DIREITO

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Nome:

Flávia Nobre Galvão, nº 24

RA: 444.172/2 – Turma 329 D

Tel: 6951-4189

e-mail: Flavia.galvão@itau.com.br

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DIREITO

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Orientador:

Fábio da Cunha Lima Freire

Graduando em Direito Processual Civil

Flávia Nobre Galvão

RA: 444-172/2

UniFMU

São Paulo/2004

3

Flávia Nobre Galvão

RA 444.172/2

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Monografia apresentada à banca examinadora da

UniFMU, como requisito parcial para a obtenção

do grau de bacharel em Direito, sob a orientação

do Professor Rodrigo da Cunha Lima Freire.

UniFMU

São Paulo/2004

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Flávia Nobre Galvão

RA 444.172/2

TÍTULO:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Banca Examinadora

Orientador Prof Rodrigo da Cunha Lima Freire

Examinador Prof.

Examinador Prof.

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FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS

DEDICAÇÃO:

Dedico esta singela obra, ao mestre Rodrigo da

Cunha Lima Freire, o qual admiro o notável saber

jurídico e pelo tratamento de igualdade para com

seus orientados.

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AGRADECIMENTOS

À DEUS presente em todos os meus momentos,

iluminado-me, e dando forças, pois a Ele tudo

devo! ...

“Sem mim nada podeis fazer” (Jó. 15:5).

À toda minha família, sempre me apoiando e

encorajando a minha vida.

Agradecimento, especial, à minha mãe Edna

Luiza Nobre, pelo apoio, pois sem ela eu não teria

conseguido chegar onde cheguei.

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SINOPSE

Este trabalho elencou a importância da aplicação de providências

jurisprudenciais que satisfação a lide mais rapidamente, em decorrência da morosidade

do processo de execução. A exceção de pré-executividade apesar de não estar

tipificada na Lei tem uma vida muito ativa no foro, sendo aceita pela maioria dos

doutrinadores.

Apesar dos doutrinadores defenderem a inexistência do contraditório no

processo de execução, a exceção de pré-executividade foi criada para defender o

patrimônio do devedor, em casos em que houvessem falta de algum pressuposto

processual ou condição da ação, pois o legislador entende que a petição inicial seria

inepta, ensejando o indeferimento da petição inicial, extinguindo a execução sem

prejudicar o patrimônio do devedor.

8

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO................................................................................................................... 9

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ........................................................................................... 11

2.1. Processo de execução ............................................................................................... 11 2.1.1. Processo de Execução e o Princípio do contraditório ............................................. 17

2.2. Histórico ................................................................................................................... 23 2.3. Da denominação .................................................................................................... ...26

2.4. Terminologia Adotada .............................................................................................. 282.5. Natureza jurídica ...................................................................................................... 292.6. Evolução das Decisões ............................................................................................. 302.7. Exceção e a postura dos Magistrados ...................................................................... 34

3. LEGITIMIDADE E PRAZO PROCESSUAL ................................................................. 37

4. FORMA DE PROPOSITURA DA EXCEÇÃO ................................................................ 41

5. MATÉRIAS ARGÜÍVEIS NA EXCEÇÃO....................................................................... 42

6. MODO LÓGICO DE DESENCADEAMENTO............................................................... 47

6.1. Juízo de Admissibilidade ........................................................................................... 476.2. Prazo de Propositura................................................................................................ .486.3. Emenda à inicial da exceção - possibilidade............................................................. 50

7. AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO.......................................................... 51

8. O DIREITO COMPARADO .............................................................................................. 52

9. CONCLUSÃO..................................................................................................................... 54

10. BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................. 56

9

1. INTRODUÇÃO

Temos assistido nos últimos tempos à crise do sistema judiciário

brasileiro. O Direito nada mais é do que emanação do poder do Estado e, o juiz, nada

mais é do que um servidor desse poder. O magistrado cumpre o seu dever quando

consegue dar efetividade à tutela jurisdicional, efetividade da ordem jurídica, das leis a

que ele jura fidelidade. Muitas vezes a lei se mostra inexeqüível se em vez de se fazer

justiça ela levar às injustiças. Deve ele dar uma resposta satisfatória às aspirações da

justiça que a sociedade política realmente espera e reclama.

Essa introdução se faz necessária, pois nos dias atuais, a preocupação é

muito grande com a efetividade do processo.

Assim o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na

medida do possível, a todos os direitos; esses instrumentos devem ser utilizáveis, ao

menos em princípio; deve-se assegurar condições propícias à exata e completa

restituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda,

tanto quanto puder à realidade; à parte vitoriosa deve ser assegurado o gozo pleno e

específico a que faz juz segundo o ordenamento e esses objetivos devem ser atingidos

com o menor dispêndio de tempo, energia e custo.

Devido à grande vontade de fazer a Lei de nossos órgãos políticos há,

inerente ao estudioso do direito, a vontade de que esses objetivos não sejam apenas

objetivos, mas que possam ser concretizados no dia a dia. Assim, para contornar a

insatisfação da prestação de serviço jurisdicional que recebe, crê que a mudança deve

acontecer se houver mudança legislativa, sem parar para analisar os institutos

presentes no próprio ordenamento jurídico. Utilizando-se do estudo da jurisprudência,

encontramos o pensamento predominante no Superior Tribunal de Justiça, uma vez

que o Supremo Tribunal Federal não tem competência para a apreciação dessa

matéria.

Isso acontece no processo de execução, que hoje é moroso e, em

algumas modalidades é complexo, tornando-se alvo frágil de chicaneiros que apenas

10

pretendem procrastinar o efeito, evitando que o objetivo final - satisfação seja

alcançada.

A partir dessa análise e da vontade social de reestruturação que nasceu à

exceção de pré-executividade, criação de advogados que, nada mais queriam do que

garantir a satisfação de seus clientes, de modo que a ação e a tutela jurisdicional se

tornasse e fosse prestada de forma mais célere.

11

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS

2.1. Processo de execução

Durante algum tempo, prevaleceu no sistema jurídico brasileiro a idéia de

que o contraditório, por meio do processo de execução, era diferido aos embargos, no

sentido de ser transferido aos mesmos.

Muitos doutrinadores de respeito, assim como parte da jurisprudência,

defendiam o princípio da inexistência de contraditório nessa modalidade de tutela

jurisdicional. Não obstante, esse princípio ou idéia formada vem perdendo terreno,

tanto na doutrina como na própria jurisprudência, mormente após a difusão do instituto

da exceção de pré-executividade.

A Exceção de Pré-executividade não tem forma prevista no Código de

Processo Civil e não pode ser considerada um instituto. Na verdade, o C.P.C. brasileiro

não precisa desse instituto quando a matéria ventilada na execução for falta de

pressupostos processuais ou condições da ação, pois, nessas situações, o legislador

entende que a petição inicial é inepta, ensejando o indeferimento da petição inicial,

sendo extinta a execução.

Mas, a prática forense acabou por incorporar essa nova espécie e, no

decorrer de nossa explanação, permitiu que assuntos de mérito, como pagamento ou

mesmo prescrição, fossem alegadas no bojo da execução, independentemente da

propositura de embargos do devedor.

Ressaltamos que, se o magistrado assim o entendesse, poderia se utilizar

do mecanismo previsto no art. 295 do C.P.C., quando houvesse a alegação de

ilegitimidade de parte ou mesmo de falta de pressupostos processuais, condições da

ação, mas, justificando a própria fragilidade da instituição, prefere acatar a nova

espécie e proferir o provimento.

Dadas essas explicações, passemos a estudar essa espécie.

12

Dentre as defesas processuais existentes encontramos as exceções de

incompetência, impedimento ou suspeição, que estão previstas no Código de Processo

Civil. São as chamadas exceções instrumentais, adotando-se a denominação dada

pelo mestre Frederico Marques.

A observância aos princípios constitucionais e legais deve ser respeitada,

uma vez que o processo de execução atinge diretamente o patrimônio do devedor. Ao

juiz cabe verificar se estão presentes todos os requisitos necessários para se realizar a

apropriação do patrimônio do executado.

Por meio dos embargos do devedor o executado pode demonstrar que o

direito subjetivo já não existe, devido a qualquer causa impeditiva, modificativa ou

extintiva da obrigação, bem como pagamento, novação, compensação com execução

aparelhada, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (art. 746, VI

do CPC).

É bom lembrar que, ao contrário do que ocorre no processo de

conhecimento, o processo de execução tem por fim realizar a prestação que o título faz

presumir como um direito pré-reconhecido do credor. A posição do executado é de

sujeição.

Devido a essa posição de sujeição que o processo executivo não teve o

mesmo tratamento que o processo de conhecimento, pois não há julgamento de mérito,

nem tampouco atividade cognitiva ou instrução probatória significativa, nem coisa

julgada. Essas considerações fizeram com que, erradamente, o processo de execução

não fosse examinado sob a ótica das estruturas doutrinárias do direito processual civil,

a partir das atividades e situações características e inerentes ao processo de

conhecimento.1

Todavia, no processo de execução existe instrução, pois às partes são

asseguradas as garantias que irão preparar o provimento final satisfativo, através de

providências instrumentais colocadas à disposição pelo legislador.

1 LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Embargos à Execução, São Paulo, Saraiva, 1996, p.99

13

Inegável a existência de contraditório no processo executivo: uma vez que

o executado, obrigatoriamente, deve ser informado sobre os atos processuais sob pena

de caracterizar-se nulidade, abrindo-se, aí, a possibilidade de reação, e isto acontece

do início até o término, abrangendo, sem exceção, todas as questões ligadas às

condições da ação, aos pressupostos processuais e à regularidade do procedimento,

matérias que, como se sabe, possam ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.

Dependendo do sacrifício a ser imposto ao patrimônio do devedor, é que o

juiz deverá determinar os atos de agressão a serem praticados desde o início do

procedimento executivo, mantendo-se uma execução equilibrada, de modo que esta

deva ser a mais eficiente possível com a menor privação para o devedor. A

preocupação maior deverá ser em não onerar o patrimônio do devedor, mais que o

necessário e não comprometer a efetividade do processo. Enfim, só assim é que se

encontrará a linha de equilíbrio entre os interesses do exeqüente e do executado.

A doutrina afirma que só através de embargos do executado é que lhe

cabe a defesa. Assim entende Moacyr Amaral Santos, Humberto Theodoro Júnior,

Vicente Greco Filho.

Para Theodoro, a declaração de certeza é pressuposto que antecede ao

exercício da ação de execução. Daí a afirmação dos processualistas de que o processo

de execução não é contraditório. Deve-se, no entanto, evitar a conclusão de que ocorre

um total desequilíbrio entre as partes, pois não é verdade que o Estado seja

inteiramente parcial a favor do credor na execução. O certo é que o processo e

execução não são predispostos para a discussão do mérito, ele se contenta com o

título executório. É como destaca Satta, de "índole não contraditória".

Destarte, existe outra corrente de autores, que por sua vez, manifesta-se

de forma contrária à defesa intra-execução, em que se destacam Liebman e Alcides

Mendonça de Lima, e este último afirma ser boa a idéia de um tipo de defesa como o

instituto, mas de lege ferenda, porquanto inexistente no nosso sistema jurídico.

É verdade que, ao devedor, é lícito resistir à pretensão executiva do

credor. Mas, para tanto; terá que se valer dos embargos de executado, onde, fora da

execução, se instalará o contraditório. Assim, mesmo quando o devedor procura

14

impugnar a pretensão do credor e cria um contraditório em torno dela, as discussões se

passam no processo dos embargos, e não no de execução, em face do qual o primeiro

é um processo incidente. Desconhece-se, no típico processo executivo, a figura da

contestação.

A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e

qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou

procedimento especial. A todo o momento, o juiz poderá declarar a nulidade do feito

tanto a requerimento da parte, quanto ex-officio. Não é preciso, portanto, que o devedor

utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos

autos da própria execução.

O Código de Processo Civil criou remédio universal e único contra a

execução, a ação incidental de embargos, condicionando-a à penhora, conforme

determinado no art. 737, I, ou ao depósito, conforme art. 737, II. Exemplifica afirmando

que em contrapartida, conferiu, efeito suspensivo ao contra-ataque do executado,

segundo Araken de Assis2

Concordamos que os embargos não são admissíveis, na execução por

quantia certa ou na entrega de bens, quando não estiver seguro o juízo pela penhora,

depósito, imissão de posse ou busca e apreensão, respectivamente (art. 737, I e II e

738, III).

Segurar o juízo é garantir a execução, mediante depósito à ordem judicial

de um bem apto a dar-lhe cumprimento, caso a defesa do executado venha a ser

julgada improcedente. Assim, sem a penhora ou o depósito não se pode defender o

devedor e, sem a existência de bens penhoráveis, impossível se torna o próprio

desenvolvimento do processo executivo.

O processo executivo visa, principalmente, segundo afirmação de

Bojunga3, a coagir o executado a prestar alegado direito ao exeqüente, tornando efetiva

2 ASSIS, Araken, Manual do Processo de Execução, RT, 4ª edição, p 444. Inúmeras vezes, porém,

a suspensividade dos embargos se revela inútil. O depósito da coisa ou a penhora expressiva nopatrimônio pode acarretar paralisação das atividades econômicas do devedor e outrasconseqüências imprevisíveis.

3 BOJUNGA, Luiz Edmundo,ob.cit., p. 64

15

a sanção obtida pela via jurisdicional, ou compelindo o executado a cumprir

determinadas obrigações voluntariamente assumidas. No entanto, os processos

subordinam-se a inúmeros pressupostos. A verificação dos mesmos deverá ser

rigorosamente observada pelo magistrado ao tomar contato com a pretensão executiva,

cumprindo ao executado a fiscalização.

Se ocorrer, ou, quando ocorrer violação de um ou mais pressupostos

processuais na execução, sem que o juiz tenha condição de perceber o que

Calamandrei define como o vício in procedendo, abre-se ao executado, em qualquer

fase do procedimento, a oportunidade do oferecimento da exceção de pré-

executividade.

Carmona4 afirma que pode causar dúvidas o disposto no art. 741 do

Código de Processo Civil, que elenca, entre as matérias que possam ser alegadas em

embargos do devedor, questões ligadas às condições da ação (inciso II, III e V) e aos

pressupostos processuais (incisos IV e VII). Seria possível imaginar que somente pela

via dos embargos do devedor tais matérias possam ser abordadas pelo executado?

O mecanismo estruturado pelo Código, segundo Carmona, determina que

os embargos de devedor, quando recebidos pelo juiz, suspendam sempre o curso da

execução. Pressuposto específico para o recebimento dos embargos, além da

tempestividade, é a garantia do juízo. Assim, se o devedor quiser ver suspensa a

execução, deve embargar - e para isso deve garantir o juízo.

Para ele, não tendo ainda havido penhora, o devedor não precisa

preocupar-se desde logo com a suspensão do processo executivo. Nestas situações,

convém ao executado evitar o prosseguimento do feito, sem ônus maior (garantia do

juízo). Podendo, para tal fim, utilizar-se com simples manifestação que não pode - e

não deve - ser recebida como embargos do devedor. Trata-se da denominada exceção

de pré-executividade, ou exceção de direito deficiente, que nada mais é do que a

reação do devedor ao processo mal formado ou à ausência de uma das condições da

ação executiva.

4 CARMONA , Carlos Alberto, Em torno do Processo de Execução. Processo Civil - In: Evolução - 20

anos de vigência do Código de Processo Civil. Coordenação: José Rogério Cruz e Tucci. São

16

Pode assim o executado alegar, por mera petição, a inexigibilidade do

título ou a sua inexistência (falta de interesse de agir), ou ainda a nulidade da citação

para o processo executivo e a incompetência absoluta do juízo da execução (falta de

um dos pressupostos processuais).

Os pressupostos gerais de validade da relação processual exigem

requerimento vestibular apto a possibilitar um desenvolvimento válido e regular do

processo.

A petição inicial apta é aquela não inepta, pois a lei define e delimita a

inépcia no art. 295, parágrafo único do CPC. Na execução forçada, será apta a petição

inicial do exeqüente se contiver também os elementos referidos no art. 615 do mesmo

diploma processual.

A petição inicial executiva incompleta poderá ser corrigida pelo exeqüente,

em sua feição externa, com os documentos indispensáveis à propositura da execução.

Internamente, com os requisitos exigíveis. Lembra Bojunga5 que essa inovação não é

salutar, ao contrário do que propugnam alguns processualistas.

Também é pressuposto de validade da relação processual, aquele que diz

respeito à pessoa do magistrado ou ao próprio órgão julgador. Estes devem ser

competentes e imparciais. A incompetência absoluta do órgão julgador e a presunção

de parcialidade do juiz podem ser declarados de ofício, não gerando preclusão as

alegações das partes relativas a este estado de invalidade.

A capacidade das partes - exeqüente e executado - é pressuposto de

validade da relação processual. Ambos devem possuir capacidade de ser parte, isto é,

capacidade ativa ou passiva de ser sujeito da relação jurídica e, via de conseqüência,

sujeito também da relação processual. Toda pessoa natural, jurídica ou formal,

Paulo. Saraiva, 1995. pp 17/23

5 Pois o juiz não é professor de advogados e na pletora de serviços em que está envolvido não podesuprir com despachos a incompetência ou irresponsabilidade dos maus profissionais do foro.Oprocesso é técnico e esta é uma das razões do jus postulandi. Evidente que as emendas à inicialpermitidas pelos arts. 284 e 616 se relacionam apenas à complementação de requisitos e não àcompreensão da controvérsia ou explicitação de pedidos”.BOJUNGA, Luiz Edmundo, A exceção de

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inclusive o nascituro, é capaz de ser parte. O ius standi in iudicio é capacidade

rigorosamente pré-processualista para Bojunga6, todavia, conceito anterior necessário

à capacidade processual. Esta, a legitimatio ad processum é a capacidade de estar em

juízo.A capacidade postulacional ou jus postulandi é pressuposto de validade apenas

para o réu ou executado, no respectivo processo, pois, para o autor ou exeqüente, será

pressuposto da própria existência da relação processual.

A carência de qualquer desses pressupostos de validade da relação

processual legalmente existente causará nulidade relativa ou absoluta do processo,

conforme a intensidade do vício. Se vício em que prevalece o interesse público -

nulidade absoluta com insanabilidade dos atos. Prevalente o interesse privado tutelado

pelo Estado - nulidade relativa e sanabilidade possível do ato processual que poderá

ser ratificado, repelido ou até mesmo suprido.

2.1.1. Processo de Execução e o Princípio do Contraditório

No dizer de Angélica Arruda Alvim7, o contraditório significa que toda

pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se no processo tem o direito de invocá-

lo a seu favor. Deve ser dado conhecimento da ação e de todos os atos do processo às

partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e

adequadas à demonstração do direito que alegam ter.

Apoiando-se na Constituição de 1967, José Frederico Marques8 afirma

que os princípios fundamentais dão forma e caracterizam os sistemas de processo.

Entre os princípios mencionados, cita o devido processo legal como conseqüência do

direito de defesa. Questiona por que só a questão do autor deva merecer tutela

Pré-Executividade, Revista de Processo nº 55, p 64

6 ob. cit., p 647 ALVIM, Angélica Arruda,. Princípios Constitucionais do Processo,. São Paulo Revista de Processo

nº 74. abril/junho/1994. p.p. 20-378 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, 4º ed., Forense, vol. II, Rio de

Janeiro, 1958.

18

jurisdicional, uma vez que a resistência do réu traduz a defesa de um interesse que se

não quer ver subordinado ao interesse alheio. E justifica que o sujeito ativo que resiste,

pode ser apontado, na relação jurídica afirmada na pretensão, como autor da lesão a

direito individual que motivou a propositura da ação.

No entanto, argumenta, se a lesão afirmada não se verificou, reconhecê-

la, com os seus consectários, seria lesar os interesses e direitos do sujeito passivo da

pretensão, pois, não se compadece com a isonomia, e com os próprios princípios da

tutela jurisdicional, um tratamento unilateral no processo. Isto seria mesmo a sua

negação. Se a exceção é resultado da bilateralidade da ação, deve haver tratamento

igual, no processo, ao sujeito da ação e ao sujeito da exceção.

A única forma de garantir e evitar restrições indevidas, deve ser estruturar

o processo sob a forma do contraditório, sendo que a bilateralidade da ação e da

pretensão gera a bilateralidade do processo, e nisto reside o fundamento lógico do

contraditório.

Concordamos com o pensamento enumerado acima e com o

posicionamento da mestre Edna Luiza Nobre que afirma “o contraditório é um princípio

constitucional decorrente do direito de defesa. O processo, como conjunto de atos,

deve ser estruturado contraditoriamente, como imposição do devido processo legal que

é inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem encontrem garantias

eficazes e sólidas”9.

No processo de conhecimento, essa igualdade deve consistir em dar a ambas as

partes "análogas possibilidades de alegações e provas"; e no processo de execução,

em admitir, através de termos mais reduzidos, os necessários meios de controle para

evitar uma liquidação ruinosa dos bens do devedor10

9 NOBRE, Edna Luiza, O princípio do contraditório, acessível em 15.2.2004, internet, Jus Navegandi10 COUTURE, Eduardo, Las garantias constitucionales del proceso civil, in Estudios de Derecho

Procesal Civil, 1948, vol. 1, pag. 47-51

19

Não é esse o sentido para Ada Pellegrini Grinover11 (6), ao afirmar que a

tese e a antítese, no diálogo processual, são representadas exatamente pela ação e

pela defesa - mais uma vez em seu sentido mais amplo - sendo esta correlata àquela,

ou antes justaposta, como força contrastante; que as partes hão de gozar de igual

idoneidade técnica e dispor de situações subjetivas análogas, de modo que a função

que exercem tenha a mesma eficácia dinâmica no plano dialético. E, finalmente, que o

processo jurisdicional moderno não pode abrir mão daquele tipo particular de

colaboração que se realiza por intermédio do contraditório, exatamente entendido como

método de busca da verdade baseado na contraposição dialética.

Ampara sua idéia em que a defesa e o contraditório guardam íntima

conexão entre si, pois é do contraditório que brota a própria defesa, pois desdobra-se

em dois momentos: a informação e a possibilidade de reação. Mas é a defesa que

garante o contraditório, conquanto nele se manifeste pois esta representa um aspecto

integrante do próprio direito de ação.

Assim: ação e defesa acabam transformando-se em abrangentes

garantias do justo processo. E o contraditório, neste enfoque, nada mais é do que uma

emanação daquela ação e daquela defesa. Defesa, pois, que garante o contraditório, e

que por ele se manifesta e é garantida; porque a defesa, que o garante, se faz possível

graças a um dos seus momentos constitutivos - a informação - e vive e se exprime por

intermédio de seu segundo momento - a reação.

Esse posicionamento contraria a doutrina tradicional, que preleciona um

princípio do contraditório estático, em correspondência com a igualdade formal das

partes, visando a exigência de equilíbrio das forças, traduzindo-se na necessidade de

lhes garantir a possibilidade de desenvolverem plenamente a defesa de suas próprias

razões. Segue a concepção menos individualista e mais dinâmica do contraditório ao

postular a necessidade de a eqüidistância do juiz ser adequadamente temperada,

mercê da atribuição ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a

11 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo, in Novas Tendências do

direito processual, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1990.

20

efetiva participação das partes no contraditório e, conseqüentemente, sua colaboração

e cooperação no justo processo.12

Portanto o contraditório não pode ser considerado como mera expressão

jurídica de iguais possibilidades conferidas ao sujeito do processo, confunde-se com a

par condicio, e não só serve à imparcialidade do juiz, como ainda assume relevância

autônoma em relação ao princípio da igualdade.

Plenitude e efetividade do contraditório devem indicar a necessidade de

se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no

processo possa incidir sobre o seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual

de forças. A quem agir e a quem se defender em Juízo devem ser asseguradas as

mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões.

Essas idéias são originadas do direito italiano que, assim como o direito

brasileiro, consagra o contraditório como princípio constitucional, e, principalmente no

processualista Tarzia13 que conceitua o contraditório como garantia fundamental na

Justiça e regra essencial do processo segundo o qual as partes devem ter

oportunidade de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a sua decisão. As

partes devem poder desenvolver de forma completa, a sua defesa, sem limitações

impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal, em contraste com essas regras,

deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida.

Há ainda que se analisar o pensamento de Grasso14(11), que

desenvolveu a idéia de colaboração - idéia antiga de Carnelutti. A combinação das

12 "o contraditório não se identifica com a igualdade estática, puramente formal, das partes no

processo; não exprime a simples exigência de que os sujeitos possam agir em plano de paridade;nem determina ao juiz o mero dever de levar em conta a atividade de ambos, permitindo que façamou até que deixem de fazer alguma coisa. O contraditório, como contraposição dialética paritária eforma organizada de cooperação no processo, constitui o resultado da moderna concepção darelação jurídica processual, da qual emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas"Esse princípio, que garante a verdadeira contraposição dialética, é entendido como sendo o deequilíbrio de situações, não iguais mas recíprocas. (ob. cit., pág. 7).

13 TARZIA, Giuseppe. O Contraditório No Processo De Executivo , Revista de Processo Nº 28, pág.55

14 GRASSO, Eduardo. La Collaborazione del processo civile, Rivista di diritto processuale, Vol. XXI,Pádova, CEDAM, 1966, pp 581- 609.

21

atividades do autor, do réu e do juiz assume a estrutura inerente ao conceito comum de

colaboração, objetivamente, se cada um destes sujeitos opera no mesmo elemento de

fato ou de direito, contribuindo para o seu tratamento no laboratório processual, antes

que ele seja submetido ao juiz na posição solitária daquele que decide.

A paridade de armas é muito difundida pelo direito italiano, onde o

contraditório aparece como um "instrumento necessário à atuação, seja do direito de

defesa, por força do art. 24 da Constituição, seja do princípio da ‘paridade de armas’,

assegurado pela convenção européia.

Para Tarzia, o princípio do contraditório foi individuado como elemento

que confere ao processo a dialeticidade, distinguindo-o, do procedimento; está

difundido até além do limite da função jurisdicional, de forma a ser uma espécie

constante da atividade dos órgãos públicos; é o marco característico dos órgãos

constitucionais democráticos, além de ser um princípio que "as normas têm em vista

transformar em pedra basilar do procedimento, entendido, aqui, como processo de

produção do ato administrativo". Seu mérito mais significativo é "o de garantir igualdade

das partes no processo.”

Em outras palavras, talvez mais límpidas, as conseqüências que devem

unir-se ao princípio da "paridade das armas", para Tarzia15, tanto na ordem da

legislação processual quanto na real conduta dos processos civis, são radicalmente

diferentes se o juiz é posto em um papel de mero árbitro do resultado do litígio,

substancialmente passivo no desenvolvimento do processo, ou se deve assumir,

segundo a orientação que sempre mais se difunde nas legislações processuais da

várias famílias jurídicas, um papel "ativo", e até mesmo "promocional" ou "assistencial".

O exercício pelo juiz de poderes de dirigir o processo, desvinculadamente

da iniciativa da parte, traz problemas, como o de legitimidade, pois a paridade das

partes pode ser violada por intervenções judiciais que porventura acabam alterando o

equilíbrio garantido legalmente e que acabam por trazer vantagem a apenas uma das

15 op. cit., p. 55.

22

partes. Assim, pelo princípio da paridade de armas, este poder deve ser exercido nos

confrontos de ambas as partes.

A necessidade de uma tutela das partes contra o perigo das surpresas,

previsto tanto no direito brasileiro quanto no direito italiano, não só é derivado do

comportamento da outra parte, mas também da atitude do juiz, fica perceptível

principalmente no plano probatório, sobretudo onde ao juiz são atribuídos amplos

poderes oficiosos tanto na determinação dos temas de prova como, e especialmente,

na pesquisa e admissão das provas.

Inegável a existência de contraditório no processo executivo: uma vez que

o executado, obrigatoriamente, deve ser informado sobre os atos processuais sob pena

de caracterizar-se nulidade, abrindo-se, aí, a possibilidade de reação, e isto acontece

do início até o término, abrangendo, sem exceção, todas as questões ligadas às

condições da ação, aos pressupostos processuais e à regularidade do procedimento,

matérias que, como se sabe, possam ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.

23

2.2. Histórico

Historicamente, tem-se conhecimento de que até o ano 326 a.C., o

devedor respondia pelas dívidas pessoalmente, ou, em outras palavras, com sua

liberdade, com seu corpo por meio de castigos físicos, e até com sua própria vida.

Destarte, a denominada "Lex Poetelia Papiria", que foi editada no referido

ano, teve o condão de afastar essa nefasta carga da pessoa do devedor e transferi-la

exclusivamente para seus bens.

O Estado, então, chamou para si o exercício da jurisdição, retirando do

particular essa possibilidade. Dessa forma, procurou substituir o direito da força pela

força do Direito.

No entanto ao tomar essa responsabilidade, obviamente assumiu o

compromisso de tutelar os interesses legitimados pela lei objetiva e o mister de dar-lhes

eficaz cumprimento.

A exceção de pré-executividade é pouco utilizada no direito brasileiro. A

doutrina já a mencionava e os tribunais, esparsamente, já vinham entendendo, que, em

algumas situações não havia necessidade de se garantir o juízo. Era uma situação

anômala em que não havia a nomeação da exceção, mas o seu conhecimento era

praticamente o precursor da que é feita hoje.

Historicamente, atribui-se a Pontes de Miranda a primeira solução dessa

envergadura, quando da emissão do parecer elaborado na falência da Companhia

Siderúrgica Mannesmann. Segundo este parecer, os pedidos de decretação de

abertura de falência foram indeferidos pelo juízo antes da penhora ou do depósito, sob

o fundamento de que os processos eram baseados em títulos falsos.

Assim, deixa claro o processualista que a execução tem requisitos

próprios, que podem e devem ser examinados antes da invasão ao patrimônio do

24

devedor, de ofício ou por provocação da parte, cuja defesa não está exaurida no

conceito de embargos do executado.16

Pontes de Miranda já prelecionava que “quando se pede ao juiz que

execute a dívida (exercício das pretensões pré-processual e processual à execução),

tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém

entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular,

assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado - dentro das 24 horas -

argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma

testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou

sofrer a penhora.17

Trata-se, para ele, de negação da executividade do título. Pode mesmo

alegar que o instrumento público não foi devidamente assinado. Uma vez que houve

alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz

tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de

penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva.18

Muito embora não fosse conhecida estruturalmente com esse nome Egas

Dirceu Moniz de Aragão19 já aventava a hipótese de cognição ex officio, por fugir da

eficácia preclusiva decorrente do transcurso in albis do prazo para a oposição de

embargos, a matéria relativa aos pressupostos processuais e às condições de

admissibilidade da ação, por extravasarrem do poder de disposição das partes,

subordinando-se à investigação de ofício pelo Estado, como uma das conseqüências

de ser a ação um direito contra ele exercitável que, por isso, lhe dá esse poder, ainda

16 cf ROSA, Marcos Valls Feu, citando Pontes de Miranda, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição,

Sergio Antonio Fabris Editor, p. 2217 BOJUNGA, Luiz Edmundo, citando Pontes de Miranda, A exceção de Pré-Executividade, Revista

de Processo nº 55, p 66 - “Perguntado se nas vinte e quatro horas para que o devedor pague sobpena de penhor, pode a empresa, contra a qual se move a ação, alegar a falsidade do título ou dostítulos, independentemente do oferecimento de bens à penhora, respondeu o parecerista que sim,pois, no seu entender, ‘a alegação de inexistência, de invalidade ou da ineficácia da sentença éalegável antes da expedição do mandado de penhora’, pois tal ato só ‘é de exigir-se para aoposição de embargos do executado; não, para a oposição de exceções e de preliminaresconcernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença’”

18 BOJUNGA, Luiz Edmundo, citando Pontes de Miranda, A exceção de Pré-Executividade, Revistade Processo nº 55, p 67

19 ARAGÃO, Egas Dirceu de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2., 2ª ed., Rio deJaneiro, Forense, 1976, pp.449-450

25

que se configure o mais profundo silêncio do demandado.

Desse modo, mesmo que não tenham sido opostos, a tempo e hora os

embargos à execução, se no curso do processo de execução, enquanto não satisfeito o

direito do exeqüente, descobrir o juiz, até mesmo por provocação do devedor, a

ausência de pressuposto processual ou de condição de admissibilidade da ação,

deverá por fim ao processo (extinção normal).20

20 CRUZ E TUCCI, José Rogério, Tutela Processual do Direito do Executado (20 anos de vigência do

CPC) in O Processo de Execução, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 239

26

2.3. Da denominação

As divergências entre os autores, quanto ao significado da palavra

”exceção”, são inúmeras.

Exemplo disso são os diversos termos utilizados para definir esse

meio de defesa incidente, como: “objeção de pré-executividade, oposição por

simples petição, exceção de executividade, incidente de pré-executividade” 21,

dentre outras.

Embora haja divergência quanto à expressão a ser utilizada, é

majoritária a corrente que se manifesta favorável à utilização do princípio do

contraditório na execução através da defesa incidente. Embora não haja

univocidade quanto ao termo, uns doutrinadores utilizam-se da expressão

“objeção”, outros da expressão “exceção”, e também, conforme a matéria

argüida, outros se utilizam as duas expressões 22.

José Miguel Garcia Medina preceitua que “as matérias que devem

ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de

provocação do interessado, são chamadas objeções, ao lado daquelas matérias

que somente merecem ser analisadas se houver provocação pela parte, que são

chamadas exceções” 23.

A expressão, “exceção de pré-executividade” sofre críticas por parte de

Rosa24 por entender que justificava-se, à época, sua utilização por Pontes de Miranda,

quando a exceção abrangia “toda e qualquer defesa do réu”. Hoje não mais se admite

essa interpretação.

Para ele a expressão “pré-executividade”, dá a entender que se trate de

21 Rodrigo Campos Zequim. Ob. cit., p. 33.22 Para Sérgio Shimura, devem ser utilizadas as duas expressões conforme a matéria argüida . Apud:

Rodrigo Campos Zequim. Ob. cit., p. 43.23 Execução Civil, p. 272, v. 48.24 ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,

1996, p. 94

27

matérias anteriores à executividade, ou à formação da executividade; e só diria respeito

às matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual,

supostamente, conferiria executoriedade.

Ocorre que nem só na inicial deve, o juiz, aferir os requisitos da execução.

Com efeito, no curso do processo também surgem requisitos da execução válida, que

devem ser objetos de exame pelo juiz”.25

A citação só ocorre após o deferimento da inicial, envolvendo matérias

posteriores às aferíveis no momento de tal decisão. Há ainda requisitos posteriores à

penhora, como os embargos à arrematação e à adjudicação.

Assim, compactuando com Rosa os exemplos acima afastam, a idéia de

que a ‘exceção de pré-executividade’, comporta apenas matérias atinentes à

‘executividade’, pois a citação, como as matérias supervenientes à penhora, por razões

axiomáticas, não dizem respeito à executividade.

A denominada “exceção de pré-executividade”, portanto, não é nem

“exceção”, nem “pré” e nem “de executividade.”26 Talvez a utilização da expressão

“argüição de requisitos da execução” seja tecnicamente o mais correto.

Nelson Nery Júnior27 critica a expressão de exceção de pré-executividade,

concordando com Shimura, que, essa expressão traz ínsita a idéia de disponibilidade

do direito, razão por que não oposta a exceção ocorre a preclusão. Nesse caso dever-

se-ia usar a expressão objeção, porque é insuscetível de preclusão.

Independentemente do mau emprego da terminologia no direito brasileiro,

a denominação vem se difundindo e os Tribunais a tem aceitado sem restrições,

tornando-a usual.

25 ob. cit., p. 9526 ob. cit., p. 9627 NERY JÚNIOR,Nelson,.Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, Coleção Estudos de

Direito do Processo - Enrico Tullio Liebman - Vol. 21 - 3ª ed., Saraiva, pág 141

28

2.4. Terminologia Adotada

Como já vimos, várias são as críticas em relação à expressão

“exceção”.

Como demonstramos acima, cada doutrinador utiliza-se de um termo

para definir a defesa dentro do processo executivo.

Nossos Tribunais vêm adotando, em sua maioria, a expressão “

exceção de pré-executividade”28.

Saliente-se que muitos autores se prendem às expressões diversas,

especificamente quando se discute a utilização de “exceção” ou “objeção”.

Focalizaremos em nosso trabalho à amplitude do significado das

mesmas, optando, pela utilização do termo “exceção”, principalmente por ser a

expressão também mais adotada nos nossos Tribunais.

Utilizaremos a exceção como sinônimo de defesa. Considerando-se,

desta forma, que a defesa pode dirigir-se de várias maneiras no processo,

necessário se faz qualificá-la em processual ou substancial.

28 A 1ª. Câmara Civil do TJRS, no AI 70001339555, j.25-10-00, entendeu que: “A exceção de pré-

executividade, de construção doutrinário-jurisprudencial, sé é admitida nos casos em que se trata

de matéria de ordem pública e nas hipóteses em que a matéria alegada não dependa da dilação

probatória, pois do contrário não haverá mais presunção nos títulos de crédito e nem haverá mais

necessidade de previsão legal de embargos à execução. Ofensa ao princípio da ampla defesa não

configurada” . Ainda, a 3ª. Câmara Civil do TARS, no AI 196171185.j. 20-11-96, já definiu que a

exceção de pré-executividade é modalidade de defesa que vem se admitindo, como forma de

extinguir a execução, quando evidente a ausência de pressuposto necessário à constituição válida

do processo. Apud: João Roberto Parizatto. Ob. cit., p. 06 e 57.

29

2.5. Natureza jurídica

A análise da natureza jurídica deverá ser feita sob dois prismas, uma vez

que não é privativa do devedor.

Do ponto de vista do devedor pode ser considerada uma defesa, através

da qual se pede a extinção do processo de execução, por falta do preenchimento dos

requisitos.

Agora, tomando-se por base que, por nós foi admitido que o autor ou até

mesmo um terceiro, atingido pela execução possa propô-la, sobre matérias conhecidas

de ofício, pelo juiz, não chega e não pode ser encarada como uma defesa.

Assim, se o magistrado não percebeu ou não tinha conhecimentos dos

fatos apresentados, por até aqueles que não são partes no processo (os atingidos pela

execução) e tendo reconhecido a falta dos requisitos, deve agir conforme determinado

na Constituição Federal e apreciar o pedido, em nome do princípio da inafastabilidade

do controle jurisdicional.

Em decorrência, podemos adotar a conclusão de Rosa29 “que essa

exceção é, sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, através do qual

se requer manifestação, por parte do magistrado, dos requisitos da execução”.

29 op. cit., p. 98

30

2.6. Evolução das Decisões

No Estado do Rio Grande do Sul, havia o decreto nº 5.225, de 31.12.32,

que modificou alguns dispositivos do antigo Código de Processo Civil e Comercial do

Estado. O texto criava uma exceção dilatória designada “exceção de impropriedade do

meio executivo” pela qual a parte citada para a execução do título executivo poderá,

antes de qualquer procedimento, opor as exceções de suspeição e incompetência do

juízo ou de impropriedade do meio executivo - art. 1º, XXIII30.

Esse reconhecimento foi feito pela 5ª Turma do extinto TFR, Acórdão

80.754/S, onde o Min. Moacir Catunda entendeu que, por tratar-se de execução

aparelhada com base em título nulo, por falta dos requisitos de certeza, liquidez e

exigibilidade, admitiam-se embargos do devedor, antes de seguro o juízo, por penhora.

A 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 25.02.80, Rel.

Des. Walter Machado, na Ap. Cível 52.813 também entendeu que “a hipótese do art.

791 configura hipótese de execução desde logo frustada, porque não há como efetivar-

se a responsabilidade do devedor, à míngua de bens penhoráveis. A aquisição

superveniente permite a retomada do curso do procedimento, eliminada - mesmo na

execução singular calcada em título extrajudicial - a viabilidade de prosseguir-se, tão-

somente, para obtenção de sentença, porque esta passou a depender de ação de

embargos do executado. Todavia, não se exclui o processo de conhecimento para

estabelecer-se a certeza jurídica quanto à existência do crédito e à sua exigibilidade,

seja em face do que dispõe o art. 745, parte final, seja da disciplina do art. 4º, seus

incisos e parágrafo único... Infere-se, pois, do exposto, desassistir razão à recorrente

quando se manifesta pela inadmissão dos embargos porque não seguro o juízo com a

penhora de bens em se tratando, como no caso em apreço, de execução por quantia

certa.

No Agravo de Instrumento 350.619 - SP, do 1º TACivSP, cujo relator foi

Des. Juiz José Bedran. foi decidido que é cediço tanto em doutrina como em

jurisprudência, que a nulidade da execução, por até proclamável de ofício, pode ser

30 BOJUNGA, Luiz Edmundo, ob. cit., p 67

31

perfeitamente argüída a qualquer tempo, não reclamando, por isso, que o juízo esteja

seguro pela penhora ou que haja, necessariamente, a apresentação de embargos.

Já o Juiz Jauro Duarte Gehlen, nos autos do AI 188075576, citado por

Carlos Renato de Azevedo Ferreira31, assim decidiu:

A exceção de pré-executividade se justifica na hipótese onde se patenteia

a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica

afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se

justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por

igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro que não o titular

do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-executividade. No

Direito pátrio, ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando

autorizado por lei (art. 6º do CPC). Bem por isso, não confere tal legitimidade a

convenção particular de cessão de crédito na qual se reservam ao cedente a pretensão

e o direito de ação sobre o crédito cedido. Apenas o titular do direito, in casu, o

cessionário, poderá realizar o crédito transferido, inviável a cisão do direito subjetivo em

que um detém o direito em si e o outro a pretensão - que ainda integra o mesmo

direito.32

31 FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo, Exceção de Pré-Executividade, Revista dos Tribunais. 657,

julho de 1990, p 24532 É importante frisar que, por ser um assunto ainda não pacificado em nosso ordenamento,

encontramos diversos acórdãos que nos fornecem a posição dos Tribunais. O Superior Tribunal deJustiça pouco se manifestou, assim os enumerados abaixo demonstram a tendência de nossoPaís, em sua forma ainda não definitiva:1) AGRAVO DE INSTRUMENTOTRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL, AGRAVO DE INSTRUMENTO, A POSIÇÃO DAJURISPRUDÊNCIAEXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DE TÍTULO, PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA,PENHORA.1 - Ocorre a figura da "execução da pré-executividade de títulos" quando o mesmo não sereveste de liquidez e certeza, condição essencial para propor execução, fato que enseja nulidade,podendo ser objeto de defesa na própria execução.2 - A certidão de dívida em execução fiscal goza de presunção de liquidez e certeza a teor doart.204 do CTN, não lhe sendo aplicável a questionada exceção.3 - Impossibilidade de interposição de embargos a execução antes de efetivada a penhora.4 - Agravo de instrumento improvido. (AI nª 03030295, Relatora Juíza ANA SCARTEZZINI, 3ªTurma do TRF – 3ª Região, por v.u. negou provimento ao AI, decisão:28-02-1996 , publicação:DJU de 10-04-96 pg:230232) AGRAVO DE INSTRUMENTOPROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOSDO DEVEDOR. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO.

32

Se a sentença entendeu que a exceção de pré-executividade tratava-se, propriamente, deembargos do devedor, o recurso cabível é a apelação, devendo ser recebido apenas no efeitodevolutivo, nos termos do art-520, inc-5, cpc-73. (AI nº 0442154, Rel. Juiz CARLOS SOBRINHO, 1ªTurma do TRF – 4ª Região, por v.u., negou provimento, decisão de 24-10-1995 , publicação: DJ de17-01-96, PG:012013) APELAÇÃO CIVELEXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE.1. Embora sem previsão legal, a doutrina tem admitido a defesa do executado, sem oferecimentode penhora, sempre que a matéria argüída diga respeito a vícios intrínsecos ou extrínsecos dotítulo executivo, conhecíveis de ofício.2. A rejeição do incidente enseja recurso de agravo.3. Se a parte pretende a discussão da própria existência do crédito tributário, deve oporembargos, que não podem ser admitidos sem a segurança do juízo.( A.C. nº 43885, Rel. JuizAMAURY CHAVES DE ATHAYDE, 1ª Turma do TRF – 4ª Região, por v.u., decisão 27-03-1996 ,Publicação: DJ de 27-03-96, PG:19265)4) APELAÇÃO CÍVELEXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.Embora sem previsão legal, a doutrina tem admitido a defesa do executado, sem oferecimentode penhora, sempre que a matéria argüída diga respeito a vícios intrínsecos ou extrínsecos dotítulo executivo, conhecíveis de ofício.Certeza e liquidez da certidão de dívida ativa. Valores em UFIR.A expressão dos valores em Ufir não afeta a liquidez e certeza da CDA, não se constituindo emrequisito, segundo o CTN-66, ser enunciada em moeda corrente nacional. (AC nº 0447570, Rel.Juiz AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, 1ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 27.2.96, por v.u.,pub. 10.4.96, p. 23137)5) APELAÇÃO CIVIL Nº 447561EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. VALORES EM UFIR. O art-202 do CTN não dispõe que o valor da dívida deve vir expresso em moeda nacional, por isso,aplicável o disposto no art-57 da Lei-8383/91, para quantificar em ufir o valor da dívida tributária naCDA.( Ac nº 04475612, Rel. Juiz JOSÉ FERNANDO JARDIM DE CAMARGO, 2ª Turma do TRF- 4ªRegião, decisão de 28.3.96, por v.u., pub.02.5.96, p. 28044)6) AGRAVO DE INSTRUMENTOPROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.1. A nominada exceção de pré-executividade deve ser manejada como defesa de mérito, nospróprios autos executivos, quando notórias a ausência de executibilidade ou existência do créditoem cobrança, para obviar os transtornos e custos de constrição indevida; o meio processualpróprio para atacar o mérito da controvérsia, todavia, e a ação de resposta.2. Alegação de ferimento aos princípios constitucionais do contraditório e devido processo legalafastada, porquanto viável sua observância na ação de embargos e ante a inexistência derestrição irreversível ou desapossamento com a efetividade da penhora.3. Pelo improvimento do agravo. (AI nº 0449682, Rel. Juíza VIRGÍNIA AMARAL SCHEIBE , 3ªTurma do TRF- 4ª Região, decisão de 04.6.96, por v.u., pub. 17.7.96, p. 493366) AGRAVO DE INSTRUMENTOAGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.REEXAME NECESSÁRIO. MULTA MORATÓRIA. FALÊNCIA1. Não se conhece do agravo de instrumento interposto fora do prazo.2. A decisão interlocutória que, acolhendo exceção de pré-executividade, julga improcedente, notodo ou em parte, a execução de dívida ativa, deve estar sujeita ao reexame necessário.3. A multa moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado emfalência ( SUM-565 DO STF ). (AI nº 0426532, Rel. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar, 1ªTurma do TRF- 4ª Região, decisão de 27.2.96, por v.u., pub. 31.7.96, p. 53136)7) AGRAVO DE INSTRUMENTOPROCESSUAL. RECURSO DE AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.EMBARGOS À EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO.

33

1. A exceção de pré-executividade somente é cabível nos casos de flagrante nulidade do título ouda própria execução, a qual poderia perfeitamente ser declarada pelo magistrado condutor do feito.2.Inexiste qualquer nulidade na execução ajuizada contra a massa falida, incluindo parcelasrelativas à multa moratória, não obstante a existência de entendimento firmado no sentido de seuincabimento, devendo tal ser discutido na ação de embargos a execução, pena de restardesnaturada a ação de cunho executivo.3. Agravo Conhecido e improvido. (AI nº 0401336, Rel. Juiz WELLINGTON MENDES DEALMEIDA, 2ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 12.9.96, por v.u., pub. 16.10.96, p. 78664)8) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTOPROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITOSUSPENSIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.1. Mantida a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo.2. A exceção de pré-executividade tem caráter efetivamente excepcional, não se aplicando ao casodos autos.3.O rito especial estabelecido para a execução fiscal afasta a aplicação do estatuto processual civil,que é tolerada apenas em casos excepcionais, sendo as alegações e discussões de matérias úteisà defesa, remetidas aos embargos do devedor.4. É impertinente a inserção, incidentalmente ao processo de execução fiscal, de discussão sobrenulidade de cda, argüída apos a citação. (AGA nº 0447990, Rel. Juiz EDGARD ANTONIOLIPPMANN JUNIOR, 1ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 7.11.96, por v.u., pub. 04.12.96, p.93942)9) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTOPROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DO TÍTULO.A chamada "exceção de pré-executividade do título " consiste na faculdade, atribuída ao executado,de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou deembargos, determinadas matéria próprias da ação de embargos do devedor.Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência a temática, que somente poderá dizerrespeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou a nulidade do título, que seja evidente eflagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.(AGA nº 0447992, Rel. Juiz TEORI ALBINO ZAVASCKI, 2ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de7.11.96, por v.u., pub. 27.11.96, p. 91.446)10) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.NULIDADE DE TITULO EXECUTIVO. CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.A nulidade de título executivo não pode ser decidida em provimento liminar tampouco, cuida-se dematéria a ser discutida fora dos embargos de execução. (AGA nº 0447987, Rel. Juiz VILSONDAROS, 2ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 12.12.96, por v.u., pub. 05.2.97, p. 05424) -11) AGRAVO DE INSTRUMENTOEXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -CABIMENTO - CONDIÇÕES DA AÇÃO - QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA, SUJEITAS APRONUNCIAMENTO JUDICIAL INDEPENDE DE PROVOCAÇÃO DAS PARTES - Acolhimentopara afastar inconcebível iniqüidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em processoírrito, por falta de quaisquer das condições da ação. recurso providoExecução por título extrajudicial - duplicata - empresa estatal prestadora de serviços públicos.conceitoPessoa administrativa que, conquanto constituída sob a roupagem formal da pessoa jurídica dedireito privado, tem por um único objeto prestação de serviço público. Aplicação, portanto, dasregras contidas no art. 730, do CPC e art. 100 da CF. Ineficácia do saque cambial reconhecida,ante a incompatibilidade com o regramento de direito público aplicável. Recurso provido, para julgarextinta a execução (AI 699.909-3, Rel. Juiz. João Carlos Garcia, 1ª Câm. do 1º TAC , por v.u., j.16.9.96-EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIALExceção de pré.executividade - Legitimidade de parte - Ausência de manifestação do juiz - Questãopassível de apreciação independente de embargos - Hipótese em que o exame da questão peloTribunal suprimiria um grau de jurisdição - Decisão anulada de ofício, prejudicado o exame do

34

2.7. Exceção e a postura do Magistrado

Na hipótese de o cedente ser banco privado e cessionária autarquia

federal - no caso, o Banco Central - esbarra a pretendida cessão também com norma

inderrogável de competência fixada pela Carta Constitucional, porque, em tal hipótese,

ao agir em nome próprio na cobrança do crédito cedido, o cedente, sobre infringir o art.

6º do CPC, subtrai a causa à Justiça competente para apreciá-la.

Da mesma posição comunga Mario Aguiar Moura33: entendendo que a

execução, sendo de natureza jurisdicional subordina-se à verificação da regularidade

da relação jurídica processual e às condições da ação (art. 267, IV e VI, do CPC), que

deverão ser apreciados pelo juiz, ao despachar a petição inicial, exercitando o juízo de

admissibilidade da execução.

Por tratar-se de questões de ordem pública, porque integrantes da

disciplina e economia interna do processo, não vemos porque se deva sacrificar uma

solução expedita e econômica - argüição nos autos sem prévia segurança do juiz - por

mero apego ao formalismo. Em casos tais, sempre é possível invocar a

instrumentalidade do processo, em face da obtenção dos fins. Ora, assim como é dado

ao juiz indeferir a petição que visa a instaurar a execução, por decisão nos autos,

quando depare com a ilegitimidade ad causam, nada impede que, se não o fizer, venha

o executado a apontar a ausência da condição.

Em situações que se mostrem evidentes a ilegalidade e a impertinência

da demanda executiva, não é justo permitir-se a invasão do patrimônio do devedor,

para somente então abrir-se a possibilidade do contraditório e à defesa do acusado

pondera Shimura34.

Assevera, ainda, que, a participação ativa do juiz é sinal de respeito ao

princípio do contraditório e da igualdade. De um lado, deve zelar pela efetividade da

execução, afastando os meios procrastinatórios e desleais do devedor; de outro, há de

recurso (AI 520310-7, Rel. Juiz Elliot Akel, 1ª Câm. do 1º TAC, por v.u, de ofício anular a decisãoagravada, prejudicado o exame do recurso, j. de 13.10.92)

33 MOURA, Mário Aguiar, Embargos do Devedor, tomo X, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1985, pp. 68-71

35

ter em mente afastar as execuções infundadas, frutos de suposta obrigação

descumprida ou de vinditas pessoais.

Assim, seria injusto e mesmo odioso, no entender de Shimura, submeter o

devedor aparente a uma violenta constrição patrimonial por tempo indefinido,

conquanto curial o abuso do sedizente credor. “O depósito da coisa ou a penhora,

como condicio sine qua non do remédio dos embargos, às vezes é inútil, já que pode

acarretar uma terrível e fatal paralisação das atividades econômicas do devedor e

produzir conseqüências imprevisíveis. Nessas hipóteses, mostra-se viável a oposição

do devedor ao processo de execução fundada em pressupostos processuais da

chamada objeção de pré-executividade, porque fulmina no nascedouro o praeceptum e

o ato executivo de constrição”.

Suponhamos, como quer Bojunga35, haver um crédito inexistente ou

ilíquido, de valor elevadíssimo (atribuído pelo exeqüente), para ser impugnado, deveria

o indigitado devedor realizar a penhora para demonstrar a própria inexistência ou

iliquidez creditícia, muitas vezes escancarada, não percebida pelo juiz?

Com razão o autor cumpre ao Direito livre, auxiliar o legislador e julgador

na efetiva realização da eqüidade. Fornecer notícias e informações ao magistrado, de

modo informal, com rapidez e simplicidade, fortalecendo a oralidade, é tarefa de um

Direito progressista, em sentido oposto ao agonizante sistema processual vigente, que

está bem longe de instrumentalizar os anseios de uma sociedade em contínua

evolução. A penhora prévia na expropriação decorrente de título extrajudicial constitui

anomalia do contraditório e mesmo a penhora decorrente de título judicial poderá ser

atacada pela exceção de pré-executividade.36

Mas, na defesa do executado, há exceções prévias, lato senso, que

afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a

executoriedade do título. Se o título não for exigível, não tem sentido a penhora,

desaparece seu fundamento lógico e jurídico. O mesmo se há de dizer, com mais

razão, se o título for falso. Seria iniqüidade absurda, que o Direito e o bom senso não

34 SHIMURA, Sérgio, Título Executivo, Editora Saraiva, 1997, 1ª edição, p. 7235 BOJUNGA, Luiz Edmundo, A exceção de Pré-Executividade, Revista de Processo nº 55, p 66

36

podem acolher, se, em tal hipótese, se impusesse à defesa o grave ônus da penhora

como lembra Galeno Lacerda37.

Continuando...”Se o atual C.P.C., exige, no art. 737, I, a segurança prévia

do juízo pela penhora, para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que

a regra pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação

executória”. Assim, “se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave

suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se ao injustamente

executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-

lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis

suficientes”.

Conclui, partindo da premissa anterior que se o direito resultante do título

extrajudicial está sendo atacado em seus pressuposto de executividade, com

argumentos idôneos, não há sentido lógico da exigência prévia de segurança de um

juízo que não houve.

36 BOJUNGA, ob. cit., p. 6437 LACERDA, Galeno, Execução de titulo extrajudicial e segurança do Juízo, Revista Ajuris, vol. 23, p.7-15.

37

3. LEGITIMIDADE E PRAZO PROCESSUAL

O art. 652 do Código de Processo Civil preceitua que o devedor será

citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.

O devedor é a pessoa nominada, na petição inicial, que necessariamente

obedece aos requisitos exigidos no art. 282, II do CPC, e que, provavelmente, sofrerá,

salvo nulidade, a constrição em seus bens.

Mas o “aspecto que anima a exceção para a respectiva reivindicação

necessita se coadunar com a legitimidade e vir dentro do prazo legal cabível à espécie,

isso por evidente propósito de sinalizar a instrumentalidade ladeada da economia

processual.” ensina Abrão38.

Assim, são partes legítimas para ingressar com a exceção: o próprio

devedor, o responsável (se execução fiscal, o responsável tributário), ou qualquer

terceiro legitimado, que a interpõe no intuito de caracterizar o pressuposto fundamental

de não sujeição passiva tributária.

O autor deve zelar para que a relação processual não se desenvolva

defeituosa, bem como pode-se permitir que, terceiros, atingidos pela execução, fiquem

desejosos de vê-la resolvida.

É óbvio que através de embargos de terceiro, aquele que não é parte no

processo e que vier a sofrer turbação ou esbulho na posse, de seus bens por ato de

apreensão judicial, possa defender-se. Mas não é isso que se está propondo.

Tem razão Rosa39, ao ensinar que não se trata de intervenção de terceiro

na acepção processual do termo, mas, sim, de um aviso, ao juiz, de que a execução

não pode prosseguir, porquanto ausentes os requisitos para o início ou para o

prosseguimento da mesma. Assim, o terceiro, leva a conhecimento do juiz sua

irresignação, desde que relacionados aos pressupostos processuais ou vícios in

procedendo e, em qualquer fase do procedimento. Com razão. Se ilógica é a exigência

38 ABRÃO, Carlos Henrique, Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80, Revista Dialética de

Direito Tributário, nº 22, Ed. Dialética, São Paulo, pp 12/1339 ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,

38

de penhora para que o citado possa argüir a ausência dos requisitos da execução,

também ilógica é a exigência de oferecimento de embargos de terceiro para a argüição

das mesmas matérias, por aquele que não é parte no processo, mas que foi atingido

pelo mesmo.

Conclui, alertando que a discussão acerca da legitimidade para opor

exceção de pré-executividade não tem, a seu ver, muita importância, pois, ainda que

oposta por pessoa que não possua legitimidade, o que implicaria em inadmissão da

mesma, restaria, para o juiz, a notícia da ausência dos requisitos da execução. E,

“alertado para o fato de que recebe o que não poderia ter recebido, de que deferiu o

que não poderia ter deferido, de que determinou o que não poderia ter determinado, o

juiz consciencioso, presumivelmente, examinará, ou reexaminará, os requisitos da

execução, independentemente de quem deu o alerta.40

Na exceção de pré-executividade observamos a aplicação do princípio do

contraditório ao processo de execução, em sua totalidade. O terceiro (não com a

concepção da lei processual) tem o direito constitucional de peticionar, em nome do

princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Além do mais, não pode ser

privado de seus bens, sem o devido processo legal, sem que lhe tenha sido ofertada a

possibilidade de manifestação. Por último, é mais célere e econômico processualmente

ouví-lo, em sede de execução.

Para Abrão, no caso específico da aplicação da Lei 6.830/80 - Lei das

Execuções Fiscais - distribuída a execução fiscal, acompanhada das peças

indispensáveis, ordenada a citação, com a sua feitura, deve o contribuinte pagar ou

nomear bens no prazo de cinco dias, sob pena de ficar sujeito à constrição judicial.

Nessa senda, deve, dentro desse mesmo prazo, portanto antes de se permitir a

concretização da penhora impetrar a devida exceção.

Se ocorrer o arresto de alugueres do locatário antes da efetivação da

citação do devedor-locador, nada impede que o locatário venha a Juízo para alegar,

por exemplo, que o imóvel no qual reside difere daquele constante do lançamento, ou

1996, p. 48

40 cf. ob. cit., p. 48

39

comprovar o efetivo pagamento, ou ainda, alguma outra prejudicialidade capaz de

eliminar os efeitos jurídicos da cobrança.

Se houver erro do autor da execução, ou mesmo por parte do Cartório ao

emitir o mandado, com indicação, como devedor, de pessoa que nenhuma

responsabilidade tem pela dívida, levará a citação de parte ilegítima, o que pode

propiciar a extinção do processo, por ausência dos requisitos da execução.

Em relação à circunstância do prazo para alegar a exceção ousamos

discordar um pouco dessa postura por se adotar a posição de que ela é instrumento de

provocação do órgão jurisdicional. Como se pode afirmar que há preclusão do direito

de propor a exceção admitindo-a somente antes da penhora se estamos tratando, em

grande parte, de matéria de ordem pública. À guia de exemplo, pode acontecer do

devedor ter sofrido constrição em seus bens, que acabaram por ser arrematados em

hasta pública, mas o valor arrecadado não foi suficiente para o pagamento da dívida.

Imediatamente o credor, amparado pelo direito, exigirá que se faça reforço

de penhora, de modo que haja a satisfação total do crédito remanescente. Antes da

expedição do mandado, em reforço, não poderia o devedor vir a juízo e propor a

exceção alegando matérias de ordem pública, como anistia, suspeição do juiz no curso

do processo?

É lógico que o prazo para propositura de embargos do devedor já

precluiu, se não houve sua oferta em tempo hábil. Também pode ter ocorrido a

preclusão para a interposição dos embargos à arrematação. Assim, o que resta ao

devedor, se no curso do processo quiser discutir um fato novo, condição da ação e

pressupostos processuais, relacionados aos assuntos passíveis da exceção?

Limitar a exceção de pré-executividade, apenas ao início do processo de

execução, é ter uma visão muito simplista de todo o processo de execução em si. Em

nome do direito de oportunidade de defesa, deve-se permitir que o seu exercício seja o

mais amplo possível.

Não se pode perder de vista que, em nome do princípio da concentração

da defesa, se o devedor optar por interpor embargos à execução, enquanto estes não

40

forem decididos, de forma definitiva, haja espaço para a exceção de pré-executividade.

Admitir de forma contrária seria lesar o espírito do legislador que nominou este instituto

- embargos - para se proceder ao exame de matéria de defesa. Não se deve permitir a

concomitância entre embargos e a exceção e, sim, que pode interpor exceção de pré-

executividade antes dos embargos e, algumas situações, depois dos embargos.

41

4. FORMA DE PROPOSITURA DA EXCEÇÃO

Contrariando a doutrina tradicional Rosa41 posiciona-se que não é de

muita relevância a forma para a argüição da ausência dos requisitos, porque, sendo ela

um alerta ao juiz, da ausência dos requisitos da execução, a fim de que o mesmo

cumpra com o seu ofício, não se pode exigir maiores rigorismos na forma.

A exceção poderá ser oposta por simples petição ou mesmo,

verbalmente, em audiência, se o magistrado se utilizar da norma estampada no art.

599, que lhe permite, em qualquer momento do processo, ordenar o comparecimento

das partes. É certo que é raro observar-se audiência em processo de execução, mas,

nem por isso, há o impedimento para sua realização.

O autor acima aceita que mecanismo informais ou até mesmo

extrajudicialmente possa ser utilizados a que se leve ao conhecimento do juiz a notícia.

Ousamos discordar desse posicionamento. Se a argüição é extrajudicial não há como

exigir-se a manifestação judicial, muito menos em sede de execução, onde a certeza,

liquidez e exigibilidade são requisitos que devem ser rebatidos pelo executado.

É de bom alvitre, no entanto, que a forma seja a escrita, obedecendo à

praxe forense, exatamente devido à sua índole contraditória, ou seja, junto com a

petição, que deverá obedecer aos requisitos previstos na lei, o devedor deverá anexar

todas as fundamentações que entender corretas de modo a rebater os pressupostos do

título - provas preconstituídas. Além do mais, para exercer o duplo grau de jurisdição,

posteriormente, será necessário a obediência às regras formais do código de processo

civil.

41 ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,

1996, p. 49

42

5. MATÉRIAS ARGÜÍVEIS NA EXCEÇÃO

Comungamos com a tese que todas as matérias de ordem pública podem

ser objeto da exceção de pré-executividade e além dessas, outras, que podem estar

ligadas às condições da ação, ou até mesmo o mérito, como o pagamento ou

prescrição.

A título de explanação, apresentamos a classificação de Sérgio Shimura,

que entende poder haver vícios flagrantes no título executivo que o tornam nulo, ou que

o tornam imprestável como título. Cita como exemplo: falta de capacidade processual,

inépcia da inicial, ilegitimidade da parte, vício da citação, litispendência, incompetência

absoluta. Nessas situações admite-se ao devedor insurgir-se contra a execução, antes

mesmo de seguro o juízo, dentro dos próprios autos do processo executivo. 42.

Didaticamente classifica as matérias por tópicos: a) matérias que podem e

devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública -

pressupostos processuais e condições da ação. Essas matérias seriam argüíveis por

meio de objeção de pré-executividade; b) matérias que devam ser objeto de alegação

da parte, sendo, porém, desnecessário qualquer dilação probatória para sua

demonstração; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade e c)

matérias que devam ser alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação

probatória; nesse caso, a defesa deve ser feita em embargos do devedor.

As matérias enumeradas como passíveis de objeção de pré-executividade

são decretáveis de ofício, conforme prenuncia o art. 267, § 3º e art. 301, § 4º do CPC.

Estão relacionados ao desenvolvimento válido e constituição regular do processo e

com as condições da ação. Objeção porque indica defesa que independe de alegação

do réu e cognoscível de ofício pelo julgador.

São temas, que para o autor, devem ser submetidos à investigação do

Estado, de ofício, como uma das conseqüências de ser a ação um direito contra ele

exercitável, que, por isso, lhe dá o poder de examinar os pressupostos do processo e

as condições da ação.

43

Já, a exceção, ao contrário da objeção, não deve ser conhecida de ofício

pelo juiz, uma vez que é necessária a manifestação, a provocação das partes. Assim, o

executado é quem deverá provocar o juízo, resistindo à pretensão do credor.

Para Nelson, a possibilidade do devedor, sem oferecer bens à penhora ou

embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a

falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras

questões de ordem pública é manifestação do contraditório no processo de execução.

Este será sempre limitado pela própria natureza desse tipo de processo.

Dinamarco, assim como Rosa, postulam-se que é preciso debelar o mito

dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o

conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas

liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos

fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de

ofício, na própria execução

O processo de execução não pode prosseguir com dúvidas acerca do

preenchimento de seus requisitos, simplesmente, porque não é admitido, no processo

de execução, a produção de determinados tipos de provas. Propõe, então, que sejam

admitidas as provas preconstituídas, como suficientes para o exame dos requisitos da

execução, independentemente do oferecimento dos embargos. 43.

Se, diante dessa prova, o juiz se vê em condições de decidir a matéria,

razão não há para postergar o exame de tais requisitos, remetendo a discussão para a

via dos embargos. Mas, se não é possível definir-se pelo preenchimento ou não dos

requisitos da execução, deverá rejeitá-la e aguardar o oferecimento de embargos.

O fato de o sujeito apresentar objeção, para Shimura, não o impede de

reiterar o argumento em sede de embargos, não havendo que se falar em bis in idem.44

Mas, se são matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, se apresentada uma vez não

haveria o porquê de apresentá-las novamente, se já apreciadas.

42 SHIMURA, Sérgio, Título Executivo, 1ª edição, Saraiva, 1997, P. 7643 ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,

1996, Porto Alegre, p. 57

44

Já, a exceção de pré-executividade, propriamente dita, sempre pressupõe

a alegação da parte e, pode ser discutida e decidida independentemene de penhora,

desde que demonstradas, de pronto e de modo inequívoco, sem a necessidade de

outras provas.

A prescrição, o pagamento, compensação, novação, são situações para

Shimura, que não podem ser reconhecidas pelo juiz sem que haja invocação do

devedor, mas, se estiverem provadas de forma límpida, “irretorquível, constatável prima

facie, sendo de todo prescindível qualquer incidente probatório (prova pericial,

testemunhal, depoimento pessoal, etc,), aí então se mostra fértil o terreno para o

oferecimento da exceção de pré-executividade.

Impossível, para o magistrado, descobrir se o devedor já pagou ou não o

débito, se o credor interpôs ou não outra ação, idêntica (litispendência) ou mesmo se

houve uma novação ou transação extrajudicial. Ilegitimidade de parte ou mesmo

pressupostos processuais violados, não percebidos a priori, pelo magistrado, só serão

conhecíveis se o contraditório for permitido, em sua plenitude, pois, somente com a

manisfestação do devedor é que estará ilidida a presunção de certeza e liquidez do

título executivo.

Em relação à prescrição, há consenso na doutrina que o juiz não pode

decretá-la de ofício, se se tratar de cunho patrimonial (art. 219, § 5). Mas,

fundamentado no art. 269, IV, do CPC, percebe-se que é fundamento de defesa de

mérito e que, muito embora, possa ser alegada em qualquer instância, observa-se que

deva sê-lo em momento processual adequado. Assim, o executado pode vir a alegar

em sede de execução seu inconformismo. Abrão45 não concorda, entendendo que

somente pode ser alegada pelo executado depois de garantido o juízo.

Se o devedor alegar pagamento, que nos moldes do art. 794, I, é causa

de extinção da execução com mérito, menciona Shimura com o qual concordamos, e

44 SHIMURA, Sérgio, Título Executivo, Saraiva, 1997, 1ª edição, p. 7645 ABRÃO, Carlos Henrique, Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80, Revista Dialética de

Direito Tributário, nº 22, . Dialética, São Paulo, p. 11. Em seu entender “a alegação de prescriçãotributária e intercorrente do incidente de pré-executividade, por evidente cunho de mérito, aenvolver a própria segurança do Juízo, motivando sua defesa na apresentação dos embargos àexecução, dentro do trintídio legal

45

apresenta recibo passado pelo credor, inútil seria ter de proceder à penhora e

movimentar toda a máquina judiciária, burocratizando o procedimento apenas por amor

à forma46.

Citando a Ap. Cível nº 105944-MG, 4ª Turma do TFR, Rel. Min. Pádua

Ribeiro, j. 14.5.86, que diz “o executado pode alegar pagamento nos próprios autos da

execução, antes de efetivada a penhora. Nesse caso, deve o magistrado abrir vista dos

autos ao exeqüente e, reconhecido o pagamento, declarar extinto o processo,

condenando-se aquele a pagar honorários módicos ao executado. Se o exeqüente não

reconhecer o pagamento, é indispensável que se proceda à penhora de bens do

devedor, podendo este, após garantido o juízo, oferecer embargos fundados em

pagamento”.

Outras situações, - como incompetência do juízo, a suspeição, que devem

ser oponíveis no prazo de 10 dias podem ser admitidos sem a prévia garantia do juízo.

O artigo 791, inciso II, do Código de Processo Civil, determina que

suspende-se a execução nas hipóteses previstas no art. 265, n. I a III. Por sua vez o

art. 265, III, do Código de Processo Civil, prevê a suspensão do processo quando for

oposta exceção de incompetência, do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de

suspeição ou impedimentos do juiz.

Interessante, porque tais exceções dizem respeito a requisitos do

processo, em especial ao da incompetência e imparcialidade do juiz.

Se o Código de Processo Civil prevê a suspensão do processo, quando é

oferecida exceção atinente a requisitos sujeitos a preclusão (Código de Processo Civil,

art. 305), com mais razão deverá a execução ser suspensa, quando é argüida a

ausência dos demais requisitos de ordem pública47.

A impenhorabilidade dos bens pode ser alegada a qualquer instante, até

mesmo antes dos embargos do devedor, a partir do momento que o oficial de Justiça fez a

constrição em seus bens, seja na forma de penhora ou de arresto. Essa alegação só pode

46 SHIMURA, Sérgio, Título Executivo,São Paulo, Saraiva, 1997, 1ª edição, p. 8147 ob. cit., p. 79

46

ser feita até 10 dias antes da arrematação ou adjudicação, uma vez que após o ato é

perfeito e acabado, portanto, irretratável, segundo ensinamento de Pontes de Miranda48

Exceção de pré-executividade, no fundo, sempre pressupõe a apreciação

de matérias, que podem ser conhecidas de ofício ou outras, de forma irretorquível, mas

desde que apresentadas e fundamentadas, não se admitindo instrução probatória. A

doutrina consubstanciou-se na denominação exceção de pré-executividade e essa

denominação será a adotada neste trabalho.

Finalizando, seja matéria de ordem pública, sejam aquelas que estão na

esfera de disponibilidade das partes, se a prova mostrar-se tênue, difusa ou obscura,

compete ao juiz examiná-la e discutí-la em sede apropriada - embargos do devedor -

ação de conhecimento, em que se permite a ampliação da cognição, no plano vertical e

horizontal.

48 MIRANDA, Pontes de, Código de Processo Civil, tomo XI, Forense, Rio de Janeiro, 1976

47

6. MODO LÓGICO DE DESENCADEAMENTO

Como a exceção é interposta por petição, esta deve observar os requisitos do

art. 282 do CPC, devendo ser autuada no bojo do próprio processo de execução e não em

apartado, nem por dependência, como as exceções de praxe ou os embargos.

Além desses requisitos deve, a petição, vir acompanhada de todos os

documentos que demonstrem, inequivocamente, a inviabilidade da cobrança. O direito

alegado pelo devedor deve ser básica e indesmentivelmente de formação documental,

razão porque não há que se falar em fase instrutória.

Partimos do princípio que o juiz não pode, em nome do princípio do

contraditório, extinguir os autos da execução, com base única e exclusivamente nas

provas apresentadas pelo argüente, sem verificar as demais.

6.1. Juízo de Admissibilidade

Decorre daí o juízo de admissibilidade processual prévio a desembocar

em duas hipóteses: ou o juízo admite a exceção ou a inadmite. Assim, o juiz deverá

verificar se houve o preenchimento dos requisitos determinados na lei processual.

Se inadmitir, o que ocorrerá por razões sempre de índole processual (falta

de prova, etc), dessa decisão caberá agravo de instrumento, não implicando a

preclusão do tema meritório; portanto, o executado poderá rediscutir a matéria, de

mérito, em sede de embargos à execução.

Se admitida, - o que não deixa de ser um segundo juízo de admissibilidade -

dever-se-á abrir vista ao credor-exeqüente, de modo que este possa se manifestar, tanto nas

questões processuais, quanto nas de mérito, em condições igualitárias de armas impedindo o

cerceamento de defesa. Não há que se falar em inversão do ônus da prova, pois esta é

preconstituída, portanto, deve ilidir o credor os argumentos do devedor. Se houver

necessidade de provar, de instaurar a instrução, só será possível em sede de embargos à

execução, em nome do princípio da concentração probatória.

48

6.2. Prazo de propositura

Como a “exceção de pré-executividade” é uma espécie inominada, sem

tipificação legal, determinar o prazo para seu oferecimento e o prazo de resposta são

questões delicadas.

Sendo o instituto em comento um instituto de defesa não há óbice algum

que seja protocolada a qualquer tempo, ou grau de jurisdição, principalmente se o

alegado for matéria de ordem pública, desde que não tenha sido prolatada a sentença,

lembrando-se ainda, que os embargos do devedor também funcionam como óbice

Mesmo as matérias que não sejam de ordem pública, mas onde há prova

pré-constituída, irrretorquível, pode a parte ofertá-la a qualquer tempo, mas sempre

antes da prolação da sentença. Provas pré-constituídas são aquelas que existem antes

de surgir a necessidade de sua apresentação no processo e previnem o litígio pela

certeza que proporcionam às pessoas acerca da realidade de certos fatos e até mesmo

quanto a determinados direitos.

O prazo para resposta da parte contrária, novamente, não está previsto no

Código, especificamente para a questão. Dentre as situações enumeradas acerca de

prazos, o estatuto processual nos oferece algumas situações como as previstas: no

art. 185 - “quando não houver preceito ou determinação pelo juízo, o prazo para a

prática do ato processual será de 5(cinco) dias”; no art. 326 – prazo de 10(dez) dias

para que o réu, oponha fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,

este será ouvido no prazo de 10(dez) dias e o prazo do art. 305, quando da argüição

de exceção de incompetência, suspeição ou impedimento: sendo de 10(dez) dias, o

prazo para exercício de resposta pelo excepto.

Ao se buscar na analogia a resposta à indagação feita é interessante

optar, não pelos cinco dias, embora, talvez, seja o mais técnico e o mais acessível.

Mas, talvez, sendo o mais jurídico não seja o mais justo, uma vez que o devedor teve

um longo tempo para preparação de suas alegações. Se, entendermos, que a exceção

de “pré-executividade” é uma alegação de defesa devemos optar pela concessão do

prazo de 10 dias, para manifestação da parte contrária.

49

Não se deve aceitar a argumentação de que, por não haver determinação

legal, a melhor opção deveria ser o prazo do art. 185 - cinco dias, uma vez que, o art.

326, permite à parte resistir mediante a apresentação de fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor, que muito embora se aplique ao processo de

conhecimento, pode ser extendido ao processo de execução. O contraditório é um

princípio que deve ser obedecido, de modo a propiciar às partes, ampla possibilidade

de defesa, mediante recursos próprios e com os instrumentos necessários. Seria

inóspio aceitar que, pelo rigorismo da lei, o devedor, que pode se manifestar a qualquer

tempo, e antes da prolação da sentença, acabasse por suspreender o credor.

50

6.3. Emenda à inicial da exceção - possibilidade

Cabe a aplicação do art. 616 do CPC, que determina à parte, que quando

da petição inicial incompleta, ou não se achar acompanhada dos documentos

indispensáveis, deverá corrigí-la, no prazo de 10 dias?

O contraditório ainda não está firmado entre as partes pois, ao devedor,

não foi dada a notícia do ajuizamento da ação.

Adotando-se o emprego da aplicação subsidiária do processo de

conhecimento ao processo de execução e, então, combinando-se os artigos 616 com

284 do CPC, é perfeitamente possível essa assertiva.

Essa idéia vingou em decisão do Desembargador Maurílio Almeida de

Abreu, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na Apelação Cível n. 024.940.059.009,

que determinou que deveria o magistrado de primeiro grau, após o oferecimento da

exceção de pré-executividade, ter observado a cogência do art. 616 do CPC 49:

Sem adentrar muito a discussão a exceção de pré-executividade é uma

petição de defesa do executado, justificada pela aceitação, por exceção, da resistência

do devedor que sem garantir o juízo, (o que garantiria a satisfatividade do credor),

provoca um incidente que deve ser resolvido pelo magistrado. Permitir-se que a mesma

venha desacompanhada dos documentos essenciais é aceitar a total distorção do

processo executivo.

A defesa plena do devedor deve se dar em sede de embargos, após

garantir o juízo. Não pode o magistrado em nome do princípio do contraditório desviar-

se do mandamento legal, que determina os três tipos de procedimento: cognição,

execução e cautelar, desnaturando os ritos preconizados.

49 “É bem verdade que, em qualquer das hipóteses, está-se sempre diante de situação de relevância

para a ordem pública, pois é o próprio Estado quem declara não estar disposto a exercer a funçãojurisdicional quando não provocada regularmente, o que se dá quando o pedido se reveladesacompanhado de documentos essenciais, o que enseja o conhecimento, até mesmo, ex officio,propiciando o indeferimento da inicial. No entanto, precedentemente, há de se atentar para odisposto no art. 284 c.c. o art. 616 do Diploma Processual Civil. Ademais, a oportunidade para orequerente corrigir a inicial ou adentrar com documento essencial não é uma faculdade do julgador,mas uma ordem, que deve ser cumprida, daí o entender de que o juízo não fez correta aplicação dodireito”. Ap. Civ. 024.940.059.009-TJES.

51

7. AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Como já falamos, a ação é um meio de provocação ao Estado,

através do órgão jurisdicional, visando obter a satisfação de um direito, através

de um processo executivo, que se ventilará nessa autonomia que abordaremos,

somente depois da sentença proferida no processo de conhecimento, onde se

obterá um título executivo judicial.

Embora o processo de conhecimento e o processo de execução

formem uma estrutura no Direito Processual Civil, possuem destinações

diferentes, sendo que o primeiro visa a solução de um litígio através da

cognição, enquanto o segundo, visa a satisfação de algo já existente, através

de um título executivo judicial ou extrajudicial.

Assim, a execução é uma nova ação, autônoma, destinada a garantir

a satisfação de uma obrigação entre credor e devedor, por meio do órgão

jurisdicional, formando uma relação trilateral, que, coercitivamente, faz com que

o executado cumpra com o pactuado.Podemos concluir, conforme Humberto Theodoro Júnior apresenta em sua obra

traços elaborados por Rosenberg, que nem todo processo de conhecimento tem como

conseqüência uma execução forçada. Da mesma forma, nem toda execução forçada tem como

pressuposto uma sentença condenatória obtida no processo de conhecimento, haja vista a

possibilidade de baseá-las em títulos extrajudiciais. Os processo de conhecimento e o de

execução podem ocorrer paralelamente, como ocorre na execução provisória.50.

Considerando–se, ainda, os pressupostos do processo de execução, verifica-se a

sua autonomia nas partes, que nem sempre são as mesmas no processo de conhecimento, e no seu

objeto, fundado em título executivo judicial ou extrajudicial.

50 Ob.cit., p. 47

52

8. O DIREITO COMPARADO

Considerando a análise do Direito comparado, destacamos as

observações de Leonardo Greco, que estudou a execução no direito italiano, norte-

americano, francês, alemão, espanhol, português e uruguaio.

Leonardo Greco apresenta, em sua obra, uma visão dos diversos

sistemas jurídicos: o europeu, o de um país da common law – Estados Unidos – e o de

um país da América do Sul - o Uruguai – que possui uma respeitável escola de

processualistas.

Sobre as diversas formas do devedor insurgir-se contra a execução, nos

ensina:

“Na França, na Espanha e no Uruguai a oposição à execução, equivalente

aos nossos embargos do devedor, pressupõe prévia garantia da execução através da

penhora”.

Nos demais sistemas há uma variedade de meios de ataque à execução

ou aos atos executórios, que podem ser utilizados com ou sem a garantia da penhora.

É o que acontece na Itália, na Alemanha, nos Estados Unidos e em

Portugal.

Neste último país, através de requerimento avulso, a qualquer tempo o

juiz pode ser instado a pronunciar-se sobre nulidades absolutas da execução , como a

incompetência absoluta e a litispendência."

Na Itália não existem meios de se elidir a eficácia do título executivo no

próprio processo de execução, mas o devedor dispõe das oposições, ações incidentes

ao processo de execução, que podem ser de três tipos: a) oposições à execução; b)

oposições aos atos executivos; c) oposições a terceiros.

53

Segundo Carnelutti, as primeiras podem ser preventivas ou sucessivas,

conforme sejam propostas antes ou depois da prática de atos executivos sobre o

patrimônio do devedor.

Já no direito alemão, os meios que o devedor dispõem para se opor à

execução são as seguintes:

a)reclamação contra a cláusula executiva – as execuções nesse país não

são processadas por órgãos do Poder Judiciário, daí a necessidade da

expedição, por este, de fórmulas executórias, que se prestam a certificar

oficialmente que os títulos que instruem as execuções foram reconhecidos

como executivos;

b) ação de defesa contra a execução;

c)reclamação contra o modo ou forma dos atos executórios.

As modalidades apresentadas são todas de ações autônomas, mas,

conforme as da Itália, independem de prévia penhora.

Nos Estados Unidos, apesar do fato da legislação em matéria de

execução ser de predomínio estadual, a oposição do devedor pode se dar, dentre

outros meios, via motions for new trial, para correção de erros de julgamento; motions

to alter of judgement, para correção de erros materiais e de forma; motions for relief

from the judgement – ação direta para anular o julgamento por fraude.

Nenhuma delas se assemelha ao nosso processo de embargos à

execução, mas todas se prestam a evitar a execução e, também, independem de

prévia penhora.

54

9. CONCLUSÃO

Por meio do presente estudo, podemos apresentar as seguintes

conclusões:

1. No Direito Brasileiro é admissível a Exceção de Pré-Executividade;

2. A expressão "Exceção de Pré-Executividade" está consagrada no

Direito Brasileiro, apesar das divergências;

3. Cognição e execução não são institutos incompatíveis;

4. executado pode provocar a cognição do juiz por meio de embargos

ou por meio da exceção de pré-executividade;

5. A exceção de pré-executividade tem natureza de incidente

processual;

6. A exceção de pré-executividade e embargos têm convivência

harmônica no nosso sistema jurídico;

7. A idéia que prevalece nos Tribunais é a de que tudo que o juiz pode

conhecer de ofício, o executado também pode alegar por meio da exceção de pré-

executividade.

8. A dificuldade da matéria está em estabelecer os limites da exceção

de pré-executividade, separando o que pode ser alegado pelo estudo e o que,

necessariamente, deve ser matéria de embargos;

9. De uma forma geral a jurisprudência tem admitido a exceção de

pré-executividade, nas hipótese relacionadas às matérias que o juiz pode conhecer de

ofício, em especial os pressupostos processuais e condições da ação de execução, nos

55

termos do art, 267, § 3º do CPC, e nos casos em que é admitida a alegação da parte a

qualquer tempo, como nulidade do título, da execução – Art. 618 do CPC e penhora de

bem impenhorável;

10. Algumas decisões ampliam o espectro e a admitem também em

matéria de mérito, como prescrição, decadência e pagamento;

11. A decisão relacionada à exceção, por ser esta um incidente, não

impede a reapreciação da matéria em sede de embargos, mas, ao contrário, o

julgamento dos embargos produz coisa julgada material, porque estes têm natureza de

ação;

12. Nos casos excepcionais, em que a exceção se refere à matéria de

mérito, a decisão proferida pelo juiz faz coisa julgada material, em decorrência da

própria natureza da matéria julgada;

13. A interposição da exceção de pré-executividade não provoca

suspensão do feito.

Por fim, podemos concluir que, se ainda não é pacífico o entendimento

quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade, pode-se afirmar que, nessa

época de avanço do entendimento de ser o processo civil instrumento do Estado,

caminha-se para esse fim. Deve-se admitir a exceção mencionada, concientizando-se

por outro lado, que tal medida, deve, após sua admissão, ser decidida o mais breve

possível para que, volte para as posições que merecem cada parte no corpo do

processo de execução.

56

10. BIBLIOGRAFIA

ABRÃO, Carlos Henrique, Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80,

Revista Dialética de Direito Tributário, nº 22, Ed. Dialética, São

Paulo.

ALVIM, Angélica Arruda,. Princípios Constitucionais do Processo,. São

Paulo Revista de Processo nº 74. abril/junho/1994.

ARAGÃO, Egas Dirceu de Aragão, Comentários ao Código de Processo

Civil, v. 2., 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976.

ASSIS, Araken, Manual do Processo de Execução, RT, 4ª edição.

BOJUNGA, Luiz Edmundo, A exceção de Pré-Executividade, Revista de

Processo nº 55.

CARMONA, Carlos Alberto, Em torno do Processo de Execução.

Processo Civil - In: Evolução - 20 anos de vigência do Código de

Processo Civil. Coordenação: José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo.

Saraiva, 1995.

COUTURE, Eduardo, Las garantias constitucionales del proceso civil, in

Estudios de Derecho Procesal Civil, 1948, vol. 1.

CRUZ E TUCCI, José Rogério, Tutela Processual do Direito do Executado

(20 anos de vigência do CPC) in O Processo de Execução, Porto

Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo, Exceção de Pré-Executividade,

Revista dos Tribunais. 657, julho de 1990.

GRASSO, Eduardo. La Collaborazione del processo civile, Rivista di diritto

processuale, Vol. XXI, Pádova, CEDAM, 1966.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo, in

Novas Tendências do direito processual, 2ª edição, Rio de Janeiro,

Forense, 1990.

LACERDA, Galeno, Execução de titulo extrajudicial e segurança do Juízo,

Revista Ajuris, vol. 23.

57

LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Embargos à Execução, São Paulo,

Saraiva, 1996, p.99.

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, 4º ed.,

Forense, vol. II, Rio de Janeiro, 1958.

MIRANDA, Pontes de, Código de Processo Civil, tomo XI, Forense, Rio de

Janeiro, 1976.

MOURA, Mário Aguiar, Embargos do Devedor, tomo X, 4ª edição, Rio de

Janeiro, 1985.

NERY JÚNIOR,Nelson,.Princípios do Processo Civil na Constituição

Federal, Coleção Estudos de Direito do Processo - Enrico Tullio

Liebman - Vol. 21 - 3ª ed., Saraiva.

NOBRE, Edna Luiza, O princípio do contraditório, acessível em 15.2.2004,

internet, Jus Navegandi.

REIS, Roy Friede, Comentários à Reforma do Direito Processual Civil

Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1995.

ROSA, Marcos Valls Feu, citando Pontes de Miranda, Exceção de Pré-

Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor.

ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição,

Sergio Antonio Fabris Editor 1996.

SHIMURA, Sérgio, Título Executivo,São Paulo, Saraiva, 1997, 1ª edição.

TARZIA, Giuseppe. O Contraditório No Processo De Executivo , Revista

de Processo Nº 28.