direito internacional 09
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8/14/2019 direito internacional 09
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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA
MDULO IX
DIREITO INTERNACIONAL
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Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br
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DIREITO INTERNACIONAL
1. TEORIA DAS QUALIFICAES
Como j foi visto, os elementos de conexo so vias para a aplicao do
Direito substantivo, brasileiro ou estrangeiro, conforme principalmente a Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (elementos pessoais, reais, delituosos etc.).
Assim, necessrio se faz examinar a Teoria das Qualificaes, dada sua
importncia no desenvolvimento do Direito Internacional Privado.
A referida Teoria foi desenvolvida pelos juristas Franz Kaltn, na
Alemanha (1891), e Etienne Bartin, na Frana (1897).
Qualificao a tcnica que visa enquadrar a questo jurdica dentro do
sistema legal de determinado pas.
A norma de Direito Internacional Privado possui objeto de conexo e
elemento de conexo. O objeto alude a conceitos jurdicos (capacidade, bem
imvel etc.), enquanto o elemento a chave para a aplicao do Direito correto
(nacionalidade, domiclio etc.). A qualificao atinge apenas o objeto da
conexo. Isto , a Teoria das Qualificaes incide sobre o fato social, porque
os sistemas jurdicos so diferenciados quanto aos seus institutos. Caso assim
no ocorresse, no haveria necessidade de qualificar. Por exemplo, os
conceitos de personalidade, de bens imveis e mveis no so os mesmos em
todas as partes do mundo.
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Dessa forma, qualificar saber com clareza como e qual instituto
aplicvel situao apresentada.
Tal necessidade ainda mais premente quando se observa a existncia
de institutos desconhecidos em um ou outro pas.
Um famoso internacionalista francs, Bartin, entendeu por bem aplicar a
essas questes a lex fori (lei do foro). Desse modo, tudo seria resolvido pela lei
do aplicador da norma.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil adotou trs critrios de
qualificao: lex rei sitae (lex causae), lex obrigationis (lex causae) e, para os
demais casos, a lex fori.
Assim, quando h imvel envolvido, a qualificao se faz pela lei do
lugar onde se situa o bem. Igualmente, o legislador optou pela lei da causa nas
obrigaes. Quaisquer outros problemas com a qualificao dos institutos, com
a exata natureza dos mesmos, sero resolvidos pela lei do prprio territrio.
2. PRECEITOS BSICOS
Entre os preceitos bsicos de Direito Internacional Privado estudam-se a
ordem pblica, a fraude lei, o reenvio e a questo prvia.
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2.1. Ordem Pblica
O juiz deve atentar para a ordem pblica quando julgar uma relao de
conflito em que exista um elemento estranho ao pas, isto , que implique a
utilizao das normas de Direito Internacional Privado.
A afirmao acima no vale apenas para o Direito Internacional Privado,
e sim para todos os ramos. A ordem pblica no pode ser desobedecida;
todavia, na referida matria a questo ganha relevncia, tendo em vista aspossibilidades de aplicao do Direito Estrangeiro.
A assertiva : o juiz no aplicar o Direito Estrangeiro (embora haja
determinao legal para tanto) se essa aplicao significar ofensa ordem
estabelecida.
O art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil claro: As leis, atos e
sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no
tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pblica e os bons costumes (grifo nosso).
A isso d-se o nome de reserva da ordem pblica. uma clusula de
exceo que se prope a corrigir a aplicao do Direito Estrangeiro, quando o
resultado de sua incidncia seja incompatvel com os fundamentos do sistemabrasileiro.
O conceito de ordem pblica relativo no tempo e no espao, cabendo
ser preenchido no momento da aplicao. Pode-se falar, ainda, em ordem
pblica geral, especial, interna e internacional. Esta ltima relativa aos
princpios, normas e costumes internacionais, imperativos, e que na maioria
das vezes esto consubstanciados em tratados.
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2.2. Fraude Lei
H fraude lei quando o objetivo o de evitar a aplicao de normas
imperativas.
Constitui uma forma de abuso do Direito e caracterizada por trs
pressupostos: evitar a aplicao das normas de Direito Interno ou
excepcionalmente do Direito Estrangeiro (quando assim determina o Direito
Interno); para tanto planeja-se uma manobra legal extraordinria enormalmente a fraude se concretiza com a prtica de direitos no exterior (fuga
do Direito Interno).
Cabe aqui um exemplo famoso para ilustrar o instituto: o casamento
entre Sophia Loren e Carlos Ponti. Ambos adquiriram a nacionalidade
francesa, para que Carlos Ponti pudesse divorciar-se de sua primeira esposa e
contrair npcias com Sophia Loren, porque a Itlia, na poca, no permitia odivrcio.
2.3. Reenvio
Reenvio significa retorno e o nosso Direito o probe. O Direito aplicvel
ser aquele que a norma brasileira determinar: o Estrangeiro ou o prprio
Direito Interno.
Reenvio significa conflito negativo de elementos de conexo. Assim,
teramos o reenvio quando a lei determinasse a aplicao do Direito Nacional
(retorno).
O reenvio classificado em graus:
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1. grau: ocorre, por exemplo, quando um pas A nega competncia
sua lei interna, considerando aplicvel a lei de um pas B; noentanto, esse pas B nega competncia sua lei interna e considera
aplicvel a lei do pas A, ou seja, a questo no se resolve;
2. grau: quando envolve um terceiro pas, com o retorno de
aplicao para o primeiro;
3. grau: quando envolve, com retorno, um quarto pas.
Normalmente essas questes se resolvem pela lex fori: aplicao do
Direito constante do foro.
2.4. Questo Prvia
Questo prviasignifica que o juiz no pode apreciar a questo jurdicaprincipal, sem ter-se pronunciado sobre questo anterior. Por exemplo, em
matria de sucesso, quando o de cujus deixa um filho nacional de outro pas,
a questo prvia ser a deciso sobre a capacidade desse filho suceder
(capacidade, lei do domiclio).
Para resolver a questo prvia aplica o juiz ou o Direito do foro ou o
prprio Direito Estrangeiro, aplicvel questo principal (dependendo do que
menciona a lei).
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