a destituição dos liqüidantes e o julgamento de suas contas e;

8") o pedido de concordata (instituto revogado pela lei ri 9 11.101/05).

Tomam-se as deliberações dos sócios em reunião (na omissão do contrato,

aplica-se às reuniões o disposto sobre assembléias) ou assembléia, conforme o

disposto no contrato social, convocadas pelos administradores nas hipóteses legais

ou contratuais, exceto se todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que

seria objeto da assembléia ou reunião''.

O § 1" do art. 1.072 do Código torna obrigatória a deliberação em assembléia se

o número de sócios for superior a dez. O E n" 228 do CIF dispõe: "As sociedades

limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se

refere o §3" do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação e que trata o

art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§2" e 3" do art. 1.072, a qualquer tempo, desde que

haja previsão contratual nesse sentido".

Sergio Campinho adverte para o fato de que a dispensa da assembléia ou reunião

não implica dispensa do registro do documento em que se materializou a decisão

nem exonera a sociedade de publicá-la, nas hipóteses legais, a fim de possibilitar o

conhecimento e eventual oposição por parte dos credores quirografários. A lei

determina que o anúncio de convocação da assembléia deve ser publicado por três

vezes, no mínimo, no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do

empresário, ou da sociedade, e em jornal de grande circulação, com o espaço mínimo

de oito dias entre a data da primeira publicação e o cia realização da assembléia e, não

se instalando, cinco dias para as posteriores''. As publicações das sociedades

estrangeiras devem ser feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem

sucursais, filiais ou agências'''. A lei dispensa as formalidades do § 3" do art. 1.072

quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local,

data, hora e ordem do dia. Em caso de urgência, e desde que contem com autorização


Código Civil, art. 1.072, §

Código Civil, art. 1.153, §§ 1 o e

. 6 Código Civil, art. 1.153, §

180 MOVII Al:I/SkIA0

de titulares de mais da metade do capital social os administradores podem requerer

concordata preventiva da sociedade (instituto revogado pela lei n" 1 1.101 /05). As

deliberações tomadas de acordo com a lei ou contrato vinculam a todos os sócios,

mesmo que ausentes ou dissidentes'''.

O item 3.2.1 da TN n" 98/2003 do DNRC dispõe:

"3.2.1 – DELIBERAÇÃO DOS SÓCIOS

As deliberações dos sócios, conforme previsto na lei ou no contrato, serão formalizadas em:

a) Ata de Reunião de Sócios, quando o número desses for até dez;

b) Ata de Assembléia de Sócios, quando o número desses for superior a dez;

c) documento que contiver a(s) decisão(ões) de todos os sócios, caso elo que a

reunião ou assembléia torna-se dispensável (art. 1.072, §, 3' do r(t / 2002).

A Ata de Reunião Ou de Assembléia de Sócios e o documento que contiver a(s)decisao(ões) de todos os sócios, mesmo que contenha a aprovação e a transcrição dotexto da alteração contratual, quando as decisões implicarem em alteração contratual,

não dispensa(m) o arquivamento deste instrumento em separado".

Têm legitimidade para convocação da reunião ou assembléia:

a) os administradores;

b) qualquer sócio, quando os administradores retardarem a convocação por mais

de 60 (sessenta) dias, nos casos previstos em lei ou no contrato;

c) por titulares de mais de 1/5 do capital social quando o pedido fundamentado

de convocação não for atendido no prazo de oito dias, com indicação das matérias

a serem tratadas;

d) pelo conselho fiscal, se houver, na hipótese do art. 1.069, V do Código.

De acordo com o art. 1.074 do novo diploma, instala-se a assembléia, em

primeira convocação, com a presença de titulares de, no mínimo, 3/4 (três quartos) do

capital social; em segunda, com qualquer número. Admite-se a representação do sócio

por outro sócio ou por advogado com poderes específicos. O instrumento de mandato

tem de vir registrado juntamente com a ata da assembléia. O sócio não pode, por si ou

na condição de mandatário votar em matéria que lhe interesse diretamente. Sobre o

tema, E. n" 226 do CIE: "A exigência da presença de três quartos do capital social, como

quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser a Iterada pelo contrato

de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem

à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao

quorum de deliberação".

Unia vez instalada a assembléia será ela presidida e secretariada por sócios

escolhidos entre Os presentes. Dos trabalhos e deliberações lavra-se ata que será assinada

pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, sem prejuízo dos que

queiram assiná-la. A lei determina o arquivamento e a averbação no órgão competente

de cópia autenticada da ata pelos administradores ou pela mesa, nos vinte dias

" Código Civil. art. 1.072, § 5'.

SOUEDADELIMI I NM 181

subseqüentes à reunião. A assembléia dos sócios ou a reunião deve realizar-se ao menos

unia vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, objetivando:

a) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial eo de resultado econômico';

h) designar administradores, quando for o caso'`';c) tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia': ed) nomear e fixar a remuneração dos membros do conselho fiscal.

A aprovação sem reservas do balanço patrimonial do resultado econômico

exonera de responsabilidade os membros da administração e os do conselho fiscal,

se houver, exceto nos levantamentos dos balanços com erro, dolo ou simulação".

Estando em ordem os balanços, extingue-se em dois anos o direito de anular aaprovação.

As deliberações infringentes do contrato social ou da lei determinam a ilimitação

da responsabilidade dos sócios que as aprovaram =-. O direito de voto deve ser exercido

sempre no interesse cia sociedade. O sócio responde por perdas e danos caso participede deliberação que aprove, com o consórcio do seu voto, operação de interesse contrário

ao da sociedade" Da mesma forma, responde pelos danos causados à sociedade o

administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em

desacordo com a maioria''. O administrador pode beneficiar-se dos créditos ou bens

sociais em proveito próprio, com o consentimento escrito dos sócios. Do contrário, terá

de restituí-los à sociedade ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e

indenizar o prejuízo, se houver. O administrador não pode tornar parte em deliberações

contrárias aos interesses da sociedade, sob pena de responsabilidade pessoal.

O item 2.2. da IN n" 98/2003 do DNRC assim dispõe:

2.2 — OR I ENTAÇA0 E PROCEDIMENTOS

2.2.1 —CONVOCAÇÃO DA REUNIA() OU ASSEMBLÉIA DE SÓLIOS

2.2.1.1 -Capacidade para convocação

A reunião ou assemblóia de sócios será convocado nos casos previstos em lei ou noconl rato:

a) pelos administradores;

h) por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais desessenta dias;

' 8 Código Civil, art. 1.078,1.

Código Civil, art 1.078, II.

''' Código Civil, art. 1.078, III.

Código Civil, art. 1.078, § 3-'.


Código Civil, art. 1.010, § 3'.

Código Civil. art. 1.013, § 3"

182 11ÔN 1 ( :A G 11 S ÃO

c) por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo deoito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias aserem tratadas;

d) pelo conselho fiscal, se houver, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a suaconvocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes.

2.2.1.2 –Formalidades da convocação

O anúncio de convocação da reunião 011assembléia de sócios será publicado por trêsvezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realizaçãoda assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cincodias, para as posteriores.

A publicação do aviso convocatório deverá ser feita no órgão oficial da União ou doFstado, conforme localização da sede e em jornal de grande circulação.

Dispensam se as formalidades de convocação, quando todos os sócios comparecerem011 se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

2.2.2 – DELIBIIRAÇA0 DOS SÓCIOS

2.2.2.1– Instrumentos de deliberação

As deliberações dos sócios, conforme previsto na lei ou no contrato, serão Mrmalizadasem:

a) Ata de Reunião de Sócios, quando o número desses for até dez;

b) Ata de Assembléia de Sócios, quando o número desses for superior a dez;

c) documento que contiver a(s) decisãotões) de todos os sócios, caso em que areunião Ou assembléia torna-se dispensável (art. 1.072, § 3' do CC/2002L

2.2 – Possibilidade de fixação de regras de reunião em contrato

O contrato que estabelecer que as matérias sujeitas à deliberação dos sócios sejamtomadas em reunião pode fixar regras próprias sobre sua periodicidade, convocação(competência e modo), quorum de instalação, curso e registro dos trabalhos. Naausência de tais regras, incidirão as pertinentes à assembléia.

2.2.2.3 –Voto em matéria de interesse próprio

Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe digarespeito diretamente.

2.2.2.4 Usufruto

A instituição do usufruto sobre quotas não retira do sócio seu direito de votar nasdeliberações sociais, salvo acordo entre o nu proprietário e o usufrutuário, que constarádo instrumento de alteração contratual a ser arquivado na Junta Comercial (art. 114da Lei r , 6.404/76).

tiOUIFDADI- INIFIADA 183

2.2.2.5 – Matérias c respectivos q110 fl 11S de deliberação

Os sócios deliberarão sobre as seguintes matérias, além de outras previstas na lei ouno contrato, observados Os respectivos

Matérias Quoruns

Matérias previstas no ;Irl. 1.071 do CC/2002:

ataprovaçào das contas da administração; Maioria de capital dos presentes se o contrato nãoexigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 doCC/2002).

Mdesignação dos administradores,quando feita em aio separado;

Administrador não-sócio: (art.1.061 do CC/2002)unanimidade dos sócios, se o capital social nãoestiver totalmente integralizado;dois terços do capital social, se o capital estivertotalmente integralizado:Administrador sócio (inciso 11, a rt.1.076 doCC/2002)mais da metade do capital social.

c)destituição dos administradores; Administrador, sócio ou não, designado em atoseparadomais da metade do capital social (inciso II,art. 1.076 do CC/2002);Administrador sócio, nomeado no contrato socialdois terços do capital social, no mínimo, salvodisposição contratual diversa (§ lo,art. 1.06:3 do CC12002)

(1)0 modo de remuneração dos Mais da metade do capital social (inciso II, art.administradores quando não estabelecidono contrato;

1.076 do CC/2002).

eimodificacão do contrato social;........._. Três quartos do capital social, salvo nas matériassujeitas a quorum diferente (inciso 1, art. 1.076 do(1C/2002).

nincorporação. bisão e dissolução dasociedade ou a cessação do estado deliquidação;

Trós qtiartos cio capital social (inciso 1,art. 1.076 do CC/2002).

g1110111eaÇãO e destituição dos liqüidantes Maioria de capitai dos presentes se o contrato nãoe o julgamento das suas contas; exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 do

CC/2002).Inpedido de concordata. (instituto Mais da metade do capital social (inciso 11, art.revogado pela lei n' 1 1.101/03) 1.076 do C(112002)Outras matérias previstas no CódigoCivil /2002Transformação Totalidade dos sócios, salvo se prevista no ato

constitutivo (art. 1.114 do CC/2002)

184 MÚSICA GOSMA()

2.2.3 – ATA DE REUNIÃO OU DE ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS

A ata deve conter:

a) título do documento;

b) nome e NIRE da Empresa;

c) preâmbulo: hora, dia, mês, ano e local da realização;

di composição da mesa– presidente e secretario, escolhidos entre os sócios presentes

(art. 1.075 do CC/2002);

e) quorum" de instalação: titulares de no mínimo (75%) do capital social em primeiraconvocação e qualquer número em segunda (art. 1.074 do (:C/2002);

f) convocação: indicar Os nomes dos jornais, as datas e respectivos mimeros daspáginas/folhas onde ocorreram tais publicações (art. I .152 parágrafos l u e 3" do

CC/2002);

g) ordem do dia;

h) deliberações;

i) fecho.

A Ata será lavrada no livro de Atas da Assembléia e será assinada pelos membros damesa e pelos sócios participantes da reunião, quantos bastem para a validade dasdeliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la. O sócio pode serrepresentado na Assembléia por outro sócio ou por advogado, mediante outorga demandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levadoa registro juntamente com a Ata (Art. 1071 § 1° do CC 2002). Cópia da Ata, autenticadapelos administradores ou pela mesa, será, nos vinte dias subseqüentes ã reunião,apresentada à Junta Comercial para arquivamento.

2.2.3.1 Atas sujeitas a publicação obrigatória

Somente precisam ser publicadas as atas de reunião ou assembléia de sócios ou oinstrumento firmado por todos os sócios nos seguintes casos:

a) redução de capital, quando considerado excessivo em relação ao objeto dasociedade (§ 1" do art. 1.004 do Cf: /20(12) (publicação anterior ao arquivamento);

b) dissolução da sociedade (Inciso I, art. 1.103 do CC /2002) (publicação posterior aoarquivamento);

c) extinção da sociedade (Parágrafo único, art. 1.100 do CG/2002) ;publicação posteriorao arquivamento);

d) incorporação, fusão ou cisão da sociedade (art. 1.122 do C( /2002) (publicação

posterior ao arquivamento).

2.2.4 – OBRIGATORIEDADE DE ARQUIVAM EN f0 DE Al .l I !JACA° GON'HINFUAI

A Ata de Reunião ou de Assembléia de Sócios e o documento que contiver a(s)decisão(ões) de todos os sócios, mesmo que contenha a aprovação e a transcrição dotexto da alteração contratual, quando as decisões implicarem em alteração contratual,não dispensa o arquivamento deste instrumento em separado.

SOCIEDADE LIMITADA 185

- OBRIGATÚRIA

A reunião ou iissembidia de sócios deve ser realizada ao menos uma vez por ano, nosquatro meses seguintes ao término cio exercício social, com o objetivo de:

a) tornar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e ode resultado económico;

6) designar administradores, quando for o caso:

c) tratar de qualquer outro assunto constante da ordem cio dia".

8.11. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO1) Qual o conceito de sociedade limitada?

2) Quais as suas características principais?

3) O Decreto m' 1.708/19 foi recepcionado pelo Código Civil?

4) Qual a natureza jurídica das sociedades limitadas?

5) Que espécie de nome empresarial as sociedades limitadas podem adotar?

6) Qual a conseqüência da omissão da expressão LTDA. ao final do nome empresarial?

7) Que regras devem ser aplicadas quando da omissão do capítulo que dispõe sobre

as sociedades limitadas?

8) Qual a regra quanto à responsabilidade dos sócios?

9) Em que hipóteses os sócios assumem responsabilidade ilimitada?

10) Quando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada

às sociedades limitadas?

11) Como deve constituir-se a sociedade limitada?

12) Admite-se a existência de sociedade limitada unipessoal?

13) O que é o capital social? Como pode ser formado?

14) Quando o capital social pode ser alterado?

15) Quais os requisitos a serem observados no aumento do capital social?16) E na redução?

17) Quais os princípios informadores do capital social?

18) Qual a conseqüência da declaração de um capital ilusório, irreal?

19) O que são as quotas?


21) O que são quotas iguais ou desiguais?22) O que significa indivisibilidade da quota perante a sociedade?

23) A quota é indivisível para efeitos de transferência?

24) Admite-se a aquisição de quotas pela própria sociedade?

25) Admite-se a cessão de quotas nas sociedades limitadas?

26) E na omissão contratual?

27) Qual a responsabilidade do sócio cedente?

28) E a do cessionário admitido em sociedade já constituída?

29) Admite-se a transferência de quotas de ascendente para descendente?

30) O Código Civil admite a penhora de quotas por dívidas particulares dos sócios?

186 MÔNICA ci is MAO

31) Admite-se a caução de quotas?

32) Pode o menor integrar os quadros de uma sociedade limitada?33) O que é o sócio remisso? Que atitudes a sociedade pode adotar em relação a esse

sócio?

34) Em que hipóteses se admite a exclusão de sócio?35) Quais os direitos do sócio excluído?

36) Em que hipóteses o direito de retirada pode ser exercido?37) Qual a conseqüência do falecimento de sócio?38) A quem compete a administração das sociedades limitadas?39) Como devem ser designados os administradores?40) Que poderes podem ser conferidos aos administradores? I na omissão contratual?

11) Pode a administração ser exercida por pessoa jurídica?42) E por quem não seja sócio? Qual o requisito a ser observado?43) Que hipóteses determinam a cessação do exercício da administração?44) Como deve dar-se a renúncia do administrador? Em que momento produzirá

efeitos?

45) O que é o princípio da maioria? Foi recepcionado pelo Código Civil?46) Que tipos diferenciados de quorrun são previstos pelo Código Civil?47) O que é ato ultra vires?

SOCII:1)AI)E LINIIT.NDA

187

CAPÍTU LO

ljDISSOLUÇÃO DAS

SOCIEDADES

apítulo 9

DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES

9. NOÇÕES GERAISDissolução é o ato que desencadeia ou desvincula Os sócios da sociedade,

ensejando sua extinção. É o período de paralisação de todas as atividades sociais. Associedades devem ser dissolvidas pelo mesmo instrumento (público ou particular) com

que foram constituídas. A personalidade jurídica da sociedade somente se extingue

com a baixa de seus atos constitutivos n6"ii-i-gãO competente. Durante a dissolução sua

personalidade jurídica é mantida para ultimar as negociações pendentes, mas o liqüidante

não pode contrair novas obrigações, salvo se autorizado por lei'. Fábio tillioa ensina

que "(...) em sentido estrito, a dissolução se refere ao ato, judicial ou extrajudicial, quedesencadeia o procedimento de extinção da pessoa jurídica". As sociedades contratuais

descritas no Código terão sua dissolução regida pelos preceitos nele descritos. Associedades por ações (a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações)

serão dissolvidas segundo as regras da Lei 6.404/76.

9.1. FasesA dissolução, em sentido amplo, compreende quatro fases:

a) dissolução propriamente dita;

b) liqüidação;

c) partilha; e' d) extinção da sociedade.

A) Dissolução propriamente ditaÉ a fase que desencadeia as demais. Pode ser judicial ou extrajudicial. A sociedade

somente obterá o arquivamento dos atos dissolulórios no órgão compete,pte mediante oprévio cancelamento das suas inscrições cadastrais junto aos órgãos fiscalizadores e

arrecadadores de tributos e contribuições (Receita Federal, INSS, FGTS etc) 2 , inobstante a

' Código civil, art. 1.105, parágrafo único: "Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou

pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liqüidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis,

contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem

prosseguir, embora para facilitar a liqüidação, na atividade social."

Fábio Ulhoa.

190

MÓN ICA G USMAo

determinação legal de obrigatoriedade da averbação e da publicação da ata, sentença ouinstrumento de dissolução da sociedade, independentemente de qualquer outraformalidade. Contrariando doutrina e jurisprudência de muito sedimentadas o CódigoCivil não admite a dissolução parcial da sociedade. Pela dicção da nova lei, ou a sociedade

se dissolve totalmente ou se resolve em relação a apenas um sócio (ver item 6.2.8).

São hipóteses de dissolução da sociedade:I) vencimento do prazo de duração (dissolução de pleno direito), salvo se, vencido

este, e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liqüidação. Nesse caso,

a duração da sociedade se prorrogará por tempo indeterminado. O Código Civil

admite a prorrogação tácita visando à preservação da empresa (art. 1.033, I). O

sócio que se opuser à continuação da sociedade por tempo indeterminado deve,

em juízo, requerer a sua resolução parcial, com apuração dos seus haveres

(arts. 1029 e 1031). Difere, substancialmente, da regra anterior. Pelo diploma antigo,

a expiração do prazc de duração da sociedade determinava a sua dissolução,

exceto se se decidisse pela prorrogação de seu prazo mediante alteração contratual

devidamente registrada no órgão competente, antes do término do prazo

contratualmente fixado, sob pena de transformar-se em sociedade irregular, com

o gravame de imputar aos sócios responsabilidade ilimitada e solidária pelas

obrigações assumidas (art. 335, n" 1 do Código Comercial);

II) consentimento unânime dos sócios (dissolução de pleno direito), CódigoCivil, art. 1.033, II;

III) deliberação, na sociedade de prazo indeterminado, pela maioria absoluta dossócios";

IV) vontade dos sócios, por deliberação mínima do capital social':V) falta de pluralidade de sócios, se a sociedade não for reconstituída 110 prazo de

180 (cento e oitenta) dias. Conta-se o prazo de 180 dias de acordo com os arts.1.151, §§ D e 2" c/c 36 da Lei n u 8.934/94. Esses artigos estipulam prazo de 30

dias para o arquivamento dos documentos, contado da sua assinatura. No

caso da ti nipessoalidade o sócio terá trinta dias para levar a registro o

documento comunicando essa ocorrência. Findo esse prazo, feito ou não o

arquivamento o sócio terá 180 dias para restabelecer a pluralidade de sócios.

A falta de pluralidade de sócio somente pode ser oposta a terceiro a partir do

arquivamento da alteração contratual;

VI) extinção, na forma da lei, de autorização para a sociedade funcionai', como no

caso dos bancos, sociedades seguradoras etc. Nesse caso, a liqüidação será

judicial";

• Dissolução de pleno direito, cf. Código Civil, art. 1.033. III.

Esta regra aplica-se à dissolução de pleno direito das sociedades limitadas, cf. art. 1.071 VI c/c 1.076.

I do Código Civil.

• Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.033. IV do Código Civil - ver Cap. 3< item 3.1.

'-' Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.033 ; I do Código Civil.

<" Código Civil, art. 1.037.

DISSOLUÇA0 DAS SOULDAIws

191

VII) morte de sócio, caso os remanescentes optem pela dissolução da sociedade";

V111)pela falência, se se tratar dc sociedade empresária". Nem sempre a falência

determina a extinção das sociedades. O falido pode requerer a continuação

de seu negócio (art. 74 da Lei de Falências) ou impetrar concordata

suspensiva (instituido revogado pela lei n' l 11.101 /05).

IX) quando anulada a constituição da sociedadew;

X) quando exaurido o fim social ou verificada a sua inexeqüibilidade";

XI) mitras hipóteses de dissolução previstas nos atos constitutivos'';

XII) inatividade da sociedade por mais de 10 (dez) anos (art. 60 da Lei n u 8.934/94).

B) Liqüidação

É a fase em que os negócios da sociedade são ultimados e o ativo realizado

(vendido) para pagamento do passivo. Segundo Tavares Borba, é a fase em que se dá

o fechamento de contas. O art. 1.037 do Código Civil confere legitimidade ao Ministério

Público para requer a liqüidação judicial de sociedade que necessite de autorização

para funcionar se a liqüidação não for requerida pelos administradores nos trinta dias

seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade

assegurada no parágrafo único desse artigo. Dissolvida a sociedade, impõe-se a

nomeação de um liqüidante. A doutrina majoritária entende que o liqüidante é um

órgão da sociedade, responsável por sua dissolução. Se o liqüidante não for o próprio

administrador da sociedade, investir-se-á nas suas funções após a averbação de sua

nomeação no registro próprio'''. O art. 1.103 do Código Civil diz quais são os deveres

dos liqüidantes:

a) averbar e publicar ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade;

b) arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade onde quer que estejam;

c) proceder, nos 15 (quinze) dias seguintes ao de sua investidura, à elaboração do

inventário e balanço geral do ativo e passivo;

d) ultimar Os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o

remanescente entre os sócios ou acionistas;

e) exigir dos quotistas a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias

necessárias, nos limites da responsabilidade dc cada um, e proporcionalmente

à respectiva participação nas perdas, quando insuficiente o ativo para a solução

3 Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.028. II do Código Civil.

Dissolução de pleno direito, cf. art. 1.044 do Código Civil.

' 3 Nesta hipótese, a dissolução judicial será regulada pelas normas processuais previstas nos arts. 657

a 674 do Código de Processo Civil, cf. art. 1.034, I do Código Civil.

' A dissolução judicial será regulada pelas normas processuais previstas nos arts. 657 a 674 do Código

de Processo Civil, cf. art. 1.034, II do Código Civil.

1 " Dissolução judicial, cf. art. 1.035 do Código Civil.


192 NÉINICAGIISMAO

do passivo. Nas sociedades limitadas, e se houver solidariedade entre os sócios,

o liqüidante pode exigir a integralização do capital subscrito se o ativo não

bastar para pagar o passivo (Código Civil, art. 1.052);f) convocar assembléia dos quotistas, a cada seis meses, para apresentação de

relatório e balanço do estado da liqüidação, prestando contas dos atos praticadosdurante o semestre, ou sempre que necessário;

g) confessar a falência da sociedade e pedir concordata (instituto revogado pela

lei 11.101 /05)dc acordo com as formalidades prescritas para o tipo desociedade liqüidanda;

h) apresentar aos sócios O relatório da liqüidação e as suas contas finais;i) averbar ata da reunião ou da assembléia ou o instrumento que considerar

encerrada a liqüidação, firmado pelos sócios.

Segundo a regra do parágrafo único do art. 1.103 do Código Civil, em todos os

atos, documentos ou publicações a firma ou denominação social deverá ser sucedida

da expressão "em liqüidação". As obrigações e responsabilidades do liqüidante

obedecem aos preceitos relativos aos administradores da sociedade liqüidanda. A lei

confere amplos poderes ao liqüidante para representar a sociedade e praticar todos os

atos necessários à sua liqüidação, inclusive alienar bens imóveis ou móveis, transigir,

receber e dar quitação. Em regra, o liqüidante deve finalizar os negócios sociais. Não

pode contrair obrigações novas (corno, por exemplo, gravar de ónus reais bens móveis

ou imóveis, prosseguir na atividade social ou contrair empréstimos, salvo quando

indispensáveis e desde que expressamente autorizado pelo contrato ou pelo voto da

ma ioria dos sócios."). O liqüidante deverá efetuar o pagamento proporcional

(pagamento feito em rateio) das dívidas sociais, respeitados Os direitos dos credores

preferenciais (v.g., créditos acidentarias, trabalhistas, fiscais, previdenciários, créditos

com garantia real, créditos com privilégio especial, créditos com privilégio geral e

quirografários) sem distinção entre as vencidas e vincendas (vencimento antecipado

em virtude da liqüidação), sofrendo, estas, o necessário desconto. Caso o ativo seja

superior ao passivo o liqüidante pode pagar integralmente as dívidas vencidas, sobsua responsabilidade pessoal.

Segundo Gustavo Junqueira Carneiro Leão, "o parágrafo único do art. 1.106 do

Código Civil deve ser interpretado sem distinção entre dívidas vencidas e vincendas.Segundo os arts. 178 e seguintes da Lei n 2 6.404/76, a balanço patrimonial é composto

por três elementos: ativo, passivo e patrimônio líqüido. No ativo, são registrados todos

os bens e direitos da sociedade; no passivo, as exigibilidades e obrigações para com

terceiros e, por fim, no patrimônio líqüido, as demais contas. Patrimônio líqüido é,

pois, a diferença entre o ativo e o passivo. Representa o valor líqüido de uma sociedade.

Se a sociedade possui ativo superior ao passivo diz-se que seus bens suportam as

dívidas, vencidas ou vincendas, sobrando diferença para restituição aos sócios, cujos

direitos, dentre eles o capital social, se encontram registrados no patrimônio líqüido.

Para exemplificar, serão utilizadas três situações:


1)P.S01111,:,1011.01ti SOI 11.1).1171S

193

1 a Situação: urna sociedade possui L000 em caixa (ativo), obrigações vencidas no

valor de 100 (passivo), obrigações vincendas já contempladas pelo desconto no valor

de 200 (passivo) e capital social de 700 (patrimônio líqüido). Nesse exemplo, após o

pagamento antecipado integral dos créditos vencidos e vincendos, à proporção de 70%,

restariam 760, donde apenas 700 caberiam aos sócios. Nessa hipótese o não pagamento

integral dos créditos vincendos apenas posterga o seu recebimento pelos interessados.

2" Situação: a mesma sociedade possui 1.000 em caixa (ativo), obrigações vencidas

no valor de 100 (passivo), obrigações vincendas já contempladas pelo desconto no

valor de 200 (passivo), capital social de 500 (patrimônio líqüido) e lucros acumulados

no valor de 200 (patrimônio líqüido). Nesse exemplo o pagamento dos créditos

vincendos, de forma integral, não prejudica o recebimento do capital social e dos

lucros gerados pela sociedade, de forma integral.

3" Situação: a mesma sociedade possui 1.000 em caixa (ativo), obrigações vencidas

no valor de 100 (passivo), obrigações vincendas já contempladas pelo desconto no

valor de 200 (passivo), capital social de 900 (patrimônio líqüido) e prejuízos

acumulados no valor de 200 (patrimônio líqüido). Nesse caso, o pagamento dos créditos

vincendos, de forma integral, prejudicaria o recebimento integral do capital por parte

dos sócios. O não-recebimento desse valor decorre dos prejuízos que a sociedade

gerou durante a sua existência. Mesmo nesse caso deve ser entendido que os credores

têm de receber seus créditos vincendos integrais. Cabe aos sócios a responsabilidade

pela divisão dos prejuízos e não aos fornecedores da sociedade, pela

proporcionalização. Entendimento contrário pode gerar fraude. Um crédito vincendo,

ao sofrer desconto do vencimento até a data presente, na verdade está se tornando

vencido. Para todos os efeitos legais titulares de créditos vincendos devem ler os

mesmos direitos dos credores de créditos vencidos".

A lei assegura os direitos do credor insatisfeito após o encerramento da

liqüidação. Nesse caso, pode exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu

crédito, até o limite da soma por eles recebida na partilha, sem prejuízo da ação de

indenização em face cio liqüidante.''

C) Partilha

É a distribuição, entre os sócios, do remanescente da liqüidação, se houver. A

partilha somente é possível após o pagamento dos credores da sociedade. O sócios

podem, por maioria de votos, resolver que, antes de ultimada a liqüidação, e após o

pagamento dos credores, o liqüidante faça rateios por antecipação da partilha à medida

em que se apurarem os haveres sociais"'. É dever do liqiiidante convocar a assembléia

de sócios para a prestação final de contas após o pagamento do passivo e a partilha do

remanescente. Aprovadas as contas, o sócio dissidente tem o prazo de trinta dias para

aforar a ação cabível'. Conta-se o prazo da publicação da ata devidamente averbada.

" Código Civil, ai 1.103, V.



194

MÔNICA GUSMÃO

D) Extinção

Com a aprovação das contas encerra-se a liqüidação e extingue-se a sociedade,

averbando-se a ata da assembléia no registro próprio. Feito isso, a sociedade perde a

sua personalidade jurídica'. A Instrução Normativa n" 89, de 02 de agosto de 2001,

disciplinando os atos sujeitos à comprovação de quitação de tributos e contribuições

sociais federais para fins de arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis,

diz, litteris:

"Art. 1 Os pedidos de arquivamento de atos de extinção ou redução decapital de firma mercantil individual ou de sociedade mercantil, bem contoos de cisão total ou parcial, incorporação, fusão e trans-formação de

sociedade mercantil serão instruidos com os seguintes comprovantes dequitação de tributos e contribuições sociais federais:

I Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para com aFazenda Nacional, emitida pela Receita Federal;

TI–Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo Instituto Nacional

do Seguro Social - INSS;

I II - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de

Serviço – FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal:

IV Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União, fornecidapela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

1) A certidão de que trata o inciso II será também exigida quando houvertransferência do controle de quotas no caso de sociedades por quotas de

responsabilidade limitada.

§ 2" Sujeitam-se também ao disposto neste artigo os pedidos dearquivamento de atos de extinção, desmembramento, incorporação e fusão

de cooperativa.

Art. 2" São dispensadas da apresentação dos documentos de quitação,regularidade ou inexistência de débito a que se referem os incisos I a IV do

art. 1" desta Instrução:

-- a firma mercantil individual ou a sociedade mercantil, enquadrada contomicroempresa ou empresa de pequeno porte, salvo no caso de sua extinção;

- os pedidos de arquivamento de extinção de sociedades mercantis efirmas mercantis individuais, enquadráveis conto microempresaempresa de pequeno porte, que não tenham exercido atividade econômicade qualquer espécie há mais de cinco anos e que, no exercício anterior aodo início da inatividade, o volume da receita bruta anual da empresa nãoexcedeu o respectivo limite fixado no art. 2" e mie Mio se enquadra emqualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3", ambos da Leitc 9811, de 5 de outubro de 1999, comprovado mediante declaração do

titular ou de todos os sócios, sob as penas da lei;

ITI – os pedidos de arquivamento de atos relativos ao encerramento deatividade definais, sucursais e outras dependências de sociedades mercantisnacionais e definhas mercantis individuais.

'is Código Civil, art. 1_109.

DISSni l01 :ND DAS ';W:11.1/ADI.S 195

Art. 3' Não será exigida nenhuma outra comprovação, além das previstasnesta Instrução, nos pedidos de atos submetidos a arquivamento.

Art. 1" lIsta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 5" Fica revogada a Instrução Normativa n" 77, de 28 de dezembro de

1998.-

A sociedade somente se extingue (perde a sua personalidade jurídica) ao ser

averbada no órgão competente a ata da assembléia que deliberou a extinção'''. A

dissolução irregular das sociedades acarreta responsabilidade ilimitada dos sócios. Ná

quem defenda a ilimitação da responsabilidade com base na teoria da desconsideração

da personalidade jurídica, em razão da fraude cometida. É tese que não aplaudimos.

Para nós, a responsabilidade dos sócios, nessa hipótese, decorre da própria lei. O art. I ORO

do Código Civil imputa responsabilidade ilimitada aos sócios na hipótese de

deliberações infringentes do contrato ou da lei. A lei determina a observância das fases

a serem seguidas na dissolução da sociedade. É essa inobservância de preceito legal

que acarreta responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios.

Sobre o tema:

Agravo Regimental. Processual civil e tributário. Recurso especial. Admissibilidade.Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do ST].Execução Fiscal. Redirecionamento para o sócio gerente. Dissolução irregular da

sociedade. Possibilidade.1. "(...) 3. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se. no sentido de que não seadmite a responsabilidade objetiva, ruas subjetiva do sócio, não constituindo infraçãoà lei o não recolhimento de triburo„,wndo necessária a prova de que adiu o mesmodolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese dedissolução irregular da sociedade comercial.

4. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, épossível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede deembargos à execução' (Hes') 474105ISP; Relator Min. Niana Calmou; Fonte!)I Data:1911212003 PG: 00411)

2.1? inviável o transito do Recurso Especial quando a jurisprudência n S11 firmou seno sentido da decisão recorrida. Súmula 83/S11.

3. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. manutenção dadecisão agravada.

4. Agravo regimental desprovido (AGA 543821/RS; Min. Luiz Fax)':

"A falência da empresa nato leva os sócios à condição de co-obrigadosresponsabilidade tributária. Necessário apurar se houve infração à lei, contratosocial, esta rum, ott se houve dissolução irregular da sociedade, o que, conjOrtne o art.135 do CTN, poderia ensejara responsabilidade pessoal do dirigeoile, sendo necessáriocomprovar ainda, que este agiu dolosamente, C0177 fraude ou excesso de poderes.

Código Civil, arls 51 e 1.109 do Código Civil e Lei n' 6.404/76, art. 207.

196

MONICAGINNIA0

Assim, o pedido de suspensão da execução fiscal, após O exaurimento dos bens dafalida, para que seja redirecionada para a pessoa dos sócios da empresa extinto, nãopode ser acolhido por falta de previsão legal. Precedentes citados: RLsp 052.858-PR, D11011112004, e REsp 212.033-SC, D11611112000. (RES1' 718.541- RS)."

ju ris prudência da Primeira Seção é no sentido de que não se admite aresponsabilidade objetiva, ruas subjetiva, do sócio, não constituindo infração àleio não-recolhimento de tributo, sendo necessária a prova de que agiu dolosa mente,

com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissoluçãoirregular da sociedade comercial. Não se tratando Ele responsabilidade objetiva,rem o sócio, na qualidade de pessoa física, direito à certidão negativa de débito.( RFS P 439. 198- PS)."

"O simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza a dissoluçãoirregular da sociedade de modo a ensejar a responsabilização pessoal do dirigente.Para que este seja pessoalmente responsabilizado, é necessário que se comprove teragido dolosamente, com frende ou excesso de poder O redirecionamen to da execuçãopara o sócio necessita de comprovação, a cargo do exeqüente, de que se roi tfigtt rou umadas hipóteses em que o sócio possa ser responsabilizado. Precedentes citados: REsp200.524-RS, D1 P/10/2001; REsp 174.532-PR, 1)121/812000, e REsp 121.021-PR, Dl 11/9/2000 (RFSP 397.074- BA)':

"O procedimento de liquidação das limitadas pode ser simplificado, comonormalmente ocorre, a ponto de ensejar o pagamento do passivo, a realização do ativoe a partilha do remanescente para que seja formalizado em ato único. o distrato, porassim dizer toar comi, que levado a arquivamento determina o fins da personalidadejurídica da empresa. (Ap. Civel: 2004.001.24027)-

"DIREITO EMPRESARIAL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL.

LIQUIDAÇÃO. NECESSIDADE.

Dissolvida a sociedade comercial – por colas de responsabilidade limitada decisãotransitada em julgado, torna-se necessária sua liquidação, no interesse de devedorese credores, sede de apuração de alegados créditos e de empréstimo de coisas, da sóciapostulante. Provimento parcial do recurso para mandar processar a liquidação dasociedade dissolvida, para conduzi-la à sua extinção formal. Unânime (ApelaçãoCível, n' 2004.001.02584)':

"DISSOLUÇÃO DF SOCIEDADE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSAM I .1 DADE

LIMITADA DIVERGÊNCIA ENTRE UM E OUTROS SÓCIOS RETIRADA DE SÓCIO

DISSIDENTE POSSIBILIDADE DA MEDIDA

Direito Empresarial. Dissolução de sociedade. Retirada de sócio dissidente.Possibilidade. A sociedade é formada por dois sócios e a retirada do que cede o imóvelpara fixação do estabelecimento importará em dissolução da sociedade, urna querompida a affectio societatis. Preponderancia da vontade do sócio sobre o princípio dapreservação da empresa. O ônus a ser Suportado pelo sócio dissidente não justifica acontinuidade da empresa. Desprovimento do recurso. (Apelação Cível,n" 2004.001.08407)':

197DISSOLUÇÃO DAS SOUIEDADES

9.2. Resolução da sociedadeComo dito, o Código Civil não prevê a dissolução parcial da sociedade,

denominando-a "resolução da sociedade em relação a um sócio". São hipótesesresolução da sociedade:

a) morte do sócio – art. 1.028 do Código;

b) retirada do sócio – arts. 1.029 e 1.077 do Código;c) exclusão do sócio – arts. 1.004, § único, 1.030, capta, § único e 1.085 do Código.d) falência do sócio – art. 1.044 do Código.

O art. 1.031 do atual Código Civil 'prevê que

"(...) nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, ovalor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado,liqüidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base nasituação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada cmbalanço especialmente levantado'.

De muito vimos apregoando a inclusão nesse cálculo dos elementos quecompõem o estabelecimento, a I itn de se evitar o enriquecimento sem causa da

sociedade. A quota liqüidada deve ser paga em dinheiro no prazo de 90 (noventa) diascontados da liqüidação, salvo cláusula contratual ou acordo em sentido contrário.

Sobre o tema:

"Sociedade comercial. Dissolução. Apuração dos haveres.

Mn ação de dissolução parcial de sociedade comercial, julgada procedente, com a

retirada dos sócios demandantes. houve transito em julgado, 1)(as se deixou de definiro tempo a ser considerado para «monção dos haveres. Iniciada a liqüida Ç'Ü0 paraapuração dos haveres, O juiz (1)?feritt perícia, el 11 I999, decisão que, dentre outras,determinou a fauna de apuração dos haveres dos sócios retirantes, definindo ata'seria realizado balanço com a realidade da empresa en) 31/12/1990 (último balançoantes da retirada) e a apuração (I() fundo de comércio pela média dos últimos oitoanos (1091 a /998). Mn 2000, proferiu outra decisão, determinando outro balançoespecial em 3111211999 e o fiarão de comércio pelo preço de mercado na mesma data,apurado pela (nédia dos 010/nos Oito anos (1002 a 1999). O acórdão recorrido etitouletique houve violacao ao disposto no art. 471 do CPC. A Turma proveu o REsp pararestabelecer a decisão agravada, entendendo que a alteração da decisão anteriorsobre o período de apuração da perícia para avaliação do património da empresanão ofendeu o artigo citado, unta vez que cabe ao juiz encontrar a justa partilha acada um dos sócios de acordo com suas quotas, pela apuração da realidade daempresa, levando eni conta, ainda, os latos supervenientes, no caso há uma demorana realização dos atos judiciais de avaliação. Resp 515.681-PR, Rel. Mit,. Ruv Rosado,julgado em 10/6/2003.-

"flisso I tção de sociedade. Apuração de haveres. 191 tulamentação suficiente do acórdão.Julgmnento extra perita. Inocorréncin. Inclusão dos fundos de comércio e de reserva edos dividendos dentre os haveres. Interesse de agir. Sócio retirante. Existência ainda

198 MÔNICA GUSMÃO

"Dissolução parcial de sociedade. Apuração de haveres do sócio retirante. Execução.Assei-rim de não-011egração, no feito principal, da sociedade em questão. Matéria decididanam tela causa. Preclusao. Ilegitimidade da empresa para oferecer embargos à execução.Se a sociedade irão foi parte na ação principal, não está sendo executada e não teve benspenhorados, falta lhe legitimidade para oferecer embargos do (levedar. Recurso Especialnão conhecido (111(SP 32930 7/RI; RecItrso Especia12001/0078908-7)."

"Sociedade por colas de responsabilidade limitada. Dissolução parcial. Legitimidadepassiva. Apuração de haveres. Balanço especial.A ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante emitia a sociedadee os sócios remanescentes, em. liticonsórcio necessário. Precedentes. Na dissolução de

sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a apuração de haveres do sócio

retirante deve ter em conta o real valor de sua participação societário, como se dedissolução total se tratasse. Precedentes. liCCUTSOS não conhecidos (Resp. 105667/SC;Recurso Especial I 996/0054276 - 7 liesp. 1056671SC; Recurso Especial 1906/0054276- 7). "

"Sociedade comercial. Dissolução parcial.A ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante contra a sociedade

e Os sócios remanescentes, em litisconsórcio necessário. Decidindo as instanciasordinárias inexislir previsão contratoul para a retirada motivada, aplica-se a regra

do art. 668 do CPC/39, em vigor por forçado disposto no arr. 1.218, AI/ do CPCI73, a fimde ser efetuada a apuração dos haveres na forma determinada na sentença, através debalouço especial e pagamento em unia Unica parcela. Inclui-se o fundo de comércio eO fluido de reserva instituído pela vontade dos sócios, entre os haveres a seremconsiderados ruo balanço especial. Estabelecido o litígio entre as partes, embora

concordem Os réus com a retirada dos autores, cabe a imposição dos ônus dasucumbência sobre os réus, que reconheceram parte do pedido dos autores, e ficaramvencidos quanto ao restante. arts. 20 e 26 do ()PC. Recurso conhecido, em parte, pela

divergência, mas improvido (RFS!) 77122IPR; Recurso Especial 199510053846-6)."

"Dissolução parcial de sociedade. Apuração de haveres. Pretensão do réu de quesejam chamados ao processo os demais sócios. Impossibilidade, por não ser caso delitisconsórcio necessário ativo.Quando reconvém, o réu procede CM relação ao autor existente; o réu propõe recuo reaçãocontra quem lhe propôs a ação. Hipótese de ofensa ao arl. 47 do Cod. de Pr. Civil, donde

conhecido e provido o recurso (RESP 45343/SP; Recurso Especial 1994/0007318-6)':

O procedimento de extinção das sociedades limitadas deve seguir as disposições

da IN 98/2003, DN RC, item 8.1:

200 MÓNICA GUSMAO

BIBLIOTECAPROP JUAREZ AMÉRrn

ESPECIFICAÇÃOr\l' DE

VIAS

No caso de extinção em que as fases de DISSOLUCAO E 1,1Q0 'DAÇÃO (com seuencerramento) sejam praticadas em um único instrumento

Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do administrador, sócio,procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (art. 1.151), (videtabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento).

1

Distrato assinado por todos os sócios em que se formalizem as fases dedissolução O de liquidação (com seu encerramento) em uni só ato (1).

Original ou cópia autenticada (2) de procuração com poderes específicos e sepor instrumento particular, com firma reconhecida, quando o requerimento ouo distrato for assinado por procurador. Se o outorgante for analfabeto aprocuração deverá ser passada por instrumento público.

1

Cópia autenticada (2) da identidade (3) do signatário do requerimento. 1

Aprovação prévia de órgão governamental, quando for o caso (4). 1

Certificado de Regularidade do FGTS emitido pela Caixa Económica Federal. 1

Certidão Negativa de Débito junto ao INSS emitida pelo Instituto Nacional deSeguro Social.

1

Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para com a FazendaNacional emitida pela Receita Federal.

1

Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União emitida pelaProcuradoria (;oral da Fazenda Nacional.

1

Comprovante de pagamento:a)Guia de Recolhimento/Junta Comercial (5).

Se a extinção se der com base no art. 33 da 1 ei no 9.841199 (Estatuto daMicrocmpresa e Empresa de Pequeno Porte: (0)Declaração própria para o caso, tornando-se dispensável a apresentação dascertidões acima mencionadas.

1

OBSTRVAÇOES:

JI Mínimo de 3 vias, podendo ser incluída vias adicionais. Para cada via adicional serácobrado preço pela Junta Comercial, que deverá ser recolhido por meio do mesmodocumento de arrecadação, sonmelo ',ir) preço do mo.

(2) Caso a cópia não seja autenticada por cartório a autenticação poderá ser efetuadapelo servidor, no ato da apresentação da documentação, à vista do uru original.

j3)1)ocumentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira deidentidade profissional. Carteira delrabalho e Previdência Social ou (.arteira Nacional

de Habilitação (modelo com base na Lei ti" 9.503, de 2319/07).

(4) Empresa de serviços aéreos, de telecomunicações, corretoras de câmbio, de títulose valores nobiliários, distribuidora de valores etc. Vide Instrução Normativa 1):\

tr : 32, de 10/04 /91>

(5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da

DISMILIK NO n,1S SOe lt,1).11)1`, 201

((ì) Decreto n'' 3.474, de 19/05/2000, que regulamentou a 1 ei n" 9.841/1999:

"Art. 23 - Requerimento de baixa de que trata o art. 35 da Lei n)) 9.811, de1999, deverá ser instruído com a documentação exigida pelo órgão deregistro competente, acompanhada de declaração, firmada pelo titular oupor todos os sócios, inclusive acionistas e cooperados, sob as penas da lei,da qual conste:

- nome, endereço, número e data do registro do ato constitutivo dapessoa jurídica ou firma mercantil individual;

II- que a pessoa jurídica ou a firma mercantil individual não exerce atividade

econômica de qualquer espécie há mais de cinco anos, indicando o ano daparalisação;

II I - que, no exercício anterior ao do início da inatividade, o volume dareceita bruta anual da empresa não excedeu, conforme o caso, o limitefixado nos incisos I ou II do art. 2)) da Lei n" 9.041, de 1999;

IV - que a pessoa jurídica ou firma mercantil individual não se enquadraem qualquer das hipóteses de exclusão relacionadas no art. 3" da Lei n'' 9.841,de 1999.

Parágrafo tí p ico. Os órgãos de registro, tão logo procedam às respectivasbaixas, deverão informar à Fazenda Nacional, ao Instituto Nacional doSeguro Social INSS e ao órgão gestor do Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço - o deferimento e arquivamento da solicitação."

8.2 01111,NIACOES F. PROCEDIMENTOS

8.24 FORMA 1)0 DISTRATO SOCIAL

O distraio social poderá ser efelivado por escritura pública ou instrumento particular,independentemente da forma de que se houver revestido o ato de constituição.

0.2.2 - ELEMLNTOS Do Disfiuro SOCA AI.

O distrato social deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:

a) titulo (Distrato Social);

I)) preâmbulo;

c) corpo do distrato:

- clausulas obrigatórias;

d) fecho.

O distraio deverá ser apresentado em três vias, sendo pelo menos uma original. Asvias adicionais que vierem a ser apresentadas serão cobradas de acordo com a tabela

cie preços de cada Junta Comercial.

0,2.3 - M13ll.(1 1)0 1)15113\10 SOCIAL

202

MONICA (,IN M10

Deverá constar do preâmbulo do distrato social:

a) qualificação completa de todos os sócios;

b) qualificação completa da sociedade (citar nome empresarial, NIRE e CNP)); e

c) a resolução de promover o distrato social.

8.2.4 - CLAUSULAS OBRIGATÓRIAS SE DISSOLVIDA E LIQUIDADA A SOCIEDADENO MESMO ATO

Deverão constar do distrato:

a) a importância repartida entre os sócios, se for o caso;

h) referência à pessoa ou pessoas que assumirem o ativo e passivo da sociedadeporventura remanescente;

c) indicação dos motivos da dissolução; e

d) indicação do responsável pela guarda dos livros (art. 53, inciso X do Decreto 1.800/96).

8.2.5 -ASSINATURA DO DISTRATO SOCIAL

O distrato deverá ser assinado por todos os sócios.

8.2.6 - FALECIMENTO DE SÓCIO

No caso de extinção, bem como nas demais hipóteses em que há responsabilidade doespólio, é indispensável a apresentação do respectivo alvará judicial específico para aprática do ato. Caso o inventário já tenha sido encerrado, deverá ser juntado ao ato aser arquivado a cópia autenticada de todo o formal de partilha. Nessa hipótese, osherdeiros serão qualificados e comparecerão na condição de sucessores do sóciofalecido (art. 992, CPC).

8.2.7 - RUBRICA

As folhas do distrato social, não assinadas, deverão ser rubricadas por todos os sóciosou seus representantes (Lei n" 8.934/94, art. I% inciso I).

8.2.8 -VISTO DE ADVOGADO

Não é obrigatório o visto de advogado no distrato.

8.3- NO CASO DE. EXTINÇÃO, EM QUE. AS FASES DE DISSOLUÇÃO E LIQÜIDAÇÃOFORAM PRATICADAS EM INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS:

D ISS01.11CAO DAS SOCIEDADES

203

ti.:1. 1 DISSO1 LIÇA()

8.3.1.1 - DOCHMENTAÇA0 EXIGIDA

ESPECIFICAÇÃON" DE

VIAS

Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do liqüidante, sócio,

procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (art. 1.151),

(vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento).

1

Ata de reunião ou de assembléia de sócios ou instrumento assinado por

todos os sócios (I I.

3

Original ou cópia autenticada (2) de procuração com firma reconhecida e

poderes especiais quando o requerimento, a ata de reunião ou de

assembleia de sócios ou o documento assinado por todos os sócios for

assinado por procurador (3). Se o sócio for analfabeto a procuração deverá

ser passada por instrumento público.

1

Cópia autenticada (2) da identidade (4) do signatário do requerimento. I

ficha de Cadastro Nacional ITCN fls. 1 e 2. I

Comprovante de pagamento:

a) Guia de liecolhimentollunta Comercial (5).

I

OBSERVAGOI IS:

(1) Mínimo de 3 vias, podendo ser incluídas vias adicionais. Para cada via adicionalsua cobrado preço pela Junta Comercial, que devera ser recolhido por meio domesmo documento de arrecadação, somado ao preço do ato.

(2) Caso a cópia não seja autenticada, a autenticação poderá ser efetuada pelo servidor,no ato da apresentação da documentação, à vista do documento origina].

(3) Quando a ata de reunião ou de assembléia de sócios ou o instrumento assinadopor lodos os sócios for assinado por procurador, esse deverá ser sócio ou advogado.

(4: Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira deidentidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdencia Social 00 Carteira Nacionalde Ilabilitaçao (modelo com base na Lei ri" 9.503, de 23/9/97].

(5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da 1.11:

204 NIÓNI(AGIISMÀO

8.3.2 LIQÜIDAÇÃO INICIO DE LIQUIDAÇÃO E D1.1.1131IRAÇOIIS IN HIRMUDLARIASA DE. ENCERRAMEN 10

8.3.2.1 - DOCUMENTAÇAO EXIGIDA

ESPECIFICAÇÃONo DE

VIAS


procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (ar1.1.151),

(vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento).

Ata de reunião ou de assembléia de sócios ou instrumento firmado por

lodos os sócios, intermediário ao que considerar encerrada a liquidação (1).

Original ou cópia autenticada (2) de procuração, com firma reconhecida e

poderes especiais quando o requerimento, a ata ou o instrumento firmado

por todos os sócios for assinado por procurador (3). Se o sócio for analfabeto

a procuração deverá ser passada por instrumento público.

Cópia autenticada (2) da identidade (1) do signatário do requerimento. I


a)Guia de Recolhimento/Junta Comercial (5).

1

OBSERVACOFS:

(1) Mínimo de 3 vias, podendo ser incluídas vias adicionais. Para cada via adicionalserá cobrado preço pela Junta Comercial, que deverá ser recolhido por meio domesmo documento de arrecadação, somado ao preço do ato.

(2) Caso a cópia não seja autenticada, a autenticação poderá ser efetuada pelo servidor,no ato da apresentação da documentação, à vista do docunid Ao original.

(3) Quando a ata de reunião ou de assembléia de sócios ou o instrumento assinadopor todos os sócios for assinado por procurador, esse deverá ser sócio ou advogado.

(4) Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira deidentidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social ou Carteira Nacionalde Habilitação (modelo com base na Lei n" 9.503, de 23/9/97).

(5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da UE

Dl SSOLUÇA0 DAS SOCILDADVS 205

8.3.3 - ENCERRAMENTO DE LIQÜIDAÇÃO/EXTINÇÃO

8.:3.3.1 DOCUMEN 1ACAO EXIGIDA

ESPECIFICAÇÃON° DE

VIAS


procurador com poderes específicos ou terceiro interessado (art.1.151),(vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento).

1

Ata de reunião ou de assembléia de sócios ou instrumento assinado por

todos Os sócios (1).3

Original ou cópia autenticada (2) de procuração, com firma reconhecida e

poderes especiais quando o requerimento, a ata de reunião ou de

assembleia de sócios ou o documento assinado por todos os sócios for

assinado por procurador (3). Se o sócio for analfabeto a procuração deverá

ser passada por instrumento público.

Cópia autenticada (2) da identidade (4) do signatário do requerimento. 1

Ficha de Cadastro Nacional FCN fls. I e 2. 1


a)Guia de Recolhimento/Junta Comercial (5).

1

011S111 n VACONS:

(1) Mínimo de 3 vias, podendo ser incluídas vias adicionais. Para cada via adicionalserá cobrado preço pela Junta Comercial, que deverá ser recolhido por meio domesmo documento de arrecadação, somado ao preço do ato.

(2) Caso a cópia não seja autenticada, a autenticação poderá Ser efetuada pelo servidor,no ato da apresentação da documentação, à vista do documento original.

(3) Quando a ata de reunião ou de assembléia de sócios ou o instrumento assinadopor lodos os sócios for assinado por procurador, esse deverá ser sócio ou advogado.

(4) Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira deidentidade profissional, Carteira de frabalho e Previdência Social ou Carteira Nacionalde I labilitaçáo (modelo com base na Lei 9.50:1, de 23/9/97).

(5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da 1411.

206 MÔNICA G1ISM1131)

8.4 – 0141ENTACOLS E PROCEDIMENTOS

8.4.1 -ArA DE REUNIÃO OU 1)E ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS - DISSOI UCA()

A ata, lavrada no livro próprio, deve conter:


b) nome da empresa (com acréscimo da expressão "EM LIQÜIDAÇÃO") e N1111'.;

c) preambulo: indicação do dia, mês, ano, hora e local da realização:

d) composição da mesa: presidente e secretário dos trabalhos;

e) instalação: presença de sócios titulares de – (75%) do capital, no mínimo, emprimeira convocação (com qualquer número em segunda convocação):

ti convocação:

anúncio convocatório, indicando o nome dos jornais (oficial e o de grandecirculação) e os números das folhas/páginas, contendo a sua publicação; ou

mediante anúncio ou aviso entregue contra recibo, a todos os sócios;

g) ordem do dia, no caso: dissolução da sociedade e nomeação de liqüidante (quepode ser pessoa estranha à sociedade), mencionando a qualificação completa:nome, nacionalidade, estado civil, residência, profissão, números do 1 EL e daidentidade, com a indicação do órgão emissor e da Unidade Federativa onde foiexpedida, caso o liqüidante não tenha sido anteriormente designado eminstrumento contratual (art.1.038, C(/2002);

h) deliberações tomadas: (exemplo) os sócios deliberam, por ser de seu interesse (ounutro motivo), dissolver a sociedade, nomear SICRANO DE TAL (qualificaçãocompleta) liqüidante, que restringirá sua gestão aos negócios inadiáveis, vedadasnovas operações, empregando o nome empresarial aditado da expressão 'TM

LIQUIDAÇÃO" e de sua assinatura individual (art.1.103, CC/20021 com a declaração

de sua qualidade (liqüidante);

fecho: leitura e aprovação da ala lavrada no Livro de Atas de Assembleia (ou deReunião), colhidas as assinaturas do presidente e do secretário da mesa e dequantos bastem à validade das deliberações tomadas (art. 1.075, J; 1", (472002).

Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa (presidente e secretário

dos trabalhos) deverá ser levada a arquivamento na /unta Comercial nos VINLT DIAS

subseqüentes à assembléia (art. 1.075, .§ 2'', (4'../20(12).

O liqüidante deve providenciar a publicação da ata de dissolução da sociedade (inciso

I, art. 1.103 ((720021.

A ata poderá ser substituída por documento assinado por todos os sócios.

8.4.2 – ATA DE REUNIÃO OU DE ASSEMBI EIA SOCIOS IQUIDACAO

Essa Ata refere-se ao(s) caso(s) em que seja (m) realizada(s) rutin ião(Oes) 011assembléias) intermediárias) à que considerar encerrada a liquidação.

A ata, lavrada no livro próprio, deve conter:

DISSO' 11(,:Al) DAS SOCIEDADIS 207


b) nome da empresa (com acréscimo da expressão "EM LIQUIDAÇÃO") C NIM::

c) preâmbulo: indicação do dia, mês, ano, hora e local da realização;

(1) composição da mesa: presidente e secretário dos trabalhos;

e) instalação: presença de sócios titulares de - (75%) do capital, no mínimo, emprimeira convocação (com qualquer número em segunda convocação);

convocação: feit a pelo liqüidam e:

g) ordem do dia: (exemplo) relatório e o balanço da liquidação e autorização aoliqüidante para contrair empréstimo;

h) deliberação: (uxern pio) os sócios aprovam sem restrições o relatório e o balançodo estado da liquidação e autorizam o liqüidante a contrair empréstimo bancário,no valor de até 10,000, 00 (dez mil reais), para pagamento de obrigaçõesinadiáveis, conforme planilha apresentada;

i) teci leitura e aprovação da ata lavrada no Livro de Atas de Assembléia (ou deReunião), colhida a assinatura da mesa e de quantos bastem à validade dasdeliberações tomadas.

Cópia autenticada pelos administradores, ou pela mesa (presidente e secretário dostrabalhos) deverá ser levada a arquivamento na Junta Comercial nos VINTE diassubseqüentes à assembléia (art. 1.073, §2% CC/2002).

A ata poderá ser substituída por instrumento assinado por todos os sócios.

8.1.3 -MA DE REUNIÃO OU DE ASSEMBLÉIA - LIQUIDAÇA0/ EXTINÇÃO.

A ata, lavrada lio livro próprio, deve conter:

a) Mulo do doeu mento;

bl nome da empresa (com acréscimo da expressão "EM LIQUIDAÇAO”) e NIRE;

c) preâmbulo: indicação do dia, mês, ano, hora e local da realização;

di composição da mesa: presidente e secretário dos trabalhos:

e) instalação: presença de sócios titulares de - 75%) do capital, no mínimo, emprimeira convocação (com qualquer número em segunda convocação);

r) convocação: feita pelo liqüidante;

g) ordem do dia: prestação final de contas da liqüidação;

h) deliberação:

aprovação das contas e encerramento da liquidação (a extinção da sociedadedar-se-ti com o arquivamento da ata desta assembléia);

indicação do responsável pela guarda dos livros (art. 53, inciso X do Decretori) : 1.800/96);

i) fecho: encerramento dos trabalhos, leitura e aprovação da ata, colhida a assinaturado presidente e do secretário dos trabalhos e de quantos bastem à validade dasdeliberações tomadas.

208 MÚSICA GlISMÃO

Cópia autenticada pelos administradores, ou pela mesa (presidente e secretário dostrabalhos) deverá ser levada a arquivamento na Junta Comercial nos VINTE diassubseqüentes à assembléia (art. 1.075, § 2", CC/2002).

A ata poderá ser substituída por instrumento assinado por todos os sócios.

8.4.4 DISSOLUÇA0 DA SOCIEDADE POR SENTENÇA JUDICIAL

A dissolução/extinção de sociedade expressamente determinada por decisão judicialobedecerá ao nela contido, devendo a sentença ser arquivada na Junta Comercial.

8.4.5 SOCIEDADES CUJOS DISTRATOS, PARA ARDI IIVAMENTO, DEPENDEM DEA PROVAÇAO PREVIA POR OR(ìA0 GOVERNAMENTAL

(Vide Instrução Normativa DNRC n" 32, de 19104/91)

9.4. Exercícios de fixação1) O que é dissolução de sociedade?

2) Como devem ser dissolvidas as sociedades?

3) A dissolução implica perda da personalidade jurídica da sociedade?

4) 11m que momento se dá a perda da personalidade jurídica?

5) Pode a sociedade em fase de dissolução assumir novas obrigações?

6) Quais as fases da dissolução?

7) O que é dissolução propriamente dita?

8) Quais as hipóteses?

9) O que é a liqüidação?

10) Quais os deveres do liqüidante?

11) Qual o tratamento dado às obrigações vincendas?

12) Está o liqüidante adstrito a uma ordem de classificação de créditos?

13) Que responsabilidade assume o liqüidante pelos atos praticados?

14) Quais os poderes do liqüidante?

15) Que direitos conserva o credor não-satisfeito na dissolução?

16) O que é partilha?

17) 11m que momento deve ser feita?

18) Quando se caracteriza a extinção da sociedade?

V-3) (.;s.kk,))),-Nknsc-ac, c,:,t;?;<, c't,u2

20) Quais os direitos do sócio retirante?

21) E os deveres?

22) Quem deve figurar no pólo passivo de ação de dissolução total ou parcial de

sociedade?

23) Goza de proteção legal?

209DISSOI 1.1( ,,A0 1155 SOCII:DADIS

CAPÍTULO

USOCIEDADE POR

AÇÕES

Capítulo 10

SOCIEDADE POR AÇÕES

10. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARESDiz-se, sociedade anônima, o tipo de sociedade em que o capital é dividido em

ações. A responsabilidade de cada sócio ou acionista limita-se ao preço de emissão

das ações subscritas (ações negociadas diretamente com a companhia no momento

de sua constituição ou aumento de. capital) ou adquiridas (ações negociadas com

terceiros).' Tern natureza capitalista, isto é, a figura do capital investido assume maior

relevância que a dos sócios. Há quem defenda a sua natureza institucional porque a

forma de sua organização jurídica é considerada de interesse público em face da maior

ingerência do Estado na sua constituição (preponderância de normas de ordem pública

visando à proteção do investidor) e operação (imposição de determinadas condutas

no mercado). Segundo Tavares Borba, 'A sociedade anônima deixa de ser um mero

instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital, para

elevar-se a condição de instituição destinada a exercer o seu objeto para atender aos

interesses de acionistas, empregados e comunidade".

Lei n" 6.404/76 disciplina as sociedades por ações. Essas sociedades podem ser

de duas espécies: sociedades anônimas e sociedade em comandita por ações.

A Lei n" 10.303/2001, que alterou alguns artigos da Lei das Sociedades Anônimas,

trouxe â cena tia discussão doutrinária a "governança corporativa". Os contornos

jurídicos desse instituto ainda não estão definidos. Segundo o conceito de Paulo César

Gonçalves Simões, "Não existe ainda uma noção jurídica do termo governança

corporativa, que designa, em geral, uma tendência, ainda em plena evolução nos

mercados de capitais, de melhorar as relações entre os agentes da poupança pública,

que circula nesses mercados, e Os detentores do poder nas empresas para onde é

canalizada essa poupança". A governança corporativa acaba por repercutir na natureza

jurídica das sociedades anônimas, não se enquadrando na teoria institucionalista,

que, segundo 01 to von Gierke, tenta provar a existência de um interesse autônomo dasociedade, prioritário e independente dos interesses individuais dos acionistas.

Segundo Rubens Requião, quando unia grande empresa privada voltar-se para si

mesma, os acionistas ou o público dela se afastarão, perdendo o interesse e pondo em

risco sua sobrevivência. (...) em vista da realidade dos interesses em jogo, a

' Lei das Sociedades Anónimas, art. 1'

212 ‘1ONICAGINMÃO

administração da Sociedade Anônima moderna deve conjugar estreitamente o

interesse social com o interesse privado, de forma a assegurar a prosperidade da

sociedade com a satisfação dos interesses razoáveis e naturais de seus acionistas".

Governança corporativa é a harmonização dos interesses privado e social, ou seja, a

empresa exercida por uma companhia deve necessariamente satisfazer aos interesses

dos sócios, controlador e minoritários, bem corno aos da sociedade em geral, tais

como Os empregados e consumidores, conforme o preconizado pelo art. 110, parágrafo

único da Lei das Sociedades Anônimas. O acionista controlador deve usar seu poder

com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto (atividade) e cumprir sua função

social (princípio da preservação da empresa). Tem deveres e responsabilidades para

com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade

em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender."

A governança corporativa é uma realidade que se impõe. Embora a lei tenha

trazido mecanismos para sua aplicação, falta a efetiva concreção. Em matéria publicada

na Revista Exame (edição 819) concluiu-se em pesquisa que "... a responsabilidade

social da maioria das empresas vai pouco além de atender bem o consumidor".

Carlos Henrique Abraão exemplifica algumas hipóteses de tutela aos acionistas

minoritários:

a) concessão do tag a long - recebimento de no mínimo 80% do valor patrimonial

acionário nas hipóteses de venda do controle (vide Capítulo 10, item 10.10).

b) concessão às ações preferenciais de dividendo mais próximo à sua expressão,

superior àquele das ações ordinárias, além da inclusão da hipótese da oferta

pública de alienação do controle (vide Capítulo 10, item 10.7.7).

c) admissibilidade do direito dc recesso na cisão da companhia art. 137, III da LSA.

d) possibilidade de os preferencialistas detentores de, no mínimo, dez por cento

do capital social, ou de os acionistas detentores de ações ordinárias com 15% do

capital votante elegerem e destituírem, em votação em separada, membro do

Conselho dc Administração – art. 141, § 4" da LSA.

e) limite de emissão de ações preferencias – art. ES, § 2" da LSA.

É questão controvertida a legitimidade ativa para proposi tura de ação de

reparação dos prejuízos causados pela companhia aos acionistas, empregados etc. A

Lei rf 7.913/89 confere legitimação ao Ministério Publico para ajuizar ação civil pública

para reclamar direitos dos investidores de mercado. Sustentamos que o próprio

acionista tem legitimidade para reclamar seus direitos. Corno ilustra José Carlos

Barbosa Moreira, "A dificuldade está menos na lei que tio conservadorismo dos

intérpretes; uma atitude "mais aberta" e sensível às necessidades práticas e capaz de

superar muitos obstáculos, conforme atesta a sentença do juízo de Passo Fundo, de

17.11.1980, que reconheceu legitimação a um habitante da cidade para pleitear a

condenação da Cia. Riograndense de Saneamento a fazer funcionar, dentro de certo

prazo, as instalações destinadas ao tratamento de esgotos sanitários, cumprindo assim

a finalidade que lhe inspirara a criação, e da qual não se vinha desincumbindo, com

prejuízo para a salubridade local". Como se não bastasse, o art. 200, "h" da 1.SA

legitima o acionista titular de 5% (cinco por cento) ou mais do capital social a pleitear

a dissolução da companhia quando provado que não pode preencher o seu fim".

.;(1(111)ADE POR MAUS 213

10.1., Características das Sociedades Anônimas• Divisão do capital em ações, com ou sem valor nominal.

• Sociedade de capital.

• Responsabilidade dos acionistas limitada ao preço de emissão das açõessubscritas ou adquiridas.

• Constituição por subscrição pública ou particular.

• Adoção de unia denominação corno nome empresarial.

• Formação por dois ou mais acionistas.

• Caráter sempre empresarial por força de lei, independentemente de seu objeto.• Existência de três órgãos obrigatórios: assembléia geral, diretoria e conselho

fiscal. Os dois primeiros funcionam de modo permanente; o último, conforme

o dispuser o estatuto.

• Admissibilidade da livre negociação e penhora de ações por dividas

particulares dos acionistas, em razão da natureza capitalista da sociedade.

10.2. Objeto social2Objeto social é a atividade-fim da sociedade, a razão de ser de sua existência

econômica. É o fim a que a sociedade se destina e que serve de limite à sua atividade.

Qualquer fim lucrativo não-contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes pode

constituir-se objeto social de uma empresa (entendido, o termo, como atividade). O

objeto social tem de ser previsto de forma precisa e completa, de modo a permitir a

verificação do abuso de poder dos sócios e o desvio de finalidade da atividade da

sociedade. O art. 1.160 do Código Civil inova ao determinar que o objeto social deve

ser designado na denominação da sociedade. A mudança do objeto social exige quorumespecial. Nem toda mudança, entanto. Segundo pensamos, somente a alteração

qualitativa implica mudança do objeto social. A simples mudança quantitativa

(ampliação ou redução do objeto social) apenas provoca a sua alteração. Numa palavra:apenas a mudança do objeto é que necessita de quorum especial, ensejando, inclusive,o direito de retirada do acionista. A mudança no objeto acarreta simples alteração,

"mero ajustamento do estatuto à realidade da empresa", no dizer de Tavares Borba.

Ilá quem sustente que independentemente de seu objeto social as sociedades

anônimas devem ser consideradas sociedades empresárias por força de lei. A forma

teria preponderância sobre o objeto. Somos da opinião de que o art. 2' da Lei 6.404/76

deve ser interpretado em conformidade com o seu § 1% ou seja, a sociedade anônima,qualquer que seja seu objeto, será considerada sociedade empresária desde que exerça

uma empresa, excluindo-se, assim, as sociedades simples, cooperativas, associações

e fundações. Assim também pensa Tavares Borba, para quem

"(...) deverá o objeto social corresponder a um fim lucrativo, uma vez que não seadmite sociedade anônima beneficente ou caritativa. Nesta hipótese ter-se-ia urnaassociação, e a esta não seria dado revestir a forma da sociedade anônima."

Lei das Sociedades Anônimas, art. 2'.

214 MÔNICA GUSMAO

O mesmo autor ainda sustenta que "...a sociedade simples latiu sensu (natureza

da sociedade) poderá assumir a forma típica das sociedades simples (sociedade simples

srlicto seusu – tipo da sociedade) ou qualquer das outras formas societárias, exceto as

das sociedades por ações (sociedades anônimas ou em comandita por ações), uma

vez que estas são sempre sociedades empresárias (art. 982, parágrafo único)". O E.

n" 57 do C1É dispõe "A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza de simples da

sociedade".

llma sociedade anônima pode participar da composição de outras sociedades

sem necessidade de previsão estatutária expressa, sempre que essa participação

representar um meio de realização do seu próprio objeto, ou resultar em recebimento

de incentivos fiscais. O art. 1.089 do novo Código prevê que "(...) a sociedade anônima

rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe onde couber, nos casos omissos, as

disposições deste Código".

Diferentemente das sociedades regidas pelo Código Civil, em que a prática de

ato ultra vires pode eximir a sociedade de responsabilidade perante terceiros (art. 1.015,

parágrafo único, 111), nas sociedades anônimas a sociedade se obriga perante credores

pela prática do ato mesmo que contrário ao seu objeto social. Os controladores e

administradores da companhia respondem pelos prejuízos causados, em ação própria

(art. 11 7, § 1", "a" c/c art. 158 e 158 da LSA).

10.3. Nome empresarial3Toda sociedade anônima designa-se por uma denominação acompanhada das

expressões companhia ou sociedade anônima, abreviadas ou por extenso. A expressão

companhia nunca pode figurar no final do nome, apesar de o art. 1.160 do Código não

fazer tal restrição ao dispor que "(...) sociedade anônima opera sob denominação

designativa do objeto social, integrada pelas expressões sociedade anônima ou

companhia, por extenso ou abreviadamente". É viável a aplicação do art. 3" da Lei

n" 6.404/76 por tratar-se de lei específica (art. 1.089 do Código Civil), a fim de evitar-se

confusão com os demais tipos societários. A lei permite que o nome do fundador,

acionista ou qualquer outra pessoa representativa da sociedade figure na sua

denominação. Da mesma forma, o Código Civil determina que a denom inação designe

o objeto social, exigência não-prevista pela lei das sociedades anônimas. O F. n"71 do

CJF dispõe: "Suprimir o artigo 1.160 do Código Civil por estar a matéria regulada mais

adequadamente no art. 3" da IcJi 6.404/76 (disciplinadora das S.A.) e dar nova redação

ao §2" do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade".

Se a denominação for idêntica ou semelhante à de companhia já existente assistirá à

prejudicada o direito de requerer a modificação pela via administrativa ou judicial,

além de demandar as perdas e danos, acaso ocorrentes. A jurisprudência tem afirmado

que a anterioridade do registro do nome empresarial no respectivo órgão não pode

ser oposta contra o titular do registro de marca, concedido, mesmo posteriormente,

pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (1111, 112/1148). Ademais, se o


SOCIEDADE POR. 215

elemento-fantasia do nome de sociedade empresarial tornar-se genérico e de uso

comum não se poderá impedir que outro empresário o adote em seu próprio nome. se

não houver possibilidade de se estabelecer confusão (RIJ, 123168).

10.4. Classificação das sociedades4As companhias classificam-se em abertas ou fechadas segundo os seus valores

mobiliários (ações, debêntures, partes beneficiárias, bônus de subscrição etc.) sejam

ou não negociados no mercado de valores mobiliários (bolsa de valores ou mercado

de balcão). Apenas as companhias abertas podem atuar nesse mercado e tem de estar

registradas na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que é uma autarquia federal

vinculada ao Ministério da Fazenda, com funções regulamentadora, fiscalizadora e

consultiva. Segundo Ilene Patrícia de Noronha, "A CVM, hoje entidade autárquica em

regime especial, enquanto executora da lei que a criou (6.385/1976), bem como da

própria lei das S.A.(6.404 /1976), exerce atividade de polícia administrativa, com o

propósito de cumprir seus deveres, supervisionando o mercado de valores mobiliários

como um todo, o qual parece importante dizê-lo --, é baseado na confiança". A CVM

está diretamente ligada à figura do amicus curiae, ou seja, a J ustiça se vale da experiência

e do conhecimento altamente especializado da CVM para subsidiar e esclarecer as

demandas judiciais, propiciando unia melhor aplicação do Direito aos litígios. ',os

processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da

Comissão de Valores Mobiliários deverá ser sempre intimada para, querendo, oferecer

parecer ou prestar esclarecimentos no prazo de quinze dias a contar da intimação.

Caso a CVM ofereça parecer ou preste esclarecimentos será intimada de todos os atos

processuais subseqüentes. À CVM é atribuída legitimidade para interpor recursos

quando as partes não o fizerem. O prazo começará a correr independentemente de

nova intimação no dia imediato àquele em que findar o das partes. Entende o brilhante

doutrinador Daniel Sarmento: "Amicus Curiae" é o "amigo da Corte", aquele que lhe

presta informações sobre matéria de direito, objeto da controvérsia. Sua função é

chamar a atenção dos julgadores para alguma matéria que poderia, de outra forma,

escapar-lhe ao conhecimento. Um memorial de arnicas curiae é produzido, assim, por

quem não é parte no processo, com vistas a auxiliar a Corte para que esta possa proferir

uma decisão acertada, ou com vistas a sustentar determinada lese jurídica em defesa

de interesses públicos e privados de terceiros, que serão indiretamente afetados pelo

desfecho da questão. O art. 31 da Lei 6.385/76, assim dispõe:

Art. 31 - Nos processos judiciários que 'cilham por objetivo Matéria incluídana competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempreintimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, noprazo de quinze dias et Contar da intimação.

Lei das Sociedades Anônimas. art.

216

MÓNWA 1,11',NIA0

P= A intimação jar-se-ii, logo após a contestação, por mandado ou porcarta com aviso de recebimento, conforme a Comissão lenha, ou não, sedeou representação na comarca em que tenha sido proposta a ação.

§ 2', Se a Comissão oferecer parecer ou prestar esclarecimentos. seráintimada de todos os atos processuais subseqüentes, pelo jornal oficial quepublica expedientes forense ou por carta com aviso de recebimento, nostermos do parágrafo anterior

§ - A comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quandoas partes não o fizeram.

§ 42 - O prazo para Os efeitos do parágrafo anterior começará a correr,independentemente de nova intimação, no dia imediato aquele e117 quefindar o das panes.

A figura do arnicas caricie, conhecida no direito norte-americano, chegou ao

nosso ordenamento pela Lei n' 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento

da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade

perante o Supremo Tribunal Federal. O art. 7", §2' do diploma em destaque dispõe: "O

relator, considerando a relevância de matéria e a representatividade dos postulantes,

poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo

anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades".Sobre o tema: Revista dos Tribunais, vol. 82, n" 690, p. 286, abril, 1993: a CVM

corno "arnicas caricie", de Osvaldo Hamilton Tavares: "... para evitar novo (Taci:

(derrocada) em bolsa de valores nos EUA e para fiscalizar as companhias abertas

(opencornpanies) foi criada, em 1934, a securities and excluinge commission (SFC), que

no direito norte-americano funciona como arnicas curiae. Inspirando-se na SEC, o

legislador brasileiro criou a CVM (Lei n" 6.385, de 07/12/1976) ... nos termos do art. 31

(Melando pela Lei n" 6.616, de 1978) da Lei n" 6.385 de 1976, atua a CVM, corno cacicas

caricie, na medida em que interpreta os fatos do mercado de capitais para o poder

judiciário. Com efeito, nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída

na competência da CVM, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer

ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação..."

As bolsas de valores (Resolução CM.N n u 2.690/00) operam sob a supervisão da

CVM, classificam-se como associações de natureza privada e têm por sócios as

sociedades corretoras (Resolução C VIN n" 1.655/89). São órgãos auxiliares na

fiscalização do mercado (art. 17 da Lei n" . 6.385/76). O mercado de capitais pode ser

primário (mercado de captação de recursos, em que a companhia coloca suas ações

no momento de sua constituição ou eventual aumento de capital) e secundário (mercado

de transferência de valores mobiliários, em que há renegociação desses valores). As

bolsas de valores são consideradas mercado secundário pois não negociam as novas

ações emitidas pelas sociedades anônimas. Já o mercado de balcão compreende a

negociação de valores mobiliários, fora da bolsa de valores, podendo ser primário Ou

secundário. O registro da companhia aberta na CVM é disciplinado pela Instrução

n" 202 /93 da Comissão. Seu cancelamento, pela Instrução n" 294/98. O art. 4"-A, § 4" da

SOCILDA111 . PM< AÇO l', 217

Lei das Sociedades Anônimas diz caber "...à Comissão de Valores Mobiliários disciplinaro disposto no art. 4" e neste artigo, e fixar prazos para a eficácia desta revisão". Sobre otema:

"Sociedade Anônima. Capital aberto. Pedido de cancelamento de registro na CVM.Indeferimento. Alegação de falta de norma para tanto e aguardo das que seriambaixadas.

Cancelamento espontâneo através de normas existentes à época do pedido, que nãoestabeleciam qualquer exigência. Aplicação do princípio da legalidade. (...) não podeser negado o cancelamento de registro de sociedade aberta, apenas e tão-somente porfalta de normas que o regulem") STF, RT, G8112(52)."

O simples registro da companhia na CVM já a transforma a companhia aberta,independentemente da negociação de seus valores mobiliários no mercado. A CVMpode, no entanto, cassar os registros das companhias que não promovam efetivamentea circulação (Instrução n" 294/98). Urna companhia é considerada aberta se negociarseus valores mobiliários no mercado. É conveniente ressaltar que não háobrigatoriedade de negociação das ações no mercado. Uma companhia pode ser

considerada aberta se negociar outros valores mobiliários tais como debêntures, bônusde subscrição, cummercial papar (Resolução n" 1.723/90, do Conselho MonetárioNacional) etc. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada nomercado sem o prévio registro na CVM. É prerrogativa da CVM classificar as companhiasabertas em categorias de acordo com as espécies e classes de valores mobiliários quepossuam. Nesse aspecto, andou bem a reforma introduzida no § 3" do art. 4" da Leiir 6.404/76 e pela Lei n" 10.303/01. A revisão legislativa facilitou o surgimento denovas companhias abertas, de portes diferenciados, que pretendam distribuir,publicamente, valores mobiliários de características diversas, com custos menores,seja para obtenção de registro ou sua manutenção anual, não havendo, contudo,previsão legal para que a CVM possa exigir requisitos menos rigorosos das companhias

que pretendam distribuir valores mobiliários, de sua emissão, junto a investidoresqualificados, que dependam de menor proteção do agente regulador.

Nas companhias fechadas o financiamento de suas atividades eempreendimentos é feito pelos próprios acionistas ou por grupo previamenteconhecido de terceiros subscritores. O .§ 4" do art. 4" da Lei das Sociedades Anônimas

permite o cancelamento do registro de companhia aberta para negociação de açõesno mercado (fechamento de capital)se a companhia emissora de ações, o acionistacontrolador ou a sociedade que a controla formularem oferta pública para aquisiçãoda totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual aovalor de avaliação da companhia apurado com base nos critérios adotados de formaisolada ou combinada de patrimônio líqüido contábil, de patrimônio líqüido avaliadoa preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação de múltiplos e de

cotação das ações no mercado de valores imobiliários, ou com base em outro critérioaceito pela CVM, a fim de conferir proteção aos acionistas minoritários, garantindo-

lhes a liqüidez de suas ações. (S'11, Resp. 2276/RJ, 1"T., Min. Geraldo Sobral, j. 04/12/91).Por "ações em circulação no mercado" entenda-se o total das ações do capital da

218 M ÚNICA GU SMÃO

companhia aberta menos as de propriedade do acionista controlador, dos diretores,

dos conselheiros de administração e as mantidas em tesouraria'. Terminado o prazo

da oferta pública, se remanescerem em circulação menos de 5% do total das ações

emitidas pela companhia admite-se que a assembléia geral delibere pelo resgate dessas

ações. Esse resgate não objetiva, necessariamente, a retirada de circulação das ações".

Para Tavares Borba, "(...) o §5 ° do art. 42 prevê uma desapropriação privada de ações

(...) o resgate, se não corresponder à totalidade da classe, deve se fazer por sorteio, a

fim de não comprometer o princípio da isonomia, constitucionalmente assegurado

(art. 5°). Esse resgate discrimina acionistas de urna mesma classe de ações, violando o

princípio que garante a igualdade dentro da classe. Além disso, essas ações

representativas de 5% do capital podem pertencer a acionista isolado, ou a um grupo

de acionistas, correspondendo eventualmente a uma posição estratégica".

Admite-se que os destinatários da oferta, titulares de no mínimo 10% das ações

em circulação possam requerer a convocação de assembléia especial para deliberar

sobre a realização de nova avaliação pelo mesmo critério que tiver sido escolhido

pelo ofertante ou optar por adoção de novo critério dentre os previstos na lei. Tal

requerimento deve ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias contados da data de

divulgação do valor proposto pela ofertante, devidamente fundamentado,

demonstrando a falha ou imprecisão no emprego da metodologia de cálculo ou no

critério de avaliação adotado. Se o pedido de convocação não for atendido pelos

administradores, em oito dias, os acionistas podem convocar assembléia'.

Tavares Borba entende que Os acionistas minoritários que não disponham do

percentual exigido para convocação de assembléia especial para deliberação de nova

avaliação têm direito de ação para impugnar o valor ofertado a fim de se adequar o

chamado "preço justo", sob o fundamento de que a lei não pode excluir da apreciação

do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

O art. 4", § 6" da I.ei das Sociedades Anónimas dispõe que o "...acionista

controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob

seu controle que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie

e classe de ações à percentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comissão

de Valores Mobiliários, impeça a liqüidez de mercado das ações, será obrigado a fazer

oferta pública, por preço determinado, nos termos do § para aquisição da totalidade

das ações remanescentes no mercado". É o chamado "fechamento branco de capital",

em que o acionista controlador eleva a sua participação na companhia de forma a

impedir a liqüidez das ações dos minoritários, dificultando a negociação de suas ações.

A oferta pública exigida por lei não importa no cancelamento do registro da companhia

na CVM, que continua como aberta.

Lei das Sociedades Anônimas, art. 4-A. § 2*

6 Lei das Sociedades Anônimas, art. 4v-A.

7 Lei das Sociedades Anônimas, art. 4"-A.

CF/88, art. 5'. XXXV.

SOCI VI /ADE 1,014. 219

A Instrução CVM 11'2 361/02 dispõe sobre a oferta pública:

OPA PARA CANGH AMEN1 O DE REGISTRO

Requisitos para o cancelamento

Art. 16. O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pelaCVM caso seja precedido de uma ()PA para cancelamento de registro, formulada peloacionista controlador ou pela própria companhia aberta, e tendo por objeto todas asações de emissão da companhia objeto, observando-se os seguintes requisitos:

1 - o preço ofertado deve ser justo, na forma estabelecida no 4'' do art. 1" da Lein'' 6.404/76, e lendo em vista a avaliação a que se refere o § l u do art. 8''; e

II acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverãoacenar a ()PA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro,considerando-se ações em circulação, para este só efeito, apenas as ações cujos titularesconcordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem parao leilão de OPA, na forma do art. 22.

Parágrafo único. Seco prejuízo das restrições legais aplicáveis, quando a OPA paracancelamento de registro for efetuada pela própria companhia, os limites de negociaçãocom as própria:; iicões estabelecidos pela CVM em regulamentação própria somenteincidirão caso não seja alcançado o requisito de aceitação do inciso 11 deste artigo,observando-se ainda, neste caso, o limite de que trata o inciso Ido art. 15.

Art. 17. A companhia que tenha efetuado emissão ou distribuição pública de debênturessomente poderá ter cancelado o seu registro de companhia aberta se comprovar, pordeclaração do agente fiduciário, que:

1 resgatou a totalidade das debêntures em circulação;

II - vencido ou antecipado o prazo para resgate e não lendo sido resgatada toda aemissão, procedeu ao depósito do valor de resgate das debêntures em banco comercial.ficando tal valor à disposição dos debenturistas;

III o ofertante ou pessoa vinculada adquiriu a totalidade das debêntures emcirculação; ou

IV – lodos os debenturistas concordaram com o cancelamento de registro decompanhia aberta, e declararam expressamente ter ciência de que, em razão disto,será cancelado o registro para a negociação das debêntures em mercado secundárioorganizado, se houver.

§ 1' Na hipótese da efetivação do depósito bancário a que se refere o inciso 11, acompanhia deverá publicar anúncio informando tal situação aos debenturistas, coma menção expressa do nome do banco e identificação da agência em que foi feno odepósito.

2" Na hipótese do inciso IV, a declaração do agente fiduciário será acompanhada decópia das declarações firmadas por todos os debenturistas, ou da ata de assembléiade debenturistas que houver aprovado, por unanimidade e coto a presença de todosGs debenturistas, o cancelamento de registro.

Art. 18. A companhia que tenha efetuado emissão ou distribuição pública de outrosvalores mobiliários diversos de ações e debêntures somente poderá ter cancelado oseu registro de companhia aberta se o ofertante comprovar que adquiriu, diretamente

220 NIÚNICAGUSMÁO

ou por meio de pessoa vinculada, a totalidade dos valores mobiliários em circulaçãono mercado, excetuadas as partes beneficiárias, ou se atendeu, com relação aos titularesde tais valores mobiliários, aos requisitos do inciso IV e do ,§2" do art. 17.

Art. 20. 1)o instrumento da OPA para cancelamento de registro, além dos requisitosestabelecidos no art. 10, deverá constar obrigatoriamente:

I convocação dos acionistas que desejarem manifestar a sua concordáncia emrelação no cancelamento do registro, especificando o prazo e o procedimento a seradotado para tanto;

II-declaração de que a companhia objeto não emitiu outros valores mobiliários queestejam em circulação, ou de que atendeu ao disposto nos arts. 1 7 e 18;

-- declaração de que, caso a companhia venha a exercer a faculdade de que trata o§ 5" do art. 4' tia lei n" 6.404/76, o depósito do valor dc resgate devera ser efetuado ematé 15 (quinze) dias, contados da deliberação dc resgate, em instituição financeira quemantenha agencias aptas a realizar o pagamento aos acionistas, no mínimo, na localidadeda sede da companhia e da bolsa de valores ou entidade de mercado de balcão organizadoera que as ações fossem admitidas à negociação, e nas capitais de todos os estados doPaís, divulgando-se a informação através de notícia de fato relevante: e

IV nos casos de OPA lançada pela própria companhia, cópia da deliberação do órgãoda companhia que tiver aprovado o lançamento da OPA, contendo, no mínimo, ajustificativa da operação, da desnecessidade de captação de recursos por meio desu bscrição pública de ações no prazo de 2 (dois) anos, e a referencia à existência dasreservas exigidas por lei.

Fm resumo, a Instrução CVN1 229 exigia para o fechamento do capital de companhiaaberta a aceitação de 67% dos destinatários desta oferta. A atual Instrução CVM. 361exige a aceitação por titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação,caso contrário, haverá o ofertante só poderá adquirir até 1/3 (um terço) das ações emcirculação.

10.5. Constituição da companhiaA constituição de uma sociedade por ações cumpre três fases:

• providências preliminares";

• constituição propriamente dita";

• providências complementares''.

a) Fase das providências prelimil taresAs providências preliminares começam com a subscrição do capital social, isto

é, a divisão de todas as ações de que se compõe o capital social por pelo menos duas

pessoas e, em seguida, a entrada, realização ou aporte em dinheiro de no mínimo 10%

do preço de emissão das ações subscritas. A lei excepciona casos em que o percentual

LSA, arts. 80 e 81.

" LSA, ais. 82 a 88.

' 1 Lei das Sociedades Anônimas, arts. 94 a 98.

SOL.M.),NI)F. POR Altos

221

dependerá de norma especial, como, por exemplo, as instituições financeiras que devem

ter o capital social inicialmente integralizado em no mínimo 50%(cinqiienta por

cento)". Por fim, O depósito em dinheiro da parte do capital realizado pelo fundador

da sociedade, em cinco dias, em qualquer banco comercial autorizado pela CVM. Esse

depósito somente pode ser levantado quando a sociedade adquirir personalidade

jurídica. Se a companhia não se constituir no prazo de seis meses da data do depósito

o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores. As

providências preliminares se dividem em três fases: subscrição de todo o capital social

por no mínimo duas pessoas; integralização do valor convencionado e depósito

bancário das entradas recebidas pela compainha.

h) Fase da constituição propriamente dita

Forma-se o capital social de urna sociedade anônima por subscrição pública"

ou particular". Subscrição pública é o oferecimento ao público da oportunidade de

participação na sociedade. Dirige-se a qualquer interessado e não a pessoas

determinadas, como na subscrição particular. Não pode haver subscrição pública sem

intermediação de instituição financeira e consentimento prévio da CVM. O deferimento

do pedido de registro na CVM depende dos documentos essenciais enumerados no

art. 82, §1' da Lei das Sociedades Anônimas. A subscrição não torna a companhia

aberta de imediato porque a empresa sequer está constituída. É simples oferecimento

público de participação na sociedade. A constituição depende de autorização da

assembléia da companhia"'. O art. 19 da Lei n" 6.385/76 caracteriza as formas de

subscrição pública:

I) a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos

ou anúncios destinados ao público;

11) a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos por meio de

empregados, agentes ou corretores;

III) a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público de

comunicação".

Na subscrição particular não há apelo à poupança popular. O convite à subscrição

dirige-se a determinadas pessoas. A companhia constitui-se por deliberação dos

subscritores em assembléia geral ou por meio de escritura pública. Nesse caso, todos

os fundadores são considerados subscritores. Para Tavares Borba, a figura do fundador

assemelha-se à do gestor de negócios.

c) Providências complementares

As providencias complementares – arquivamento e publicação de ai os

constitutivos – ultimam a constituição cia sociedade e dão existência legal às pessoas

" Lei n" 4.595/64, art. 27.

'' Lei das Sociedades Anônimas, art. 82.

' Lei das Sociedades Anônimas, art. 88.

Lei das Sociedades Anônimas, art. 87.

222 MONICA GUSM. O

jurídicas. Os documentos necessários ao registro devem ser apresentados no prazo de

trinta dias a contar da lavratura dos atos constitutivos. Caso o registro seja requerido

além desse prazo somente produzirá efeitos a partir da data de sua concessão (arts. L151do C.0 e 98 da LSA).

Em regra, a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos

primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição, mas a

assembléia pode deliberar em sentido contrário'''. Os primeiros administradores são

solidariamente responsáveis perante a companhia pelos prejuízos causados pela

demora no cumprimento das formalidades complementares. A sociedade anónima

em constituição, apesar de ainda não ter personalidade jurídica, não é considerada

unia sociedade em comum, conforme o disposto no art. 966 do Código Civil. TavaresBorba não pensa assim. Para ele,

"(...) não obstante opiniões em contrário, pode-se sustentar que, realizada a assembléiade constituição, adquire a sociedade a condição de pessoa jurídica. A personalidaderesulta da constituição propriamente dita e não do arquivamento e publicação dosatos constitutivos 1...). Deve-se, contudo, considerar que, de acordo com o próprioCódigo Civil, as sociedades são pessoas jurídicas e até mesmo as sociedades de fatosão sociedades. Ora, se as sociedades de lato são sociedades, as sociedades emformação também o são, e, em conseqiiência, assumem a condição de pessoas jurídicas,do que decorre a personalidade."

Cumpre ao Registro Público de Empresas Mercantis o controle da legalidade

dos atos a serem registrados, ou seja, a observância do cumprimento das prescrições

legais e análise da existência de cláusulas contrárias à lei, ordem pública e bons

costumes (art. 97 da LSA). Pode a Junta Comercial negar-se ao arquivamento por

inobservância de prescrições legais ou irregularidades quando da constituição da

companhia. Após o arquivamento dos atos eventual ilegalidade só poderá ser apreciadapelo Judiciário.

10.6. Capital social]'Capital social é a soma das contribuições dos sócios, em dinheiro ou em

qualquer outra espécie de bem móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo desde que

suscetível de avaliação em dinheiro com que a sociedade inicia suas atividades. O

capital social não pode ser formado com contribuições em serviços. I. o produto das

entradas do capital que os acionistas declaram vinculado aos negócios que constituem

o objeto social da companhia. A incorporação de imóveis para a formação do capital

social dispensa escritura pública (art. 89 LSA). A ata de deliberação cia incorporação do

imóvel à companhia para integralização do capital social, devidamente arquivada na

Junta Comerical, é documento hábil para o registro no órgão competente para fins detransferência da ti t ularidade do imóvel (art. 98, §2" LSA).

'' Lei das Sociedades Anônimas, art. 9', parágrafo único.


SOCIFDADE POR AÇOES

223

O capital social deve ser fixado cm moeda nacional. Somente pode ser alterado

(aumento ou redução) em situações especiais previstas em lei ou no estatuto de sua

constituição, e mediante publicidade, por ser a garantia dos credores (princípio da

intangibilidad e do capital social).Tavares Borba ensina que "(...) o know-]iole ou a

experiência acumulada é indissociável da pessoa que a detém, sendo assim

intransmissível a não ser como mera força de trabalho, o que inviabiliza para integralizar

o capital de uma sociedade anônima; esta não admite ações de trabalho ou indústria".

A transferência dos bens à sociedade pode dar-se através de qualquer forma

( vs., o usufruto, cessão de créditos, endosso etc.), sendo obrigatória a avaliação desses

bens por três peritos, ou empresa especializada', convocando-se assembléia

especialmente para esse fim, diferentemente das sociedades limitadas em que os

próprios sócios são responsáveis pela avaliação dos bens (art. 1.115, §1", C.C.). Em

face do evidente conflito de interesse, os subscritores titulares dos bens objeto de

avaliação não podem votar nessa assembléia. O acionista responde pessoalmente por

danos causados à sociedade, obrigando-se, inclusive, a transferir para a companhia as

vantagens que tiver auferido.

O § do art. 11 5 da lei das Sociedades Anônimas, diz que

I...) o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia geralrelativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formaçãodo capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nemem quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou emque tiver interesse conflitante com o cia companhia.-

A companhia pode aumentar o seu capital social nas seguintes hipóteses:

a) art. 166 da Lei das Sociedades Anônimas;

b) mediante correção monetária anual (o parágrafo único do art. 4" da Lei n" 9.249/95

revogou a correção monetária das demonstrações financeiras, inclusive para

fins societários; não se admite esta hipótese de aumento de capital);

c) mediante capitalização de lucros ou reservas''';

d) mediante subscrição de novas ações";

O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social

independentemente de reforma estatutária. São as chamadas companhias de capital

autorizado-'. O art. 173 da 1,ei das Sociedades Anônimas enumera as hipóteses de

redução do capital social: perda ou excesso de capital".

' 6. Lei das Sociedades Anônimas, art. 8'.

'" Lei das Sociedades Anônimas, art. 169.

2" 1 ei das Sociedades Anônimas, art. 170.

21 Lei das Sociedades Anônimas, art. 168.

"2 Lei das Sociedades Anônimas, arts. 44, § 6 . e 170, § 4".

224

MONICA GUSMÃO

Sobre o tema:

"MEDIDA CAUTELAR. DEUERIMENTO Dli LIMINAR. IN EXISTENCIA DliILEGALIDADE. PROBABILIDADE E VEROSSIMILHANÇA 1)0 PEDIDO CAUTELARA ACERTAR O FUMUS BONI 1(11115 PLAUSIBILIDADE? DO PERIGO.

No processo acessório e, através de unta medida prévia, O que se obtém é, apenas, aprevenção contra risco de dano imediato, capaz de afetar o interesse litigioso daparte e de comprometer a eventual (fictícia da tutela definitiva a ser alcançada noprocesso de mérito. No caso, estão presentes o fumas boni buis que se evidencia dodireito dos Apelados. acionistas instituidores da empresa lelpart, em proteger ocapital investido e o periclitam in mora necessário à concessão da providencia cautelarsolicitada, pois fica claro a probabilidade de dano aos Apelados, qual seja a diluiçãono capital ordinário das controladas Mein ig e léle Norte, caso haja a redução docapital social da Telpart, operação esta que trará irreparáveis prejuízos paracompanhia e pala os sócios, Mundos de Pensão. RECURSOS DESPROVIDOS (ApelaçãoCível, 2004.001.01 360)':

10.7. Valores mobiliáriosValores mobiliários são direitos negociados em massa e em série no mercado

de capitais.

10.7.1. Ações23

Ações são frações ideais negociáveis cio capital social subscrito. Investem o seutitular na qualidade de acionista e delimitam os seus direitos e obrigações. São espéciedo gênero valor mobiliário.

10.7.1.1. Natureza jurídica das açõesA natureza jurídica das ações é polêmica. Para uns, é uma espécie do gênero

valor mobiliário. Para outros, um titulo de participação que investe o titular na qualidadede acionista. Por fim, sustenta-se que ação é simplesmente um bem móvel ou espéciede título de crédito impróprio pois não encerra uma verdadeira operação de crédito e

não preenche suas características. Segundo Tavares Borba,

"(...) o título de crédito caracteriza-se pela cartularidade (é uni documento, umacártula), litcralidade (vale pelo que dele consta) e autonomia (é consiina ivo de direito).As ações não dependem, por natureza, de unia cártula, tanto que a ação nominativapode prescindir do certificado, enquanto a ação escriturai 1/(911 mesmo pode tercertificado. Inexisie a lateralidade, pois os direitos de sócio fundam-se no estatuto enas deliberações assembleares. Não fia autonomia, unia vez que a ação apenas declaradireitos, não os constitui."

Lei das Sociedades Anônimas. art. 11 e seguintes.

SOCILDADE role AÇÕES

225

10.7.1.2. Valor nominalValor nominal é a quantia expressa em dinheiro, determinada pelo estatuto,

constante do certificado (se houver) e que corresponde ao preço mínimo da ação a ser

pago pelo subscritor. Pode ser calculado dividindo-se o valor do capital social pelo

número de ações. O estatuto deve fixar o número de ações em que se divide o capital

social e se terão ou não valor nom inal. Toda ação possui um valor nominal que pode ou

não estar fixado expressamente no estatuto e é o mesmo para todas as ações''. O capital

social equivale à soma do valor nominal das ações. A lei proíbe emissão de ações por

preço inferior ao valor nominal, se fixado no estatuto. O desrespeito a essa regra torna

nula a emissão e imputa aos infratores responsabilidade civil e criminal. Discute-se a

natureza do delito. Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas,

p. 68) sugere que a figura penal cabível é a do art. 177 do Código Penal (tipifica a fraude

e o abuso na fundação ou administração de sociedade por ações). Outros, como Fábio

Ulhua Coelho (Código Comercial e Legislação Complementar Anotados, p. 657), entendem

que a conduta tipifica crime de dano (art. 163 do Código Penal).

Ações sem valor nominal são uma criação do direito norte-americano. Dão maior

flexibilidade à sociedade pois a companhia não precisa observar o valor mínimo de

emissão das ações nas alterações de capital nem está obrigada a atualizar, com freqüência,

os certificados das ações, ou alterar, sistematicamente, seus atos constitutivos. O fato de

o valor nominal não vir expresso no estatuto não significa que as ações não tenham um

valor nominal. Toda ação tem valor nominal que resulta da divisão do capital social

pelo número de ações. O que a lei admite é que o valor nominal das ações esteja ou não

previsto no estatuto. Na constituição da companhia o preço das ações sem valor nominal

é fixado pelos fundadores=' O valor da emissão tem de ser justificado. Nos aumentos de

capital o preço de cada ação será fixado pela assembléia geral ou pelo conselho de

administração. A participação do sócio é medida pelo número de ações que possui na

sociedade. Na companhia com ações sem valor nominal o estatuto poderá criar uma ou

mais classes de ações preferenciais com valor nominal.

10.7.1.3. Indivisibilidade das ações26Embora por disposição legal a ação seja indivisível não se proíbe a co-

propriedade, isto é, que várias pessoas estabeleçam um condomínio sobre elas. Os

direitos conferidos aos condôminos pelas ações frente à sociedade somente podem

ser exercidos por um dos proprietários ou por um terceiro, representante dos titulares.

Indivisibilidade da ação significa que o direito que ela representa não pode ser

fracionado. Não há cessão de fração da ação".

Lei das Sociedades Anônimas, art.11, § 2'.



" Por exemplo, 1/3 do valor da subscrição. 50% do preço de emissão etc.

226 MÔNICAGINA1A0

10.7.1.4. Ações em tesourariaO art. 30 da Lei das Sociedades Anônimas estabelece como regra a vedação da

negociação da companhia com suas próprias ações, exceto nas seguintes situações:

a) operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;

b) aquisição para permanência em tesouraria, ou cancelamento, desde que até o

valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital

social, ou por doação;

c) alienação das ações adquiridas, nos lermos da letra "b", e mantidas em tesouraria;

d) compra, quando, resolvida a redução do capital mediante restituição em dinheiro

de parte do valor das ações, o preço destas, em bolsa, for inferior ou igual à

importância que deve ser restituída.

A companhia pode decidir o destino das ações adquiridas (alienar aos próprios

acionistas ou terceiros etc.) nu mantê-las em seu poder pelo tempo que lhe convier.

Ações em tesouraria são as que têm os direitos suspensos e se acham em poder da

companhia, integrando seu ativo. Devem ser destacadas no balanço como dedução da

conta do patrimônio líqüido e não podem figurar em qualquer rubrica do ativo. Nas

companhias abertas a escrituração das ações em tesouraria deve observar as normas

da CVM. Para nós, a aquisição de ações pela própria companhia não a torna acionista

de si própria. Em sentido contrário, Tavares Borba, lilleris:"(...) tornando-se esta acionista

de si própria".

10.7.1.5. Opção de compra de ações28É o direito à subscrição de ações por um valor inferior ao seu preço, no momento da

opção, quando do aumento do capital social, com a emissão de novas ações. Opção de

compra de ações somente pode existir na companhia de capital autorizado e destina-se a

pessoas ligadas à sociedade, como turma de manter o vínculo existente (por exemplo,

empregados, prestadores de serviços, administradores etc). A competência para autorizar

opções de compra de ações é da assembléia geral extraordinária da sociedade. Ao contrário

do que ocorre com a distribuição dos lucros entre empregados e administradores, que é

ônus da empresa, a opção pode ser exercida a qualquer momento, dentro do prazo previsto.

As ações ficam bloqueadas no capital autorizado e não são negociáveis. Para 'lavares

Borba, a opção de compra de ações tem por objetivo o engajamento de administradores,

empregados e autônomos no esforço de crescimento da sociedade.

10.7.1.6. Negociabilidade das ações29Em regra, ações podem ser negociadas livremente ainda que não tenham sido

inteiramente integralizadas. Nas companhias fechadas, a venda das ações somente é

possível se pelo menos 10% do seu valor total tiverem sido integralizados (art. 80, II da

Lei das Sociedades Anônimas, art. 168, § 3^.

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 29 e seguintes.

SOCIEDADE POR AÇOIS 227

I das Sociedades Anônimas). Nas companhias abertas, exige-se a integralização de

30% do preço de emissão das ações, sob pena de nulidade do ato, conforme o disposto

no art. 29 da Lei das Sociedades Anônimas. Essas restrições justificam-se pela

necessidade de defesa da companhia contra a ação predatória de especuladores sem

lastro financeiro que buscam ganho imediato com a revenda dessas ações ou

promovem especulação artificial no mercado. Durante dois anos contados da alienação

o aliena nte responde em solidariedade com o adquirente pelo pagamento das

prestações faltantes à integralização.

Nas companhias abertas não há restrição à negociação das ações, exceto nas

hipóteses do art. 37 da Lei das Sociedades Anônimas (suspensão temporária da

transferência, conversão e desdobramento). Nas fechadas, tendo vem vista a natureza

capitalista da sociedade, o estatuto pode limitar a transferência das ações (por

exemplo, o direito de preferência), mas não pode impedir sua negociação nem sujeitar

o acionista ao arbítrio dos órgãos da administração ou da maioria dos outros

acionistas.Segundo lavares Borba, "(...) a ação, como unidade do capital, não pode ser

fracionada, salvo no caso de desdobramento (split) deliberado de forma genérica pela

própria sociedade (art. 12)". Para ele,

"(...) o desdobramento e o grupamento de ações representam procedimentos cienatureza técnica destinados a dar razoabilidade ao valor das ações quando este setorna demasiadamente elevado ou extremamente diminuto. Um valor muito elevadopode em certas circunstancias até mesmo dificultar a negociação das ações. Nestecaso a assembléia geral poderá deliberar o desdobramento, ou seja, a subdivisão decada ação em duas ou mais ações.(...) A rigor o desdobramento não traz nenhumariqueza nova para o acionista, pois o patrimônio social é o mesmo e O capital socialnão se modifica. A fração representada pela ação é que se refaz, tornando-se menor,e, por conseguinte, ern maior número. Passa-se a ter uni maior volume de papel ecada papel (ação) naturalmente reflui para uni valor menor. O grupamento de açõescorresponde à operação inversa. As ações representam um valor irrisório, sendo porisso necessário agrupa- las, juntando duas cremais ações em uma só. Essa operação,

no comum dos casos, decorre da extrema desvalorização da moeda e da conseqüente

perda de zeros (...) O grupamento não devera ser adotado jamais de má-fé, isto é, com

o intuito de eliminar acionistas que possam influir no controle e que não atinjam Onúmero de ações necessário à continuidade na companhia. Os acionistas poderãoanular judicialmente ()malquer manobra abusiva da sociedade se estiver embutida nadecisão do grupar ações intenção de lhes causar prejuízo."

10.7.1.7. Classificação das ações3°As ações classificam-se quanto aos direitos e quanto à forma. Quanto aos direitos,

podem ser ordinárias, preferenciais e de gozo ou fiviçao. Quanto à forma, devem ser

nominativas.

' 1 Lei das Sociedades Anônimas, art. 15.

228

M11()%11.", 1:1155150

Classificação das ações quanto aos direitos

1) Ações ordináriosAções ordinárias são aquelas cuja criação é obrigatória em todas as companhias.

Conferem ao seu titular o direito de voto e aqueles previstos no art. 109 da Lei dasSociedades Anônimas. Quanto a outros direitos, dependem da classe em que sesubdividem. O estatuto da sociedade tem de estabelecer as classes, os direitos, asvantagens especiais e o número de ações que cada classe comporta. As ações ordináriasde companhia fechada podem ser de uma ou mais classes, de acordo com o previstono art. 16 da Lei das Sociedades Anônimas, que admite as seguintes classes de ações

ordinárias, em função de:a) conversibilidade em ações preferenciais;b) exigência de nacionalidade brasileira do acionista;

c) direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de

órgãos administrativos.

2) Ações preferenciaiAções preferenciais conferem a seus titulares certos direitos ou vantagens de ordem

patrimonial ou política que as diferem das ações ordinárias. Podem ser divididas emclasses nas companhias abertas e fechadas. Algumas vantagens são compulsórias, e outras,facultativas. Como os demais acionistas, seus titulares participam da vida financeira osocial da companhia, mas a lei permite a supressão ou restrição do direito de voto (nãovotam em nenhum caso, ou, apenas, nos casos especiais em que todos os acionistasvotam, como, por exemplo, a constituição e a liqüidação da companhia, ou opção pelo

valor econômico para o recesso). O direito de voto só pode ser suprimido ou restritomediante cláusula estatutária expressa; na omissão do estatuto, as ações preferencias

terão direito a voto (art. 111 da LSA). O número de ações preferenciais sem direito a votoou sujeitas a restrições no exercício desse direito obedece ao art. 15, §2" da Lei n" 6.404/76(não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas). lá o critério de aplicação da

proporção prevista nessa lei foi alterado pelo art. W, § 1) ., da Lei 10.303/01, que dispõe:

"A proporção prevista no § do art. 15 da Lei n 0 6.404/76 será aplicada deacordo com o seguinte critério: I) imediatamente às companhias novas; II)às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir oseu capital; I II) as companhias abertas existentes poderão manter proporçãoaté 2/3 (dois terços) de ações preferenciais, em relação ao total de açõesemitidas, inclusive em relação a novas emissões de ações."

O § do art. /V' da Lei 10.303/01 admite que nas emissões de ações por

companhias abertas que optarem pelo novo percentual de ações preferenciais, essascompanhias podem não estender aos seus acionistas o direito de preferência das

novas ações emitidas. Nesse caso, uma vez reduzido o percentual de participação emações preferenciais não mais será lícito à companhia elevá-lo.

Lei das Sociedades Anênimas, arts.17 e 18.

SOCIEDADE P012 AÇOES 229

O estatuto pode conferir as seguintes preferências ou vantagens às ações

preferenciais:a) prioridade na distribuição de dividendos, ou seja, o acionista titular de ações

ordinárias só receberá seus dividendos após o pagamento dos acionistas

preferenciais;

h) prioridade nu reembolso do capital em caso de liqüidação da companhia;

c) acumulação dessas vantagens.O estatuto pode ainda prever com clareza outros privilégios às ações preferenciais

sem direito a voto, ou com voto restrito, além das enumeradas no art. 17 da Lei das

Sociedades Anônimas. As ações preferenciais sem direito a voto ou com restrição a

esse exercício somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários

se a elas for atribuída pelo menos uma das preferências ou uma das vantagens

enumeradas no art. 17, ti 1') da Lei das Sociedades Anônimas(u.g., a percepção de

dividendo diferenciado' ou a sua inclusão na oferta pública de ações quando da

alienação do controle de companhia aberta :il. Outros direitos pessoais e patrimoniais

outorgados às ações ordinárias não podem ser suprimidos. O princípio da

in tangibilidade do capital social proíbe a distribuição de dividendos se a companhia

não obteve lucros. Os dividendos somente podem ser pagos sobre lucros ou reservas

de lucros, sob pena de a violação acarretar responsabilidade civil e penal dos

administradores e conselheiros fiscais.

Com extrema clareza, Carlos Augusto da Silveira Lobo conclui:

a) O estatu to poderá atribuir às ações preferenciais sem direito a voto ou com voto

restrito, alem das preferências ou vantagens referidas no comit e no parágrafo 1

do art. 17, quaisquer outras preferências ou vantagens patrimoniais, desde que

as defina com precisão e minúcia.

lt) A lei não mais confere às ações preferenciais que não tenham prioridade na

distribuição de dividendos o direito a dividendos pelo menos 10% superiores

aos atribuídos às ações ordinárias.

O As ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito somente serão

admitidas a negociação no mercado de valores mobiliários se lhes forem

atribuídas as preferências ou vantagens constantes de um dos modelos mínimos

definidos nas letras "a", "b" ou "c" do ti 1') cio art. 17, acima descritos.

cl) Atribuídas as preferências ou vantagens dos modelos definidos no § do art. 17

(...) não será necessário, para configurar uma ação preferencial, atribuir qualquer

das prioridades previstas no capul do art. 17.

e) As ações preferenciais com direito a voto serão admitidas à negociação nu

mercado de valores mobiliários ainda que não tenham qualquer das preferências

ou vantagens referidas na alínea 'c', bastando-lhes a prioridade na distribuição

de dividendos ou no reembolso do capital.

Lei das Sociedades Anónimas, art. 17, § 1- II.

Lei das Sociedades Anônimas, art.17, § 1', III e art. 254-A.

230

MÔNICA GlISNIÃO

f) As companhias abertas podem emitir ações preferenciais sem direito a voto ou

com restrição a esse direito, sem as preferências ou vantagens previstas no §

do artigo 17, desde que integrantes de classe não admitida à negociação nomercado de valores mobiliários."

O acionista preferencial sem direito a voto ou com voto restrito adquire

temporariamente esse direito enquanto a sociedade não lhe pagar os dividendos.

V2tgos, os c\WW'nhs em atraso, cessa o ffire'ito de voto. A supressão do direito de votoconstitui vantagem patrimonial porque, em geral, é compensada pelo pagamento de

dividendos em quantias superiores aos pagos às ações ordinárias. Suprimir ou não o

direito de voto dos acionistas preferenciais é faculdade cia sociedade, e não uma

imposição legal. Deve estar expressa no estatuto. O estatuto também pode estabelecer

dividendos fixos ou mínimos ou determinar o cálculo de um percentual sobre o lucro

liqüido. A validade da decisão ele assembléia geral que altere vantagens das ações

preferenciais depende de prévia aprovação ou ratificação dos titulares de mais da

metade das ações preferenciais em geral, ou da classe interessada. Se a alteração atingir

interesses ou direitos dos acionistas preferenciais, a lei faculta-lhes o direito de recesso.

O § 7" do art. 17 da Lei das Sociedades Anônimas prevê a possibilidade de criaçãode ações preferenciais de classe especial golrleri share) nas companhias objeto dedesestaiização, de propriedade exclusiva do ente desestatizante (ente controlador da

estatal desestatizada). O estatuto pode conferir os poderes que especificar, inclusive o

de veto às deliberações da assembléia geral nas matérias que nominar. O estatuto não

pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participarem dos aumentos

de capital decorrentes da capitalização de lucros ou reservas, salvo no caso das ações

com dividendo fixo''. Por outro lado, o estatuto pode deixar de conferir às ações

preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo o direito de recehé-

lo no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital."'

3) Ações de gozo ou fruição'"

São ações amortizadas. A amortização consiste na distribuição aos acionistas, atítulo de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que, eventualmente,

lhes seriam devidas em caso de liqüidação da sociedade (art. 44, §2" da I.SA). As ações

integralmente amortizadas podem ser substituídas por ações de fruição. Somente

podem ser emitidas em substituição a ações ordinárias ou preferenciais e apenas

sobre os lucros ou reservas de lucros, sem ofensa ao capital social. As ações amortizadas

conservam os direitos essenciais do art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas.

Quando a amortização não abranger a totalidade das ações de unia mesma classe

deve ser feita mediante sorteio pela companhia. Em caso ele liquidação da companhia,

as ações amortizadas somente concorrerão ao seu acervo líquido depois de assegurado

às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente( LSA, art. 44, §5" ).

' Lei das Sociedades Anônimas, art. 17, §

Lei das Sociedades Anônimas, art. 17, § 6".

Lei das Sociedades Anónimas. art. 15 c.c 44, § 2".

M1( :114/ADE POR AÇÕES

231

Classificação das ações quanto à forma

Ações nominativas

A I.ei n" 8.021/90 extinguiu as ações endossáveis e ao portador, tornando

obrigatória a forma nominativa a fim de possibilitar a identificação dos acionistas.

Presume-se a propriedade das ações nominativas pela inscrição do nome do acionista

no livro de Registro de Ações Nominativas ou pelo extrato fornecido pela instituição

financeira custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações (1)1MG, RT,

182/212). A transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro

"Transferência de Ações Nominativas", datado e assinado pelo cedente e pelo

cessionário, ou por seus legítimos representantes'". Caso a transmissão dê-se em virtude

de sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato ou título

judicial, a respectiva averbação far-se-á no mencionado livro à vista de documento

hábil que ficará em poder da companhia.

Há quem classifique as ações nominativas em registradas e escriturais. Segundo

Tavares Borba, trata-se de variante de ação escriturai. Diz-se, escriturai"' a ação mantida

em conta-depósito em nome de seus titulares na instituição financeira que esses

designarem e que é contratada pela sociedade para esse fim. Não é =contrato de depósito.

A instituição administradora tem de estar autorizada pela CVM e não pode ser acionista da

companhia que a contratou para a escrituração das operações. O objetivo desse

procedimento é transferir para a instituição financeira a tarefa de escriturar o registro e a

transferência das ações. Enquanto na companhia essa operação é feita em livro próprio,

nas instituições financeiras o lançamento é contábil (Instrução Normativa CVM 89/88). A

criação de ações escriturais depende de autorização estatutária. O acionista não participa

da relação jurídica travada entre a companhia e a instituição financeira pois entre uma e

outra há um contrato de prestação de serviços que é res inter alias para o titular das ações.

A vantagem das ações escriturais está na velocidade que os registros informatizados

propiciam aos negócios. Não pode ser representada por certificado, mas por lançamentos

nos livros da instituição. A instituição financeira responde perante a companhia e aos

acionistas por perdas e danos sofridos em razão de erros ou irregularidades no serviço. O

acionista pode questionar a exatidão dos registros de suas ações.

A companhia responde pelos danos causados aos interessados no serviço das ações

escriturais, sem prejuízo do eventual direito de regresso contra a instituição depositária.

Questão interessante diz com a possibilidade da prescrição aquisitiva das ações

escriturais. Como bem observa Miguel Reale em artigo publicado na Revista da EMERJ

(Escola da Magistratura do Rio de Janeiro), "Esse raciocínio direciona, finalmente, a

conclusão acerca da susceptibilidade ao usucapião das ações escriturais (...) nada há a

impedir a aquisição da propriedade (titularidade) por usucapião àqueles que, no prazo

legalmente cominado ao usucapião de coisas móveis, detém a posse (legitimidade)

das ações".

Lei das Sociedades Anônimas. art. 20.

'' Lei das Sociedades Anônimas, art. 31.


232 MONICA GUSMÃO

Observações:

• preço de emissão das ações é a importância a ser paga pelos subscritores. É o

valor com que as ações são oferecidas à subscrição. No momento da

constituição da companhia o valor das ações pode ser fixado livremente. No

aumento de capital social, com emissão de novas ações, o valor nominal deve

ser fixado segundo as regras do § I do art. 170 da Lei das Sociedades Anônimas;

• valor nominal é o resultado da divisão do capital social pelo número de

ações. Não se confunde com valor de emissão. O valor de emissão pode ser

maior que o nominal. A diferença chama-se ágio e destina-se a formar reserva

de capital;

• valor real ou patrimonial é o valor da ação, resultante da divisão do

patrimônio líqüido da companhia pelo número de ações de que se compõe

o capital social;

• valor contábil é o valor utilizado pela companhia para reembolso das ações

aos acionistas dissidentes;

• valor de mercado é o valor que as ações alcançam nas negociações;

• valor mínimo é o valor imposto às companhias abertas pela Comissão de

Valores Mobiliários.

10.7.1.8. Resgaste4°Resgate é o pagamento do valor das ações para a sua retirada definitiva de

circulação, com ou sem redução do capital social. Diferentemente da compra de ações

pela própria companhia, que pressupõe a vontade do acionista, o resgate é uma

transmissão forçada, irrecorrível e definitiva cia propriedade das ações, uma compra

compulsória à qual o acionista não pode se opor. O resgate extingue a ação. Segundo

Modesto Carvalhosa, "o resgate representa uma transmissão forçada, irrecorrível e

definitiva da propriedade das ações do acionista para o domínio da própria companhia

que, em seguida, as extinguirá. Independe, portanto, da vontade do acionista que, no

caso, é constrangido a obedecer a determinação estatutária ou a deliberação válida da

assembléia geral. "Frata-se, portanto, de compra compulsória decidida pela sociedade,

de suas próprias ações, para retira-Ias de circulação". Não pode haver resgate de ações

não-integral izadas. A autorização para o resgate é da competência do estatuto da

sociedade ou da assembléia geral extraordinária da companhia. A Lei n" 10.303/2001

trouxe uni novo parágrafo ao art. 41 da Lei n" (3.404/76 prevendo que, salvo se houver

disposição em contrário no estatuto social, o resgate de ações de unt a ou mais classes

somente será efetuado se aprovado em assembléia especial convocada por acionistas

que representem, no mínimo, a metade das ações das classes atingidas (art. , § 61.

Essa previsão legal vem corroborar o que a doutrina já vinha sustentando. O resgate

tanto pode ser feito com reservas de capital quanto com reservas de lucros (neste caso,

há necessidade de previsão estatutária) ou com o saldo de lucros disponíveis.

" Lei das Sociedades Anônimas, art. 44, § 1'

SOCIEDADE PO II ACOIIS 233

Corno visto, a lei admite o resgate de ações na hipótese de cancelamento do

registro de companhia aberta se, terminado o prazo da oferta pública, remanescerem

em circulação menos de 5% do total das ações emitidas pela companhia, não

objetivando, necessariamente, a retirada de circulação dessas ações.

10.7.1.9. Amortização (vide item 10.7.1.9)

10.7.1.10. Reembolso (vide item 10.7.1.10)

10.7.1.11. Custódia de ações fungíveis41Custódia de ações fungíveis é o contrato celebrado entre o acionista e a instituição

financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários objetivando a guarda das

ações recebidas em depósito como valores fungíveis, adquirindo a instituição

depositária a propriedade fiduciária dessas ações, podendo receber dividendos,

bonificações, exercer o direito de preferência na subscrição de novas ações etc., exceto

o direito de voto nas assembléias gerais em nome do acionista. Com a alteração

introduzida pela Lei 10.303 /2001 adotou-se o entendimento até então trazido naInstrução rr, 115/90 (CVM).

Segundo José Tavares Alexandre Guerreiro, a custódia de ações não é

propriedade fiduciária em sentido amplo, e sim uma modalidade adstrita à prestação

de serviços. Não é uma nova modalidade de direito real de garantia e tem causa

contratual ou obrigacional. Na verdade, é uma modalidade peculiar e temporária de

domínio. A propriedade fiduciária das ações não tem por escopo a garantia, mas

possibilitar a prestação dos serviços contratados. A propriedade fiduciária das ações

fungíveis, pelo só fato de chamar-se fiduciária nada garante ao depositário além do

que já lhe poderia garantir o instituto do depósito na legislação anterior. Pretendeu-se

criar propriedade fiduciária, mas o que se fez, afinal, foi simplesmente dar novo nome

à relação jurídica integrante do contrato de depósito, que o texto legal anterior já

contemplava. Segundo Tavares Borba, "Daí decorre a configuração de uma transferência

fiduciária, apenas destinada a instrumentalizar a fungibilidade". Partilhamos desse

entendimento. A propriedade fiduciária é um direito real de garantia que confere ao

seu titular a propriedade resolúvel, que se consolidará nas mãos do credor quando do

inadimplemento da obrigação. Trata-se, ria verdade, de um acordo de vontade entre o

acionista e a instituição financeira, que se obriga a custodiar as ações depositadas

mediante certa remuneração pelos serviços prestados. A custódia de ações fungíveis

não se confunde com o contrato de alienação fiduciária em garantia em que o credor

fiduciário terá a propriedade resolúvel sobre essas ações até o efetivo cumprimento

do contrato avençado com o devedor fiduciante, sob pena do inadimplemento resultar

na transferência da titularidade das ações para o fiduciário.

" Lei das Sociedades Anônimas, art. 41 e seguintes.

234 MÔNICA GUSMÃO

Sobre o tema:

"Depósito. A ções custodiadas por corretoras de valores. Ação ordinária pleiteandorestituição. Procedência em parte Juros indevidos. Apelação provida em parte. Ocontrato de custódia de ações ou valores !nobiliários inclui-se entre os de depósitoregular Ações de sociedade anânilfIll tão vencei)! juros- (TISf?lrb 481180)

Ações são, em regra, classificadas COMO bem móveis infUngfreis. A custódia torna aação originariamente infringível em finigivel, uma vez que a instituição depositáriasomente se obriga perante o depositante o devolver a quantidade de ações recebidas.COM as respectivas modificações, independentemente do número de ordem das açõesou dos certificados recebidos em depósito. Esse instituto agora prevê, miando cabível,a custódia de outros valores mobiliários, corno debêntures, bônus de subscrição e

quotas de fundos de investimentos can ações. Ademais, agora, u instituição é obrigadaa COIMO] ferir de imediato à COMnannin emissora de ações a celebração do contrato decustódia lb-fluido, eventual o p eração das ações e O nome alo efetivo acionista sempremie ocorrer et ,etito societd rio aia, exija a sita iderttificação (Dáe das Sociedades Aitem

art. 41, §:P. l e II).

Há vedação legal de disposição das ações pela instituição financeira, que se

obriga a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas. com as devidas

modificações ocorridas. A propriedade de ações em custódia decorre do contrato

firmado entre o proprietário e a instituição depositária. A instituição responde perante

o acionista e perante terceiros pelo descumprimento de suas obrigações.

10.7.1.12. Acionistas42Os acionistas classificam-se em rendeiros, especuladores e empresários. Os

rendeiros aplicam suas economias em ações para obter uma renda dos dividendos.

Os especuladores jogam no mercado de valores procurando ganhar na diferença de

cotação. Os empresários objetivam deter o controle da companhia, gerindo a sociedade.

Os direitos essenciais dos acionistas estão previstos no art. 109 da Lei das Sociedades

Anônimas. É nula qualquer cláusula restritiva de direitos essenciais.

A Lei n" 10.303/2001 introduziu o § 3" no art. 109 da Lei das Sociedades Anónimas

inovando grandemente os direitos dos acionistas. Por esse dispositivo, o estatuto da

sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia ou

entre os acionistas controladores e os minoritários podem ser solucionadas por

arbitragem. Essa modificação dá maior agilidade e proteção aos direitos violados, já

que notório o emperramento da máquina judiciária.

A assembléia geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que

deixar de cumprir obrigação legal ou estatutária (art. 12(1 da Lei das Sociedades

Anónimas).

Lei das Sociedades Anónimas, art. 106 e seguintes.

SOCIEDADE. POP AÇÕES 235

10.7.1.13. Acionista remisso43Todo acionista é obrigado a integralizar (pagar) as ações subscritas ou adquiridas

de acordo com as condições a que se obrigou, sob pena de ser considerado remisso e

incorrer em mora, sujeitando-se ao pagamento de juros, correção monetária e multa.A companhia pode, segundo sua escolha:

a) ajuizar ação para cobrança das quantias devidas;b) mandar vender as ações na Bolsa de Valores por conta e risco do acionista

(companhia aberta ou fechada);

c) declarar caducas as ações não-integralizadas e fazer suas as entradas realizadas

pelo remisso (pagamento parcial efetuado pelo acionista remisso),

integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal. Em caso contrário, terá

o prazo de um ano para colocar as ações caídas em comisso (vender as ações).

Se, nesse prazo, não houver comprador, a assembléia geral deve deliberar sobrea redução do capital social.

10.7.1.14. Direito de voto44

O voto não é um direito essencial do acionista e pode ser suprimido ou restrito

nas ações preferenciais. Essas ações passam a adquirir tal direito se a companhia, pelo

prazo previsto no estatuto (não superior a três exercícios consecutivos), deixar de

pagar os dividendos fixos ou mínimos a que Os acionistas fizerem jus. O direito de

voto deve ser exercido pelos acionistas em favor da sociedade. Voto abusivo é aquele

exercido pelo acionista com o fim de causar dano à companhia ou a ou 1 ros acionistas,

ou de obter para si ou para outrem vantagem a que não faz jus e de que resulte ou

possa resultar prejuízo para companhia ou para outros acionistas (art. 113 comi/ da Lei

das Sociedades Anônimas). O acionista responde pelos danos causados pelo exercício

abusivo do direito de voto ainda que este não haja prevalecido (§ 3"). O § 1" prevê o

voto conflitante ao determinar que" o acionista não poderá votar nas deliberações da

assembléia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a

formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador nem em

quaisquer outras que o puderem beneficiar de modo particular ou em que tiver

interesse conflitante com o da companhia". A decisão tomada em decorrência de voto

conflitante de acionista é passível de anulação, respondendo, ainda, o acionista, pelos

danos causados L§ 41. Para "Lavares Borba, "se o voto não prevaleceu, não contribuiu

para uma decisão, tratando se de mero voto vencido Verifica-se, todavia, que o

voto vencido nem sempre será totalmente inofensivo. A repercussão que venha a ter

poderá, em certas circunstâncias, afetar o conceito da companhia abalando a sua posição

no mercado com prejuízos potencialmente presumíveis. Por exemplo, o acionista que,

de má-fé, votar favoravelmente à confissão da falência da sociedade, sem que haja

Lei das Sociedades Anônimas, art. 107 e 108.

"lei das Sociedades Anônimas, art. 110 e seguintes.

236 MONICA GutimÀo

motivos para tanto, mesmo que sei voto não seja vencedor lerá colocado a empresa

sob suspeição, trazendo-lhe conseqtiências manifestamente danosas".

Cada ação ordinária corresponde a um voto nas deliberações sociais'". A lei

proíbe o voto plural'', ou seja, nenhuma ação poderá dispor de mais de um voto. Nas

companhias em liqüidação todas as ações gozam de igualdade de direitos. Desaparecem

as restrições ou limitações. Nas assembléias, o acionista pode representar-se por

mandatário (desde que seja outro acionista, ou advogado). O prazo máximo do mandato

é de um ano. Nas companhias abertas admite-se outorga de mandato a instituição

financeira. O descumprimento do mandato pelo mandatário não invalida o voto, mas

o mandante pode demandá-lo pelos prejuízos causados.

O art. 177, § do Código Penal diz que "Incorre na pena de detenção, de 6 (seis)

meses a 2 (dois) anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para

outrem, negocia o voto nas deliberações cia assembléia geral".

O voto múltiplo'- somente pode ser adotado nas eleições dos conselheiros coni

objetivo de tutelar os interesses dos acionistas minoritários, ao permitir-lhes a eleição

de, pelo menos, um dos membros do Conselho de Administração (ver item 10.8.2.1.).

10.7.1.15. Acionista controlador48É. a pessoa natural ou jurídica ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de

voto, ou sob controle comum, que tem o poder de voto e o exerce, definindo as diretrizes

da empresa (RESP 784/RJ, STJ). Essa figura não é obrigatória. O art. 116 da Lei das

Sociedades Anônimas determina que o controlador seja titular de direitos de sócio

que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da

assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia,

bem como utilize, efetivamente, seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar

o funcionamento dos órgãos da companhia. A lei exige a permanência no controle. O

exercício eventual ou ocasional do controle não o identifica. O sócio que detiver a

maioria do capital votante, mas não a utilizar de forma permanente, será considerado

majoritário e não, controlador. O controle se materializa com o exercício do voto pelo

acionista controlador, ou seja, pelo comparecimento às assembléias gerais. Segundo

Tavares Borba, "Nas grandes companhias abertas, cujo capital votante se encontre

disseminado no mercado, enfrenta-se o problema do absenteísmo dos acionistas nas

assembléias. (...) A essa forma de controle, apoiada em menos de cinqüenta por cento

do capital, dá-se o nome de controle minoritário. (...) Esse poder permanente, que se

apura recorrendo à história das assembléias, pode resultar da manifesta predominância

de um acionista ou de um grupo de acionistas nas duas últimas assembléias posto que

essa seqüência fática de poder já seria um indicador de permanência". Fábio Viloa


"E Lei das Sociedades Anônimas, art. 110, § 2°.


'8 Lei das Sociedades Anônimas, art. 116.

SOCILD.knd POR A(,;()FS

237

prefere adotar as Ires últimas assembléias, para tanto fiando-se no critério estabelecidona Resolução n" 401 (item IV) do Banco Central do Brasil. Pode o controlador conferirpoderes especiais a mandatário. É o chamado controle gerencial. O art. 34, §1" da I.SAlimita, contudo, o direito de voto do mandatário: "Os administradores da companhia,ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentesà assembléia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os

administradores não poderão votar, corno acionistas ou procuradores, Os documentosreferidos neste artigo".

O acionista controlador deve usar seu poder com o fim de fazer a companhiarealizar o seu objeto (atividade) e cumprir sua função social (princípio da preservaçãoda empresa). lima das causas ensejadoras do pedido de dissolução da sociedade,prevista no art. 206, II ''b" da 1.SA reside na circunstância de a companhia não poderpreencher o seu fim. Segundo Bulhões Pedreira, "Poder significa a capacidade de uniagente intencionalmente de fazer algo ou produzir uni resultado". Tem deveres eresponsabilidades para com os demais acionistas da empresa, para com os que nelatrabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses develealmente respeitar e atender. Responde pelos danos causados por aios praticadoscom abuso de poder. A doutrina admite a propositura de ação civil pública em face do

acionista controlador, por envolver interesse difuso. O § 1" do art. 117 da Lei dasSociedades Anônimas elenca, em rol meramente exemplificativo, as modalidades deexercício abusivo de poder.

É imperiosa a caracterização do acionista controlador para efeitos de imputaçãode responsabilidade no caso de descumprimento dos deveres que a lei lhe impõe.

Sobre o erna:

"Nao com povado o autor ser queadquer dos réus acionista controlador do Ronco

Roavisla ou existir acordo e acionista que 1/1(' desse esse can! role, nao temalam, a ação previsto no art. 246 da lei tr' 6.104/76, razão ela qual dou como carecedorda ação. Julgo extinto o processo, na fornia da do (irl. 267, VI, do CPC (nEsp I3.446/

lile".

"Saber se Ita grupo de pessoas vinculadas sob controle, com objetivo de dirigir (15

atividades sociais, constitui em verdade, questão de feno. l 0 grupo de pessoas sob ocontrole «uma)] á mais difícil de ser identificado, pois a lei não possui nenhum

dispositivo a respeito de reconhecimento desse grupo, a ruão ser em Ci7SOS de ações emcondomínio (art. 27. ,;; ataco) ou quando se trena de grupos de sociedade (art. 265). SeráC111(?0, Unia questão de fato, devendo o cont role ser demonstrado mediante provas.,.(Ilesp7te4-1)'1

Questão que merece discussão é se o controlador tem o poder-dever ou faculdadequanto aos deveres que a lei lhe impõe no art. 116. Sustentamos o que o acionistacontrolador tem o dever de compatibilizar todas as atribuições que a lei lhe confere, ouseja: atingir o fim lucrativo da companhia; cumprir a sua função social.; zelar pelos

interesses dos seus acionistas, empregados e coletividade. É a chamada governanyicorporativa. Tern o controlador o dever de compatibilizar Os mais diversos interesses,público e privado, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 117 da LSA). Por interesse

238 MÔNI(A GlISMAO

prefere adotar atitrês Últimas assembléias, para tanto fiando-se no critério estabelecidona Resolução n" 401 (item IV) do Banco Central do Brasil. Pode o controlador conferirpoderes especiais a mandatário. 1) o chamado controle gerencial. O uri. 34, §1" da I.SAlimita, contudo, o direito de voto do mandatário: "Os administradores da companhia,ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentes

à assembléia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas osadministradores não poderão votar, como acionistas ou procuradores, os documentosreferidos neste artigo".

O acionista controlador deve usar seu poder com o fim de fazer a companhiarealizar o seu objeto (atividade) e cumprir sua função social (princípio da preservação

da empresa). I Jma das causas ensejadoras do pedido de dissolução da sociedade,prevista no art. 206, II "h" da LSA reside na circunstância de a companhia não poderpreencher o seu fim. Segundo Bulhões Pedreira, "Poder significa a capacidade de umagente intencionalmente de fazer algo ou produzir um resultado". Tem deveres e

responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, para com os que nelatrabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses develealmente respeitar e atender. Responde pelos danos causados por atos praticadoscom abuso de poder. A doutrina admite a propositura de ação civil pública em face doacionista controlador, por envolver interesse difuso . O § do art . 117 da Lei das

Sociedades Anônimas elenca, tini rol meramente exemplificativo, as modalidades deexercício abusivo de poder.

É imperiosa a caracterização do acionista controlador para efeitos de imputaçãode responsabilidade no caso de descumprimento dos deveres que a lei lhe impõe.

Sobre o tema:

compovado u autor ser qualquer dos réus acionista controlador do Banco

Roavista eAiNlir acordo e acionista que lhe desse esse controle, não lem ele,autor, a aça() prevista 110 (ir!. 240 da lei n" 6.404/76, razão elo qual doi, como COrecedor

da u l mo. Inlo extinto O processo, na forma da do art. 267, VI, do CPC (81;81) 113.446181)".

"Saber se Mi grupo de pessoas vinculadas sob controle, com objetivo de dirigir asatividades sociais, C011Slilld l'erdild(? (presido de filio. o/ grupo de pessoas sob ocontrole comum é mais difícil de ser identificado. pois a lei M) possui 'W11111111?

dispositivo a respeito de reconhecimento desse grupo, a não ser em casos de ações em

condomínio (art. 27, ti único) Ou quando se (rata de grupos de sociedade (art. 255). Seráentão, (una difestão de Jato, devendo o controle ser demonstrado mediante provas._(liesp784-4).1

Questão que merece discussão é se o controlador tem o poder-dever ou faculdadequanto aos deveres que a lei lhe impõe no art. 116. Sustentamos o que o acionistacontrolador tem o dever de compatibilizar todas as atribuições que a lei lhe confere, ouseja: atingir o fim lucrativo da companhia; cumprir a sua função social.; zelar pelos

interesses dos seus acionistas, empregados e coletividade. É a chamada governançacorporwiva. 'leni o controlador o dever de cornpatihilizar os mais diversos interesses,público c privado, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 117 da I.SA). Por interesse

238 \ 5IC.1(111tiNt10

público entenda-se a preservação da função social cia empresa. O art. 47 da Lei n" 11.101/05dispõe que a recuperação judicial das empresas tem por objetivo precípuo a superação

da situação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção

da fonte produtora de emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,promovendo-se a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividadeeconômica.

Como bem observou Pedro A. Batista Martins, em palestra proferida na

Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro – AMAERJ, "No que toca àaquisição do controle societário, pode essa ser originária ou derivada. Pode seroriginária quando resultar de ato de vontade quanto à aquisição das ações, formaçãode bloco de controle por constituição de sociedade holding ou morte do controlador,com a subseqüente diluição das suas ações entre seus herdeiros. F. derivada quando

resultar de cessão do conjunto de ações que formam a maioria. A aquisição derivada

pressupõe a existência de prévio bloco de ações de controle na Útularidade de pessoasou grupo de pessoas''. Sustentamos a possibilidade de o acionista controlador Ser

demandando quando infringir os deveres que a lei lhe impõe, cabendo, inclusive, aoautor da ação de responsabilidade imputar ao controlador responsabilidade objetiva,pela prática de abuso do direito (vide capitulo 3, item 3.14.

A Lei 10.303 /2001 implementou o art. 116-A e modificou, substancialmente, osdeveres do acionista controlador. Agora, o acionista controlador da companhia abertaou acionistas ou grupo de acionistas que elegerem membro do Conselho deAdministração, ou membro do Conselho Fiscal, deverão informar, imediatamente, asmodificações em sua posição acionária na companhia à CVM e às [loisas de Valores ou

utilidades do mercado de balcão organizado nas quais Os valores mobiliários de emissão

da companhia estejam sendo admitidos à negociação. 11t1 inovação tem por objetivofazer com que haja maior transparência (full disclosure) nas modificações da posiçãoacionária daqueles acionistas que tiverem influenciado na eleição dos membros doConselho de Achninist ração ou do Conselho Fiscal da companhia. Segundo TavaresBorba, a Lei das Sociedades Anônimas define os destinatários do tríplice interesse que

deve ser protegido: acionistas, empregados e comunidade. Segundo diz,

"(ai problema de mais difícil solução é o da titularidade para as ações destinadas asustentar os direitos da comunidade. Tratando-se de um interesse difuso, quem lerialegitimação para representá-lo? (...) Hoje, porém, com a Lei n r 7.3-17785, que regula aação civil pública (art IV, com a redação que lhe foi atribuida pelo art. I I() da Lein' B.078190), a legitimação para defestrdos interesses difusos em geral, roi conferidaao Ministério Público, União, listados e Municípios, e lambem as entidadesadministração indireta e associações constituídas há pelo menos tini ano, que, entreas suas finalidades, inclua a proteção do interesse difuso que representar."

No caso de liqüidação extrajudicial, intervenção ou regime de administraçãoespecial temporária a responsabilidade do acionista controlador é prevista nos arts. 1"e da Lei n" 9.147/97 (Dispõe sobre a responsabilidade solidária de controladores deinstituições submetidas aos regimes de que tratam a lei n" 6.021, de 13 de março de1974):

SOUILI),11».1,017 A((1-ti

239

"Art. 1" A responsabilidade solidária dos controladores de instituiçõesfinanceiras estabelecida no art. 15 do Decreto-Lei o 2.321, de 25 de fevereirode 1987 aplica-se, também, aos regimes de intervenção e liqüidaçãoextr ajudicial de que traia a lei n" 6.024, de 13 de março de 1971.

Ari. 2" O disposto na Lei n" 6.024, de 1974, e no Decreto-Lei n" 2:121, de1987, no que se refere à indisponibilidade de bens, aplica-se, também, aos

bens das pessoas, naturais ou jurídicas que detenham o controle, direto ouindireto das instituições submetidas aos regimes de intervenção, liqüidaçãoextrajudicial ou administração especial temporária".

10.7.1.16. Oferta pública na alienação do controle de companhiaaberta49

A alienação direta ou indireta do controle de companhia aberta somente poderá

realizar-se sob condição, suspensiva ou resolutiva, mediante oferta pública, peloadquirente, de aquisição das ações dos minoritários com direito a voto, de modo alhes assegurar o preço mínimo igual a 80% do valor pago por ação integrante do blocode controle da companhia. A Inst ração CVM 361/02 regula as modalidades obrigatóriase voluntárias de ofertas públicas de aquisição de ações de companhia aberta. A lei

assegura aos acionistas titulares de ações com direito a voto (a lei exclui os acionistaspreferenciais, sem direito a voto ou com restrição a esse direito) o direito potestativo

de vender suas ações juntamente com o acionista controlador, salvo na hipótese doart. 17, § 1", 111 da Lei das Sociedades Anônimas. Não há obrigatoriedade de oferta

pública quando da perda do controle pelo acionista controlador, em razão da elevaçãodo percentual dc ações de determinado acionista, quando de subscrição ou aquisiçãode ações.

Segundo Luiz Leonardo Cantidiano, "(...) a alienação de controle pode decorrerda cessão de direitos à subscrição de ações apenas quando: a) dita cessão é efetivadatendo por objeto direitos à subscrição e unia participação majoritária do capital votante,

se o adquirente não é acionista da companhia cujo capital está sendo incrementado;b) o comprador, já sendo detentor de urna posição relevante do capital, adquire do

detentor do controle da companhia direitos à subscrição que, vindo a ser exercidos,aumente de tal sorte a sua participação no capital votante da sociedade que o leve asuperar a posição até então detida pelo alienante de tais direitos; c) em qualquer caso,a cessão seja efetivada a título oneroso, com o recebimento, pelo alienante – que

necessarianiente deve estar no exercício do puder de controla da companhia ou que integre

o grupo de controle - de um prêmio, que demonstre a intenção de ambos (alienante eadquirente dos direitos à subscrição) de pactuar a transferência do controle dasociedade, fazendo-o por intermédio de urna cessão dc direitos à subscrição".

A lei não impõe restrições na alienação de controle de companhia fechada. A

fim de tornar mais viável a alienação de controle a lei admite que o seu adquirente

Lei das Sociedades Anônimas. art. 254-A

240 MONIGNGIISMAO

opte pela permanência dos acionistas minoritários na companhia mediante

pagamento de determinado prêmio, ao invés de proceder à oferta pública, ou seja,

pague aos minoritários a diferença entre o valor de mercado da ação e o valor que

tiver sido pago ação de controle. Nessa hipótese, os acionistas minoritários continuam

na companhia com o direito de negociar suas ações no mercado, a qualquer

momento. A oferta pública na alienação do controle de companhia aberta objetiva à

proteção dos acionistas minoritários ao permitir que o sobrevalor das ações do

acionista controlador (as ações do acionista controlador trazem emhui ido o poder

de controle, comando da empresa), quando da alienação do controle, se estenda aos

demais acionistas. A isso se chama "tag along".

O art. 255 da Lei das Sociedades Anónimas determina que "(...) a alienação do

controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar

está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu

estatuto".

10.7.1.17. Acordo de acionistas"É um negócio jurídico plurilateral e parassocial (a companhia não é parte)

firmado entre acionistas para regular a compra e venda de ações, a preferência para

sua aquisição, o exercício do direito de voto ou do poder de controle. Somente é

oponível à companhia quando arquivado em sua sede e, em relação a terceiros, quando

averbado nos livros de registro e nos certificados das ações (art. 118, I" da I :SA). A Lei

n" 10.303/2001 introduziu algumas modificações no artigo referente ao acordo de

acionistas (art. 118). Em primeiro lugar, ampliou, desnecessariamente, o rol de matérias

sobre as quais o acordo pode versar, admitindo-o nas seguintes hipóteses: compra e

venda de ações, preferência para sua aquisição, exercício de direito a voto ou do poder

de controle. Tal previsão legal refere-se ao que a doutrina denomina acordo de cornando,

segundo o qual seus signatários obrigam-se a votar de maneira a assegurar a

preponderância de suas determinações nas deliberações da assembléia geral.

Sustentamos que o art. 116 da LSA deve ser interpretado literalmente. Seu rol é taxativo.

A companhia só se obriga com os signatários do acordo se as matérias versarem as

previstas no citado artigo. Nada obsta que o acordo verse ma lérias diversas. Nesse

caso, só os signatários se obrigarão pelo pactuado e não poderão opor o contrato à

companhia.Essa modificação é de pouca significação prática e não traz grandes repercussões

pois o poder de controle somente é exercido quando se verifica o exercido do direito

de voto. Desse modo, qualquer acordo de acionista que venha a regular o poder de

controle estará diretamente regulando o exercício do direito de voto, hipótese já

prevista na redação anterior do artigo.Outra questão tormentosa na doutrina teve seu fim com a introdução do § 6" ao

referido artigo. Há muito a doutrina divergia sobre o prazo de duração do acordo de

''" Lei das Sociedades Anônimas, art. 118.

SOCIEDADE POR ACOI ti 241

acionistas e suas conseqüências, isto é, negando a possibilidade de distrato antes do

vencimento se se tratasse de contrato de tempo determinado, ou aceitando a denúncia

vazia em caso de contrato de tempo indeterminado. O acordo de acionistas pode ter

ou não prazo determinado. Se por prazo determinado, os signatários devem observar

o prazo contratado, pena de a violação do contrato ensejar indenização pelos danos

sofridos; se por prazo indeterminado, admite-se a sua denúncia a qualquer tempo,

mediante prévia notificação. O art. 118, §6" da LSA consigna que o acordo cujo prazo

for lixado em função de termo ou condição resolutiva pode ser denunciado segundo

suas próprias estipulações.

Nas condições previstas no acordo os acionistas podem promover a execução

específica das obrigações assumidas (§ 31. O acordo de acionistas tem força executiva,

cabendo a aplicação do art. 641 do CPC: "Condenado o devedor a emitir declaração de

vontade, a sentença, unia vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da

declaração não emitida". Logo, descumprido o acordo, os signatários poderão obter,

em juízo, a declaração de vontade não emitida voluntariamente (ex: a inobservância

do direito de preferência pactuado no acordo gera o direito de adjudicação das ações

aos acionistas signatários do acordo; no descumprimento do acordo de voto podem

os demais signatários pleitear judicialmente a emissão e o cômputo do respectivo

voto, cabendo, inclusive, no entender de Tavares Borba, na pendência da ação principal,

o ajuiza tento de ação cautelar destinada a impedir a posse de diretor ou a prática do

ato contrário ao acordo – arts. 796 e 798 do CPC). A sentença trânsita em julgado

produzirá os efeitos da declaração de vontade não emitida. O presidente da assembléia

ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido

com infração do pactuado no acordo, se devidamente arquivado''. O não-

comparecimento do acionista signatário do acordo à assembléia ou às reuniões de

administração da companhia (absenteísmo), ou as abstenções de voto de acionistas

ou de membros do conselho de administração, eleitos nos termos do acordo, assegura

à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente

ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro

eleito com os votos da parte prejudicada. Em princípio, o § 9" pode parecer

inconstitucional porque permite ao acionista que, de mão própria, defenda os

interesses que julgar prejudicados pelo descumprimento do acordo. Essa possibilidade,

cogitada pela doutrina, é o fundamento da maior crítica ao novo dispositivo.

Para 'lavares Tavares Borba, "O § 9" do art. 118 (...), consagra, porém, uma

aberração, ao permitir que uma das partes do acordo de acionistas possa votar pela

outra, que não compareceu ou se absteve de votar. Essa norma confina com vários

outros preceitos e princípios da própria lei das sociedades anônimas, primeiro por

que dissocia o voto da ação, e depois porque afeta a questão da responsabilidade pelo

voto, que é pessoal e intransferível (...)". Há, entanto, quem sustente sua

constitucionalidade com o argumento de que esse procedimento reafirma a

necessidade de que acordos e obrigações sejam cumpridos talqualrnente apalavrados.

ei das Sociedades Anônimas, art 118, § 8'.

242 MÔNICA GUSMAO

De forma contrária, Modesto Carvalhosa confere aos demais acionistas signatários do

acordo, ou demais membros do Conselho de Administração por eles eleitos, o direito

de votarem com as ações do acionista dissidente, nas hipóteses dos § 8" e 9" da LSA: "O

regime de autotutela adotado pela Lei n" 10.303/01 está em perfeita sintonia com o

direito moderno, que tem privilegiado meios alternativos de acesso à justiça diante da

morosidade da tutela jurisdicional do Estado perante situações ilícitas que, se

concretizadas, causam danos de difícil ou inútil reversibilidade. Daí porque a criação

de soluções parajurisdicionais, como a autotutela instituída nos §§8" e 9" do art. 118 da

Lei Societária, que podem ser mais eficazes para atender aos escopos de pacificação

social e do pleno acesso à justiça".

Ao contrário do que sustentamos em edições anteriores, somos da opinião de

que o legislador tratou de situações iguais de forma desigual. O § 8" do art. 118

determina que o presidente da assembléia não deverá computar voto proferido com

infração do acordo de acionistas. Com isso, impõe aos demais signatários a execução

especifica do acordo por via judicial. Diferentemente da solução preconizada pelo §9",

em que os demais acionistas signatários do acordo podem votar com a ações

pertencentes ao acionista omisso ou ausente. Em ambas as hipóteses houve o

descumprimento do acordo. Na primeira, o acionista viola expressamente o pactuado;

na segunda, viola, por omissão, não comparecendo à assembléia sem nomear

procurador com poderes especiais ou se abstendo de votar. Das duas, uma: os

signatários terão de buscar judicialmente a substituição da vontade do acionista

violador do acordo ou poderão votar com as ações dele, nas hipóteses previstas nos

§§ 8' e 9" do art. 118 da LSA. A nosso ver, a razão está com Modesto Carvalhosa porque,

de fato, os acionistas signatários do acordo, podem valer-se da "execução específica do

acordo por via administrativa (autotutela) sem ter de recorrer ao judiciário para

obtenção de provimento jurisdicional.

Sobre o tema:

"Sociedade anónima. Acordo de acionistas. Resolução com base na quebra da offecnosocielatis e do dever de lealdade e cooperação entre os converiemes. Possibilidadejurídica. Incidência dos enunciados n 5 e 7 da súmula/S. 1'J quanto a ilegitimidade

ativa da recorrida. lnocorrência de decisão extra penut. Matéria não debatida na

apelação. Acórdão que não padece de falta de fundamentação. Recurso não conhecido.1-Adntissíuel a resolução do acordo de acionistas por inadimplemen to cias partes, oude inexecução em geral, bem como pela quebra da alfectio socieun is, (0/7, suporte nateoria geral das obrigações, não constatando impedimento para tal pretensão apossibilidade de execução específica das obrigações constantes do acordo, prevista noart. 118, § 3' da Lei w 6.104176.

11 - Fstando a questão da ilegitimidade ativa da autora do pedido de resoluçaocontratual 'Undante!? tada na falta de cumprimento de cláusulas do acordo (mantoà anuência dos dentais convenentes, que o acórdão recorrido tem porexpressamente manifestada 1105 documentos que analisou, não e viável O seureexame em sede de recurso especial com a incidência dos enunciados n- 5 e I dasútuttla deste Tribunal.

SOCII,DAIW POR "OES 243

111 Contendo a inicial pedido de resolução do acordo de acionistas e de seus aditivose constando do dispositivo da sentença que é julgado procedente esse pedido, "tendopor resolvidos o acordo de acionistas consubstanciado no instrumento original delis.11 e seus aditivos", não hei que argumentar se com nulidade da decisão por ser extra

Questão sobre a qual, adernai.«,peron-se a ',reclusão, nina vez não agitadatias razões da apelação.

lV - As decisões de primeiro e segundo graus, a par de haverem enfrentado rodos ospontos relevantes da CO011'OUÉO'Sia, não padecem de falia de fundamentação, estando,ao contrário, fartamente expostos Os argumentos que dão suporte as conclusõesadotadas" (lfesp. 3884231R5).

"Direito Processual Civil e Direito Comercial. Ação cautelar. Acordo de acionistas.Cisão parcial. Sociedade cindida. Patrimônio social.Bloqueio de parte dos ativos. Suficiência.- Julgado procedente o pedido deduzido noprocesso principal para condenar os demandados a efetivação de cisão parcial previstaenr acordo de acionistas, basta à garantia de efetividade dessa decisão o bloqueio daparte dos ativos da sociedade cindida que serão revertidos ao patrimônio da pessoajurídica a ser criada" (MC 42201 RI; MEDIDA CA MELAR 200110121671-0).

'21C01?1)0 ACRJNBMAS. Não desaparece o direito de pretender seu cumprimentopelo jato de ter sido transferido o controle da empresa que, por seu turno, detinha ocot)/ wle do capital da autora. Réus desconhecidas - it isconsárcio. a eventualidade denão serem identificáveis pessoas que devam integrara relação processual não constituiobice ao prosseguimento válido do processo, devendo fazer-se a citação por editais(cpc, art. 231, i). mérito - exame em primeiro grau.se a sentença conclui que o autornão e titular do direito afirmado na inicial, terá decidido a lide, julgado o mérito,não importando que sua conclusão consigne tratar-se de carência. desse modo,rejeitado o fundamento em que se firmou o provimento monocrálico, poderá otribunal prosseguir no julgamento da causa, se não houver necessidade da práticade outros atos processuais em primeiro grau. não se deixará de conhecer daapelação, entretanto, apenas porque terminou com o pedido de que a causa fossenovamente submetida ao juiz para decisão do mérito" (RESP 43457 / SP).

10.7.1.18. Direito de retirada"Direito de retirada ou de recesso é a faculdade outorgada ao acionista, nas hipóteses

legais (arts. 137, capta; 221, 223, § 4% 225,1V, 230, 236, parágrafo único, 252, § 2c, 256, § 2",264, § 3", 270, parágrafo único, 296, § 4" e 298,111 da Lei das Sociedades Anônimas), de se

desligar da sociedade e de ser reembolsado do valor do seu investimento na companhia.

A lei prevê, taxativamente, as hipóteses ensejadoras do exercício do direito de rei irada afim de evi tar o risco e a instabilidade financeira da empresa. O lies a ql.«, (termo inicialdo exercício do direito de recesso) é o da publicação da ata da assembléia geral que

aprovar as matérias do art. 116, 1 a VI e IX da Lei das Sociedades Anônimas. O prazo para

o dissidente de deliberação de assembléia especial' questionar a sua validade tambémse conta da publicação da respectiva ata.

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 4' e 109, V.

"• Lei das Sociedades Anônimas, art. 136, § 1".

244 M UV I( A GU 55150

O direito de retirada é potestativo, irrenunciável e de ordem pública, do qual o

acionista não pode ser privado nem mesmo pelo estatuto ou pela assembléia, sob

pena de nulidade. O disposto no parágrafo único do art. 221 da LSA foi revogado pelo

Código Civil, que trata especificamente das transformações das sociedades por ele

regidas.

cediço que o direito dc rctiradase destina à preservação da empresa pois

permite a continuidade do negócio segundo a vontade da maioria. O direito de retirada

é da essência da natureza contratual do mecanismo societário. Vi vante sustenta tese

contrária. Para ele, O direito de retirada é remédio e freio aos abusos da maioria. Na

realidade, é um atributo da minoria, uma compensação pela não-n revalência do seu

entendimento na condução dos negócios da companhia. Adota-se aqui o significado

lato de minoria, já que não abrange somente aqueles que possuem ações cujos votos

não foram suficientes para fazer frente à modificação pretendida, mas às ações que,

por sua natureza, não conferem poder de voto. Entendemos que as hipóteses que

ensejam o direito de retirada têm de ser interpretadas literalmente. Não é in com ti m a

retirada de acionistas provocar a dissolução da companhia em razão de sua

descapitalização pelo pagamento do reembolso aos dissidentes. Por esse motivo, a lei

faculta aos órgãos da administração da companhia o direito de convocar assembléia

geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação se entender que o pagamento (I()

preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de

retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa (princípio da continuidade

ou da preservação da empresa)." O acionista deve comunicar sua dissidência à

sociedade nos trinta dias subseqüentes à publicação da ata da assembléia. A lei não

exige forma solene ou especial. O direito dc retirada somente pode ser exercido por

quem era acionista na data da primeira publicação do edital de convocação da

assembléia geral. A iniciativa do exercício desse direito é sempre do acionista, nunca

da companhia. Trata-se de uma declaração unilateral de vontade. Mesmo os acionistas

ausentes ou abstinentes têm direito de recesso.

Nas hipóteses de fusão, incorporação ou participação da companhia em grupo de

sociedades o titular de ação de espécie ou classe que tenha liqüidez (quando a espécie

ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice representativo de carteira

de valores mobiliários, admitido à negociação no mercado de valores mobiliários) e

dispersão no mercado (quando o acionista controlador, a sociedade com roladora ou

outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de

ação) não pode exercer o direito de retirada". O direito de retirada na cisão somente é

admitido nas hipóteses do art. 137,111, "a", "b" e "c" da Lei das Sociedades Anônimas, ou

seja, quando a cisão implicar mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio

cindido for vertido para a sociedade cuja atividade preponderante coincida com a

,&corrente do objeto social da sociedade cindida; quando implicai- em redução do

dividendo obrigatório ou participação em grupo de sociedades.

"' Lei das Sociedades Anónimas, art. 137, §

'' Lei das Sociedades Anônimas. art. 137, II, "a" e "b`_

SOCIVDADL POR AÇÕES 245

Diante de um pedido de retirada a sociedade pode:

• manter a decisão da assembléia e pagar ao acionista o valor do reembolsocom base no art. 45 da Lei das Sociedades Anônimas;

• convocar a assembléia geral nos dez dias subseqüentes ao término do prazo

de 30 (trinta) dias para o exercício do recesso e reconsiderar ou ratificar a

decisão que ensejou o recesso.

O acionista dissidente tem direito ao reembolso, que é a operação pela qual,

nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação

da assenibléia geral o valor de suas ações (art. 45 da Lei das Sociedades Anônimas). O

valor do reembolso pode ser estabelecido no estatuto, mas somente poderá ser inferior

ao valor do patrimônio líqüido constante do último balanço aprovado pela assembléia

geral se fixado com base no valor econômico da companhia, ou seja, sua perspectiva

de rentabilidade futura (art. 170, §1", 1, da LSA).

O valor do reembolso poderá ser pago de duas formas: a) à conta de lucros ou

reservas, exceto a legal, caso em que as ações adquiridas pela própria companhia

ficarão em tesouraria, sem redução do capital social (arts. 30, §1", alínea "a", e 45, §5" da

LSA); b) à conta do capital social, com a respectiva substituição do acionista dissidente

no prazo de cento e vinte dias, sob pena de redução compulsória do capital social, por

excessivo (princípio da realidade do capital social – art. 173 da LSA).

Na falência da companhia, os acionistas dissidentes, credores pelo reembolso de

suas ações, serão classificados como quirografários (art. 102, IV do Dec. 7.661/45 c/c

art. 83, VI da Lei n" 11.101/05). Se o ex- acionista já tiver recebido o reembolso à conta do

capital social quando da decretação da falência da companhia, caberá ação revocatória

para a restituição do valor pago com redução do capital social (art. 45, §§7" e 8").

Sobre o tema:

"SOCIEDADE ANON IMA. IR RLITO 1LE RECESSO. LEI N" 6.404/76, ART. 137.O direito de recesso garante a posição do sócio minoritário quando ocorrammodi (reações substanciais nos estatutos da sociedade, ou não seja diminoído o

significado económico resultante da titula idade das ações. Garante-se ao dissidente

que dela se retira receber seus haveres na forma pre pista ern lei. O direito em questão

assistirá O quem já seja sócio, quando convocada a assembléia" (1?ESP 197.329-SP).

10.7.2. c Partes beneficiárias56Partes beneficiárias são espécies de valores mobiliários que conferem direitos

patrimoniais estranhos ao capital social a fundadores, acionistas ou terceiros e que

asseguram ao seu possuidor o direito de participação nos lucros da companhia. Por

essa razão, conferem um direito de crédito eventual contra a companhia emissora.

As partes beneficiárias não representara fração ou parcela do capital e não

possuem valor nominal. Seu valor oscila segundo a variação do lucro da companhia.

A companhia pode emitir partes beneficiárias a qualquer tempo, no momento da sua

constituiç(To ou depois, desde que o faça até o limite de 1/10 do montante dos seus

56 Lei das Sociedades Anônimas, arts. 46 e seguintes.

246

MÔNICAGUSNIA0

lucros. As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia ou atribuídas,

gratuitamente, a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração dos serviços

a ela prestados. O estatuto pode prever a possibilidade de conversão das partesbeneficiárias em ações, importando essa conversão em aumento do capital social,respeitando-se o direito de preferência dos acionistas na aquisição das partes comcláusula de conversibilidade, sob pena de diluição de suas participações na sociedade.

É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias'''. O prazo de duraçãodas partes beneficiárias deve ser fixado pelo estatuto. O prazo das partes atribuídasgratuitamente – salvo as destinadas a sociedades ou fundações beneficentes dos

empregados da companhia - não poderá ultrapassar dez anos. O pagamento dosdireitos conferidos pelas partes beneficiárias não pode ser feito em prejuízo do capitalsocial ou da reserva legal da companhia. O estatuto social não pode conferir aos

titulares das partes beneficiárias qualquer direito de acionista, exceto o de fiscalizaçãoda sociedade.

A lei determina a necessidade de assembléia geral especial na reforma doestatuto que objetivar a modificação ou redução das vantagens conferidas às partesbeneficiárias, tendo cada valor mobiliário direito a um voto.

A emissão de partes beneficiárias poderá ser feita com a nomeação de agentefiduciário (vide item 10.7.3.2).

10.7.3. Debêntures58Debêntures são espécies de valores mobiliários que conferem uni direito de

crédito certo do seu titular diante da companhia emissora, em razão de um contratode empréstimo. Representam capital de terceiros investido na sociedade, em respostaà iniciativa de captação de recursos promovida pela companhia. A companhia poderáefetuar mais de uma emissão de debêntures, podendo cada emissão ser dividida emséries. A companhia não pode efetuar nova emissão antes de colocadas todas asdebêntures das séries de emissão anterior ou canceladas as séries não colocadas

(arts. 53, parágrafo único e 59, §3" da LSA). O art. 54 da LSA determina que a debênturedeve ter valor nominal expresso em moeda nacional, admitindo-se cláusula decorreção monetária com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da

dívida pública.Não há consenso na doutrina sobre a possibilidade de emissão de debêntures

por sociedades limitadas. A colocação de debêntures deve ser mediada por instituiçãofinanceira. A debênture tem natureza jurídica de título de renda com juros fixos ouvariáveis. É, também, um título executivo extrajudicial, pois é suficiente para a ação de

execução (art. 585, I, CPC), ou para o pedido de falência da sociedade, se não houverpagamento de rendimentos ao titular que a detém (art. 1" da Lei te' 11.101/05). A

doutrina majoritária entende que debêntures são modalidade especial de mútuo

Lei das Sociedades Anônimas, art. 47, parágrafo único.


SOUI IDADE POR AÇÕLS 247

contraído pela companhia nos termos obrigacionais preestabelecidos na escritura deemissão e caracterizada pela divisão da quantia mutuada em frações atribuídas adiversos titulares (credores), vinculados pelo aporte de recursos na companhia. Paraa minoritária, debênture é um título de crédito imperfeito (título de participação, RT,(353/129). Tavares Borba ressalva que a lei atual não se refere às debêntures comoespécie de mútuo ou empréstimo, de forma que ganhou o sentido muito mais própriode um título de crédito abstrato, por não possuir causa debendi definida por lei. Porexemplo, a companhia pode emitir debêntures para captação de recursos, garantirobrigações (penhor) ou doar a terceiras. Para o citado autor, a debênture é um títuloabstrato de dívida que a sociedade tem a prerrogativa de criar.

O lançamento das debêntures exige escritura pública ou particular de emissãofixando as condições e garantias, arquivamento da ata da assembléia no Registro dePúblico de hmpresas Mercantis e publicação e inscrição da escritura de emissão noRegistro de Imóveis (dependendo da espécie de debênture, como por exemplodebênture com garantia real) para publicidade de todas as condições e garantias quecercam a sua emissão.

Diversamente das ações, que são títulos de permanência, as debêntures são

títulos de resgate sujeitos a um prazo determinado de conversão. Podem tervencimento determinado ou não. hm regra, a época do vencimento das debêntures

deve constar da escritura de emissão. A companhia pode, contudo, emitir debeit ,)tescujo vencimento só ocorra quando do seu inad implemento, ou de outras condiçõesprevistas no título. As debêntures podem assegurar aos seus titulares juros fi gos ouvariáveis, participação no lucro da companhia e premio de reembolso (art. 56 da

Também podem assegurar ao debenturista a opção de receber o pagamentodo principal e acessórios em moeda ou em bens avaliados conforme o art. 8" da Leidas Sociedades Anônimas (art. 54, §2" da 1.SA). A deliberação sobre a emissão dedebêntures é da competência privativa da assembléia geral, cabendo, na companhia

aberta, ao conselho de administração dispor sobre a emissão de debênturessimples, não-conversíveis em ações e sem garantia real. A Assembléia Geral podedelegar ao Conselho de Administração a deliberação sobre as condições de

vencimento, amortização e resgate, época de pagamento dos juros, da participaçãonos lucros, do prêmio de reembolso, do modo de subscrição ou colocação e tipodas debêntures.

A companhia pode emitir debêntures com cláusula de conversibilidade em açõesnas condições constantes da escritura de emissão. A conversão da debênture em açãoimplicará aumento do capital social (arts. 57 c/c 166,1 da LSA).

Os requisitos da emissão de debêntures estão previstos no art. 132 da Lei dasSociedades Anônimas.

Sobre o tema:

1)ebêntures. Assembléia geral. Redução do valor.A assembléia geral dos deben turistas não está autorizada pelo art. 71, § da Lei a'1;. ,iO417(i o reduzir o I'« 101 - debénillreS. Omissão inexistente. Questão dos honorá riasvinculada à matéria de falo. Recurso não conhecido (RFS!' 303825 /58)."

248 mMursiaism(to

Debêntures. não expedidos os certificados, o que cumpria fosse feito pela companhia,não ha como pretender que, para a cobrança dos valores correspondentes as debêi iteres,sejam eles exibidos. Constando da escritura de emissão a obrigação de pagai, com asespecificações trecessárias, e sendo completada cota Os recibos e boletins de subscrição,permitindo a identificação dos credores, não se pode negara natureza de titulo executivo"(Agrg no ag 1077381 S1').

10.7.3.1. Espécies de debênturest9a) Debênture com garantia real (v.g., hipoteca, penhor.)

A vantagem do debenturista é a garantia oferecida. Na Falência da companhia osdebenturistas concorrem como credores com direito real de garantia (art. 102,1

do Dec. 1--W 7.661/15, c/c 83, II da Lei 11.101/05).

b) Debéi mire com garanna flutuanteÉ um privilégio sobre o ativo da companhia. Os debenturistas concorrem na

falência como credores com privilégio geral (art. 102, 111 do Dec. n" 7.661/45,

c/c 83, V da Lei n" 11.101/05).c) Debênture sem garantia

Equipara-se aos créditos quirografários. Mantém essa qualidade na falência(art. 102, IV do Dec. n" 7.661/45, c/c 83, VI da Lei n". 11.101/05).

ti) Debêntitre suborcintailaOs debenturistas estão subordinados aos credores qt rografários. Na liqüidaçãoda companhia preferem apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver

(art. 83, VIII da Lei o" 11.101/05).

10.7.3.2. Agente fiduciário6°E a pessoa natural ou jurídica (instituição financeira autorizada pelo Banco

Central) nomeada e remunerada pela companhia, que representa a comunhão dedebenturistas para a proteção dos seus direitos e interesses perante a companhia

emissora de debêntures. Deve ser nomeado e aceitar a função na escritura de emissão

de debêntures. O § 1" do art. 66 da T.Pi das Sociedades Anônimas enumera os legitimados

ao exercício do cargo. Os §§ e 3" tratam dos impedimentos. O agente fiduciário lenios seus deveres e atribuições definidos no art. 68 da Lei das Sociedades Anónimas. C§ 3" do art. 68 assegura ao agente fiduciário legitimidade extraordinária para usar dc

qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas. Nãc

há consenso na doutrina sobre a obrigatoriedade da existência do agente fiduciárioComungamos do entendimento de que a nomeação do agente fiduciário somente t

obrigatória nas companhias abertas (emissões públicas de debêntures), senti(

facultativa nas emissões privadas. O art. da Instrução CVM 28/83 determina queagente fiduciário seja uma instituição financeira nas emissões públicas de debêntures

sempre que a garantia for caução ou quando o valor da emissão uh rapassar o valor dt

capital social, exceto na emissão de debêntures subordinadas.

1.1 lei das Sociedades Annnimas, art. 58.

Lei das Sociedades Anónimas, arts. 66 e seguintes.

ti ()(111-111A1)111 1 111t At:011S

Tavares Borha sustenta que se a lei deferiu ao agente fiduciário legitimação para

defender em juízo Os interesses dos debenturistas, a titularidade da ação deslocou-se

do debenturista para o agente fiduciário. Trata-se de substituição processual onde os

debenturistas figurariam como assistentes. Essa lese, conquanto engenhosa, não nos

seduz. Em sentido oposto, Modesto Carvalhosa sustenta: "O agente fiduciário representa

em juízo a comunhão de debenturistas, sendo o único legitimado a promover a execução

das garantias reais dadas pela companhia inadimplente. Essa legitimação é ordinária

e exclusiva, não sendo concorrente com a dos dehenturistas individualmente. Assim,

não podem estes promover a execução da dívida debenturística, seja no seu total, seja

na fração do mútuo por eles tomada. Não há, pois, nem legitimação extraordinária,

nem legitimação ordinária (...) Por outro lado, nas emissões privadas, em que não

exista agente fiduciário, qualquer debenturista terá legitimidade ordinária para executar

a dívida. Nesse caso de emissão privada sem agente fiduciário, a execução será de toda

a divida debenturística, promovida legitimamente por qualquer debenturista. Nãopode ele executar apenas o valor de suas debêntures porque a dívida é una, sendo ainadimplência também una".

Para nós, trata-se, em verdade, de simples substituição processual concorrente ou

acessória, mas de modo nenhum a existência do agente fiduciário subtrai ao debenturista

o direito individual de ação. Nesse sentido: 'A legitimação ativa do agente fiduciário é

extraordinária, com atribuição do direito e ação processual a quem não é parte na relação

de direito substantivo, caracterizaria assim a figura ria substituição processual,

expressamente prevista no art. 6" do CPC" – in Jurisprudência (col. Nelson Eizerik).

Questão que merece destaque é a legitimidade conferiria pelo art. 68, §3", "d" da

LSA ao agente fiduciário para requerimento da falência da companhia emissora de

debêntures, salvo as com garantia real. Sustentamos a legitimidade do agente fiduciário

para requerimento de falência da companhia emissora de qualquer espécie de debênture,

inclusive daquelas com garantia real, pois a Lei n" 11.101/05 não mais impõe ao credor

com garantia real à renúncia, antes exigida pelo art. 9", III, "a" do Dec. n0 7.661/15.

10.7.3.3. Cédula de debêntures61São cédulas representativas das debêntures. Conferem aos seus titulares direito

de crédito contra o emitente pelo valor nominal e juros nelas estipulados. Somente as

instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central (agentes fiduciários) têmcompetência para emiti-las.

10.7.4. Bônus de subscrição"São uma espécie de valor mobiliário que conferem aos seus titulares, nas

condições constantes do certificado, o direito de subscrever ações do capital social


Lei das Sociedades Anônimas. arts. 75 e seguintes.

250 ,10,,,E03110TEcA

PROF° JUAREZ AMÉRICO DO PRADO

pelo preço de emissão das ações constante do bônus no momento de sua aquisição,

quando de futuro aumento do capital pela companhia. São de emissão privativa das

sociedades de capital autorizado, ou seja, pelas sociedades em que o estatuto já

contém autorização para aumento do capital social independentemente de reforma

estatutária. Os bônus de subscrição podem ser alienados pela companhia ou por ela

atribuídos como vantagem adicional aos subscritores de emissão de suas ações ou

debêntures.

10.8. Órgãos da sociedadeÓrgãos da sociedade (assembléia geral, conselho de administração, diretoria e

conselho fiscal) são os instrumentos da sua vontade.

10.8.1. Assembléia geral63É o órgão máximo de deliberação da sociedade. Tem poderes para decididados

os negCiciosda companhia _e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa

e ao seu desenvolvimento. A mais das vezes, é órgão homolugador de vontades do

controlador. Trata-se de uma reunião de acionistas que deve obedecer, para sua

validade, a formalidades legais. O estatuto pode conferir poderes ao conselho de

administração para deliberar sobre certas matérias (exceto aquelas previstas art. 122

da Lei das Sociedades Anônimas). As deliberações tomadas na assembléia geral não

obrigam a companhia perante terceiros. Apenas autorizam a assunção de obrigações.

O art. 124 da Lei das Sociedades Anônimas disciplina o modo de convocação e

o local da assembléia. Sua inobservância gera a nulidade da assembléia, a menos

que todos os acionistas compareçam, pessoalmente ou por meio de representante

legal, com poderes especiais. A assembléia pode ser ordinária, extraordinária ou

especial.

10.8.1.1. Competência para a convocação da assembléia gerarTêm competência para a convocação da assembléia geral:

• o conselho de administração (se houver) ou os diretores, na forma do estatuto;

• o conselho fiscal;

• qualquer acionista, se os administradores retardarem a convocação por mais

de sessenta dias:

• os acionistas representantes de pelo menos 5% do capital social volante, se

os administradores não atenderem, em oito dias, a pedido de convocação

que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias

a serem tratadas.

" Lei das Sociedades Anónimas, art. 121 e seguintes.

tt Lei das Sociedades Anônimas, art. 123.

SOCIEDADL 1'012,-101,S 251

10.8.1.2. Espécies de assembléiaa) Assembléia geral ordinária''"

É uni órgão deliberativo. A ata da reunião deverá ser arquivada no registro

competente e publicada, ainda que em forma de extrato, com o resumo dos fatos. Deve

ser convocada nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício financeiro

para apreciar matéria determinada em lei. Sua caracterização decorre do objeto. A

doutrina diverge quanto às conseqüências de sua não-convocação nesse lapso

temporal. Modesto Carvalliosa afirma que ela terá natureza jurídica de Assembléia

Geral Ordinária convocada extraordinariamente. Sampaio Lacerda afirma que essa

convocação tardia não tem nenhuma repercussão, a menos que se verifique algum

prejuízo, no que serão responsáveis solidariamente os administradores e os membros

cio Conselho Fiscal. Para Rubens Regina°, sua não-convocação no prazo determinado

levará à sua realização somente quando da Assembléia Geral Extraordinária.

Comungamos do entendimento de Sampaio Lacerda.

b) Assembléia geral extraordinária'A lei somente especifica o objeto da assembléia geral ordinária. A assembléia

geral extraordinária tem objeto residual e pode ou não ser instalada, a critério da

sociedade. É possível a convocação conjunta das duas assembléias (ordinária e

extraordinária) com instrumentalização numa única ata. Assembléia extraordinária,

para reforma do estatuto, somente pode ser instalada, em primeira convocação, com a

presença mínima de dois terços dos acionistas com direito a voto. Ein segunda

convocação, vale qualquer número.

c) Assembléia especialDecisões da companhia que afetem certos direitos devem ser tomadas ou

ratificadas em assembléias especiais, como, por exemplo, a assembléia de titulares de

',artes bei tef iciárias (art. 51), de acionistas preferenciais (art. 136, § l'-' da Lei das Sociedades

Anônimas) etc.

ch Asse, o bl é i a de debent uristas''tecnicamente, assembléia não é uma reunião de acionistas. Não é próprio falar

em assembléia de acionistas porque os titulares de debêntures são credores da sociedade,

não acionistas.

e) Assenib leia de canstitititau da sociedade'"'É uma assembléia de subscritores instalada para o fim específico de criar a

sociedade.

5 i Lei das Sociedades Anônimas, arts.132 e seguintes.



Lei das Sociedades Anónimas, art. 87.

252

MÔNICA GlISMA O

10.8.2. Administração da companhiaO art. 138 da LSA diz que a administração da companhia compete ao conselho

de administração e à diretoria, ou somente à diretoria, segundo o que estiver nos

estatutos. Os poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser

outorgados a outro órgão (art. 139 da LSA), além de indelegáveis. Os membros da

administração são nomeados e destituívcis a qualquer tempo pela assembléia geral

(art. 122, II cic art. 142, II da ISA), diferentemente das sociedades de economia mista,

em que a eleição e a destituição devem ser feitas em assembléia geral determinada

pelo ente publico que os elegeu.

Corno observa Modesto Carvalhosa, a administração da companhia pode ser

ordinária ou extraordimiria. Dá-se gestão ordinária quando a decisão dos diretores

não depende de deliberação prévia do Conselho Administração ou Assembléia Geral.

Já a gestão extraordinária pressupõe prévia deliberação desses órgãos, como, por

exemplo, a oneração de bens do ativo permanente da sociedade.

A nova lei de falências, 110 art. 51, VI elenca como urn dos requisitos da petição

Micial da recuperação judicial a juntada das relações dos bens particulares dos sócios

controladores e dos administradores. A nosso ver, a lei criou verdadeiro empecilho

para a concessão da recuperação. O momento processual adequado deveria ser

deslocado, se necessário, para fase da apresentação do plano de recuperação pelo

devedor. Essa exigência poderá ensejar o cometimento de fraude a fim de resguardar

o patrimônio de seus controladores e administradores, que, um vez divulgado, pode

ser objeto de constrição imediata (teoria menor da desconsideração da personalidade

jurídica) para satisfação de dívidas da sociedade. O legislador confundiu a figura do

empresário com a dos sócios.

10.8.2.1. Conselho de administraçâo69É um órgão colegiada, coletivo, de deliberação e fiscalização internas da

sociedade. Por ser um órgão de deliberação colegiada suas deliberações pressupõem

a convocação e quoruns de instalação e deliberação (art. 140 da ISA). Ocupa uma

posição intermediária entre a assembléia geral e a diretoria. Não obriga externamente

a sociedade. Sua atuação ocorre no ambito interno da companhia, diferentemente da

diretoria, que obriga a companhia perante terceiros. Os conselheiros não assumem

obrigações em nome da sociedade.

O conselho compõe-se no mínimo de três membros, eleitos pela assembléia

geral entre acionistas residentes no país. O mandato é de três anos, permitida a reeleição.

São demissíveis ad numm e a destituição de um membro implica a dos demais. O

conselho de administração somente é obrigatório nas companhias abertas, nas de

capital autorizado e nas sociedades de economia mista. O conselho delibera por

maioria de votos. O art. 142 da LSA define a sua competência. O rol de poderes é

taxativo e a competência, indelegável.


ocirumir POR AÇOES 253

Os impedimentos dos conselheiros estão no art. 147 da Lei das SociedadesAnónimas. Pessoas jurídicos não podem ser membros do Conselho de Administração.

Sustentamos que, na subsidiária integral, art. 251 da LS.A (companhia que tem como

Cínico acionista urna sociedade brasileira), por ser formada por urna única pessoa

jurídica, o conselho de administração deve ser formado pelos próprios acionistas

(pessoas naturais) que compõem a holding.

Há dissenso na doutrina quanto à natureza jurídica dos poderes da administração

da sociedade: a) para a teoria contratualista, a representação da compainha pelos

administradores deriva de mandato; b).., para teoria institucionalista, os poderes

conferidos aos administradores são oriundos de um ato jurídico coletivo, em que a

administração está inserida na própria essência da pessoa jurídica; c) para a teoria

organicista, os poderes conferidos aos administradores decorrem cia própria lei; são os

administradores que "presentam" a sociedade perante terceiros; subsumem -se na própriafigura da sociedade, como se urna longa manos. Filiamo-nos a essa última corrente.

10.8.2.1.1. Voto múltiplo

O art. 141 da Lei das Sociedades Anônimas disciplina o voto múltiplo, Esse tipode voto é específico para a eleição de membros do conselho. É unia faculdade conferida

aos acionistas que representem, no mínimo, 10% do capital com direito a voto, e consiste

na possibilidade de atribuir-se a cada ação tantos votos quantos forem os membros

do conselho, garantindo ao acionista o direito de cumular os votos em uni só candidato

ou de distribuídos entre vários outros. Não fere a regra do art. 110 da Lei das Sociedades

Anônimas, em que a cada ação ordinária deve ser atribuído um único voto, poissomente se multiplica o número de ações pelo número de membros do conselho, nãose atribuindo mais de um voto a cada ação. Na verdade, o voto múltiplo assegura à

minoria o direito de eleger algum ou alguns membros do conselho, o que dificilmente

aconteceria pelo processo ordinário de eleição (processo em que a eleição é feita por

chapa e Os acionistas votam em bloco, para todos os cargos). Difere do voto plural, em

que cada voto corresponde a um só cargo, e não à chapa (todos os cargos). Para TavaresBorba, "(...) o processo do voto múltiplo tem o mérito de quebrar o poder monolíticoda maioria, permitindo que a minoria se integre ao

conselho de administração". Para

Modesto Carvalhosa , " O voto múltiplo atua como método para concentrar votos afim de matematicamente po

ssibilitar a representação dessa minoria sign ificativa no

Conselho de Administração. Assegura,

portanto, o voto múltiplo a representação de

outros i nteresses que não o dos controladores , no Conselho de Administração, fazendo

prevalecer O interesse social sobre o grupo

dominante de acionistas'1

Por exemplo: uma companhia tem o seu capital

dividido em 12 mil ações entre

os acionistas "a" (6.500 ações), "b" (2.100 ações) e"c"

(3.400 acões), sendo seis o número

de cargos do conselho de adm stração a preencher. No processo ordinárjo a ejeirão

”a" elegeria a totalidade

dos

é feita por chapa, em bloco, hi

pótese em que o acionistaas ações dos

acionistas seriam multiplicadas

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cargos a preencher. A

ssim, o acionista "a", teria 3.000 ações o acionista

"6", 12.600 ações e o acionista "c", 20.400 ações. Leríamos

um total de 72.000 votos a

. . . . . , . . . .

254momo cosmA0

• • • •

Illieleillelle~~~--

Os impedimentos dos conselheiros estão no art. 147 da lei das SociedadesAnônimas. Pessoas jurídicas não podem ser membros do Conselho de Administração.

Sustentamos que, na subsidiária integral, art. 251 da 1.SA (companhia que tem como

Cínico acionista urna sociedade brasileira), por ser formada por uma única pessoa

jurídica, o conselho de administração deve ser formado pelos próprios acionistas

(pessoas naturais) que compõem a holding.

I lá dissenso na doutrina quanto à natureza jurídica dos poderes da administração

cia sociedade: a) para a teoria contratualista, a representação da compainh a pelos

administradores deriva de mandato; b) para teoria institucionalista, os poderes

conferidos aos administradores são oriundos de um ato jurídico coletivo, em que a

administração está inserida na própria essência da pessoa jurídica; c) para a teoria

organicista, os poderes conferidos aos administradores decorrem da própria lei; são os

administradores que "presentam" a sociedade perante terceiros; subsurnem-se na própria

figura da sociedade, como se urna longa manos. Filiamo-nos a essa última corrente.

10.8.2.1.1. Voto múltiploO art. 141 da Lei das Sociedades Anônimas disciplina o voto múltiplo. Esse tipo

de voto é específico para a eleição de membros do conselho. l urna faculdade conferida

aos acionistas que representem, no mínimo, 10% do capital com direito a voto, e consiste

na possibilidade de atribuir-se a cada ação tantos votos quantos forem os membros

do conselho, garantindo ao acionista o direito de cumular os votos em um só candidato

ou de distribuí-los entre vários outros. Não fere a regra do art. 110 da lei das Sociedades

Anônimas, em que a cada ação ordinária deve ser atribuído um único voto, pois

somente se multiplica o número de ações pelo número de membros do conselho, não

se atribuindo mais de um voto a cada ação. Na verdade, o voto múltiplo assegura à

minoria o direito de eleger algum ou alguns membros do conselho, o que dificilmente

aconteceria pelo processo ordinário de eleição (processo em que a eleição é feita por

chapa e os acionistas votam em bloco, para todos os cargos). Difere do voto plural, em

que cada voto corresponde a um só cargo, e não à chapa (todos os cargos). Para Tavares

Borba, "(...) o processo do voto múltiplo tem o mérito de quebrar o poder monolítico

da maioria, permitindo que a minoria se integre ao conselho de administração". Para

Modesto Carvalhosa, " O voto múltiplo atua como método para concentrar votos, a

fim de matematicamente possibilitar a representação dessa minoria significativa no

Conselho de Administração. Assegura, portanto, o voto múltiplo a representação de

outros interesses que não o dos controladores, no Conselho de Administração, fazendo

prevalecer o interesse social sobre o grupo dominante de acionistas".

Por exemplo: uma companhia tem o seu capital dividido em 12 mil ações entre

os acionistas "a" (6.500 ações), "b" (2.100 ações) e "c" (3.400 ações), sendo seis o número

de cargos do conselho de administração a preencher. No processo ordinário, a eleição

é feita por chapa, em bloco, hipótese em que o acionista "a" elegeria a totalidade dos

membros. No processo do voto múltiplo, as ações dos acionistas seriam multiplicadas

pelo número de cargos a preencher. Assim, o acionista "a", teria 39.000 ações, o acionista

"b", 12.600 ações e o acionista "c", 20.400 ações. Teríamos um total de 72.000 votos a

254 MONICAGIJSMÃO

Serem distribuídos, de forma isolada ou cumulada, entre os seis cargos a preencher,

hipótese cm que os acionistas "b" e "c", dependendo da forma de votação, elegeriam

pelo menos um membro cada um. Com a nova redação desse artigo inovaram-se as

normas relativas à eleição e destituição de representantes das chamadas minorias, os

titulares de ação com direito a voto, que não compunham o grupo de controle, e os

titulares de ações preferenciais sem direito a voto. O texto antigo previa que o direito

de voto da minoria estaria condicionado à circunstância de que o número de membros

do conselho fosse inferior a cinco, e à detenção de pelo menos 20% da participação

acionária com direito a voto. O texto vigente reduziu a participação acionária a 15% e

eliminou qualquer limite de membros do conselho.

O art. 141, 4" da 1.ei das Sociedades Anônimas disciplina o voto em separado.

Por meio dele, os acionistas terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente

do conselho de administração, em votação em separado, na assembléia geral, excluído

o acionista controlador.

As atribuições do conselho de administração encontram-se no art. 142 da IA

das Sociedades Anônimas.

10.8.2.2. Diretoria70

A administração da companhia pode ser exercida pelo conselho de

administração ou pela diretoria. A diretoria é o órgão de existência obrigatória da

companhia, executivo da vontade da sociedade, obrigando-a interna e externamente.

Detém a sua representação privativa. Compõe-se de dois ou mais diretores eleitos e

destitufveis rui notem pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela

assembléia geral. A lei não exige que o diretor seja acionista. O mandato é de três

anos, permitida a reeleição. A diretoria não é órgão de deliberação colegiada, mas

admite-se que o estatuto preveja a deliberação cm conjunto em determinadas

decisões (art. 143, §3" da LSA).

A remuneração dos diretores é fixada pela assembléia geral (art. 152 da ISA).

Além da remuneração, o estatuto pode prever a participação nos lucros (parte variável)

nas companhias em que o dividendo obrigatório seja fixado em 25% (vinte e cinco por

cento) ou mais do lucro líquido, desde que essa participação não exceda a remuneração

anual dos diretores, ou 10% dos lucros, prevalecendo o critério de menor valor. Os

diretores somente podem receber a remuneração lixada no estatuto se a sociedade

tiver pago aos acionistas o dividendo obrigatório. Se o dividendo obrigatório for inferior

a 25%, os diretores não terão direito a participação nos lucros.

Em regra, diretores não têm responsabilidade patrimonial na falência da

sociedade. Há divergência sobre a natureza jurídica da diretoria na estrutura da

sociedade. Entende-se que membros de diretoria são mandatários da sociedade,

administradores ou seus representantes. Sustentamos ser um órgão da sociedade,

que presenta a sua vontade.


SOCIEDADE POR AÇÕES 255

São deveres dos administradores:

a) dever de di ligència Ti –o administrador da companhia deve empregar no exercício

de suas funções o cuidado a diligência que todo homem ativo e probo costuma

empregar na administração de seus próprios negócios;

b) governança corporativa – art. 154 da LSA- o administrador deve exercer as

atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse

da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da

empresa. A governança corporativa pressupõe o equilíbrio entre o interesse

privado e o coletivo, social. A nos'So ver, o descumprimento desse dever implica

abuso do direito do controlador.

c) dever de lealdade"– o administrador deve servir à companhia e manter reserva

sobre seus negócios. O §=P do art. 155 da I ôi das Sociedades Anônimas proíbe

a utilização de MIO/mação relevante, ainda não divulgada, por qualquer pessoa

que a ela tenha acesso, com a finalidade de auferir vantagem ou evitar prejuízos

para si ou para outrem no mercado de valores mobiliários. A utilização de

informações privilegiadas pelos administradores nas companhias abertas

caracteriza insider trading. Nesses casos, o administrador responderá no âmbito

civil pelos prejuízos que causar e, no penal, conforme o disposto no art. 27-D da

Lei n" 6.385/76, que qualifica como crime a utilização de

"11...1 informação relevante ainda nau divulgada ao mercado, de que tenhaconhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si oupara outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprioou de terceiro, com valores mobiliários."

A Instrução CVM rÊ 358/2002 diz o que se deve entender por "tato relevante":

"Art. 2° Considera-se relevante, para os eleitos desta Instrução, qualquerdecisão de acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dosórgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato oufato de caráter político-administrativo, técnico, negociai ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir demodo ponderável:

1 –na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta oua eles referenciados; li—na decisão dos investidores de comprar, vender oumanter aqueles valores mobiliários; Hl na decisão dos investidores deexercer quaisquer direitos inerentes à condição 't.te titular de valoresniobiliarios emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

Parágrafo único. Observada a definição do capar, são exemplos de ato oufalo potencialmente relevante, dentre outros, os sego Mies:

r ' Lei das Sociedades Anônimas, art. 153.


256 MÔNICA Gusm 40

I -assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionárioda companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva; II -mudança no controle da companhia, inclusive através de celebração,alteração ou rescisão de acordo de acionistas; III- celebração, alteração ourescisão de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ouinterveniente, ou que tenha sido averbado no livro próprio da companhia;IV-ingresso ou saída de sócio que mantenha, com a companhia, contratoou colaboração operacional, financeira, tecnológica ou administrativa; V-autorização para negociação dos valores mobiliários de emissão dacompanhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro; V decisão depromover o cancelamento de registro da companhia aberta; Vil -incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ou empresas ligadas;VIII - transformação ou dissolução da companhia; IX - mudança nacomposição do patrimônio da companhia; X - mudança de critérioscontábeis; XI -renegociação de dívidas; XII - aprovação de plano de outorgade opção de compra de ações; XIII - alteração nos direitos e vantagens dosvalores mobiliários emitidos pela companhia; XIV - desdobramento ougrupamento de ações mi atribuição de bonificação; XV-aquisição de açõesda companhia para permanência em tesouraria ou cancelamento, ealienação de ações assim adquiridas; XVI lucro ou prejuízo da companhiae a atribuição de proventos em dinheiro; XVII celebração ou extinção decontrato, ou o insucesso na sua realização, quando a expectativa deconcretização for de conhecimento público; XVIII aprovação, alteraçãoou desistência de projeto ou atraso em sua implantação; XIX - início,retomada ou paralisação da fabricação ou comercialização de produto ouda prestação de serviço; XX descoberta, mudança ou desenvolvimento detecnologia ou de recursos da companhia; XXI - modificação de projeçõesdivulgadas pela companhia; XXII - impetração de concordata, requerimentoou confissão de falência ou propositura de ação judicial que possa vir aafetar a situação econômico-financeira da companhia.

Comungamos do entendimento de Modesto Carvalhosa quando diz que a

responsabilidade do agente no insider tr a nding é objetiva. Dispensa-se o nexo entre a

ação ou omissão e o prejuízo ou dano sofrido pela companhia. Para esse autor, a

fraude é objetiva, como ocorre nas hipótese do art. 129 da nova lei de falências. A

nosso ver, do insider trading está tipificado nos arts. 177 do Código Penal e 169 da nova

lei de falências.

d) dever de informar"- ao firmar o termo de posse, o administrador cie companhia

aberta deve declarar o número de ações, bónus de subscrição, opção de compra

de ações e debêntures conversíveis em ações de emissão da companhia e de

sociedades controladas, ou do mesmo grupo, de que seja titular. O dever de

informar é específico para as companhias abertas, em que há uma maior

necessidade de esclarecimentos aos acionistas com a comunicação de fatos

relevantes. A transparência (fuil desclousure) é a essência desse dever. O dever


SOC1E1)41),-. 257

de informar imposto aos administradores tem por escopo a tutela, a

autoproteção da coletividade e do público investidor para a ciência inequívoca

da situação da sociedade, a fim de permitir avaliação dos riscos e benefícios.

10.8.2.2.1. Responsabilidade civil dos administradores74Conselheiros e diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações

contraídas em nome da companhia por ato regular de gestão. Respondem, porém,civil e penalmente (v.g., art. 177 do Código Penal, Lei n a 7.492/86, Lei n" 8.137/90,

arts. 27-C, 27-13 e 27-h da Lei n" 6.385/76) pelos prejuízos causados quando agirem

com culpa ou dolo (art. 158, I da LSA) ou violarem a lei ou o estatuto (art. 158, II da

ISA). Na primeira hipótese, a responsabilidade dos administradores é subjetiva, do

tipo clássico (art. 927 do CC/02), ou seja, depende da prova da culpa ou dolo, isto é, da

vontade do agente; efetivo prejuízo causado pela conduta do agente e nexo causal

entre a conduta e o dano. Neste caso, tem o autor da ação de responsabilidade em face

do administrador o ônus da prova.

Admitimos a responsabilidade subjetiva, com inversão do ônus da prova, na

hipótese do art. 158, II da Lei das Sociedades Anônimas. Segundo Fábio Ulboa,

responsabilidade dos administradores, nessa hipótese, é subjetiva do tipo clássico:

"(..4 a Lei das Sociedades por Ações, no art. 158, menciona duas hipóteses deresponsabilidade civil dos administradores de companhias: uma relacionada aosprejuízos causados por sua culpa ou dolo, ainda que sem exorbitância de poderes eatribuições (inciso 1), e a outra pertinente à violação da lei ou do estatuto (inciso 11).Em relação à primeira, é unânime a doutrina ao afirmar que a previsão legal imputaaos administradores responsabilidade subjetiva do tipo clássico, isto é, ao demandantecabe a provado procedimento culposo do demandado. Quanto à segunda, no en [arilo,predomina largamente o entendimento de que cuida a hipótese legal deresponsabilidade subjetiva com presunção de culpa, havendo também quem aconsidere objetiva.-

Tavares Borba e Modesto Carvalhosa divergem. Quando o administrador agir

em conformidade com as hipóteses do art. 158, II da LSA não se indaga a respeito da

efetiva ocorrência de culpa, posto que esta se presume como conseqüência do fato

ou da infração cometida. Por tratar-se de encargos legais, a responsabilidade será

objetiva.

10.8.2.2.2. Ação de responsabilidadeEm regra, os administradores não são pessoalmente responsáveis pelos atos

ilícitos de outros administradores, salvo nas hipóteses em que a lei institui

responsabilidade solidária'''. Quanto à legitimidade para propositura da ação, devem

ser observadas as seguintes regras:

Lei das Sociedades Anônimas, arts. 158 e 159

fb Lei das Sociedades Anônimas, art. 159, §1", 2', 3- e 5'.

258 MÚNILA GUSMAI )

a) compete à companhia (ação social reli universi) mediante prévia deliberação da

assembléia geral ajuizar a ação competente em face do administrador pelos

prejuízos causados ao seu patrimônio. Essa é urna competência principal

(legitimação ordinária, TJSP, RE 789/236) - art. 159, caput e §1" da ISA.

h) qualquer acionista poderá promover a ação (em nome próprio, em defesa de

direito alheio) se essa não for proposta no prazo de três meses contados da

deliberação da assembléia geral. Para Modesto Carvalhosa, trata-se de legitimação

sui generis, extraordinária ou anômala, na medida em que a parte admitida em

juízo não é titular do direito material objeto da ação (substituição processual na

ação uri universi). A nosso ver, trata-se de substituição processual derivada. Os

resultados da ação promovida por acionistas devem ser deferidos à companhia,

cabendo a indenização, até o limite do resultado da ação, por todas as despesas,

correção e juros dos dispêndios realizados (art. 159, §5" da I,SA).

c) se a assembléia geral deliberar pela não-propositura da ação de

responsabilidade, podem fazê-lo os acionistas que representem pelo menos

5% (cinco por cento) do capital social. Ao invés de ação social ali uninersi, a ação

será tal singuli, em que a lei confere legitimidade aos acionistas quando de

deliberação social negativa. O acionista ingressa em juizo em nome próprio, na

defesa de direito da companhia. Para Carvalhosa, não é hipótese de substituição

processual. Divergimos. Sustentamos a substituição processual originária, pois,

também neste caso, o acionista age em nome próprio, na defesa do interesse da

sociedade, em razão de decisão assemblear negativa quanto à propositura da

ação de responsabilidade em face do administrador. Igualmente, os resultados

da ação promovida pelos acionistas devem ser deferidos à companhia, devendo,

esta, indeniza-los até o limite dos resultados de todas as despesas em que tiverem

incorrido, inclusive correção monetária e juros (art. 159, §5" da ESTA).

d) a lei admite a propositura da ação por qualquer acionista ou terceiro (ein nome

próprio) diretamente prejudicado por ato do administrador. A ação prescreve

em três anos.

O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se

convencido de que esse agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.'

Sobre o terna:

'SOCILDADES ANONI MAS. l/F.MONS'lnÇÕU.S FINANCI:IHAS. PRI:S(100.

A aprovação das demonstrações financeiras e das contas pelo assembléia get-al de

uma sociedade anônima pode sei; si mplesmen o !ermo inicial do prazo de prescrição

da ação de responsabilidade civil contra os respectivos udu linistradores e pode,também, signif?"crn; pa,a estes, a eçtinção dessa responsabilidade - urdo dependendo

dos interesses que se quer proteger: os da sociedade ou os dos seus gestores.'linla-sede

uma sociedade de economia mista, C111 que os eventuais prejtazos causados pelo

administrador comprometem o património público. A exigencia de que a ação de

responsabilidade civil seja precedida ria anulação da deliberação da asseirbléiageral que aprovou as emitas do administrador dificulta sobremaneira a indenLação

Lei das Sociedades Anônimas. art. 159, § 6'.

SI ILIFDADh YOR AÇOUS 259

dos (Mitose não se justifica, povoe constitui unta sobreposição de demandas, à mediriaque a causa petendi de unia e de outra são idênticas. Mas a lei é essa e, enquanto nãofor alterado, deve ser aplicada. Prosseguindo o julgamento, a lUrnta, por maioria,não conheceu do recurso. 11P.SP 257.573-DP':

"COMERCIAI.. PRI SCRICÃO. SOCIEDADE. ANÔNIMA. APROVAÇÃO DAS CONTASDOSADNIINISIliADORES.

A aprovação das contas pela rc;senibléia geral implica quitação, sem cuja anulaçãoos administradores una podem ser chamados à responsabilidade. Recurso especialnão conhecido (ItESP 2575731 DP)":

"PROCISSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADESOCIEDADEÃNÚNIMA.NFO DE SEOS ADmimsTRADoiwS. LEGITIMIDADE

ATIVA. AUSENCI A DE PREVIA DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL.CONSEQÜÊNCIA.

Somente a companhia administrada 011 seus acionistas têm legitimidade ativa paraação (I° busca indenização por ato de seus administradores. A propos' tura da

ação. no entanto, subordina-se cí prévia deliberação da assembléia geral, nos exatostermos do art. 159 da Lei 11'6.10-1176 (Apelação Civel,IP2004,001.13P55, Des. MARLANMARIN/IQ':

Comercial.Sociedade por ações.Ação anulatória de deliberação de assembléiageral e ação de responsabilidade do administrador. Prescrição. Contagem do prazo.Lei n" 6.401, de I ii/12 /1076, arts. 131.4 3", 159, 286 e 287, II, h, 2. Interpretação.- Considera-se prescrita a ação de responsabilidade de administrador mie teve suas

aprovadas sem reservas pela assembléia geral, se esta não foi anulada dem rodo biçaio mas só posteriormente, por deliberação de oram assembléia geral, apartir de cuja publicação da ata se pretendeu contar o triénio ext

11- ()fias(' aos citados lestos legais caracterizada

111- Rectas° especial conhecido e pmvido(RFSP 256596 / SP)':

lan caso de liqüidação extrajudicial, o art. 36 da Lei rr 6.404/74 (Dispõe sobre aintervenção e a liqüidação extrajudicial de instituições financeiras, e dá outrasprovidências.) diz: "Art. 36 - Os administradores das instituições financeiras emintervenção, em liqüidação extrajudicial ou em falOwia, ficarão com todos os seusbens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-losou onerados, até apuração e liqüidação final de suas responsabilidades.

10.8.2.2.3. Diferenças entre conselho de administração e diretoriaConsell;o de Administração Diretoria

em re i2, 1-ii, sua existência é facultativa, salvo asexceçõei, legais ',sociedade cie capital

innori/ado, companhias abertas e sociedadecie economia mista) -

é tini órgão de existência obrigatória e derepresentação da conTinilliii.

os conselheiros devem ser acionistas dauompanlliii.

os niembro!; da diretoria não preuisiiin seracionistas.

órgão lo colegiado. liai) é órgão colegiada, exceto se, quanto'1isso, houver previsão estatutária.

é um ingaii de deliberação e de disciplinainiernii da companhia.

é um Ougai) executivo que obriga ii l'011117Z11111i:1

externanleme.ildniite-ã , ,,:iito nnililple na eleição para oconselho.

na eleição da diretoria o processo é simples.

260 N1ÔNICAGIISMAO

10.8.3. Conselho fiscal77O conselho fiscal é um órgão de fiscalização do andamento dos negócios sociais,

de existência obrigatória (deve ser sempre previsto e regulado no estatuto), mas de

funcionamento facultativo, salvo nas sociedades de economia mista. Os membros do

conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembléia geral

ordinária que se realizar após a sua eleição e poderão ser reeleitos. A função dos

membros do conselho fiscal é indelegável.

São requisitos para o cargo tratar-se de pessoa natural, residente no país,

diplomada em curso de nível universitário, ou que tenha exercido, por prazo de três

anos, cargo de administrador de empresa ou conselheiro fiscal. O art. 163 da Lei das

Sociedades Anônimas prevê a competência desse órgão (R1' 670/77). Já o art. 165

disciplina as responsabilidades de seus membros. Tanto quanto os administradores,

os membros do Conselho têm o dever de informar imediatamente à Comissão de

Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores, ou às entidades de mercado de balcão

organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam

admitidos à negociação, nas condições e na formas determinadas pela CVM, as

modificações em suas posições acionárias na companhia. Esse dever foi inserido pelo

novo art. 165-A, retratando o princípio do dever de informar (full disclosure).

10.9. Transformação da companhianÉ a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e

liqüidação, de um tipo societário para outro (v.g., de sociedade anónima para limitada).

É unia operação de reorganização empresarial que não acarreta a dissolução da

companhia. É cabível em qualquer tipo de sociedade, inclusive em sociedades simples.

Salvo disposição em contrário, a transformação exige o consentimento unânime dos

sócios ou acionistas. O sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade,

Antes do Código Civil, os sócios podiam renunciar ao direito de recesso na

hipótese de a transformação envolver uma sociedade limitada, se expressamente

consignado no contrato social. Tratava-se de exceção porque o direito de recesso é,

em regra, irrenunciável. Não há que se falar na possibilidade de renúncia ao direito de

retirada em razão de inexistência de previsão legal no Código Civil. A transformação

não prejudica o direito dos credores, que continuam com as mesmas garantias que o

tipo anterior de sociedade lhes oferecia. A falência da sociedade transformada somente

produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos,

ou seja, caso tivessem responsabilidade ilimitada. Todo credor anterior à transformação

deve requerer, expressamente, em relação a seu crédito, a extensão dos efeitos da

falência aos sócios da sociedade falida'".

'r Lei das Sociedades Anônimas, arts.161 e 165-A.

'P Lei das Sociedades Anônimas. art. 220 e seguintes.

Lei das Sociedades Anônimas, art. 222. parágrafo único.

SOCIEDA1». POR AÇOES 261

10.10. Dissolução da companhia"A dissolução da companhia pode ser:

a) de pleno direito - art. 206, 1 da LSA. É importante ressaltar que, diferentemente

do Código Civil, a expiração do prazo de duração da sociedade não implica

prorrogação tácita (art. 1.033, I do CC102). A inobservância da regra pode gerar

a ilim ilação da responsabilidade dos acionistas.

h) por deds(tojudicial - arts. 206, I e 209 da 1.SA.

c) por decisão de autoridade administrativa competente-art. 206, 111 da LSA.

Para a efetiva dissolução da sociedade deve haver a citação de todos os sócios,

já que se trata de litisconsórcio necessário (ST), RT, 677/220). O desprezo a essa regra

torna a dissolução nula, mas a questão não é pacífica.

Questão tormentosa na doutrina diz com a legitimidade do Ministério Público

para requerer a dissolução judicial de uma sociedade anônima. Parte da doutrina

defende essa possibilidade afirmando que a própria Constituição (CF/88, art. 129, IX)

permite ao Parque/ outras funções ali nau-descritas expressamente, desde que afetas à

sua finalidade. A legislação infraconstitucional (Lei n" 7.913/89) permite a sua atuação

a fim de apurar danos causados aos investidores no mercado de valores, aqui

enquadrando-se no mercado de capitais, como acionistas. I lá quem sustente sua

ilegitimidade, pois o Ministério Público somente pode atuar como substituto processual

nas hipóteses expressamente previstas em lei, e essa não é uma delas. Ademais, tal

interesse público seria tutelado pelas partes originárias, vilipendiadas com a uni

gerência empresarial (RI,, 700/71). O Código Civil somente permite ao Ministério

Público a promoção da liqüidação judicial da sociedade caso os administradores não

o tenham feito nos trinta dia subseqüentes à perda da autorização da sociedade para

funcionar(Cód. Civil, art. 1.033, V cl c art. 1.037, coput).

Sobre o terna:

" PROCLSSO AÇA() CIVIL PÚ131.1(.A. DISSOI.U(A01)F.SOCIED ADU ANÔNIMA.(Ministério Público não pode, elo «cão ci vil /11% bilro, pediradissohtçãode ìtner sociedadeananinta, alegadamenle no interesse dos acionistas; ionpreslabilidade da oca() citqlpública para as finalidades pretendidas, porque riao diz respeito a interessescolel lens, e s ir is de i n teresses de toa gra po de peSSOUS. Seja porqn e a senlenca não reSilltariti

em provimento genérico, na medida do imerusse público, este o único que o MinistérioPúblico pode pleitear: Recurso especial não conhecido (lif.'SP 36098 / SP)':

A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica até a sua extinção.

Dissolvida, passa-se à liqüidação (judicial ou extrajudicial), em que se realiza o ativo

para pagamento do passivo. Os deveres cio liqüidante estão disciplinados no art. 210

da Lei das Sociedades Anônimas. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, o

liqüidante pagará as dívidas sociais, proporcionalmente, e sem distinção entre as

vencidas e v incendas, tendo (o liqüidante) as mesmas responsabilidades dos

administradores. Encerrada a liqüidação, o credor não satisfeito somente terá o direito

Lei das Sociedades Anônimas, art. 206 e seguintes.

262 1ONICA1:11SMA0

• de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito até o limite dasoma por eles recebida, e de propor, em face do liqüidante, se for o caso, ação de

perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que

lhe couber no crédito pago, diferentemente do previsto no art. 1.110 do CC/02, quenão dispõe sobre esse direito. Entendemos por sua aplicação, sob pena de

enriquecimento sem causa dos demais acionistas.

Sobre o tema:

"SOCIEDADE M'..ONLMA. CAPITAI, TECI LADO. DISSOLUÇÃO.

lirrturderidill pela ii;7possibi lidadu dicariadissohr l iurpar'c'ialdesociedadeauünbnaa! Wide capital jechodo, ver quw ausentes os pecl liaridades rio oreirddo pol tftligiHa, fo qtfal se

mirzinnzou a regre do ar?. 206 do Lei Ir' 6.404176 paro (uh )1i (ir dissolução de sociedade

constituída por grupo familiar e por ineXiSiênei(lde !Heras, 11C,17 conto nó() d ist t iind(são de

dividendos por período prolougado. No caso, Hen! mesmo o redw.ido número de (trio!) istas

.11isii firo a pretensõo, eis que, aden lois, trato-se de sociedade de capital const it tido para

desertl'oluil ieirto de projetosflorestaissen7 dello iff rezo pessoal, CO ,1107(1 hipótese

de gridpofutif I lar Precedei te diodo: liESP 171.354 SI? !E 5/212001. 1?!..51 > 2 47.002 RD':

10.11. Extinção da companhia81São hipóteses de extinção da companhia o encerramento de sua liqüidação, a

incorporação, a fusão ou a cisão com versão de todo o patrimônio a outras sociedades.

10.11.1. Incorporação"É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que

as sucede em todos os direitos e obrigações. A incorporação não gera a extinção da

incorporadora, diferentemente da incorporada, que se extingue sem liqüidação. Assim,não há a criação de uma nova sociedade (RT, 732/302). Os sócios ou acionistas dassociedades incorporadas receberão diretamente da companhia emissora as ações quelhes couberem, sendo-lhes assegurado o direito de retirada. (arts. 136, 1V, 137, Il e 230

da ISA).A lei veda o uso do poder econômico com a proibição da concentração de

empresas quando importar violação do princípio da livre concorrência, liberdade de

iniciativa, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso

do poder econômico (lei n" 8.804/94). A incorporação da companhia emissora dedebêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas, reunidosem assembléia especialmente convocada para esse fim, salvo o disposto no art. 231,

§§ 1" e 2" da Lei das Sociedades Anônimas. Sob pena de decadência, a lei assegura aocredor anterior à incorporação o direito de pleitear judicialmente a anulação da

operação em até sessenta dias da publicação dos atos.

"' Lei das Sociedades Anônimas, art 219.


SO(11 17.11)1, POR :VAUS 263

10.11.2. Fusão"É a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar nova

sociedade, que as sucederá em todos os direitos e obrigações. A fusão tem um efeito

extintivo-associativo. Os sócios ou acionistas das sociedades fundidas receberão

diretamente da companhia emissora as ações que lhes couberem (§ 2'-; do art. 223 da

Lei das Sociedades Anônimas), assegurando, a lei, o direito de retirada (arts. 136, IV,

137, II e 230 da Lei das Sociedades Anônimas). O credor anterior, prejudicado pela

operação, pode pedir a anulação da operação. Com a constituição da nova sociedade,

incumbira aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação

da fusão 1 I I /456).

10.11.3. Cisão"É a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para

uma ou mais sociedades constituídas para esse fim, nu já existentes, extinguindo-se a

companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu

capital se a versão for apenas parcial. A cisão importa em um instrumento de

reorganização societária. As sociedades resultantes da recomposição são autônomas,

com personalidade jurídica própria.

A lei assegura ao acionista dissidente o direito de retirada mediante reembolso

de suas ações'. Na cisão total, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio

responderão, solidariamente, pelas obrigações da companhia extinta; na parcial, há

solidariedade entre a companhia que subsistir e as que absorverem parcelas do

patrimônio. O instrumento da cisão parcial pode estipular que a responsabilidade se

restringirá às obrigações transferidas às sociedades que absorverem as parcelas da

cindida, sem solidariedade (RT, 729/323). Nesse caso, qualquer credor anterior poderá

opor-se à estipulação em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no

prazo de noventa dias contados da publicação da cisão.

Sobre O terna:

-SOCIEDADI, ANON IMA - CISÃO PARCIAL RESPONSABILIDADE PERANTE OSCREDORES MATÉRIA DE FATO -SÚMULA 7/S11.Afirmo o acórdão recorrido a ausência de prova do concretização da alegada cisa°entre a recorrente e a sociedade Sintagro SIA.Igualmente, não Mi anuência expressa do credor com a transferência de seu crédito ourepactuação da cédula rural pignormicia e hipotecária, com a conseqüente aplicaçãoda regra do capo( do artigo 233 da I ei 6.404/76, impondo a solidariedade entre associedades cindida e ciudenda. Logo, inviável o recurso especial que pretende demonstrarviolação aos seus termos, por incidência do enunciado n o 7 da Súmula desta Corte.Corri ressalvas do relatar quanto à terminologia., recurso especial não conhecido (RESP276013 /


° Lei das Sociedades Anónimas, art. 229.

" Lei das Sociedades Anônimas, arts. 136, IX, 137, HL

264

MÓNICAGUSMÃO

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O BANEM SIA E O BANCO DO [SIADODO RIO DE IANEIRO S/A, APÓS A CISÃO. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRENCIA.EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PROVA NECESSÁRIA AO DESLINDE. DA DEMANDA.JI IX DESTINMÁRIO DAS PROVAS. DECAI )FNCIA PRESCRICAO. EA DO SERVIÇO.PRAZO PRESCRICIONAL ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.CINCO ANOS.

Ocorrendo a cisão total posieriortnente à época da propositura da ação de cobrança,respondem solidariamente a entidade cindida e aquela que absorve as parcelas doseu patrimônio, por força do que dispõe o artigo 233 da Lei especifica, podendo ocredor eleger contra quem quer dirigir a execução do seu crédito. Estando presentes osrequisitos dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, não ha que se falar eminépcia da inicial, sendo certo que a exibição de docu mem 0 necessário ao deslinde dademanda, é prova que pode e deve ser admitida pelo juilw, como seu destinatário.1 .calando-se de falo do serviço, aplicável à hipótese o prazo prescricional de cincoanos, conforme previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor IlLCURtiOIMPROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO REGIA/FATIAI. (Agravo de Instrumento, rb2004.002.18175, Des. 1.1.11/1,VEll ER)".

"EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEN - I )NCA

IMPROCEDENTE. INTERPOSICÃO DE RECURSO DF: APELAÇÃO POR AMBAS ASPARI ES, RECURSOS MNIIECIDOS E IMPROVIDOS.

Constatada a assittição pelo ett bargan te de ativos f! 'ronceiros, direitos e obrigações deoutra instituiçarrfinanceita, caracterizando cisai) e, em conseintOula, sucessão deempresas, descabe. assim. a alegarão de ilegitimidade passiva. Precedentesjurisprodenciaisdesta E. Corte de litstiya.n0 mesma forma urr a procede o irresignoçaodo embargado, visto que não se vislumbra o configuração de litigattcia de lati fé peloendro rgante, o (mal somente deduziu soa delesa douro dos paratuctros regularmenteobservados (Apelação n' 2004.001.16/C 3, DRS. Ritdi I.oeu,etikrort).:

"RESPONSABILIDADE BANCARIA. AQUISIÇÃO DE. PARTE DO PAI . RINIONIO DE UM

BANCO POR OUTRO. CON [-KW RAÇA() DE CISA() 1». EMPRESA.RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. AINDA QUI: ROTULADA ÇONI OU ISA

DENOMINAÇAO.

Configura cisão de empresa o negocio jurídico pelo qual um banco transfere parcelasdo seu patrimônio para outro, que prossegue na exploração de suas atividadescomerciais. o banco dai resultante e legitimado passivo para responder pelo execução

decorrente de condenação anterior a cisãe na qualidade de SIICCS(1r do de ()dor

(CPC 56B, II). I)esprovimento do recurso (APELAÇÃO CIVEL, 1)99.001.0:L 1:i, DES.

SERGIO (AVALIEM EILII0)".

10.12. Sociedades coligadas, controladoras e controladas86A coligação decorre da concentraçao de empresas, em que ha uma relação

imersocietária que implica o controle horizontal, sem vínculo de' subordinação, e com

a participação entre sociedades, sem o eletivo controle. Diz-se que as sociedades são


SOCILIM DE PORAÇÕES 265

de sociedades somente será considerado de direito caso seja constituído por convenção

devidamente aprovada pelas sociedades que o compõem, observados Os requisitos

enumerados nos incisos do art. 269 da Lei das Sociedades Anônimas, com o conseqüente

arquivamento no Orgrio competente.

Compete aos administradores das sociedades filiadas observar a orientação

geral estabelecida e as instruções expedidas pe jos administradores do grupo, que não

importem violação da lei ou da convenção do grupo.

Os acionistas dissidentes da deliberação que aprovar a convenção de grupo

têm direito de recesso fundado na perda da autonomia empresarial das sociedades

participantes, já que prevalece o interesse do grupo em prejuízo do individual.

Sobre o terna:

-Processo civil. Recurso ordinário viu mandado de segurança. Falência. Grupo desociedades. Estrutura meramente forma. Administração sob Unidade gerencial, labora!e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falido. kxtensão dodecrelo ,lale n icial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados peloseleitos da falència. Legitimidade recurso/.- Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estruturameramente farinai, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercemSuas sub unidade gerencial, laborai e patrimonial, é legitima adesconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto

,fttlencial olconceni cus dentais sociedades do grupo.

- Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicariaprestigiar o fraude a lei ou contra credores.

- A aplicação da teoria da fleSCOLISidCfaÇÕ0 da personalidade jurídica dispensa aploposit tira ricaça() a utóliot;ia para tal. Verificados os pressupostos de sita ilicidência,poderá o JuL., incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva),leva ntaro véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceirosenvolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros,

-- Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falidaestão legitimados a interpoL permite 0 próprio juizo falinientar, os recursos lidos

Eiveis, visando a defesa de seus direitos (ROMS 12872/SP,. Min. Nanct, Andrighi)':

"Processual Civil. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução.Acórdão. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal..Administração sob unidade gerencial, laborai e patrimonial. Gestão fraudulenta.Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora. Extensãodos efeitos ao sócio majoritário e às demais sociedades do grupo. Possibilidade.

presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à revelia do réu érelativa, podendo cedera 0111ros circunstancias constantes dos autos, de acordo com Oprincípio cio livre convencitnettla do Juiz. Precedentes.

Havendo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo desociedades sob o mesmo controle e coou estrutura meramente finmal, o que ocorrequando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidadegerencial, laborai e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidadejurídica da devedora paro que os eleitos da execução alcancem as demais sociedades •do grupo e Os bens do sócio majoritário.

268 MÚNII A GUSMAO

"FALÊNCIA- lanpresa Holding - Efeitos estendidos ás empresas controladas por eloconstituiria corno mero escopo para aquisições de ações -Vinculo patrimonial coar Ofalida, ademais, amplamente demonstrado - Legitimidade da desconsiderarão da

personalidade jurídica das alta-lidas coligarias. flecti rso tão prottido. Hiante do abusode direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, pode o Juiz desconsiderar talpersonalidade para, penetrando em seu atnagO, alcançar as pessoas e bens que nela seescondem para aqueles fins" (1 S8 AI 1 t-)0..'368- 1).

"I "A ÊNCIA- arrecadação- decisão que determinou a arrecadaçáo de ações da sociedadecontrolada da falida que já haviam sido adquiridas por terceiros - mim issibilidade- desconsideração da personalidade jurídica dentro do grupa de empresas para ,11(1i01"garantia dos credores' (TI.SR Ag.fleg. 178660).

10.14. Consórcios92Consórcio é forma de associação de duas ou mais sociedades sob o mesmo

controle, ou não, para execução de determinado empreendimento, obtenção derecursos, pessoal, maquinário e tecnologia com o objetivo de se alcançar determinadofim, que, de outra forma, não poderia ser alcançado por nenhuma delasindividualmente, senão com maior dispêndio de tempo, iecnologia e dinheiro.

O consórcio é um contrato oneroso, bilateral e formal que precisa ser autorizado

pelo órgão da sociedade que tenha competência para autorizar a alienação de bens doativo permanente. O contrato deve ser arquivado na Junta Comercial e preencher osrequisitos do art. 279 da ISA. Resume um ato jurídico de natureza obrigacional que

visa 'a realização de um empreendimento.No contrato de consórcio não há controle de nenhum participante, mas um

objetivo comum onde cada consorte determina o grau de responsabilidade que assume

na execução do serviço. Trata-se de uma relação extra-societária onde as sociedadesintegrantes, embora enliçadas por um vínculo, conservam a personalidade jurídica esua autonomia patrimonial. É uma universalidade de fato e não tem personalidade

jurídica. Não sendo sujeito de direitos, não pode assumir nenhuma obrigação. Osconsortes obrigam-se perante terceiros, individualmente. A falência de unia dasconsorciadas não determina a das demais. Nesse caso, o consórcio subsistirá com asoutras consorciadas, apurando-se o crédito da sociedade falida na forma contratual. O§3" do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade

solidária entre as sociedades consorciadas.

Sobre o tema:

"Processual Civil. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução.Acórdão. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal.Administração sob unidade gerencial, laborai e patrimonial. Gestão fraudulenta.

Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora. Extensãodos efeitos ao sócio majoritário e às demais sociedades do grupo. Possibilidade.


/CIEIJADE PC I 4ÇOFti 269

-A presunção de veracidade dos finos alegados pelo autor em face à revelia do réu érelativa. podendo ceder (lontras CiMinstâncias constantes dos autos, de acordo com oprincípio do livre convencimento d.o Juiz. Precedentes.

- llavettdo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo desociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre/inundo as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidadegerem7ial, labora! e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidadejurídica da devedora para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedadesdo grupo e os bens do sócio majoritário.

- impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicariaprestigiar a fraude à lei OU contra credores.

- A aplicação do teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa aproposintra de ação autónoma para tal. Verificados os pressupostos de suta incidencia,poderá o Juiz. incidententente no próprio processo de execução (singular ou coletivo),levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja osbens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei oucontra terceiros. (RESP 332763/SP; RECURSO ESPECIAL 2001/ 0096891-8)"

"O consórcio de empresas pode estar eni juízo para demandar e ser demandado, mesmo nãotendo personalidade jurídica de direito material. /I lei, por uma questão de conIVIliéliCia,lhe atribui essa capacidade processual (art. 12, Vil, CPC). RESP 147.997-Rlf:

10.15. Subsidiária integral"É uma sociedade unipessoal, ou seja, tem como única acionista uma sociedade

brasileira. Pode ser constituída por escritura pública (unipessoalidade originária) ou

derivar da aquisição de todas as ações de urna sociedade por Outra, ou incorporaçãode todas as ações do capital social de uma sociedade ao patrimônio de outra companhia

brasileira (unipessoalidade superveniente). Exceto se houver cláusula expressa, nãohá solidariedade entre a subsidiária integral e sua instituidora.

Diferentemente de sua instituidora, a subsidiária integral tem de adotar, por

força de lei, a forma de sociedade anônima.Segundo o art. 146 da I,SA, o administrador de uma sociedade anônima deve ser

pessoa física. Fiando-se nessa imposição, há quem sustente que subsidiárias integrais

não teriam conselho de administração. Comungamos do entendimento de Tavares

Borba, que admite o conselheiro não-acionista.

10.16. Sociedade de economia mista94E a entidade da administração pública indireta criada por autorização de lei

para a exploração de atividade econômica. Sua natureza jurídica é de pessoa jurídicade direito privado. Difere da autarquia, que tem personalidade jurídica de direitopúblico, e da fundação, que pode ser instituída pelo poder público, quer com

personalidade de direito público, quer com personalidade jurídica de direito privado.

'11.11 Lei das Sociedades Anônimas, art. 251

) 1 Lei das Sociedades Anônimas, art. 235 e seguintes.

270 MÔNICA GIJSMAO

A sociedade de economia mista:

• é órgão da administração indireta;

• é dotada de personalidade jurídica de direito privado, possui patrimônio e

receita próprios;

• diferentemente da empresa pública, adota, necessariamente, a forma de

sociedade anônima;

• a maioria das ações com direito a voto pertence à União ou a urna entidade

da administração indireta;

• sujeita-se ao regime jurídico das empresas privadas;

• é espécie do gênero entidade paraestatal;

• pode constituir-se como companhia aberta ou fechada. Quando constituída

como companhia aberta, subordina-se aos princípios gerais da Lei das

Sociedades Anônimas e aos da Comissão de Valores Mobiliários;

• embora tenha autonomia administrativa, sujeita-se ao controle estatal

interno do Poder Executivo, e externo do Legislativo, através dos Tribunais

de Contas da União, Estados, Municípios e Distrito Federal;

• por duas razões não pode ser unipessoal: não há previsão legal e seu capital

é misto;

• segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, o que a distingue das

sociedades anônimas é que a sua criação depende de lei (na verdade, a lei

não cria a sociedade de economia mista, apenas autoriza a sua criação,

devendo precisar o seu objeto. Há erro de técnica rio art. 37, XIX, da CF/88);

A sociedade de economia mista pode exercer atividade econômica quando

necessária à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme o disposto

no art. 173 da Constituição Federal; ser prestadora de serviço público concedido pelo

ente federativo titular do serviço ou executar, mediante contrato, atividade econômica

monopolizada pela União, conforme art. 177 da Constituição Federal. A doutrina

majoritária diferencia as sociedades de economia mista prestadora de serviço público

das que exercem atividade econômica.

Antes da nova lei de Falências, José dos Santos Carvalho Filho entendia que, "A

sujeição ao regime [alimentar somente pode atingir as sociedades de economia mista

que exerçam atividade econômica stricto senso, ou seja, de natureza empresarial, porque

somente essas são equiparadas às empresas privadas. (...) Tratando-se de sociedade

de economia mista que se dedique à prestação de serviços públicos, não incluídas no

citado mandamento constitucional, segundo a doutrina previdente, a insolvência deve

regular-se basicamente pelo direito público (...)".

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, "Com relação às exploradoras de atividade

econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à falência, assim corno não poderia

estabelecer responsabilidade subsidiária do Poder Público. Isto porque, quando a

Constituição atribuiu-lhes regime correspondente ao das empresas privadas, inclusive

quanto aos 'direitos e obrigações civis, comerciais (...)' etc (ti 1", II, do art. 173), pretendeu

evitar que tais sujeitos desfrutassem de unia situação jurídica suscetível de colocá-las

em vantagem em relação às empresas privadas em geral".

%OOP') DE POR AÇOIS 271

José Cretella Júnior diz que, "Quanto à penhora dos bens da sociedade de

economia mista, a resposta também é conseqüência direta da própria natureza da

sociedade que, sendo organismo privado e, disciplinado, pois, pelas normas do direito

comum, pode ter seus bens constitutivos sujeitos a penhora, como os de qualquer

sociedade de direito privado.

O problema da falência é de grande importância, no estudo destas sociedades,

sustentando alguns autores, como Bielsa, a impossibilidade da quebra, porque o Estado

colaborou com dinheiro e a quebra não é concebível, relativamente ao Estado. Em

sentido contrário, pensam outros autores- que distinguem entre várias espécies de

sociedades de economia mista. Regra geral, como qualquer outra sociedade, a

sociedade dc economia mista está sujeita ao regime falimentar, mas, entrando em

jogo interesses públicos, como no caso das concessionárias, a continuidade do serviço

deve ser assegurada."

A nosso ver, apesar de o art. 2". I da Lei 11.101/03 excluir expressamente as

sociedades de economia mista da falência e da recuperação judicial e extrajudicial,

sustentamos a interpretação restritiva desse dispositivo, por todos os fundamentos

doutrinários expostos: a vedação refere-se as sociedades de economia mista

prestadoras de serviços públicos.

10.17. Sociedade em comandita por ações95O art. 1.090 do Código Civil diz que "(...) a sociedade em comandita por ações

tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade

anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma

ou denominação". Assim, também, o art. 280 da Lei das Sociedades Anônimas. Como

dito, a sociedade em comandita por ações pode operar sob firma ou denominação

seguida da expressão comandita por ações, por extenso ou abreviadamente. Somente

os diretores podem lazer parte da firma. A infração dessa regra acarreta a

responsabilidade ilimitada e solidária dos demais sócios. A administração da sociedade

deve ser exercida pelos diretores, que assumem responsabilidade ilimitada e

subsidiária pelas obrigações firmadas em nome da sociedade. Da mesma forma, o

art. 1.091 do Código Civil ensina que "(...) somente o acionista tem qualidade para

administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas

obrigações da sociedade". Os diretores devem ser nomeados no ato constitutivo da

sociedade, sem limitação dc tempo. Somente se admite sua destituição por deliberação

de acionistas que representem, no mínimo, dois terços do capital social. Durante dois

anos contados da destituição o diretor destituído ou exonerado continua responsável

pelas obrigações sociais assumidas na sua administração.

Sem o consentimento dos diretores, a assembléia geral não pode mudar o objeto

essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o

capital social, criar debêntures ou partes beneficiárias (Lei das Sociedades Anônimas,

arts. 283 c/c Código Civil, art. 1.092).

" Lei das Sociedades Anónimas, art. 280.

272

mümcAcusmike

O art. 284 da Lei das Sociedades Anônimas determina que as normas aplicáveis

ao conselho de administração, autorização de aumento de capital e emissão de bônus

de subscrição não se aplicam às sociedades em comandita por ações.

10.18. Quadro Sinóptico Representativo das Sociedades

Sociedade simples Sociedade limitada Sociedades anônimas

Conceito Sociedade que não

exerce atividade de

empresário (ex.: coopera-

i ivas), ti: parágrafo !Mico

do art. 966 do Código

Civil.

Sociedade empresária

ou não, dependendo

do seu objeto.

sociedade empresária

por força de lei,

independentemente do

seu objeto.

Legislaçãoaplicável

Arts. 997 e seguintes do

Código Civil (caso não

adote tipo societário).

Regras do tipo societário

adotado com aplicação

supletiva das normas da

sociedade simples.

Arts. 1.052 e seguintes

do Código Civil.

Aplicação supletiva das

normas das sociedades

simples (art. 1.I/53 do

Código Civil).

Aplicação supletiva

das regras das

sociedades anônimas

ia hipótese de

previsão contratual

expressa.

lei n'' 6.101/76, cic

I ei ti" 10.30:ii20111 e

art. 1.089 do Código Civil.

Registro Registro Civil das Pessoas

Jurídicas (RCPJ)

a) Simph's1“:11

b) 1rn presá ria RPUNI

1211.N1

Naturezajurídica

• Sociedade de pessoas

(para quem admile a

adução pelo tipo

societário 5/A).

• Sociedade de cipiial.

• Sociedade de pessoas.

• Sociedade de capital.

• Sociedade de capital (ha

quem defenda que as

companhias abertas 1 IA I I

natureza institucional).

Responsabilidade dos sócios

• Ilimitada e solidária

(depende de clausula

expressa).

• Ilimitada e subsidiária

(arts. 1 .023 e 1.024 do

Código Civil).

• Ilimitada (a responsabi-

lidade dos sócios

dependerá rio tipo

societário adotado ou de

cláusula contrai uai

expressa, LUSO a

sociedade simples não

adote tipo específico).

• Responsabilidade

restrita ao valor de

suas quotas, havendo

solidariedade pela

integrali/ação do

capital social.

• Responsabilidade

limitada ao preço de

emissão das :1(;(112S

subscritas ou adquiridas

(art.' ' da Lei il' 6.101 /76).

SOLHA) ,'1 DE PIM{ AÇOES 273

Sociedade simples Sociedade limitada Sociedades anônimas

Inadimplemento

das obrigações

• Insolvência civil.

• Fal ência (para quem• Insolvência civil, para a

sociedade simples.• Falência,

independentemente docontraídas pela detende a adoção do • Meneia, para a objeto. A sociedade

sociedade tipo sociedadeanônima).

sociedade empresária anônima é empresária,por torça de lei (art.1 1 daLei n' 6.404/76).

Cessão da • Art. 1.003 do Código • livre cessão de cotas. • 1 ivre negociação dasparticipação Civil. • Vedação da cessão de açães. Exceções:

social cotas. • ( binpanliia fechada

• Cessão condicionadatocontrato social pode

dispor sobre a cessão de

quotas)

(art. 36);

• Companhia aberta

(art. 37).

• Omissão contratual(ai-41.057 do CódigoCivil).

Capital social • Bens e serviços (art. 997,

IV e Vá-) Código Civil).• Bens (§I" do arn.1.055 do

Código Civil).• Bens (arts. 7' e tt da Leis

das Sociedades

Anônimas).

Unipessoalidade • Ari 1.033, IV do código • Art. 1.033, IV do Código • Art. 206, I, "d" da lei dasCivil. Civil e art. 5" do Decreto

no200/67 (empresa

Sociedades Anônimas.

/Júbilo!).Dissolução • Art. 1.033, c/c 1.102/ • Art. 1.033, cic 1.102/ • An s. 206 a219 da Lei das

1.112 do Código Civil). 1.112. Sociedades Anônimas.

10.19. Exercícios de fixação1) Qual o conceito de sociedade anônima?


3) Qual o objeto social das sociedades anónimas?

4) Qual o quoi-unt necessário à sua mudança?5) Em que consiste a mudança no objeto e mudança do objeto social?

6) Pode unia sociedade simples adotar o tipo sociedade anônima?

7) Que tipo de nome empresarial pode ser adotado pelas sociedades anónimas?

8) Quais são as características das sociedades anônimas?

9) Como se verifica a responsabilidade dos sócios na sociedade anônima?

10) O que é o valor nominal das ações?

1 1 ) E preço de emissão?

12) Como pode ser formado o capital social?

13) E se for integralizado com bens?

11) Por que a i ntangibil idade do capital social é uma garantia dos credores?15) O que é unia companhia de capital autorizado?

274 m0NICA Gusm40

16) A incorporação de imóveis para a formação do capital social depende de escritura

pública?

17) Quando o capital social pode ser modificado?

18) Quais as hipóteses de aumento de capital?

19) O que é aumento de capital mediante capitalização de lucros ou reservas?

20) Quando a companhia pode aumentar o seu capital emitindo novas ações?

21) Como deve ser fixado o preço de emissão das novas ações?

22) O que é uma companhia aberta?

23) O que é Comissão dc Valores Mobiliários (CVM)?

24) O que é Bolsa de Valores? Qual a sua natureza jurídica?

25) E mercado dc balcão?

26) Pode urna companhia aberta requerer o cancelamento do seu registro na CVM?

Quais os requisitos?

27) O que é companhia fechada?

20) Como se efetua a constituição de uma companhia?

29) O que é constituição por subscrição pública?

30) E por subscrição particular?

31) Pode uma companhia em organização praticar atos ou operações? Quem assume

responsabilidade por esses atos?

32) Qual a responsabilidade dos primeiros administradores pelos danos causados?

33) A partir de que momento a companhia adquire personalidade jurídica?

34) Uma companhia em organização que ainda não arquivou os seus atos constitutivos

no órgão competente é classificada como sociedade em comum?

35) Qual a natureza jurídica das ações de urna sociedade anônima?

36) O que são ações com e sem valor nominal?

37) Quais as conseqüências da fixação do valor nominal das ações?

38) Pode uma companhia emitir ações por preço inferior ao seu valor nominal?

39) E. possível o condomínio das ações de uma sociedade anónima?

40) Corno se verifica a negociabilidade das ações nas sociedades anônimas?

41) Pode o estatuto proibir a negociação das ações? E limitar?

42) Corno se classificam as ações, segundo a natureza dos direitos ou das vantagens?

43) O que são ações ordinárias?

44) Podem ser divididas em classes?

45) O que são ações preferenciais?

46) Podem ser divididas em classes?

47) Qual o limite máximo de emissão? E se tiverem direito a voto?

48) Como deve ser aplicado esse percentual em face da Lei n" 10.303/01?

49) Toda ação preferencial tem o voto suprimido ou restrito? Do que depende a

restrição desse direito?

50) Quando as ações preferenciais adquirem direito de voto?

51) Quais as preferências ou vantagens das ações preferenciais?

52) O que são vantagens políticas?

53) O que são ações preferenciais de classe especial (golden Anui?

SOCIEDADE POFt AÇ O ES 275

54) Podem as ações preferenciais sem direito a voto ou com restrições a esse exercício

ser negociadas no mercado de valores mobiliários?

55) O que são ações de gozo ou fruição?

56) Que forma as ações devem adotar?

57) O que são ações nominativas?

58) E ações escriturais?

59) Pode urna sociedade anônima negociar suas próprias ações?

60) Pode haver a constituição de direitos reais e outros ônus sobre as ações?61) O que é "resgate" nas sociedades anônimas?

62) E amortização?

63) E reembolso?

64) Como deve ser pago o reembolso?

65) Pode a companhia pagar o reembolso à conta do capital social?66) Qual o efeito da falência em relação aos acionistas dissidentes?

67) Pode o estatuto restringir o direito de retirada?

68) Qual a natureza jurídica do direito de retirada?

69) Em que hipóteses a lei admite a retirada do sócio?

70) O que são valores mobiliários?

71) Conceitue partes beneficiárias e identifique sua natureza jurídica.

72) Que direitos conferem?

73) Esse direito é certo?

74) A quem compete deliberar sobre. a emissão dos bônus de subscrição?

75) Podem ser emitidas por companhias abertas?

76) Quais as formas de emissão?

77) Qual o prazo de duração?

78) Que forma pode adotar?

79) Podem ser emitidas com cláusula de conversão em ações? Qual o efeito daconversão para o capital social?

80) Do que depende a modificação dos direitos das partes beneficiárias? Nessa

assembléia especial é assegurado o direito de voto às partes beneficiárias?81) O que vêm a ser debêntures em urna sociedade anônima?


83) Que direitos confere?

84) O debenturista é acionista? Tem um direito certo contra a companhia?

85) Qual a época de vencimento das debêntures?

86) Podem as debêntures ser convertidas em ações?

87) Quem tem preferência na aquisição de debêntures conversíveis em ações?88) Quais as espécies de debêntures em urna sociedade anônima?89) Classifique as espécies de debêntures na falência da companhia emissora.90) Qual o limite de emissão de debêntures?

91) A quem compete deliberar sobre a emissão dos bônus de subscrição?

92) Onde deve ser efetuado o registro da emissão de debêntures?93) Que forma as debêntures podem adotar?

94) Conceitue agente fiduciário.

276 MÕ;W CA CUSMAO

95) A existência do agente fiduciário é obrigatória?

96) Quais os requisitos para o exercício do cargo?

97) E os impedimentos?

98) Podem ser substituídos?

99) Quais as atribuições e deveres do agente Fiduciário?

100)Como responde perante Os debenturistas?

101)0 agente fiduciário tem legitimidade para defender os interesses dos

debenturistas? Que tipo de legitimação possui?

102)Tem o agente fiduciário legitimidade ativa para requerer a falência da companhia

emissora das debêntures?

103)Podem os debenturistas se reunir em assembléia?

101)0 que são cédulas de debêntures?

105)0 que vêm a ser bônus de subscrição?

106)Que tipo de companhia pode emitir os bônus de subscrição?

107)Como podem ser emitidos?

108)A quem compete deliberar sobre a emissão dos bónus de subscrição?

109)Que direitos conferem?

110)Como se classificam os acionistas de urna sociedade anônima?

111)Qual a principal obrigação do acionista perante a companhia?

112)0 que é acionista remisso?

113)Que atitude pode a companhia adotar em relação ao remisso?

111) 0 que são ações caducas?

115) E caídas em comisso?

116)Pode o acionista negociar suas ações se ainda não estiverem totalmente

integralizadas? Qual a responsabilidade do alienante?

117)Quais os direitos essenciais dos acionistas?

118)0 direito de preferência é um direito essencial?

119)Pode ser suprimido pelo estatuto?

120)Pode a companhia suspender os direitos dos acionistas?

121)0 direito de voto é um direito essencial do acionista?

122) Cada ação corresponde a quantos votos?

123)0 que é voto plural?

124)E voto múltiplo?

125)Como deve ser exercido o direito de voto?

126)0 que é abuso do direito de voto? Qual a sua conseqüência?

127)E voto conflitante? Qual a sua conseqüência?

128)Quern é o acionista controlador?

129)A lei admite o absenteísmo do controlador?

130)De que forma o controlador deve usar o seu poder?

131 )Como se manifesta o dever de informar do controlador?

132)Quais as responsabilidades do controlador?

133)Como o controle de uma companhia aberta pode ser alienado?

134)A oferta pública de ações abrange as ações preferenciais sem direito a voto ou

com voto restrito? Qual a exceção?

S(1(.11..1/M11)1, POlt 277

135)0 que é acordo de acionistas? Qual a sua natureza jurídica?

136)Sobre que matérias pode versar? A lei é taxativa?

137)Quando o acordo deve ser observado pela companhia?

138)Quando as obrigações ou Os ônus decorrentes do acordo podem ser oponíveis aterceiros?

139)0 acordo tem força executiva?

110)Podern as ações que integram o acordo ser negociadas em Bolsa ou mercado de

balcão?

141)Qual o prazo do acordo? Quando deve ser denunciado?

142)Que atitude deve tomar o presidente da assembléia ou do órgão colegiado da

companhia em relação ao voto proferido com infração do acordo devidamente

arquivado?

143)Qual a conseqüência do não-comparecimento ou abstenção devoto do signatário

do acordo nas assembléias ou reuniões dos órgãos de administração?

144)Quais órgãos compõem uma sociedade anônima?

145)Qual a importância da Assembléia Geral?

146)Qual a competência privativa da Assembléia Geral?

147) Quem tem competência para a convocação da Assembléia Geral em uma sociedade

anônima?

148)Qual o modo de convocação da Assembléia?

149)Quais são as espécies de Assembléia?

150)Qual o quorum genérico de instalação? E o qualificado?

151)Qual o quorum genérico de deliberação? E o qualificado?

152)Podem os acionistas ser representados na Assembléia Geral? Quais os requisitos

a serem observados?

153)Quando a Assembléia Geral Ordinária deve ser convocada?

154)Que matérias devem ser decididas pela Assembléia Geral Ordinária?

155)E a Assembléia Geral Extraordinária?

156)A quem compete a administração da companhia?

157)Qual a conseqüência do Conselho de Administração ser um órgão colegiado?

158)0 Conselho de Administração é órgão de existência obrigatória? Quais as exceções?

159)Co m o se dá a composição do Conselho de Administração?

160)Qual a competência do Conselho de Administração?

161)A representação da companhia é privativa de que órgão?

162)Como se compõe a Diretoria?

163)A quem compete a representação da companhia rio silêncio do estatuto?

164)Quais os requisitos para o preenchimento dos cargos da administração da

companhia?

165)E os impedimentos?

166)Pode o estatuto exigir caução dos administradores?

167)Quando a renúncia do administrador torna-se eficaz em relação à companhia?

168)Como deve ser fixada a remuneração dos administradores?

169)Que deveres e responsabilidades têm os administradores?

278 MÕN IGA GUSMÃO

170)0 que é o dever de lealdade?

171)0 que vem a ser vedação ao insider trading? Qual a conseqüência de sua prática?

172)0 que é o dever dc informar Tall disclosure)?

173)Como se caracteriza a responsabilidade civil dos administradores? É objetiva ou

subjetiva?174)Há solidariedade entre os administradores?175)A quem compete propor ação de responsabilidade?176)Qual a importância do Conselho Fiscal?177)É um órgão de existência obrigatória?178) Em que tipo de sociedade o seu funcionamento tem de ser permanente?

179)Quais os requisitos para o exercício do cargo?180)E os impedimentos?181)Qual a competência do Conselho Fiscal?

182)Quais os seus deveres e responsabilidades?183)0 que é a transformação de uma companhia?

18i)Qual o quorum necessário para a transformação?185)Em que hipótese o sócio pode renunciar ao direito de retirada na transformação

da sociedade?186)Quais os direitos dos credores na transformação?187)0 que é dissolução de urna companhia?188) Urna companhia dissolvida perde a sua personalidade jurídica? Em que momento

se dá essa perda?189)Quais as hipóteses de dissolução da companhia?

190)Pode urna sociedade anônima ser unipessoal?191)0 que é liqüidação da companhia? Como pode dar-se?

192)Quais os deveres do liqüidante? Quais são seus poderes?193)Como deve ser a denominação da companhia nessa fase?194)Qual a responsabilidade do liqüidante?195)Quais os direitos dos credores não-satisfeitos?

196)0 que é partilha?107)Como se efetiva a dissolução dc urna companhia?198)Como se efetiva a extinção de urna companhia?

199)0 que vem a ser incorporação de urna sociedade?

200)E fusão?201)Quais os direitos dos sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, fundidas

ou cindidas?202)Incorporação, fusão e cisão ensejam o direito de retirada? Quais os requisitos

para o exercício deste direito?203)Quais os direitos dos debenturistas na incorporação, fusão e a cisão?204) Quais Os direitos dos credores na incorporação e na fusão?205)E na cisão?,206)0 que vem a ser cisão de urna sociedade?207)0 que vem a ser concentração das empresas?

SOCIFDAIWPOlt AÇÕLS 279

200)0 que são sociedades coligadas?

209)1; controladas?

210)Pode haver participação recíproca nas coligadas e controladas? Como é conhecido

este fenômeno?

211)Quais os deveres dos administradores das sociedades controladoras?

212)Qual a responsabilidade?

213)Conceitue grupos de sociedades. Têm personalidade jurídica?

211)Conm devem ser designados os grupos?

215)Como devem constituir-se?

216)Qual a necessidade do registro do grupo de sociedades no órgão competente?

2171A quem compete a administração do grupo?

218)}1a responsabilidade solidária entre tis integrantes do grupo? Quais as exceções?

219)Caracterixe o instituto do consórcio em urna sociedade anônima. Tem

personalidade jurídica?

220)A falência de uma cias consorciadas estende-se às demais?

221)Quais os requisitos a serem observados na formação de um consórcio?

222)0 que são sociedades em comandita por ações?

223)Qual a responsabilidade de seus sócios?

2241Que espécie de nome empresarial pode adotar? Quem pode utilizar a firma?

225)Quando é cabível a destituição do diretor?

226)Qual a responsabilidade do diretor destituído ou exonerado?

227)0 que vem a ser subsidiária integral?

228) Caracterize sociedade de economia mista.

280

MÔNICA GUNMAll

SOX3NV

ENUNCIADOS DA I JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF

DIREITO DA EMPRESA

51 - Art. 50: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disrcgaryl doctrine -- fica positivada

no novo Ctidigo Civil. mantidos os parametros existentes nos microssisreinas legais e na construção

jurídica sobre o lema.

52 - Art. 9111: por l'orça da regra do art. 903 do Código Civil, as disposições retal iras aos títulos de créditonau se aplicam aos já existentes.

53 - Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas

relativas a empresa, a despeito da falta de referência expressa.

54 - Art. 966: e caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática

de atos empresariais.

55 Arts. 968, 969 e 1.150: o domicilio da pessoa jurídica empresarial regular é o estatutário ou o contratual

em que indicada a sede da empresa, ria forma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos

do Código Civil.

56 Art. 970: o Código Civil Irão definiu o conceito de pequeno empresário; a lei que o definir deverá

exigir a adoção do livro-diário (Cancelado pelo Ln. 235 da 111 Jornada)

57 Art. 983: a opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade.

58 Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias <ia sociedade de

fato e da irregular.

59 - Arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091: os sócios-gestores e os administradores das empresas são

responsáveis subsidiaria e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários iro

previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, I .01G, 1.017 e 1.091,

lodos do Código Civil.

60 -Art. 1.011, l'': as expressões ''de peita" ou "suborno" do ,§ I" do art.. 1.011 do novo Código Civil devem

ser entendidas como corrupção, ativa ora passiva.

61- Art. 1.023: o termo "subsidiariamente" constante do inc. VIII do art. 997 do Código Civil deverá ser

substitufdo por "solidariamente" a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmoCódigo.

62 -- An. 1.031: com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve

se dar com base em balanço especial, realizado na data da exclusão.

63 - Art. 1.043: suprimir o art. 1.013 ou interpretá-lo no sentido de que só será aplicado lis sociedades

ajustadas por prazo determinado.

64 -: Art. I.148: a alienação do estabelecimento empresarial importa. como regra, na manutenção do

contraio de locaçâo em que o alienante figura como locatário. (Cancelado pelo Eu. 234 da III Jornada)

282 510‘a 4011551,k0

65 - Art. 1.052: a expressão "sociedade limitada' tratada no art. 1.052 e seguintes do novo Código Civil

deve ser interpretada vricio senso. como "sociedade por quotas de responsabilidade brilhada".

66 - Att 1.062: a teor do 6 2" do art. 1.062 do Código Civil, o administrador .só pode ser pessoa natural.

67 - Arts. 1.085. 1.030 e 1.033, 111: A quebra do affin:no sociefons Mio é causa para a exclusão do sócio

minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade.

68 Arts. 1.088 e 1.089: suprimir os arts. 1.088 e 1.089 do novo Código Civil em lazão de estar a matéria

regulamentada em lei especial.

69 - Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas

comerciais.

70 -Art. 1.116: as disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam

às sociedades anônimas. As disposições da Lei rt ,, 6.404/76 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia,

às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso.

71 - Arts. 1.158 e 1.160: suprimir o artigo 1.160 do Código Civil por estar a matéria regulada mais

adequadamente no art. 3" da Lei n" 6.404176 (disciplinadora das S.A.) e dar nova redação ao 6 2' do

art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade.

72 - Art. 1.164: suprimir o art. 1.164 do novo Código Civil.

73 - Art. 2.031: não havendo a revogação do art 1.160 do Código Civil nem a modificação do 6 do

art. 1.158 do mesmo diploma, é de interpretar-se este dispositivo no sentido de não aplica-lo

enominaçao das sociedades anónimas e sociedades lida., já existentes, em razão de se tratar de direito

inerente à sua personalidade.

74 - Art. 2.045: apesar da falta de menção expressa, como exigido pelas 1,Cs 95/98 e 107/2001. estão

revogadas as disposições de leis especiais que contiverem matéria regulada inteiramente no novo

Código Civil, como, v.g., as disposições da Lei n" 6.404/76, referente a sociedade comandita por ações,

e do Decreto 0.3.708/1919, sobre sociedade de responsabilidade limitada.

75 - Art. 2.045: a disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito

Comercial.

ANEXOS 283

ENUNCIADOS DA III JORNADA DE DIREITO CIVILDO CJFSUMÁRIO

DIREITO DE EMPRESA193 - Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito

de (mim usa. -

194 - Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos

fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

195 Art. 966: A expressão "e MIMM IO de empresa" demanda interpretação econômica, devendo ser

analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística,

como UM (MS fatores da organização empresarial.

196 - Aias. 966 e 982 •\ sociedade de natureza simples não iem seu objeto restrito às atividades

intelectuais.

197 Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário

regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 9117: todavia, não tem direito a concordata preventiva,

por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos.

198 - Art. 911,: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização,

admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reine os requisitos do

art. 966, sujeitando-se às normas (I() Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem

incompatíveis com a sua condiçáo ou diante de expressa disposição em contrário.

199 - Art. 967, A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua

regularidade. e não da sua caracterização.

200 - Art. 9/6: 11 possível a qualquer empresário individual, em situação regular, solicitar seu

enquadramento como inicroempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as exigências e

restrições legais.

21)1 -Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de

empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata.

202 - Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de

natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao

empresário ou sociedade rural que cio exercer tal opção.

203 - ,Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. representado ou assistido somente é

possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.

204 - Art. 97 1/: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou

da separação obrigatória sé atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.

284

MÔNICA GUSMÃO

205 -- Ari. 9 Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges

casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a unia mesma sociedade: (2) o artigo

abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. feto ti, fica

vedado o ingresso dc sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge.

206 - Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.0944 \ contribuição do sócio exclusivamente em prestação de

serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.091, II e nas sociedades simples propriamente

ditas (art. 983, 2" parte).

207- Art. 902: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia

de qualquer tipo societário. tampouco de praticar ato de empresa.

208 - Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de

participação são aplicáveis indepeoden [(mien te de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser OU

não própria de empresario sujeito a registro (distinção leita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade

simples e empresária).

209 Arts. 985, 906 e 1.150:0 art. 986 deve Ser interpretado em sintonia com os arts. 905 e 1.150, de modo

a ser considerada cm conluio a sociedade que mio tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio

ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (ui. 1.150), reSSiliVUdaS as hipóteses

de registros efetuados de boa-fé.

10 - Art. 980: O património especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercido da atividade,

garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum. em face da ausência du personalidade jurídica.

211 Art. 989: Presume-se disjuntiva a administração d o s sócios a que se refere o art. 909.

212 - Are 091): Embora a sociedade em comum não lenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus

bens constritos por divida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi

contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados ás atividades empresariais [MUI substituir

a constrição.

213 -Art. 997: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma OU ruão social.

214 - Aris. 997 e 1054: As indicações comidas no ali. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras

exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro.

215 - Art. 990: A sede a que se refere o r yipril do art. 998 podera ser a da adio' nistraçãu ou a do

estabelecimento onde se realizam as atividades sociais.

216-Arts. 999, 1.004 e 1.030: (1 quórun) de deliberação previsto no art. 1.001, paraguaio tí p ico, e no art. 1.030

é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. consoante a regra geral

fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao aut. 1.058

em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor dc sua quota ao montailW já

217 Arts. 1.010 e 1.053; Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por

ações, ao sócio que participar de deliberação na qual lenha interesse contrario ao da sociedade aplicar-

se-á o disposto no art. 115, á da Lei ir 14.404/76. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010,

se o voto proferido roi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se

o voto Mio tiver prevalecido.

ANEXOS

285

218 - Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar Os requisitos doart. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento.

219 - Art. 1.015: Esta positivada a teoria atira urres no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: ;a1o ato ultra vires não produz eleito apenas em relaçao à sociedade; ([11 sem embargo, a sociedade poderá,por meio de seu órgão deliberativo, ratifica-lo; (c) u Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra rires,

admitindo ()ti poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos aoobjeto social. os quais mio constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade;(d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial deresponsabilidade dos administradores (ar t. 1513, II, Lei n'' 6.4(14/70).

220 - Art. 1.016: L obrigatória a aplicação do art. 1016 do Código Civil de 2002, que regula aresponsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contratosocial preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas.

221 - Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessorde sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a subsinuiçáo de sócio falecido, semliquidação da quota em ambos os casos, é licita a parlicipaçao de menor em sociedade limitada, estandoo capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil.

222 - Aia. 1.053: O art. 987, At Mio se aplica a sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelasregras das sociedades simples.

223 Art. 1,053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa ti aplicação em bloco da Lei n-6.101/76 (' 76 oudas disposições sobre a sociedade simples. O contraio social pode adotar, nas omissões do Código sobreas sociedades limitadas, talill) as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas.

221 - Ari. 14155: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exala estimação dos bensconferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cincoanos da data do respectivo registro.

225 Art. 1.057. Sociedade limitada. Instrumento de cessa() de quotas. Na omissão do contrato social,a cessão de quotas sociais de unia sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbadojunto ao registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057e pai-agrafo único do Código Civil.

226 - Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social. como quorum mínimo deinstalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dezsócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observânciadas regras do ai I. 1.070 referente); ao quorum de deliberação.

227 - Art. 1.076 c/c 1.071: O quorum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de trêsquartos do capital social.

228 - Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeirasa que se refere o ttt 3' do ar t. 1.078. Naquelas de até dez Sidos, ti deliberação de que trata o art. 1078 pode dar-se na forma dos §§2'' 03' do art. 1072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido.

228 - 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou docontrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por Mio constituir aautonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilizaçáo pessoal e direta.

286 MONI(AGIJSMAO

230 - Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normasprevistas na 0.404176, nau revogadas pelo Código Civil (art. 1.0891, quanto a esse tipo societário.

231 Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na 6.4114/76, aplicável atodos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretaçâo dosarts. 1.116 a 1.122 do Código Civil.

232 - Aos. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo CódigoCivil. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades;havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade doprotocolo e da justificação somente a ela se aplica.

233 - Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos mis. 1.142 e ss.,especialmente seus efeitos obrigacionais. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos

importara Transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial.

234 - Art. 1.1111: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação dorespectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. fica cancelado o Enunciado n" 64.

235 - Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, ó aquele previsto na I,ei n" 9.841/99.Fica cancelado o Enunciado n" 56.

SÚMULAS DO STF8 - Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do mandato.

- (1 estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque tais ressalvadas ashipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.

49 - A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.

66- É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, [nas antes do iníciodo respectivo exercício financeiro.

07- É inconstitucional a cobrança do tributo lute houver sido criado ou aumentado no mesmo exercíciofinanceiro.

69 - A constituição estadual não pode estabelecer limite para o aumento de tributos municipais.

70 inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

71 - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.

76 - As sociedades de economia mista não estão protegidas pela imunidade fiscal do ar' 31, V, "a'',Constituição Federal.

81 - As cooperativas nau gafam ele isenção de impostos locais, com fundamento na Constituição e ?iasLeis federais.

ANEXOS 287

105 - Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não

exime o segurador do pagamento do seguro.

121 vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

147 A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a 1/11(1111Cia

ou do transito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.

151 Prescreve em UM ano a ação do segurador sub-rogado pare haver ill(111111/9(;90 por extravio ou

perda de carga transportada por navio.

153 Simples protesto cambiário Mio interrompe a prescrição.

161 hm contrato de transporte. é inoperante a cláusula de neto indenizar.

186 - Não infringe a lei a tolerancia da quebra de no transporte por estrada de ferro, prevista no

regulamento de transportes.

187 - A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por

culpa de terceiro, contra o qual min aça() regressiva.

188 - 0 segurador iem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, otd ao

limite previsto no contraio de seguro.

189 Avais911 branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos.

190 - nota- pagamento de titulo vencido há mais de trinta dias, seio protesto, não impede a concordata

preveni iva.

191 - 110 crédito habilitado em falência a multa fiscal simplesmente moratória.

192 Não se inclui no crédito habilitado em lalencia a multa fiscal com efeito de pena administrativa.

193 - Para il restituição prevista no art 76, parágrafo 2, da lei de falências, conta-se o prazo de quinze

dias da entrega da coisa e não da sua remessa.

227 - A concordata do empregador não impede a execução de crédito nem a reclamação de empregado

na justiça do trabalho.

246 - Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.

254 -- Incluem se os juros moratórios na liqüidação, embora omisso o pedido inicial ou a condellaçao.

257 São cabíveis honorários de advogado na ação regressiva do segurador contra o causador do dano.

259 Para produzir efeito em juízo não é necessária a inscriçan, no registro público, de documentos de

procedência estrangeira, autenticados por via consular.

26(1 - exame de livros comerciais, em ação fica limitado as transações entre os litigantes.

265 Na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou

que se retirou.

288

MÔNICA cusmAo

323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

335 É válida 'dl cláusula de eleição cio foro paraos processos oriundos do contrato.

363 - A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ouestabelecimento, em que se praticou o alo.

380 - Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, c cabível a sua dissoluçãojudicial, com a partilha do pai rimônio adquirido pelo esforço comum.

388 Pela execução de obra musical por artistas remunerados O devido direito autoral, não exigívelquando a orquestra for de amadores.

387 -A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.

390 A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva.

417 - Pode ser objeto de restituição. na falência, dinheiro em poder do falido. recebido em nome deoutrem, MI do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.

439 - Lstao sujeitos a fiscalização tributaria ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado oexame aos pontos objeto da invesligação.

454 Simples interpretarão de cláusulas contratuais não da lugar a recurso extraordinário.

476 - Desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriaste., imitido na posse, podeexercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos.

186 - Admite-se a retomada para sociedade ela qual o locador, ou seu cônjuge, seja sócio, com participaçãopredominante no capital social.

489 -A compra e venda de automóvel não prevalece comia terceiros, de boa fé, se o contrato uaiuan foitranscrito no registro de títulos e documentos.

495 - A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos quinze dias anteriores ao pedidode falência ou de concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou transfiumada, raio faça o devedorprova de haver sido alienada a terceiro.

504 Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, o processo e ti julgamento das causas fundadasern contrato de segura marítimo.

SI7-As sociedades de economia mista sd tem foro na Justiça federal, (luzindo a união intervém comoassistente ou opoente.

521 O foro competeni e para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade daemissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do paganamio pelosacado.

540 -- No preço da mercadoria sujeita ao imposto de vendas e consignações não se incluem as despesasde freie e carreto.

!1NEXOS

289

511 - O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e

equipamentos usados, mie não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com

o fim de lucro. sem caráter, pois, de comercialidade.

556 li competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

562 - Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor,

utilizando-se, para esse rim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária.

563 -O concurso de preferência a que se refere o parágrafo único, do art 187, do código tributário nacional,

é compatível com o disposto no art 9, inciso I, da Constituição Federal.

561 - A ausencia de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimenitir

enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença comlenalCiria.

565 A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em

falência.

581 - A exigência de transporte em navio de bandeira brasileira, para efeito de isenção tributaria.

legitimou-se com o advento do Decreto-lei ri , 666, de 02.07.69.

592 - Nos crimes falimentares, aplicam se as causas interroptivas da prescrição, previstas no código

penal.

600- Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao

sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiaria.

619 - A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o

encargo, independentemente da propositura de ação de depósito.

621 Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro

de imóveis.

646 - Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de

estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

648 A norma do 6 3 !: (I() art. 192 da constituição, revogada pela Emenda Constitucional 4072003, que

limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei

Complementar.

SÚMULAS - ST)5 - A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial.

8 Aplica-se a correção monetária aos créditos habilitados em concordata preventiva, salvo durante o

período compreendido entre as datas de vigência da Lei n 7.271, de 10-12-84, e do decreto-Lei M 2.283,

de 27-02-86.

25- Nas açOes da lei de falências o prazo para a interposição de recurso conta se da intimação do parte.

290

sinm4AGus 441,o

26 O avalista do título de crédito vinculado a contrato de [mínio também responde pelas obrigações

pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.

27 - Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio.

28 - °contrato dc alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o património

do devedor.

29 - No pagamento em juizo para elidir falência, sao devidos correção monetária, juros e honorários de

advogado.

39 - Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade

de economia mista.

42 - Compete justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de

economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

- Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

61 -- o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.

63 - São devidos direitos autorais pela rei ransmissão radio tônica de músicas em estabelecimentos

comerciais.

72 - A comprovação da mora é imprescindível a busca e apreensão do bem alienado

92 - A terceiro de boa-fé não e oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do

veículo automotor.

93 - A legislarão sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de

juros.

101 -A ação de indenização do segurado ou grupo contra a seguradora prescreve uni ion

102-A A incidência dos juros Inoratrtrios sobre os compensatórios, nas ações explopriatOrias, não constitui

anatocismo vedado em lei.

130 - A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou finto de veiculo ocorridos em

seu estacionamento_

131 - Embora intimado da penhora em imóvel do casal, - cônjuge do executado pode opor embargos de

terceiro para defesa dc sua locação.

143 - Prescreve em cinco anos a ação de podas e danos pelo uso de marca comercial.

115 - No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável

por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.

116 - O segurado, vitima de novo infortúnio faz, jus a um 'Mico benefício somado ao salário de

contribuição vigente no dia do acidente.

ANV.XOS

291

1~1

181 A unicrotimpref1 de representação comercial é isenta do imposto de renda.

219 Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneração do síndico.gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas.

227 -A pessoa jurídica pode solei (lano moral.

233 O contrato de abertura de credito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não étítulo executiv().

237 Nas operações com cauã() de crédito, os encargos relativos dl) financiamento não são consideradosrio calculo do ICNIS.

245 A notificf-tção destinada a comprovar a mora nas divida ,, garantidas por alienação fiduciária dispensaa indicação do valor do débito.

247 - tI contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito.constitui documento hábil para o alui/amem() da ação monitOria.

218 - Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é titulo hábil parainstruir pedido de faléncia.

250 - legn int; a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata.

251 A meação só responde pelo ato incito quando o credor, na execução fiscal, provar que oenriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.

2511 A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razãoiMplidez (I() título OU(' a originou.

259 - A ação de prestação dr comas pode ser proposta pelo titular dc conta corrente bancária.

261 A cobrança de direitos autorais pela retransmissiio radiofónica de músicas, em estabelecimentoshoteleiros, deve ser feita conforme a taxa média dc utilização do equipamento, apurada cio liqüidação,

2114 irrecorrivel o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva.

270 - O protesto pela Orefel'OlOa de crédito. apresentado por ente federal em execução que tramitaJustiça Lstadual, não desloca a competem:ia para a Justiça Federal.

276 - As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da t . fins, irrelevante oregime tributário adotado.

278 - O termo inicial do prazo prescricional, na :iça() de indenização, é a data em que o segurado leveciencia inequívoca da incapacidade laborai

279 É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública.

280 - O 35 do Decreto-Lei n 0 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogadopelos incisos LM e LXVII do art. 5' da Constituição Federal de 1988.

281 -A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

282 - Cabe a citimao por edital f'111 ação monitói ia.

292

5105114GIlssl50

283 -.As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os jurosremuneratói ios por elas cobrados não sofrem as limitações da rei de lisura.

281 A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, sé é permitida quando já pagos pelo menos408, (quarenta por cento) do valor financiado

283 - Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa cio Consumidor incide a omita moratórianele prevista.

2118 - A renegociação de contrato bancário OU a confissão da dívida Mio impede a possibilidade dediscussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

287 - A 'laxa Básica financeira Í'1'1(F) não pode ser utilizada como indexador de correção monetária noscontratos bancários. 288: A renegociação dc contrato bancário ou a confissão da divida não impede apossibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

288 - .1a5ii de Juros de Longo Prazo (Til») pode ser utilizada coma iliclexadoi de correção numetarianos COH/BUBS bancários

2/19 -A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correçao plena,por índice mie recomponha a efetiva desvalorização da moeda.

280 Nos planos de previdência privada, mio cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuadapelo patrocinador,

291 - A ação de cobrança de parcelas cie complemeimição de aposentadoria pela previdência pl Radaprescreve em cinco anos.

292 - A reconvenção é cabível na ação após a convulsão do procedimento um ordinário

293 - A cobrança antecipada do valor residual garantido (VI2G1 não descaracteriza o contrato de;111-elidanumto mercantil.

298 Os juros remimeratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no períodode inadimplência, ã laxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada aopercentual contratado.

297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável its inslitniçõefinanceiras.

298 - O alongamento de dívida originada de credito rural não constitui faculdade da instituiçãofinanceira, mas, direito do devedor nos termos da lei.

300 -O instrumento de confissão de divida, ainda que originttrio de contrato dc abertura de crédito,constitui titulo executivo extrajudicial.

304 - É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo dedepositário judicial.

305 - É descabida a prisão civil do depositário quando, decretada a falência da empresa, sobrevém aarrecadação do bem pelo síndico.

307 - A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida Juno, dequalquer crédito.

ANEXOS

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Direito empresarial

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